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CONSTITUCIONAL II) CAPTULO 4 - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS [PROVISRIO] Direitos fundamentais subjetivados e positivados na Constituio de 1988 Doravante sero feitas algumas anotaes para facilitar a compreenso dos direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituio. (a) Destinatrios. No deve ser dada uma interpretao restritiva ao caput do art. 5o. Devem ser considerados destinatrios dos direitos e das garantias fundamentais os estrangeiros no residentes e, em inmeros casos, em consonncia com a natureza do direito ou da garantia, as pessoas jurdicas. (b) Primazia do direito igualdade. A isonomia no tratada tecnicamente como os demais direitos. Ao encabear a lista de direitos, passa a informar e condicionar todo o restante da ordem jurdica. (c) Sentidos do direito igualdade. A igualdade em sentido formal, como conquista tipicamente liberal, procura afastar os privilgios e as distines entre as pessoas (igualdade perante o direito). O sentido substancial ou material do direito pretende "uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida". Trata-se de uma concepo prpria do Estado Social. A operacionalizao da aplicao do direito ou princpio tem como pressuposto a considerao do binmio elemento discriminar-finalidade da norma. Assim, estabelecida a finalidade a ser alcanada, necessariamente prestiagiada pela ordem jurdica, o elemento de discriminao previsto na norma deve aquele que permite o atingimento do fim pretendido. Portanto, a igualdade no afasta por completo as discriminaes. So banidas da ordem jurdica to-somente aquelas em que o elemento discriminador no serve ou viabiliza a finalidade jurdica consagrada. (d) Igualdade jurdica plena entre homens e mulheres. A igualdade jurdica entre homens e mulheres (em direitos e obrigaes) revoga toda a legislao infraconstitucional anterior onde o homem tinha primazia sobre a mulher. Agora, somente as distines constitucionais (em favor da mulher, por razes sociais bem definidas) e aquelas fundadas em diferenas fsicas ou objetivas podem ser aceitas (juridicamente vlidas). A igualdade no mbito da sociedade conjugal (afastando a idia de "cabea do casal") reafirma a plena igualdade jurdica entre os sexos (art. 226, 5o.). (e) Princpio da legalidade. Caracteriza o Estado de Direito. Sua afirmao marca historicamente o fim do Absolutismo, do arbtrio e do imprio da vontade do governante. Admite a fixao de obrigaes acessrias ou instrumentais atravs do exerccio do poderdever regulamentar da Administrao Pblica. (f) Proibio da tortura e de tratamento desumano ou degradante. A Lei n. 9.455, de 1997, define os crimes de tortura (causar sofrimento fsico ou mental). Exemplo jurisprudencial de tratamento degradante: impor algemas na ausncia de periculosidade. (g) Liberdade de expresso de pensamento. A ampla - talvez absoluta - liberdade de conscincia fica "autorizada" implicitamente. A ordem jurdica pode regular de forma distinta a extenso do direito. A vedao do anonimato demonstra no se tratar de direito absoluto, visando a responsabilizao pelos excessos (vide os crimes de opinio previstos no Cdigo Penal: injria, difamao e calnia). (h) Direito de resposta. No preciso a imputao de um crime. Basta que seja ofensiva, prejudicial, inverdica ou incorreta. Pode ser exercida nos mais diversos espaos sociais, da imprensa escrita, falada e televisionada at as assemblias ou reunies.

(i) Liberdade de conscincia, crena e culto. Protege o direito de no se ter crena alguma. A liberdade de culto no est restrita aos locais dos templos. O Estado laico. Assim, da liberdade de organizao religiosa decorre o fato de que as igrejas podem livremente se constituir adquirindo personalidade jurdica segundo a lei civil. No possvel obrigar algum a revelar suas convices filosficas, polticas ou religiosas. (j) Escusa de conscincia. A Lei n. 8.239, de 1991, dispe sobre o servio militar alternativo como o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo produtivo. (l) Abolio da censura. A Constituio afasta a exacerbao do poder de polcia do Estado no sentido de impedir a veiculao de certas idias ou informaes. Tambm no necessria a autorizao. possvel, em ateno a outros direitos, condicionamentos de meios, locais e horrios. (m) Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Existe uma efetiva dificuldade de precisar os sentidos de "intimidade" e "vida privada" e de demarcar os campos protegidos pela Constituio. Envolve a vedao de intromisso, acesso s informaes e divulgao destas. A proteo da imagem deve ser encarada em conjunto com as circunstncias e o contexto presente em cada caso. A Constituio rompe com a tradio de indenizao somente pelo dano material. (n) Inviolabilidade da casa. A palavra "casa" deve ser tomada em sentido amplo como local de moradia, afastando consideraes de tipo de construo, reas, localizaes geogrficas e fatores temporais de permanncia. Para precisar o que dia existem vrios critrios. A presena de luminosidade solar um dos mais adequados. (o) Inviolabilidade do sigilo da correspondncia e outras formas de comunicaes, notadamente telefnicas. Impede o acesso ao contedo da mensagem e, segundo o entendimento geral, aos registros das ligaes nas companhias telefnicas. A ressalva constitucional para interceptaes de comunicaes, por ordem judicial e nos termos da lei, recai unicamente nas telefnicas. A lei em questo a de n. 9.296, de 1996. Subsiste forte discusso acerca da possibilidade de interceptaes, sempre com ordem judicial, de outros meios de comunicao, inclusive futuras formas que o avano tecnolgico possa desenvolver. J temos este debate na previso da possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes de informtica e telemtica, conforme a lei mencionada. (p) Sigilo da fonte. No h como compelir um jornalista a revelar a pessoa ou o rgo de quem obteve certa informao. No podero faz-lo: a lei, a Administrao, o juiz ou os particulares, mesmo que empregadores. (q) Liberdade de locomoo. Obviamente, no impede que os Poderes Pblicos disciplinem a forma como se dar a circulao. (r) Liberdade de reunio. A Constituio garante o direito de qualquer reunio. So estabelecias uma srie de condicionantes: pacfica, sem armas, em locais abertos ao pblico e no frustando outra reunio anteriormente convocada. A exigncia de prvio aviso autoridade competente no deve ser entendida como requisito inafastvel para a licitude da reunio. (s) Liberdade de associao. Decorre dos termos da Constituio que os nicos limites intransponveis para a concretizao da liberdade de associao esto na ilicitude dos fins perseguidos pela entidade, em especial o carter paramilitar (formao de foras militares paralelas s do Estado). Somente o Poder Judicirio pode interferir na vida das associaes para corrigir desvios ou transgresses aos seus atos constitutivos e de regncia, para suspender as atividades e para dissolv-las, neste ltimo caso mediante deciso transitada em julgado.

