Cap.

I - Como Estudar
01. Do ensino médio ao ensino superior
A passagem para o ensino superior deve ser encarada como um marco na vida intelectual do aluno, que, normalmente, acaba de deixar o ensino médio. Como toda transição, pode ser sentida de um modo positivo ou negativo. Há uma diferença essencial entre o ensino médio e o ensino superior: no primeiro, o professor está, em sua maioria, lidando com crianças que se tornam adolescentes; no segundo, está lidando com adolescentes que se tornam adultos. Ora, o papel do professor deve ser diferente em cada um dos casos. O professor de ensino médio deve cuidar de todo o processo de aprendizagem do aluno. Não basta apresentar os temas em aula, mas deve também acompanhar e supervisionar o trabalho individual de estudo do aluno. Isso significa entregar ao aluno material de leitura (livros e apostilas) pré-selecionado, fazer exercícios rotineiros para verificar o aprendizado e interferir constantemente nas atividades. Por que o professor de ensino médio deve se comportar desse modo? Simples: seus alunos não possuem, ainda, maturidade suficiente para a aquisição do conhecimento. Precisam contar com a supervisão de um profissional para fazerem as melhores escolhas. Mas isso não ocorre no ensino superior. Neste momento, os alunos caminham para a maturidade. Ser maduro significa ser capaz de tomar as decisões mais importantes de sua vida. O aluno torna-se adulto. É capaz de pensar e de fazer escolhas. O papel do professor se modifica. Ao lidar com adolescentes que se tornam adultos, não deve assumir uma posição de controle e de supervisão. Sua função é simplesmente indicar os caminhos a serem trilhados. O aluno escolhe como e quando percorrer. Grande parte dos professores do ensino superior limita-se a expor o conteúdo da matéria em sala de aula e a indicar um livro-base que trata do tema. Somente isso. O resto, é com o aluno. Ele terá que anotar a aula, ir atrás do texto indicado e estudá-lo. Sozinho. Apenas procurando o professor para tirar suas dúvidas. A primeira coisa que todo universitário deve aprender é justamente a diferença entre o ensino médio e o ensino superior. Quanto antes perceber isso, menos traumática e mais gostosa será a passagem.

02. Requisitos para o estudo: vontade, tempo, organização
Os estudantes de direito que desejam adquirir todos os conhecimentos sobre um determinado tema de aula, devem seguir o Roteiro Completo de Estudo. Para tanto, é indispensável possuir duas coisas: 1. vontade e 2. tempo. Quanto ao requisito “vontade“, devemos constatar que nem sempre o tema estudado despertará o interesse do aluno. É perfeitamente normal que, em um curso de introdução ao direito, haja temas que pareçam mais interessantes ou menos interessantes. Assim, sugerimos que o aluno adote todos os passos para estudo daqueles temas que reputar mais interessantes, e “pule” alguns passos quando estudar temas de que goste menos. Em outras palavras, diria simplesmente: estude mais aquilo de que você gosta e menos aquilo de que você não gosta. É sempre mais chato e menos promissor fazer o que é desagradável; é mais interessante e estimulante fazer o que é agradável. Por outro lado, o requisito “tempo” nem sempre é tão subjetivo quanto o anterior. Muitas vezes o aluno possui “vontade” de estudar o tema, mas carece de “tempo” para fazê-lo. Na nossa sociedade capitalista, a grande maioria das pessoas depende de um emprego para sobreviver. Ser assalariado em grandes cidades, por exemplo, toma quase todo o “tempo” do estudante, seja pelos afazeres típicos da profissão, seja pelo cansaço gerado por outros fatores, como o transporte precário e o desgaste emocional do cotidiano. Com isso, o estudante precisa desenvolver uma habilidade específica e fundamental: organização. Por mais que disponha de “vontade” para estudar um tema, o “tempo” poderá ser curto. Então, o aluno precisará gerenciar seu tempo, escolhendo quais os passos do Roteiro Completo de Estudo irá seguir e os distribuindo nos períodos disponíveis durante a semana. Mas cuidado: consulte o Roteiro Mínimo de Estudo ao gerenciar seu tempo. É muito importante que você não elimine medidas essenciais para seu aprendizado, sem as quais estará gerenciando mal seu tempo, ficando, ao final, desestimulado e sem “vontade”.

03. Roteiro Completo de Estudo
Pensando no aluno ideal do ensino superior, apresentamos o Roteiro Completo de Estudo. Tal roteiro pode ser utilizado em quase todas as disciplinas, embora tenha sido elaborado para aquelas de cunho teórico. Roteiro Completo: 1. Informando-se sobre o tema (antes da aula)
    

pesquise na internet sobre o tema a ser estudado (procure definições e conceitos) leia rapidamente artigos de periódicos eletrônicos (jornais e revistas) procure textos sobre o tema na biblioteca (em livros e revistas) anote suas dúvidas iniciais formule perguntas sobre o tema

2. Assistindo à aula
      

ouça atentamente o discurso do professor interprete o que foi dito anote conforme seu entendimento crie tópicos para organizar seu caderno anote suas dúvidas e faça perguntas assim que possível anote as respostas às perguntas peça sugestões de leitura

3. Estudando (após a aula)
         

leia as anotações de aula busque compreender tais anotações leia integralmente o texto-base sobre o tema releia, com mais cuidado, o texto-base, grifando as ideias principais “fiche” o texto (resuma as ideias principais grifadas) leia outros livros, conforme seu interesse pelo tema, e, se for o caso, faça novos “fichamentos” feche os livros e escreva um texto sobre o tema, usando como referência o caderno e as “fichas” anote suas dúvidas e consulte o professor pense nos pontos principais e elabore perguntas sobre eles responda, por escrito, às perguntas

4. Consolidando o estudo

antes de estudar o novo tema, releia seu caderno, a “ficha” do texto-base e seu texto sobre o tema anterior

recomendamos a adoção do presente Roteiro. 5. semanalmente. pela primeira vez. limite-se a ler e a resumir as anotações de seu caderno. 3. de tempo ou de organização. “Entenda” as aulas Tire suas dúvidas Anote sempre que possível Estude todos os dias Converse com os amigos sobre os temas estudados 04. 4. pelo menos. se possível. Quando. uma vez a cada quinze dias os procedimentos deste tópico para todos os temas estudados LEMBRE-SE: 1. isso ocorrer. o aluno pode ter dificuldades para seguir o Roteiro Completo de Estudos.   tente entender os conceitos e as ideias após cada leitura. NÃO leia. o texto-base neste momento. Roteiro Mínimo de Estudo Seja por falta de vontade. as anotações de aula escrever um resumo (de cabeça) para cada tema estudado ler. pois você terá mais dúvidas do que certezas . feche os olhos e pense no tema repita. excepcionalmente (assim esperamos). Roteiro Mínimo de Estudo:      assistir às aulas e anotá-las tirar suas dúvidas reler. o texto-base CUIDADO:   fazer menos do que o roteiro mínimo é plantar para colher dificuldades na véspera das provas se for estudar apenas na véspera da prova. 2.