(t) Substituio processual pelas associaes. Neste caso, uma pessoa age por outra (ou outras - os associados). A autorizao no precisa ser expressa em carter individual ou em assemblia. Basta a meno nos estatutos, aos quais o associado adere ao realizar sua inscrio ou associao. Deve existir uma relao de pertinncia temtica entre fins da entidade e os direitos perseguidos no mbito administrativo e/ou judicial. (u) Direito de propriedade. Toma um sentido amplo, abrangendo todos os componentes, materiais ou imateriais, do patrimnio. O direito de herana, na forma da lei civil, um desdobramento do direito de propriedade. A Constituio condiciona o direito de propriedade a utilizao em consonncia com fins sociais devidamente institucionalizados, viabilizando os mais diversos institutos, tais como: servides, requisies, desapropriao, tributao diferenciada, entre outros. (v) Desapropriaes. Ser por necessidade pblica quando o bem atingido for indispensvel para o alcance da finalidade estatal. A utilidade pblica envolve a idia de convenincia. J o interesse social est relacionado com a paz e o progresso social. Por justa deve ser entendida aquela indenizao que recompe integralmente o patrimnio atingido. Por prvia deve ser entendida aquela indenizao paga antes da utilizao do bem. Neste sentido, a distino entre imisso na posse ou destituio/transferncia da propriedade no seria relevante. Registre-se casos de desapropriao, previstos na Constituio, sem indenizao em dinheiro (para reforma agrria, por exemplo). (x) Direitos autorais. A propriedade imaterial sobre obras intelectuais, artsticas ou cientficas encontra explcita proteo constitucional no aspecto patrimonial, existente ao lado dos direitos morais do autor. A Constituio fixa a premissa de que os direitos patrimoniais do autor, embora transmissveis aos herdeiros, so temporrios. A Lei n. 9.610, de ..., regula a matria estabelecendo o prazo de 70 (setenta) anos (z) Proteo aos inventos industriais, marcas, nomes de empresas e outros signos distintivos. O prazo de validade das patentes, nos termos da Constituio, temporrio. Segundo a Lei n. , de , de 15 (quinze) anos, caindo, depois, em domnio pblico. As marcas so registrveis por 10 (dez) anos, admitindo-se prorrogaes por perodos iguais e sucessivos. O rgao de registro o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. (aa) Direitos do consumidor. A Lei n. , de , conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor, atende a exigncia constitucional, revelando-se um diplomas legais mais modernos do mundo no trato da matria. (ab) Direito informao. (ac) Direito de petio. Possibilidade de chamar a ateno dos Poderes Pblicos para determinado fato, situao ou norma jurdica, seja para denunciar uma irregularidade, seja para solicitar uma providncia. (ad) Direito a certides. Assegura-se a todos, independentemente do pagamento de taxas (imunidade tributria), a obteno de certides em reparties pblicas para defesa de direito e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. A Lei n. 9.051, de ..., regulamenta a matria e fixa o prazo de 15 (quinze) para fornecimento do documento. (ae) Direito de acesso ao Judicirio. A Constituio garante o acesso ao Poder Judicirio para reparar leso a direito ou evitar a leso (no caso de ameaa). No conflita com este direito, reputando-se plausveis pela objetividade e generalidade, a fixao de condies para a ao e pressupostos processuais, bem como a existncia de prazos prescricionais e decadenciais. No existe a obrigatiriedade de esgotamento da instncia administrativa para que possa recorrer ao Judicirio. Entretanto, no art. 217, 1o., a Constituio exige o prvio acesso s instncias da justia desportiva nos casos de aes relativas disciplina s competies desportivas. Entende-se, com a concordncia de decises do STF, que inexiste a obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio.