. De qualquer modo. II – A Introdução ao Direito 05. porém com uma diferença nos termos utilizados. que rege o funcionamento dos cursos jurídicos. independentemente das razões históricas.852.Cap. de antemão. assim. à “Introdução ao Direito”. nos cursos de Direito. 19. 3. encontrar uma possível explicação: existem normas que. refere-se. haveria outros motivos para a diferença? Desenvolveremos a questão noutro momento. Chegamos. de 2004. Por fim. Curiosamente. em diferentes momentos históricos. simplesmente. notaremos. foi omissa quanto a conteúdos introdutórios ao direito e/ou à sua ciência. Qual a razão para essa diferença? Podemos. ao Decreto n. que possuem títulos muito parecidos. de 1994. ficamos com duas possibilidades: Introdução ao Direito ou Introdução à Ciência do Direito. 9. de uma disciplina denominada “Introdução à Ciência do Direito”. de 1972. Nomenclatura – histórico normativo Se observarmos os livros que pretendem introduzir os alunos ao direito. Será que. de 1931. a Portaria 1886. trazem uma nomenclatura diferente para a disciplina. vasculhando a história dos cursos de direito. a atual Resolução n. Tal nome é mantido até a Resolução n. que exige o oferecimento. que passa a chamá-la de “Introdução ao Estudo do Direito”.

não obstante a diferente postura apontada. Introdução ao Estudo do Direito) consideram que a função básica da disciplina é mostrar ao aluno o modo de se estudar o direito. as características básicas desse fenômeno. Apresentar o aluno a um fenômeno social chamado direito. será que a distinção revela alguma diferença conceitual? Ou trata-se apenas de uma preferência terminológica. Os livros que recorrem à expressão Introdução à Ciência do Direito (e sua variante mais frequente. O objetivo básico é descrever. 2. assim. surgiram manuais enfatizando um ou outro dos títulos. Mas. que será estudado nas inúmeras disciplinas dogmáticas. Introdução ao Estudo do Direito e Introdução ao Direito. noutra postagem. que as normas referentes ao funcionamento dos cursos de direito referiram-se a nossa disciplina como Introdução à Ciência do Direito. devemos constatar que. Apresentar o aluno ao estudo desse fenômeno social. uma rápida pesquisa em francês e em inglês seria capaz de revelar que a expressão Introdução ao Direito é preferida: Introduction au Droit e Introduction to Law. Por fim. para o aluno iniciante. Introdução à Ciência ou ao Direito? Vimos.06. a distinção pode revelar a preferência do autor do livro. mostrar ao aluno o que é o direito. Em outras palavras. ois bem. sem consequências práticas? Podemos constatar que existem duas finalidades básicas de uma disciplina do gênero: 1. mostrar quais as principais abordagens possíveis ao fenômeno social e quais os temas básicos discutidos pelos estudiosos do direito. A partir daí. . não fugindo a uma mescla básica de apresentar a ciência que estuda o direito e o direito enquanto fenômeno social ao mesmo tempo. Já os livros que recorrem à expressão Introdução ao Direito enfatizam o fenômeno social. No exterior. os livros escritos no Brasil terminam por apresentar uma semelhança estrutural muito grande. O fundamental seria.

Não se limita a aceitar aquilo o que é dado quando de seu nascimento. é imprescindível que o ser humano aja para que se produza a cultura. ocupando lugares até então inóspitos aos primatas. III a V. mas também objetos espirituais. mas o modifica. diferentemente dos naturais. enquanto a cultura é um CONSTRUÍDO. cap. não existem sem a participação humana. Aprendeu a manipular o fogo. as estrelas… Todas essas coisas já existiam antes do nascimento do primeiro humano e poderão continuar a existir após o desaparecimento da espécie. os rios. Podemos. . Lições Preliminares de Direito. construindo lanças e outros utensílios. Ao contrário. Natureza e Cultura O ser humano destaca-se dos outros animais. definir a cultura como o conjunto de tudo aquilo o que o homem constroi modificando a natureza. Os bens culturais. mas age no sentido de modificar o seu entorno. Incluímos no conceito não apenas objetos materiais. Miguel. III – Identificação do direito 07. Bibliografia básica: REALE. São Paulo: Saraiva. construindo a civilização. o homem passa a produzir cultura. Podemos considerar a natureza como o conjunto de todas as coisas que existem em estado bruto. não se limita a aceitar o mundo natural que o rodeia. crenças e manifestações artísticas. O ser humano. Não foram os seres humanos que construíram as florestas. Desde cedo aprendeu a utilizar lascas de pedra e pedaços de madeira como instrumentos. em resumo. Em sua existência.Cap. os minerais. Assim. assim. destaca-se dos demais primatas justamente pela capacidade de modificar a natureza. constatamos que a natureza é um DADO. como comportamentos. Graças a sua capacidade de transmitir seus inventos e suas modificações a seus descendentes. ou seja. porém. independentemente da interferência humana.

A razão de as pessoas se comportarem de um modo previsível é justamente o fato de a sociedade buscar a realização de valores. valores e controle social O estudo do Direito deve partir. buscam concretizar nas relações sociais determinados . é importante apresentar uma definição. com vários. a Sociologia. ainda. constatando-se que. por exemplo. Quando uma pessoa se relaciona com outra e demonstra respeito nesse relacionamento. Há de se notar que os comportamentos humanos em sociedade tendem a se pressupor. pois corresponde a um valor esperado. essa definição corre o risco de ser classificada de superficial. Não existe sociedade com apenas um comportamento. Numa disciplina de Introdução ao Direito. o que é um valor? O valor é uma qualidade ideal que se pode atribuir às coisas. sim. o direito só existe na sociedade. caso essas coisas correspondam ao valor almejado. ou seja. Podemos afirmar. feito reservado a outra disciplina. Dito isso. Porém. O mesmo fenômeno seria observável em outros animais. esperado pelos demais. pela previsibilidade. que a sociedade natural torna-se uma sociedade cultural a partir dessa busca valorativa. Não é seu papel problematizar a noção. torna-se um requisito definir a sociedade. cada comportamento espera outro comportamento de outra pessoa e foi. da constatação de que se trata de um fenômeno SOCIAL. mas. mesmo correndo o risco da simplificação exagerada. Muitos pensadores concordam que o ser humano é naturalmente dotado da sociabilidade. Podemos definir a sociedade como um conjunto de pessoas que se comportam para atingir determinados objetivos. ou seja. modificando-a conforme seus objetivos. necessariamente. se a pessoa demonstra desrespeito. seu comportamento será bem visto. tornar-se-ão satisfatórias.08. Ora. Do contrário. os seres humanos se reúnem em sociedades culturais e se comportam de um modo previsível porque. como as abelhas e as formigas. seu comportamento não possui a qualidade valorativa que dele se espera. Os comportamentos são marcados. Mas. Sociedade. Espera-se que cada comportamento e/ou a soma dos comportamentos permita à sociedade transformar alguns valores desejáveis em realidade. Mas somente o ser humano é capaz de transformar sua sociedade natural em uma sociedade cultural. mas com um conjunto de comportamentos. do mesmo modo. precisamente. modificando essa realidade. tende a constituir sociedades. sendo considerado indesejável. Ou seja. pois sua falta acarretaria prejuízos maiores para o aluno que busca compreender o direito. Por exemplo: o respeito é um valor. Não existe sociedade com apenas um indivíduo. assim.

revela que a natureza é uma soma de fenômenos e processos em constante transformação. As sociedades capitalistas. chamado valor de troca. os objetos naturais relacionam-se entre si continuamente. Recorrendo às normas jurídicas. mesmo sem a interferência dos seres humanos. Além disso. Consiste em um instrumento de controle social que se destaca dos demais. animais se enfrentam. Chegamos. Corpos se chocam. geralmente por meio de regras (normas). de natureza econômica. Os instrumentos mais comuns são: religião. pois procura dirigir as condutas de forma a concretizarem determinados valores por meio de um conjunto de normas preciso e bem estruturado. costumes e direito. 09. Normas físicas Se definimos a natureza como o conjunto de objetos que existem independetemente da ação humana. Uma sociedade ideal. todavia. de antemão. Os climas. moral. raios incendeiam florestas… Diuturnamente a natureza dá provas de seu dinamismo. assim. concretizariam. entre outros valores. ao contrário. isso não significa que essas coisas sejam “imóveis” ou não se modifiquem ao longo dos tempos. Infelizmente. A fim de evitar comportamentos indesejáveis ou até de corrigi-los. na prática. a fauna e a flora transformam-se constantemente. as sociedades desenvolvem mecanismos de controle social. . por exemplo. Supondo que se identifiquem os valores efetivamente buscados por determinada sociedade. pregam buscar a concretização de vários valores mas. Surgem instrumentos que permitem à sociedade padronizar. ao direito. em todas as relações com os demais. Nem sempre esses valores verificados na realidade correspondem aos valores proclamados pela sociedade como almejados. que levam à criação (natural) de algumas coisas e ao desaparecimento (natural) de outras. apenas buscam concretizar um valor. seria aquela em que os seres humanos.valores. por exemplo. os relevos. os comportamentos desejáveis. os membros de uma sociedade sabem exatamente qual o comportamento que devem adotar para a concretização dos valores sociais. o valor dignidade da pessoa humana. tornando-se um mecanismo que gera maior segurança e certeza para as pessoas. muitas vezes. nem sempre é fácil identificar quais os valores efetivamente concretizados por uma sociedade. logo se detecta que existe um risco: as pessoas podem se comportar de um modo que não os realize. Um olhar mais atento.

A Terra. Como a norma física é o resultado da observação de um cientista. Ninguém escolhe qual será o resultado de um aquecimento da água a cem graus Celsius. Outro exemplo é a chamada “Lei de Darwin”. Não é uma escolha do cientista dizer qual será o resultado de um fenômeno natural. de uma norma física ou natural: se soltarmos qualquer objeto com massa. irá evaporar. citada acima. descobrimos que existem algumas constâncias em seus comportamentos. dado seu tamanho. Quando um cientista constata que os fenômenos observados não levam à consequência esperada pela norma. Os homens. constataram que massa atrai massa. nada impede que seja criada uma norma que pretende explicar todos os fenômenos naturais do gênero. as pessoas constatarem que as espécies não evoluem do modo proposto por Darwin. após observar o comportamento de inúmeros animais. movidos por uma aceleração contínua. constatando que. . desde os mais remotos dias. Convém destacar que as normas físicas contêm consequências “dadas” pela própria natureza e não escolhidas pelo homem. ou qual será o resultado do arremesso de uma bola para o alto. nada impede que o observador venha a se enganar. assim. em determinadas condições. então pode ser o momento de se reelaborar dita norma. a bola. Trata-se. alteram seu estado físico. Um exemplo é a chamada “Lei da Gravidade”. talvez movidos pelo espírito curioso que lhe é peculiar. Observando os objetos naturais. por exemplo. mas no modelo normativo criado para explicá-la. como dito. que algumas substâncias. Em outros termos. pois está errada. ou ainda. uma consequência. formulou uma regra que. Tais normas enunciam as relações entre objetos naturais. atrai todas as coisas com massa para seu núcleo. haverá. que dois corpos que possuem massa tendem a se atrair reciprocamente. necessariamente. por exemplo. fazendo com que as coisas caiam. ou teoria da evolução das espécies. irá cair. talvez impressionados pela grandeza natural do globo. Percebemos. Há uma relação de causa e efeito: se um corpo ficar “solto” no ar. conforme sua visão. O renomado cientista. passando de sólido a líquido e de líquido a gasoso. Essas constâncias podem ser descritas como “normas” ou “regras” físicas (a palavra grega phýsis significava “natureza”. necessariamente. a própria natureza já ligou ao fenômeno uma consequência necessária. o erro não está na natureza. Se. buscam. necessariamente. assim. ele cairá em direção ao centro da Terra. A água. explica o movimento de extinção e de surgimento de espécies.Os seres humanos. que simplesmente existe. compreender as relações e as transformações que se desenvolvem na natureza. que deve ser reavaliado. mas não consegue fazê-lo. tende a cair na direção do centro de nosso planeta. dadas determinadas causas. a palavra “física” equivale a “natural”).