(af) Direito adquirido. Ato jurdico perfeito. Coisa Julgada. (ag) Juzo de exceo. Trata-se do princpio do juiz natural. O juiz natural aquele integrante do Poder Judicirio, com competncias definidas na Constituio e nas leis de forma genrica e com garantias institucionais e pessoais para manifestar-se de forma isenta ou imparcial. O tribunal ou juzo de exceo seria, em regra, aquele criado para julgar fato especfico j ocorrido. (ah) Jri. Trata-se de um tribunal popular que deve ser organizado pela legislao ordinria com observncia: (a) da plenitude de defesa (manifestao do princpio da ampla defesa e do contraditrio); (b) do sigilo das votaes (a convico e a opinio dos jurados deve ser sempre resguardada); (c) da soberania dos veredictos (as decises do Jri no excluem a possibilidade de recurso que ensejar novo julgamento pelo Jri) e (d) da competncia para julgar crimes dolosos contra a vida (quando existe a inteno de matar ou assumiu-se o risco de produzir tal resultado). (ai) Tipicidade penal. o princpio da reserva legal ou da tipicidade penal. Exige para que certas condutas sejam consideradas criminosas: (a) a descrio precisa da conduta ilcita e (b) que esta descrio conste de lei formal (aprovada pelo Poder Legislativo). (aj) Irretroatividade penal. (al) Punio para discriminaes. (am) Racismo. (an) Trfico de entorpecentes. Terrorismo. Crimes hediondos. (ao) Ao armada contra a ordem constitucional. (ap) Carter pessoal da pena. (aq) Penas. (ar) Extradio. (as) Devido processo legal. (at) Contraditrio e ampla defesa. (au) Provas ilcitas. (av) Presuno de inocncia. (ax) Publicidade dos atos processuais. (az) Priso. (ba) Habeas corpus. a ao judicial destinada a proteger especificamente o direito ou liberdade de locomoo (ir, vir e ficar). Admite-se a propositura sem mediao de advogado e em benefcio de terceiro. Pode ser preventivo ou reparador da ilegalidade j cometida. (bb) Mandado de segurana individual. a ao judicial que objetiva amparar direito lquido e certo lesado ou ameaado de leso por qualquer autoridade pblica ou por agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies pblicas. Pode-se entender por direito lquido e certo aquele manifesto quanto existncia, delimitado quanto extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. O direito lquido e certo deve ser comprovado de plano ou documentalmente, justamente porque no existe produo de prova no mbito do

mandado de segurana. A Lei n. 1.533, de 1951, regula a utilizao desta garantia constitucional. (bc) Mandado de segurana coletivo. Pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional ou organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda, em defesa de direito lquido e certo de seus membros ou associados. O direito invocado deve ser da coletividade, prprio daquela classe ou categoria de pessoas. (bd) Mandade de injuno. a ao judicial posta disposio de quem se considera titular de qualquer dos direitos, liberdades ou prerrogativas previstos na Constituio cujo exerccio encontra-se inviabilizado por falta de norma regulamentadora. (be) Habeas data. a ao judicial que tem por objeto permitir ... A Lei n. regula o exerccio desta garantia constitucional. (bf) Ao popular. a ao judicial pela qual qualquer cidado persegue a correo de atos lesivos do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural. A Lei n. , de ..., dispe sobre a utilizao deste importante instrumento de afirmao do controle popular sobre a conduo dos negcios pblicos. (bg) Assistncia jurdica. --Sindicalizao e direito de greve: so os 2 instrumentos mais eficazes para a efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores, visto que possibilita a instituio de sindicatos autnomos e livres e reconhece constitucionalmente o direito de greve (arts. 8 e 9). Decises judiciais normativas: a importncia dos sindicatos se revela na possibilidade de celebrarem convenes coletivas de trabalho e, consequentemente, na legitimao que tm para suscitar dissdio coletivo de trabalho. (114, 2) Garantia de outros direitos sociais: fontes de recursos para a seguridade social, com aplicao obrigatria nas aes e servios de sade e s prestaes previdencirias e assistenciais (194 e 195); a reserva de recursos oramentrios para a educao (212); aos direitos culturais (215); ao meio ambiente (225). DIREITOS POLTICOS Definio do tema (remisso): so aquelas que possibilitam o livre exerccio da cidadania; tais so o sigilo de voto, a igualdade de voto; inclui-se a a determinao de que sejam gratuitos, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. Eficcia dos direitos fundamentais: a garantia das garantias consiste na eficcia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais; os direitos, liberdades e prerrogativas consubstanciadas no ttulo II, caracterizados como direitos fundamentais, s cumprem sua finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade, determinando que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. DIREITO DE NACIONALIDADE Segundo Pontes de Miranda, nacionalidade o vnculo jurdico-poltico de Direito Pblico interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimenso pessoal do Estado. Nacionalidade e cidadania so conceitos distintos. Afinal, nacional o brasileiro nato ou naturalizado. J cidado o nacional no gozo dos direitos polticos, portanto, partcipe da vida poltica do Estado.