são. Normas culturais O processo de transformação das sociedades humanas naturais em sociedades culturais envolve a busca pela concretização de alguns valores. mesmo quando esta não seja capaz de satisfazer suas necessidades básicas. podendo. Por outro lado. antecipem as transformações futuras. no interior das sociedades culturais nem sempre os comportamentos se manifestam de modo cooperativo. Dessas observações são criadas “regras” ou “normas” que tentam explicar a realidade social. espera-se compreender e explicar o funcionamento das sociedades. que deve ser alterada. levando a sua dissolução. evoluindo (ou regredindo…) constantemente. em detrimento da norma. Tais cientistas buscam formular regras que expliquem os comportamentos sociais. enquanto mecanismos operacionais desses objetos. As sociedades culturais. Conforme dividido acima. A fim de evitar esse risco. essas normas. 2.Costuma-se dizer que. também criadas pelos seres humanos. desenvolvem-se as “normas” ou “regras” de controle social. quando a norma natural é contrariada pelos fatos. quem sabe. por sua vez. ou as impedem. podem ser descritas mediante observações realizadas por cientistas. As transformações pelas quais passam as sociedades culturais e as forças que operam essas transformações. 10. realizada pelos historiadores. . As normas sociológicas derivam da observação dos fatos sociais. cuja existência depende da ação humana. assim. por sua vez. ser chamadas de normas culturais. Vejamos alguns exemplos dessas normas culturais: 1. Por tentarem explicar o funcionamento de fenômenos culturais. podem ser de duas espécies: compreensivas (explicativas) ou éticas. e não se referem a fenômenos naturais. assim. com uma ressalva importante: tentam explicar o funcionamento de fenômenos culturais. Esses conflitos podem colocar em risco a própria continuidade do agrupamento humano. essas normas são direta ou indiretamente criadas pelos seres humanos. As normas compreensivas ou explicativas assemelham-se às normas físicas. indicando as razões pelas quais as pessoas permanecem vivendo em sociedade. Diferentemente das normas físicas. movimentam-se em determinadas direções. que buscam encontrar regras que expliquem as transformações ocorridas e. As normas históricas. realizada pelos sociólogos. Com a descoberta das normas sociológicas. embora indiretamente. ou seja. colocados como objetivos dessa passagem. derivam da observação dos acontecimentos históricos. havendo ocasiões em que surgem os conflitos. prevalecem os fatos.

então surge a necessidade de se refazer dita norma. Uma regra econômica muito famosa é a “lei da oferta e da procura”. morais. permitidos ou proibidos. realizada pelos economistas. Diferentemente das compreensivas. derivam da observação dos fatos econômicos. corresponder aos fatos sociais. mas determiná-la ou comandá-la. lição III. Assim. Todas estabelecem os limites socialmente toleráveis do comportamento humano. Outro gênero de normas culturais é o gênero das normas éticas. 2011. As normas econômicas.3. capítulos III a V. Os cientistas sociais. são exemplos de normas éticas as normas jurídicas. Em outras palavras. Sua estrutura interna revela um comando dirigido aos agentes sociais buscando determinar seus comportamentos obrigatórios. Lições Preliminares de Direito. quando um cientista percebe que criou uma norma para explicar um fenômeno cultural e que as consequências previstas pelo cientista na norma não se verificam em concreto. São Paulo: Saraiva. seu objetivo não é explicar a realidade cultural. históricos e econômicos. REALE. É preciso destacar que. . cujo objetivo é encontrar regras que expliquem o funcionamento global da economia. permitindo à sociedade sua permanência e reprodução. a norma cultural compreensiva é descartada ou modificada. Em havendo divergências. para ficarmos em nossos exemplos. tal qual ocorre com as normas físicas. religiosas e de trato social. historiadores e economistas. estabelecendo o que deve ou pode ser feito por cada um para se concretizarem os valores buscados coletivamente. São Paulo: Saraiva. Miguel. Antonio Bento. Essas normas correspondem aos mecanismos de controle social criados pelas pessoas para neutralizarem os conflitos. explicam seus respectivos objetos culturais de estudo por meio de normas cujo conteúdo precisa. que explica a variação de preços em economias liberais. efetivamente. Introdução ao Direito. podemos considerar que as normas culturais compreensivas também “submetem-se” aos fatos. por fim. Referências bibliográficas: BETIOLI.

para uma condição. sendo representada pela fórmula se A é. Também podemos definir a imperatividade em oposição à causalidade dasnormas físicas. dada a condição acima (pessoas reunidas em sala de aula buscando a educação). pois deriva de uma autoridade que limita as possibilidades de comportamento dos presentes na sala de aula. limitando as possibilidades de transformação ou de existência dos fatos àquelas que permitam a concretização dos valores sociais. proibidos e obrigatórios. Considerando que as normas éticas surgem emsociedades culturais. Por haver limitação nas possibilidades de ação dos seres humanos. seu objetivo é especificar os comportamentos humanos permitidos. No campo ético. não havendo qualquer garantia de que SERÃO respeitados. indicam uma consequência esperada. então. Podemos supor que essas pessoas estejam reunidas em uma sala de aula na qual o professor ministre sua disciplina. As normas éticas. B DEVE SER. ou. quais sejam: imperatividade. morais e de trato social. “é proibido conversar”. como a educação. pois derivam de uma relação de autoridade. porém. a indicação de um comportamento desejável não é uma garantia de que ele se verificará na prática. B é (ou seja. Embora existam normas éticas de diversas espécies. que é o mundo do SER. obrigatórios. violabilidade e contrafaticidade. assim. representada pela fórmula se A é. Imperatividade: toda norma ética indica uma direção considerada “normal” que deve ser seguida pela sociedade possibilitando a concretização dos valores. religiosas. Comumente se identifica o mundo das normas éticas como o mundo do DEVER SER. como as normas jurídicas. outros comportamentos. consideramos que as normas éticas sejam imperativas. Estas indicam uma consequência necessária a uma condição. Ora. podem ser indispensáveis para a concretização dos valores sociais. proibidos pelas normas éticas. mas determiná-los ou controlá-los no sentido de permitirem a concretização de valores.11. mas apenas possível. Podemos exemplificar imaginando uma situação na qual algumas pessoas busquem concretizar um determinado valor. por sua vez. podemos considerar que ambas apresentam caracteres comuns. em oposição ao mundo natural. Normas éticas: caracteres gerais As normas éticas são espécies de normas culturais. . se ocorre um fenômeno. 1. Alguns comportamentos humanos podem resultar em situações indesejáveis socialmente. Também é imperativa porque indica limites que DEVEM SER respeitados. tornando-se. podemos estabelecer uma consequência ética: “deve ser respeitado o silêncio”. simplesmente. sendo. Sua finalidade não é compreender ou explicar os fenômenos culturais. A norma é imperativa. sua consequência necessariamente ocorrerá também).