So dois os critrios normalmente adotados para a determinao da nacionalidade: (a) critrio de sangue, em funo do vnculo decorrente da paternidade e (b) critrio territorial, em funo do nascimento no territrio do Estado considerado. A combinao destes critrios pode gerar duas figuras singulares: o poliptrida e o heimatlos. Poliptrida todo aquele que tem mais de uma nacionalidade. Por heimatlos ou aptrida entende-se aquele que no possui nacionalidade. DIREITO DE NACIONALIDADE BRASILEIRA Segundo a Constituio de 1988 existem dois tipos de brasileiros: o nato e o naturalizado. No se admite a criao, por lei, de outras modalidades de nacionais. So quatro as situaes geradoras da condio de brasileiro nato: (a) os nascidos no Brasil, quer sejam filhos de pais brasileiros ou de pais entrangeiros, a no ser que estes ltimos estejam em servio oficial para seus Pases; (b) os nascidos no exterior, de pai ou me brasileiros, desde que qualquer um deles esteja a servio do Brasil; (c) os nascidos no exterior, de pai ou me brasileiros, desde que venham a residir no Brasil antes da maioridade e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira e (d) os nascidos no exterior, registrados em repartio brasileira competente. Os brasileiros naturalizados: o art. 12, II, prev o processo de naturalizao, s reconhecendo a naturalizao expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende 2 classes: a) ordinria: a concedida ao estrangeiro residente no pas, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalizao, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, I, a); b) extraordinria: reconhecida aos estrangeiros, residente no Brasil h mais de 15 anos i ninterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. ... 103) Condio jurdica do brasileiro nato: essa condio d algumas vantagens em relao ao naturalizado, como a possibilidade de exercer todos os direitos conferidos no ordenamento ptrio, observados os critrios para isso, mas tambm ficam sujeitos aos deveres impostos a todos; as distines so s aquelas consignadas na Constituio (art. 12, 2). 104) Condio jurdica do brasileiro naturalizado: as limitaes aos brasileiros naturalizados so as previstas nos arts. 12, 3, 89, VII, 5, LI, 222. 105) Perda de nacionalidade brasileira: perde a nacionalidade o brasileiro que: a) tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; b) adquirir outra nacionalidade (art. 12, 4), salvo nos casos de reconhecimento de de nacionalidade originria pela lei estrangeira; e imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para exerccio de direitos civis (redao da ECR-3/94). 106) Reaquisio da nacionalidade brasileira: salvo se o cancelamento for feito em ao rescisria, aquele que teve a naturalizao cancelada nunca poder recuperar a nacionalidade brasileira perdida; o que a perdeu por naturalizao voluntria poder readquiri-la ,por decreto do Presidente, se estiver domiciliado no Brasil (Lei 818/49, art. 36); cumpre-se notar que a reaquisio da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder, no tendo efeito retroativo, apenas recupera a condio que perdera. CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL 107) O estrangeiro: reputa-se entrangeiro no Brasil, quem tenha nascido fora do territrio nacional que, por qualquer forma prevista na Constituio, no adquira a nacionalidade brasileira. 108) Especial condio jurdica dos portugueses no Brasil: a CF favorece os portugueses residentes no pas, apesar desse dispositivo ser muito defeituoso e incompreensvel, quando declara que aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio; ora, se se ressalvam casos previstos, a constituio no tem ressalva alguma aos direitos inerentes ao brasileiros natos. 109) Locomoo no territrio nacional: a liberdade de locomoo no territrio nacional assegurada a qualquer pessoa (art. 5, XV);

a lei condiciona o direito de qualquer pessoa entrar no territrio nacional, nele permanecer ou dele sair, s ou com seus bens ( Lei 6815/80, alterada pela Lei 6964/81). Entrada: satisfazendo as condies estabelecidas na lei, obtendo o visto de entrada, conforme o caso, no o concedendo aos menores de 18 anos, nem a estrangeiros nas situaes enumeradas no art. 7 da referida lei; o visto no cria direito subjetivo, mas mera expectativa de direito; Permanncia: estada sem limitao de tempo, assim que obtenha o visto para fixar-se definitivamente; Sada: pode seixar o territrio com o visto de sada. 110) Aquisio e gozo dos direitos civis: o princpio o de que a lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis (CC, art. 3); porm, existem limitaes aos estrangeiros estabelecidas na Constituio, de sorte que podermos asseverar que eles s no gozam dos mesmos direitos assegurados aos brasileiros quando a prpria Constituio autorize a distino. Exs: arts. 190, 172, 176, 1, 222, 5, XXXI,227, 5) 111) Gozo dos direitos individuais e sociais: assegurado aos entrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, a liberdade, igualdade, segurana e propriedade, esse com restries; quanto aos sociais, ela no assegura, mas tambm no restringe. 112) No aquisio de direitos polticos: os estrangeiro no adquirem direitos polticos (art. 14, 2). 113) Asilo poltico: a Constituio prev a concesso do asilo poltico sem restries, considerando como um dos princpios que regem as relaes internacionais do Brasil (art. 4, X); consiste no recebimento de estrangeiros no territrio nacional, a seu pedido, sem os requisitos de ingresso, para evitar punio ou perseguio no seu pas por delito de natureza politica ou ideolgica. 