A norma ética criada em nosso exemplo. não a norma. não podemos dizer que a norma ética tenha deixado de existir ou não sirva para mais nada. Referências bibliográficas: BETIOLI. pode criar uma segunda norma. violado. Nesses casos. inclusive. São Paulo: Saraiva. Toda norma ética considera sempre presente essa possibilidade de não ser cumprida. que a descumpre impunemente. as normas éticas costumam existir aos pares: uma norma ética limita o comportamento e outra norma ética estipula uma consequência que estimula o comportamento limitado e/ou coíbe o comportamento “anormal”. os caracteres acima são peculiares às normas éticas e. pois é dirigida a seres humanos. pode criar uma norma dizendo que o silêncio deve ser respeitado (“proibido conversar”) e. mas. Esta segunda norma ética chama-se sanção. que podem escolher um comportamento diferente daquele estipulado. as diferenciam de outros tipos de normas. As normas éticas não existem para se adequarem aos fatos. um professor. Contrafaticidade: toda norma ética pode enfrentar uma oposição dos fatos. que é a possibilidade de o comando não ser respeitado. pode ser desmentida pela verificação fática de que os alunos conversam. Introdução ao Direito.2. Tendo-se em vista essa possibilidade constante da violação. porém. sendo. devemos modificar a realidade. ou ser desmentida pela realidade. A isso chamamos contrafaticidade. . tendo-se em vista o objetivo de concretizar o valor educação. 3. lição III. para adequar os fatos a elas. Antonio Bento. Violabilidade: justamente esse caráter imperativo da norma ética revela outro caráter específico. 2011. ao contrário. assim. Caso haja uma oposição entre a realidade e uma norma ética que consagra um valor atual. Uma norma ética jurídica pode não corresponder ao comportamento da maioria da população. dizendo que o silêncio deve ser respeitado na sala de aula. sabendo que existe a possibilidade de os alunos não respeitarem sua determinação. Conforme especificado. dizendo que o aluno conversador deve ser punido com uma advertência. Trata-se de uma característica contrária à apresentada pelasnormas físicas e pelas normas culturais compreensivas. Voltando ao exemplo acima.

Para evitar que valores indesejáveis se concretizem. Podemos ilustrar com um exemplo. Podemos avaliar essa situação a partir de um valor.12. o valor do salário de todos os trabalhadores poderia ser equivalente à quantidade de trabalho? Economicamente. A diferença entre o valor do salário e a quantidade de trabalho pode . proibições e obrigações. sob tal ponto de vista. o capitalismo não prospera. numa sociedade capitalista. isso seria impossível. concretizam determinados objetivos. diremos que a situação. elas limitam as possibilidades de escolha das pessoas envolvidas nos fatos. Os fatos sociais são aqueles acontecimentos que. Esse direcionamento dar-se-á mediante a criação de uma norma ética afirmando que o salário deve ser equivalente à quantidade de trabalho e estabelecendo uma punição para aqueles que a descumprirem. é injusta e indesejável. Inspirados por tais descrições. O desejável seria que. Estudiosos podem constatar que a situação descrita se repita com frequência em nossa sociedade. Imaginemos uma situação concreta na qual uma pessoa trabalhe muito e receba um salário pequeno. a proporção ou o “equilíbrio entre as prestações”: como houve um desequilíbrio na troca entre o trabalhador e seu empregador. descrevendo o fenômeno por meio de normas culturais compreensivas sociológicas ou econômicas. direcionando-as a objetivos socialmente aceitos. por meio de permissões. realizando o valor “equilíbrio entre as prestações”. Os valores são justamente os objetivos perseguidos pelos seres humanos em seus atos culturais. os legisladores podem reputar necessário dirigir a sociedade para o rumo correto. aos quais denominamos valores. As normas éticas partem da constatação de que nem sempre os fatos sociais realizam os valores mais desejáveis para a sociedade. Nosso exemplo é fictício. Os três elementos. fato. se a pessoa trabalha muito. Sem a produção de lucro. devemos sempre ter em mente que correspondem a apenas uma das pontas de um fenômeno tridimensional que também envolve fatos e valores. a norma ética pode refletir um grau de desequilíbrio que seja o menor possível dentro da sociedade. Também não podemos esquecer que ambos se somam para explicar o fenômeno normativo. valor e norma. sempre se fazem presentes em situações envolvendo a conduta ética humana. não há produção de lucro. Porém. Sem o desequilíbrio entre o valor do salário e o tempo de trabalho. Normas éticas: tridimensionalidade Quando nos referimos a normas éticas. por derivarem de ações humanas culturais. Será que poderia ocorrer na prática? Será que. seu salário fosse elevado.

Então. Esse equilíbrio é sempre momentâneo. DEVE SER preso. Todavia. pois dirigem-se a seres humanos. entretanto. A norma ética. é uma consequência atribuída à observância ou não de um comportamento previsto em uma norma ética anterior. determinando que se alguém matar outra pessoa. assim. DEVE SER aplicada a sanção. 13. Na mesma sociedade. esse ideal não se materializa. aperfeiçoando cada vez mais a vida comum. Como nem todos podem vir a cumprir tal norma ética. Sanção As normas éticas são imperativas e suscetíveis de serem descumpridas. manifestando ações de respeito mútuo e solidariedade. a sanção. Nem sempre. o Estado cria outra norma ética jurídica. a fim de se atualizarem. Elas referem-se a comportamentos que DEVEM SER respeitados. Nem sempre as pessoas se comportam dentro dos limites estabelecidos pelas normas éticas. dotados da liberdade de escolher sua conduta. esse ritmo de atualização normativa acompanha o ritmo das transformações sociais. proibidos ou obrigatórios se dirige para todos os membros da sociedade. Assim. Tais mudanças exigem que as normas éticas sejam também alteradas. A evolução social modifica os fatos e os valores ininterruptamente. pode-se considerar proibido o comportamento de olhar os mais velhos diretamente nos olhos. contendo em sua essência a possibilidade do descumprimento. Cria-se uma norma ética jurídica proibindo o homicídio (a vida deve ser respeitada). qual seja. o Estado pode considerar inadmissível a conduta de um ser humano matar outro. uma bronca. se uma pessoa olhar nos olhos de outra mais idosa. Não faz sentido pensarmos nela sem pensarmos nos fatos e nos valores a que se referem. o valor se concretiza nos limites das possibilidades sociais. O ideal seria que todos os membros de uma sociedade compreendessem a importância de buscarem a concretização dos valores consagrados pelas normas éticas em seus relacionamentos. assim. A sanção. Para tentar minimizar o índice de descumprimento das normas éticas que limitam os comportamentos sociais.ser apenas aquela que permita sobrevivência lucrativa das empresas. É importante fazer um apontamento: enquanto a norma ética que descreve os comportamentos sociais permitidos. Para garantir que essa norma seja respeitada. deixando muitas normas éticas defasadas. surgem outras normas (também éticas) chamadas “sanções”. Numa sociedade hipotética. corresponde a um equilíbrio socialmente possível entre o valor desejável e as condições fáticas da realidade. que pode estimulá-lo ou reprimi-lo. cria-se (espontânea ou conscientemente) uma consequência negativa para aqueles que olharem nos olhos dos mais idosos: uma admoestação. a norma ética que descreve a sanção se dirige apenas àqueles que .

que devem prender o homicida. que deve dar uma bronca no ofensor. no reino da liberdade. Já as sanções “boas” são chamadas de positivas ou premiais e consistem em consequências benéficas atribuídas àqueles que cumprem outras normas éticas. Isso significa que nada ou ninguém pode garantir que a pessoa que DEVE aplicar a sanção realmente o faça. É imperativa. Muitas vezes. tendo o objetivo de estimular esse comportamento. qualquer pessoa pode ser punida. a sanção se dirige a pessoas específicas e determinadas. correm sério risco de serem. como a prisão. na sociedade. . as sanções jurídicas dirigem-se a funcionários públicos que. a multa e a perda de cargos. porém. há. vítimas de outras sanções e punidos. Um aspecto interessante na análise da sanção é verificar como ela é aplicada. diferentes modos de se aplicarem as sanções e diferentes pessoas com a competência de fazê-lo. São punições que devem ser impostas àqueles que descumprirem outras normas éticas. Assim. Há inúmeros exemplos de sanções negativas. O senhor que foi olhado nos olhos pode não dar uma bronca no ofensor. que têm a competência para aplicá-las. a segunda. As sanções positivas podem consistir em descontos oferecidos a contribuintes que pagam seus tributos dentro de prazos determinados. a competência para tornar concreta a consequência. Dissemos que a sanção é uma norma ética dirigida a determinadas pessoas dentro das sociedades. sob todos os aspectos. caso não as apliquem às pessoas condenadas. ressalte-se. Estamos. dirige-se aos funcionários do Estado que têm a competência para punir uma pessoa que tenha matado outra. É interessante notar que as sanções não são apenas consequências ruins dirigidas àqueles que violam as normas éticas. Nos nossos exemplos. que possuem algumas características que diminuem as possibilidades de não serem aplicadas. o funcionário do Estado que deve prender o homicida pode não o fazer. São essas pessoas que devem aplicá-la. uma norma ética. em isenções tributárias a empresas que se instalam em determinadas regiões ou na concessão de honrarias a pessoas que fazem determinadas coisas. Quem são essas pessoas? Há limites quanto ao grau da consequência? Conforme a sociedade humana. a primeira sanção se dirige à própria pessoa que foi olhada nos olhos. Outro apontamento necessário diz respeito ao fato de a sanção também ser. mas somente algumas pessoas terão a competência de aplicar a sanção. Podem ser também boas consequências. aplicadas àqueles que se comportam conforme os padrões normais. novamente. sim. As sanções “ruins” são chamadas de negativas.têm. eles próprios. violável e contrafática. por sua vez. Nos dois casos.

deve ser aplicada. ou ainda. . surge a vingança privada: apenas a pessoa ofendida. Nas sociedades contemporâneas é frequente a tentativa de monopólio estatalda sanção. 2011. dente por dente”). Haverá. o Estado monopoliza essa aplicação. que devem aplicá-la. lição VI. Em resumo. podem aplicar a sanção contra o ofensor. pelo ofendido. noutros.Em determinadas sociedades. Referências bibliográficas: BETIOLI. São Paulo: Saraiva. ou sua família. assim. Muitas regras estabelecem os critérios para sua aplicação. à vontade dos deuses (ordálios). nesse caso. a vingança seguirá as regras dos duelos. predomina o sistema da vingança social: quando uma pessoa descumpre uma norma ética de uma comunidade. Introdução ao Direito. determinando que a sanção seja proporcional ao dano sofrido (“olho por olho. No caso do direito. uma punição coletiva contra o ofensor. sobretudo nos casos das normas éticas jurídicas. Em certos casos. a vingança será controlada pela regra do Talião. por toda essa comunidade. não sendo levada a cabo por todos os membros da coletividade. o ofensor será submetido. a sanção. Ela se dirige a determinadas pessoas. que se torna exclusividade dos funcionários do Estado. torna-se personalizada. A punição. Antonio Bento. podemos dizer que a sanção consiste em uma norma ética que garante o comportamento previsto em outra norma ética. A vingança privada passa a ser controlada por regras que delimitam o grau de sua abrangência. Noutros locais.

com respaldo do Estado brasileiro. com base na teoria da comunicação. com facilidade visualizamos a norma ética no primeiro. Pensando nisso. feita por qualquer pessoa. Por outro lado. O que faltaria ao segundo caso? Simples: o emissor da mensagem não possui autoridade para criar uma norma. quando um comando possui alguma possibilidade de ser obedecido. como é óbvio. Toda comunicação pode ser reduzida a um processo genérico. Toda norma ética limita as possibilidades de um fato. o que é proibido e o que é obrigatório. quando uma mensagem pode ser considerada uma norma. Por mais que sua mensagem pareça uma norma. estabelecendo o que é permitido. não será. é uma norma. Em ambos os casos há uma norma ética? Não obstante a mensagem. podendo. que a interpreta (E -> M -> R). . na ausência do professor. o aluno franzino que pediu silêncio não possui autoridade previamente reconhecida pelos colegas para criar mensagens normativas. o comportamento proibido DEVE SER evitado. na segunda. Os dois primeiros caracteres indicam que existe apenas uma possibilidade de o comando ser cumprido. por ora. no qual existe um Emissor que cria e transmite uma Mensagem para um Receptor. transformando-se em uma norma ética? O tema pode ser abordado sob o ponto de vista da teoria da comunicação. afirma que é proibido conversar na sala. Caso um aluno descumpra uma regra disciplinar criada por um professor. que somente poderá ser uma norma aquela mensagem que se expressar. Mas. nos dois casos. um professor afirma que é proibido conversar em sala de aula. por um DEVER SER. Nossa questão é descobrir. direta ou indiretamente. surge uma dúvida: sempre que houver uma indicação de um comportamento que DEVE SER respeitado. Toda norma ética é uma mensagem. Seu comando se manifesta pela expressão DEVER SER. pela violabilidade e pela contrafaticidade. em virtude da relação contratual entre alunos e Universidade. dificilmente. Um professor é uma autoridade em sala de aula. que caracteriza toda norma: o comportamento permitido DEVE SER garantido. Haverá comunicação sempre que houver a recepção da mensagem transmitida. haverá uma norma ética? Em outras palavras. um aluno franzino. Normas éticas – análise comunicativa As normas éticas são marcadas pela imperatividade. mas. criar regras disciplinares. nem toda mensagem. o comportamento obrigatório DEVE SER realizado. Podemos concluir. será que toda mensagem que indique limitações ao fato que DEVEM SER respeitadas é uma norma? Imaginemos duas situações muito parecidas: na primeira. ser a mesma.14. será punido pela Universidade. no segundo.