114) Extradio: compete a nio legislar sobre extradio (art. 22, XV), vigorando sobre ela os arts. 76 a 94 da Lei 6815/80; mas a CF traa limites possibilidade de extradio quanto pessoa acusada e quando natureza do delito, vetando os crimes polticos ou de opinio por estrangeiro, e de modo absoluto os brasileiros natos; cabe ao STF processar e julgar ordinariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro. 115) Expulso: passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convivncia e aos interesses nacionais, entre outros casos previstos em lei; fundamenta-se na necessidade de defesa e conservao da ordem interna ou das relaes internacionais do Estado interessado. 116) Deportao: fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no territrio nacional; decorre do no cumprimento dos requisitos. V - DIREITO DE CIDADANIA DIREITOS POLTICOS 117) Conceito e abrangncia: Os direitos polticos consistem na disciplina dos meios necessrios ao exerccio da soberania popular; a Constituio emprega a expresso direitos polticos, em seu sentido estrito, como o conjunto de regras que regula os problemas eleitorais. 118) Modalidades de direitos polticos: o ncleo fundamental dos direitos polticos consubstanciase no direito de votar e ser votado, possibilitando-se falar em direitos polticos ativos e passivos, sem que isso constitua diviso deles, so apenas modalidades de seu exerccio ligadas capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condies do direito de votar (ativo), e capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibilidade, atributo de quem preenche as condies do direito de ser votado (passivo). 119) Aquisio de cidadania: os direitos de cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da lei; a qualidade de eleitor decorre do alistamento, que obrigatrio para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 (art. 14, 1, I e II); pode-se dizer, ento que a cidadania se adquire com a obteno da qualidade de eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do ttulo de eleitor vlido. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS 120) Conceito: consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais, garantindo a participao do povo no poder de dominao poltica por meio das diversas modalidade de sufrgio. 121) Instituies: as instituies fundamentais so as que configuram o direito eleitoral, tais como o direito de sufrgio e os sistemas e procedimentos eleitorais. Direito de Sufrgio 122) Conceito e funes do sufrgio: as palavras sufrgio e voto so empregadas comumente como sinnimas; a CF, no entanto, d-lhes sentido diferentes, especialmente no seu art. 14, por onde se v que sufrgio universal e o voto direto, secreto e tem valor igual; o sufrgio um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal; nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o exerccio do poder; a estando sua funo primordial, que a seleo e nomeao das pessoas que ho de exercer as atividades governamentais. 123) Forma de sufrgio: o

regime poltico condiciona as formas de sufrgio ou, por outras palavras, as formas de sufrgio denunciam, em princpio, o regime; se este democrtico, ser universal (quando se outorga o direito de votar a todos as nacionais de um pas, sem restries derivadas de condies de nascimento, de fortuna e de capacidade especial. - art. 14 - ); o sufrgio restrito ( quando s conferido a indivduos qualificados por condies econmicas ou de capacidade especiais) revela um regime elitista, autocrtico ou oligrquico; o Direito Constitucional brasileiro respeita o princpio da igualdade do direito de voto, adotando-se a regra de que a cada homem vale um voto, no sentido de que cada eleitor de ambos os sexos tem direito a um voto em cada eleio e para cada tipo de mandato. * esse assunto merece uma leitura mais ampla. 124) Natureza do sufrgio: um direito pblico subjetivo democrtico, que cabe ao povo nos limites tcnicos do princpio da universalidade e da igualdade de voto e de elegibilidade; fundamenta-se no princpio da soberania popular por meio de represantes. 125) Titulares do direito de sufrgio: diz-se ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado); aquele caracteriza o eleitor, o outro, o elegvel; o primeiro pressuposto do segundo, pois, ningum tem o direito de ser votado, se no for titular do direito de votar. 126) Capacidade eleitoral ativa: depende das seguintes condies: nacionalidade brasileira, idade mnima de 16 anos, posse de ttulo eleitoral e no ser conscrito em servio militar obrigatrio.(art. 14) 127) Exerccio do sufrgio: o voto: o voto o ato fundamental do exerccio do direito de sufrgio, no que tange sua funo eleitoral; a sua manifestao no plano prtico. 128) Natureza do voto: a questo se oferece quanto a saber se o voto um direito, uma funo ou um dever; qu um direito j o admitimos acima; , sim, uma funo, mas funo de soberania popular, na medida em que traduz o instrumento de atuao desta; nesse sentido, aceitvel a sua imposio como um dever; da se conclui que o voto um direito pblico subjetivo, uma funo social e um dever, ao mesmo tempo. 