Representam. mas. podem invocar a força física para impor as limitações que trazem aos fatos.Podemos concluir. Simplificadamente. todavia. Dissemos que algumas normas éticas são coercívies. acatando interiormente a norma. nem prever um castigo físico para puni-lo. Outras normas éticas são autônomas. b) ter imperatividade mesmo que o destinatário não deseje aceitá-la. servir como critério para diferenciá-las. Outras. um ponto de equilíbrio entre fatos e valores. palavra derivada de coerção. uma norma religiosa não pode resultar na prisão de um fiel que a descumpra. São elas: 1. inclusive. 15. coercibilidade na religião em nosso país. mas a relação entre os comunicadores. distinguir “coerção” de “coação”. Normas éticas: características distintivas Todas as normas éticas (etiquetas sociais. receptores da mensagem. caso o aluno fosse uma pessoa. portanto. respeitada pelos demais. Devemos. ainda. Coercibilidade: algumas normas éticas são coercíveis. assim. ou seja. os quais devem obedecê-las independetemente de aceitá-las ou não internamente. Uma norma jurídica. por qualquer motivo. Não há. limitando os fatos para se atingir o máximo possível de um valor. assim. ou seja. outras características que se fazem presentes em algumas das normas éticas e podem. que o caráter normativo de uma mensagem não venha apenas do seu conteúdo (DEVER SER). não criou uma norma. 2. no sentido de que somente podem ser verdadeiramente obedecidas se houver a convicção interna de quem se comporta ou são diretamente criadas por tal pessoa. sua mensagem poderia vir a se tornar uma norma ética. Voltando ao segundo caso. a mesma.Existem. assim comocoercibilidade. apenas interessa ao direito que a pessoa manifeste externamente o comportamento de pagar. então. intelectual…) reconhecido pelo receptor. para ser norma. violabilidade e contrafaticidade. principalmente. não. imbuída ou não de autoridade. é heterônoma se preencher dois requisitos: a) ser criada por outra pessoa que não seu destinatário. Uma mensagem. O que mudaria. quando o aluno franzino afirmou ser proibido conversar na sala. são elaboradas por outras pessoas que não os próprios destinatários. Podemo citar um exemplo: não importa se a pessoa que paga um tributo criado pelo Estado concorda com ele. deve ser criada por um emissor que possua algum nível de autoridade (física. moral. pois não houve o reconhecimento de qualquer autoridade exercida por ele sobre os colegas. . além disso. jurídicas.Hoje. pois existiria autoridade na relação. Heteronomia: algumas normas éticas são heterônomas. Porém. da existência de autoridade entre seu emissor e seu receptor. não seria a mensagem em si. assim. morais e religiosas) possuem as já citadas características comuns da imperatividade.

Esse poder é garantido por alguma espécie de entidade social. então ela pode ser classificada como axiologicamente unilateral. Quando a norma ética recorre à sanção e impõe uma pena a seu destinatário. coativo e coercitivo) significa o uso concreto da força. por exemplo. Se a norma ética busca. normas de moral individual e religiosas: não possuem tais características. coercivas. em última instância. o bem comum. Assim. sem considerá-lo independentemente disso. constatamos que houve a coação. axiologicamente bilaterais e atributivas (possuem todas as características). Já a palavra “coação” (cujos derivados e sinônimos são coatividade. axiologicamente bilateral. 4.Em resumo. normas de moral social (etiqueta): são heterônomas e axiologicamente bilaterais. acima da busca do bem comum. sempre olham os dois envolvidos em uma relação. qual seja.podemos definir coerção como “ameaça”. podemos distinguir as normas éticas conforme as características acima: a. Podemos dizer que tais normas éticas conferem uma exigibilidade garantida a certas pessoas envolvidas em fatos por elas regulados. . Bilateralidade: toda norma ética é socialmente bilateral. c. levando a relação ao bem comum. normas jurídicas: são heterônomas. que atuará para protegê-lo. pois consideram apenas os indivíduos em sua relação com Deus. pois nem sempre há uma proporção valorativa estabelecida entre as pessoas relacionadas de modo a buscar o bem comum. atingir o bem individual de uma das partes da relação. Já as normas jurídicas. pois não confere poderes de exigibilidade garantida para as pessoas. Uma norma de etiqueta social. Uma norma ética somente será axiologicamente bilateral se determinar os limites das condutas dos envolvidos em um fato sem ignorar a existência de ambos e a necessidade de se atingir um valor externo a eles. pois refere-se a uma relação que envolve mais de um indivíduo. a norma é coerciva enquanto ameaça e se torna coativa quando concretiza a ameaça. contudo. não se identificando com qualquer deles. Algumas normas éticas buscam concretizar seu dever ser por meio da ameaça da aplicação da sanção negativa. b. que não pode ser reduzido a qualquer um. estabelecendo valores que realizam o sagrado no indivíduo. a materialização da ameaça. As normas religiosas não são axiologicamente bilaterais. Atributividade: há normas éticas que atribuem a uma pessoa o poder de exigir de outra comportamentos em determinada relação. não possui atributividade. por outro lado. distribuindo direitos e deveres conforme os valores que devem ser realizados. 3. nem toda é.