129) Caracteres do voto: eficcia, sinceridade e autenticidade so atributos que os sistemas eleitorais democrticos procuram conferir ao voto; para tanto, ho de garantir-lhe 2 caracteres bsicos: personalidade e liberdade; a personalidade do voto indispensvel para a realizao dos atributos da sinceridade e autenticidade, significando que o eleitor dever estar presente e votar ele prprio, no se admitindo, os votos por correspondncia ou por procurao; a liberdade de voto fundamental para sua autenticidade e eficcia, manifestando-se no apenas pela preferncia a um ou outro candidato, mas tambm pela faculdade de votar em branco ou de anular o voto, direito esse, garantido pelo voto secreto; o sigilo do voto assegurado mediante as seguintes providncias: 1) uso de cdulas oficiais; 2) isolamento do eleitor em cabine indevassvel; 3) verificao da autenticidade da cdula oficial; 4) emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja suficientemente ampla para que no acumulem as cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo prprio eleitor, no se admitindo que outro o faa. (art. 103, Lei 4737/65) 130) Organizao do eleitorado: o conjunto de todos aqueles detm o direito de sufrgio forma o eleitorado; de acordo com o direito eleitoral vigente, o eleitorado est organizado segundo 3 tipos de diviso territorial, que so as circunscries eleitorais e zonas eleitorais e, nestas, os eleitores so agrupados em sees eleitorais que no teram mais de 400 eleitores nas capitais e de 300 nas demais localidades, nem menos de 50, salvo autorizao do TRE em casos excepcionais (art. 117, Lei 4737/65). 131) Elegibilidade e condies de elegibilidade: consiste no direito de postular a designao pelos eleitores a um mandado poltico no Legislativo ou no Executivo; as condies de elegibilidade e as inelegibilidade variam em razo da natureza ou tipo de mandato pleiteado; a CF arrola no art. 14, 3, as condies de elegibilidade, na forma da lei, isso porque algumas da condies indicadas dependem de forma estabelecida em lei; as inegebilidades constam nos 4 a 7 e 9 do mesmo artigo, alm de outras que podem ser previstas em lei complementar. SISTEMAS ELEITORAIS 132) As eleies: a eleio no passa de um concurso de vontades juridicamente qualificadas visando operar a designao de um titular de mandato eletivo; as eleies so procedimentos tcnicos para a designao de pessoas para um cargo ou para a formao de assemblias; o conjunto de tcnicas e procedimentos que se empregam na realizao das eleies, destinados a organizar a representao do povo no territrio nacional, se designa sistema eleitiral. 133) Reeleio: significa a possibilidade que a Constituio reconhece ao titular de um mandato eletivo de pleitear sua prpria eleio para um mandato secessivo ao que est desempenhando. 134) O sistema majoritrio: por esse sistema, a representao, em dado territrio, cabe ao candidato ou candidatos que obtiverem a maioria dos votos; primeiramente ele se conjuga com o sistema de eleies distritais, nos quais o eleitor h de escolher entre candidatos individuais em

cada partido, isto , haver apenas um candidato por partido; em segundo lugar pode ser simples, com maioria simples, como pode ser por maioria absoluta; o Direito Constitucional brasileiro consagra o sistema majoritrio: a) por maioria absoluta, para a eleio do Presidente (77), do Governador (28) e do Prefeito (29, II); b) por maioria relativa, para a eleio de Senadores Federais. 135) O sistema proporcional: acolhido para a eleio dos Deputados Federais (45), se estendendo s Assemblias Legislativas e s Cmaras de Vereadores; por ele, pretende-se que a representao em determinado territrio, se distribua em proporo s correntes ideolgicas ou de interesse integrada nos partidos polticos concorrentes; o sistema suscita os problemas de saber quem considerado eleito e qual o nmero de eleitos por partido, sendo, por isso, necessrio determinar: a) votos vlidos: para a determinao do quociente eleitoral contam-se, como vlidos, os votos dados legenda partidria e os votos de todos os candidatos; os votos nulos e brancos no entram na contagem (77, 2). b) Quociente eleitoral: determina-se o quociente eleitoral , dividindo-se o nmero de votos vlidos pelo nmero de lugares a preencher na Cmara dos Deputados, ou na Assemblia Legislativa estadual, ou na Cmara Municipal, conforme o caso, desprezada a frao igual ou inferior a meio, arredondando-se para 1, a frao superior a meio. c) Quociente partidrio: o nmero de lugares cabvel a cada partido, que se obtm dividindo-se o nmero de votos obtidos pela legenda pelo quociente eleitoral, desprezada a frao. d) Distribuio de restos: para solucionar esse problema da distribuio dos restos ou das sobras, o direito brasileiro adotou o mtodo da maior mdia, que consiste no seguinte: adiciona-se mais 1 lugar aos o que foram obtidos por cada um dos partidos; depois, toma-se o nmero de votos vlidos atribudos a cada partido e divide-se por aquela soma; o primeiro lugar a preencher caber ao partido que obtiver a maior mdia; repita-se a mesma operao tantas vezes quantos forem os lugares restantes que devem ser preenchidos, at sua total distribuio entre os diversos partidos. (Cdigo Eleitoral, art. 109) * bom observar os exemplos nas pginas 374 e ss. do livro. 136) O sistema misto: existem 2 tipos: o alemo, denomidado sistema de eleio proporcional "personalizado", que procura combinar o princpio decisrio da eleio majotirria com o modelo representativo da eleio proporcional; e o mexicano, que busca conservar o sistema eleitoral misto, mas com um aumento da representao proporcional, com predomnio do sistema de maioria. No Brasil, houve tentativa de implantar um chamado sistema misto majoritrio e proporcional por distrito, na forma que a lei dispusesse; a EC 22/82 o que previu. PROCEDIMENTO ELEITORAL 137) Apresentao de candidatos: o procedimento eleitoral visa selecionar e designar as autoridades governamentais; portanto, h de comear pela apresentao dos candidatos ao eleitorado; a formao das candidaturas ocorrem em cada partido, segundo o processo por ele estabelecido, pois a CF garante-lhes autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento (17, 1); o registro das candidaturas feito aps a escolha, cumpre ao partido providenciar-lhes o registro consoante, cujo procedimento esta descrito nos arts. 87 a 102 do Cdigo Eleitoral; Propaganda: regulada pelos arts. 240 a 256 do Cdigo Eleitoral. 138) O escrutnio: o modo pelo qual se recolhem e apuram os votos nas eleies; e nesse momento que devem concretizar-se as garantias eleitorais do sigilo e da liberdade de voto (arts. 135 a 157, e 158 a 233, Cdigo Eleitoral). 139) O contencioso eleitoral: cabe a Justia Eleitoral, e tem por objetivo fundamental assegurar a eficcia das normas e garantias eleitorais e, especialmente, coibir a fraude, buscando a verdade e a legitimodade eleitoral. (arts. 118 a 121) DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS 140) Conceito: so quelas determinaes constitucionais que, de uma forma ou de outra, importem em privar o cidado do direito de participao no processo poltico e nos rgos governamentais. 141) Contedo: compem-se das regras que privam o cidado, pela perda definitiva ou temporria, da totalidade dos direitos polticos de votar e ser votado, bem como daquelas regras que determinam restries elegibilidade do cidado. 142) Interpretao: a interpretao das normas constitucionais ou complementares relativas aos direitos polticos deve tender maior compreenso do princpio, deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado, enquanto as regras de privao e restrio ho de entender-se nos limites mais estreitos de sua expresso verbal, segundo as boas regras de hermenutica. PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS 143) Modos de privao dos direitos polticos: a privao definitiva denomina-se perda dos direitos polticos; a temporria sua suspenso; a Constituio veda a cassao de direitos polticos, e s admite a perda e suspenso nos casos indicados no art. 15. 144) Perda dos direitos polticos: consiste na privao defeinitiva dos direitos polticos, com o que o indivduo perde sua condio de eleitor e todos os direitos de cidadania nela fundados. 145) Suspenso dos direitos polticos: consiste na sua privao

temporria; s pode ocorrer por uma dessas trs causas: incapacidade civil absoluta; condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; improibidade administrativa. 146) Competncia para decidir sobre a perda e suspenso de direitos polticos: decorre de deciso judicial, porque no se pode admitir a aplicao de penas restritivas de direito fundamental por via que no seja a judiciria, quando a Constituio no indique outro meio; o Poder Judicirio o nico que tem poder para dirimir a questo, em processo suscitado pelas autoridades federais em face de caso concreto. REAQUISIO DOS DIREITOS POLTICOS 147) Reaquisio dos direitos polticos perdidos: regulada no art. 40 da Lei 818/49, que continua em vigor sobre a matria; a regra , quem os perdeu em razo da perda de nacionalidade brasileira, readquirida esta, ficar obrigado a novo alistamento eleitoral, reavendo, assim, seus direitos polticos; os perdidos em conseqncia da escusa de conscincia (art. 40 da Lei 818/49), admite-se uma analogia Lei 8239/91, que prev essa reaquisio, quando diz que o inadimplente poder a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas (art. 4, 2). 148) Reaquisio dos direitos polticos suspensos: no h norma expressa que preveja os casos e condies dessa reaquisio; essa circunstncia, contudo, no impossibilita a recuperao desses direitos que se dar automaticamente com a cessao dos motivos que determinaram a suspenso. INELEGIBILIDADES 149) Conceito: Inelegibilidade revela impedimento capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). 150) Objeto e fundamento: tm por objeto proteger a proibidade administrativa, a normalidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta (art. 14, 9); possuem um fundamento tico evidente, tornando-se ilegtimas quando estebelecidas com fundamento poltico ou para assegurarem o domnio do poder por um grupo que o venha detendo. 151) Eficcia das normas sobre inelegibilidades: as normas contidas nos 4 a 7, do art. 14, so de eficcia plena e aplicabilidade imediata; para incidirem, independem de lei complementar referida no 9 do mesmo artigo. 152) Inelegibilidades absolutas e relativas: as absolutas implicam impedimento eleitoral para qualquer gargo eletivo; as relativas constituem restries elegibilidade para determinados mandatos em razo de situaes especiais em que, no momento da eleio se encontre o cidado; podem ser por motivos funcionais, de parentesco ou de domiclio. 153) Desincompatibilizao: dse tambm o nome de desincompatibilizao ao ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade a tempo de concorrer eleio cogitada; o mesmo termo, tanto serve para designar o ato, mediante o qual o eleito sai de uma situao de incompatibilidade para o exerccio do mandato, como para o candidato desembaraar-se da inelegibilidade. DOS PARTIDOS POLTICOS 154) Noo de partido poltico: uma forma de agremiao de um grupo social que se prope organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. 155) Sistemas partidrios: sistema de partido, consiste no modo de organizao partidria de um pas; os diferentes modos de organizao possibilitam o surgimento de 3 tipos de sistema: a) o de partido nico, ou unipartidrio; b) o de dois partidos, ou bipartidarismo; c) o de 3, 4, ou mais partidos, denominado sistema pluripartidrio, ou multipartidrio; neste ltimo se inclui o sistema brasileiro nos termos do art. 17. 156) Institucionalizao jurdico-constitucional dos partidos. Controle: a ordenao constitucional e legal dos partidos traduz-se num condicionamento de sua estrutura, seu programa e suas atividades, que deu lugar a um sistema de controle, consoante se adote uma regulamentao maximalista (maior interveno estatal) ou minimalista (menor); a Constituio vigente liberou a criao, organizao e funcionamento de agremiaes partidrias, numa concepo minimalista, sem controle quantitativo (embora o possibilite por lei ordinria), mas com previso de mecanismos de controle qualitativo (ideolgico), mantido o controle financeiro; o controle financeiro impes limites apropriao dos recursos financeiros dos partidos, que s podem busc-los em fontes estritamente indicadas, sujeitando-se fiscalizao do Poder Pblico. 157) Funo dos partidos e partido de oposio: a doutrina, em geral, admite que os partidos tm por funo fundamental, organizar a vontade popular e exprimi-la na busca do poder, visando a aplicao de seu programa de governo; o pluripartidarismo pressupes maioria governante e minoria discordante; o direito da maioria pressupes a existncia do direito da minoria e da proteo desta, que funo essencial a existncia dos direitos fundamentais do homem; decorrem, pois, do texto constitucional (17), a necessidade e os fundamentos de partidos de oposio. 158) Natureza jurdica dos partidos: se segundo o

2, do art. 17, adquirem personalidade na forma da lei civil porque so pessoas jurdicas de direito privado PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAO PARTIDRIA 159) Liberdade partidria: afirma-se no art. 17, nos termos seguintes: livre a criao, fuso, incorporao e extino dos partidos polticos, resguardados a soberania nacional o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, condicionados, no entanto, a serem de carter nacional, a no receberem recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro ou a subordinao a estes, a prestarem contas Justia Eleitoral e a terem funcionamento parlamentar de acordo com a lei. 160) Condicionamentos liberdade partidria: ela condicionada vrios princpios que confluem, em essncia, para seu compromisso com o regime democrtico. 161) Autonomia e democrcia partidria: a idia que sai do texto constitucional (art. 17, 1) a de que os partidos ho que se organizar e funcionar em harmonia com o regime democrtico e que sua estrutura interna tambm fica sujeita ao mesmo princpio; a autonomia conferida na suposio de que cada partido busque, de acordo com suas concepes, realizar uma estrutura interna democrtica. 162) Disciplina e fidelidade partidria: pela CF, no so uma determinante da lei, mas uma determinante estatutria; os estatutos dos partidos esto autorizados a prever sanes para os atos de indisciplina e de infidelidade, que podero ir de simples advertncia at a excluso; mas a Constituio no permite a perda de mandato por infidelidade partidria, at o veda. PARTIDOS E REPRESENTAO POLTICA 163) Partidos e elegibilidade: os partidos destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo, sendo assim, canais por onde se realiza a representao poltica do povo, no se admitindo candidaturas avulsas, pois ningum pode concorrer a eleies se no for registrado num partido (14, 3, V). 164) Partidos e exerccio do mandato: uma das conseqncias da funo representativa dos partidos que o exerccio do mandato poltico, que o povo outorga aseus representantes, faz-se por intermdio deles, que, desse modo, esto de permeio entre o povo e o governo, mas no no sentido de simples intermedirios entre 2 plos opostos ou alheios entre si, mas como um instrumento por meio do qual o povo governa. 165) Sistema partidrio e sistema eleitoral: ambos formam os dois mecanismos de expresso da vontade popular na escolha dos governantes; a circunstncia de ambos se voltarem para um mesmo objetivo imediato (a organizao da vontade popular) revela a influncia mtua entre eles, a ponto de a doutrina definir condicionamentos especficos do sistema eleitoral sobre o de partidos.

Leitura complementar Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo de Luis Roberto Barroso O constitucionalismo: da viso moderna perspectiva ps-moderna de Leandro do Amaral D. de Dorneles A Constituio democrtica de Jos Luiz Quadros de Magalhes No desconstitucionalizao os direitos sociais de Flvia Piovesan O Poder Judicirio nos universos jurdico e social de Jos Eduardo Faria

Legislao Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Exerccios Marque V para verdadeiro e F para falso nas oito assertivas seguintes: 1. ( ) A supremacia da Constituio aplica-se somente s regras jurdicas nela presentes. 2. ( ) A incluso dos valores no mbito de consideraes do direito prprio do positivismo. 3. ( ) A filtragem constitucional consiste num procedimento de criao vlida de princpos jurdicos. 4. ( ) A ponderao uma tcnica de soluo de conflitos entre regras jurdicas. 5. ( ) O sentido unvoco das palavras est no centro da nova hermenutica constitucional. 6. ( ) O ps-positivismo preconiza o Direito como um sistema fechado. 7. ( ) O pensamento neoliberal sustenta, para os tempos atuais, a necessidade de uma Constituio procedimental. 8. ( ) A razoabilidade um dos elementos da moderna hermenutica constitucional. 9. Segundo o constitucionalismo moderno (atual): (a) as normas jurdicas so somente as regras (b) o minimalismo a melhor frmula para redao de uma Comstituio (c) os princpios devem ser aplicados por subsuno (d) a Constituio um sistema aberto (e) os princpios no devem ser aplicados diretamente 10. Analise, luz da Constituio de 1988, a possvel (ou no) convivncia, num sistema institudo em lei, entre a proteo da privacidade e os chamados arquivos de consumo, mantidos pelo prprio fornecedor de crdito ou integrados em bancos de dados.