Especificamente. pois existem várias morais sociais. existem regras de etiqueta social como. um cavalheiro abrir a porta para uma dama. pois não são consideradas as mais importantes da sociedade. delineada pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911). Thomasius (1655-1728) afirma que não há ponto de contato entre as esferas analisadas. por sua vez. São normas de caráter meramente técnico. mas de um modo diametralmente oposto: a Teoria da Separação entre o Direito e a Moral. em normas jurídicas. transformou em jurídica. argumentam que seja imoral. então não podemos dizer que o direito sempre seja visto como moral por todos os membros da sociedade. O Direito. Por exemplo. Muitos afirmam que existem normas jurídicas imorais (contrárias à moral) e normas jurídica amorais (indiferentes à moral). a proibição ao homicídio é uma norma moral que a sociedade. A Moral é um conjunto de regras que regula a esfera íntima dos seres humanos. cujo conteúdo não pode ser avaliado nem de modo positivo nem de modo negativo pela moral. é um conjunto de regras . Relações entre o Direito e a Moral Há relações necessárias entre o Direito e as normas morais de uma sociedade? Será que as normas jurídicas precisam ser consideradas boaspela população? Ou inexiste qualquer ponto de contato entre o direito e a moral? Uma primeira resposta a tais indagações é trazida pela Teoria do Mínimo Ético. Por outro lado. não podendo existir tais normas que sejam vistas como imorais. Por exemplo. Tal teoria afirma que todas as normas jurídicas são normas morais. Muitos. ainda. mas uma mera convenção técnica. A norma que define o valor do salário mínimo. sendo aplicável apenas no nível da consciência. inegavelmente. a norma jurídica que especifica que os carros devem parar na luz vermelha do semáforo. por meio do Estado. Outra teoria busca explicar essas relações. é.16. Mas nem todos concordam com a teoria do Mínimo Ético. Uma última objeção ainda pode ser levantada: será que existe uma única moral na sociedade? Ou será que a sociedade possui várias morais que convivem simultaneamente? Se esta segunda pergunta puder ser respondida afirmativamente. Nesse sentido. todavia. tendo-se em vista o baixo valor especificado. Há normas. que não são transformadas em jurídicas pelo Estado. por exemplo. Há normas morais que não se convertem em normas jurídicas. amorais. pelo Estado. por exemplo. dada sua importância. Por que a cor vermelha para parar? Por que não outra? Essa escolha não envolve questões morais. jurídica. considera-se que as normas morais mais importantes da sociedade são transformadas. a sociedade sempre considera corretas as normas jurídicas.

contudo. as regras da chamada moral social (costumes. A visão de Kelsen afasta do direito a pretensão de estar preso. podem impor seu comportamento. elaborada por Claude du Pasquier. a um conteúdo superior ou distinto dele. Em outras palavras. Além disso. do que o emissor de uma norma moral. basta que ela siga os procedimentos do próprio direito. salvo por um aspecto. Revela. Enquanto existem. Alguns autores. não interfere no seu funcionamento. refutam a possibilidade de relativismo moral e de o Direito não possuir qualquer ponto de contato com a Moral. Para Kelsen. afirmam simplesmente que o conjunto das normas morais é parcialmente coincidente com o conjunto das normas jurídicas. as normas jurídicas são criadas pelo próprio direito e somente deixam de existir se revogadas por ele. Enquanto a força que impõe o direito (no caso. admitindo que toda sociedade possui mais de um conjunto de regras morais. com enorme precisão. Assim. outro grupo. não parece ser um critério adequado para justificar a separação entre os campos. No momento em que uma nova norma jurídica é criada. perplexos ante a revelação kelseniana. pode reputar tal regra jurídica injusta. independentemente da opinião dos destinatários. da mesma sociedade. ele adota o princípio da relatividade da moral. A diferença estaria no grau da força coercível por detrás da norma: o emissor da norma jurídica é mais “forte”. Adotando a Teoria dos “círculos secantes”. contudo. por assim dizer. todavia. ser reduzido a qualquer delas. necessariamente. Sua visão. como no caso da verificação de dolo ou culpa na prática de um crime (é necessário saber se o autor teve ou não a intenção de praticá-lo). o Estado) for socialmente mais eficaz do que outras. etiqueta etc. sem precisar referir-se às outras normas morais. Um grupo social. A teoria de Thomasius não explica satisfatoriamente. O fato de os grupos sociais poderem julgar o direito. pode considerar uma regra jurídica justa. para passar a existir. a manifestação e a concretização desses comportamentos. difere da de Thomasius. externo: as normas jurídicas são as normas morais com maior condição de se impor socialmente de modo eficaz. . ou seja. sem. Também não explica os casos em que o direito se preocupa com a esfera íntima das pessoas. que se referem a comportamentos externos. contudo. As regras morais são em tudo idênticas às normas jurídicas.que apenas regula a esfera externa dos comportamentos humanos. que podem julgar o direito de modos diversos.). no sentido de poder concretizar socialmente sua ameaça. mas adotando outra moral. não há qualquer diferença essencial entre as esferas. que adota sua moral própria. suas regras deverão ser cumpridas independentemente das avaliações morais que possam receber. podemos apontar o jurista Hans Kelsen (1881-1973). sem grandes preocupações com a esfera íntima. que o direito moderno pode servir a diversas moralidades ao mesmo tempo. Ainda afirmando a separação entre Direito e Moral. porém.

todas possuem um termo derivado dessas palavras latinas: em alemão. Direito: etimologia O fenômeno jurídico. em português. por sua vez. composto por normas simultaneamente morais e jurídicas. em ambos os conjuntos. Referências: Betioli. a Teoria dos “círculos secantes” estabelece que há um núcleo comum entre a Moral e o Direito. direito. right. que são ao mesmo tempo morais e jurídicas. 6ª edição. para tais autores. ao longo da história. derivadas de directum. “reto” e “em linha reta”. 1984.5 e II) 17. KELSEN. Kelsen. afirma que existem diversos grupos de normas morais e o direito não se prende necessariamente a qualquer deles. 2011. (itens I. Thomasius afirma que o objeto das normas morais é um (esfera íntima) e das normas jurídicas é outro (comportamento externo). A Teoria da Separação do Direito e da Moral afirma que não há ponto de relação necessário entre ambos os campos. Rechts e. seria desejável que o maior número possível delas estivesse de acordo com a moral. Coimbra: Armênio Amado. A palavra Jurídico. Se pensarmos nas principais línguas ocidentais. judicial. em francês. Introdução ao Direito. Podemos apresentar uma breve etimologia dessas palavras (ou seja. Por fim. por sua vez. tentam explicar as relações entre as normas jurídicas e as normas morais. basicamente. em síntese.Assim. São Paulo: Saraiva. buscar as palavras originárias que se transformaram nelas). Antonio Bento. A palavra direito não foi utilizada pelos romanos para designar o fenômeno que hoje recebe seu nome. Hans. sendo um campo próprio e autônomo. judiciário. Apenas no final da Idade Média os estudiosos passam a utilizá-la. em espanhol. derecho. Podemos dizer que uma coisa está directum se estiver conforme uma regra (“reta”). droit. simultaneamente. A Teoria do Mínimo Ético defende que as normas morais mais importantes são transformadas em normas jurídicas. Três teorias. em italiano. pp. embora possam existir normas jurídicas fora do universo da moral. haveria regras morais não jurídicas e regras jurídicas amorais e imorais. deriva daquela palavra usada pelos romanos para designar o fenômeno do direito: jus. estando. derivadas de rectum. jurisprudência… .diritto e. Uma série de palavras hoje utilizadas também derivam desse mesmo radical: jurisconsulto. em inglês. Teoria Pura do Direito. vem sendo designado por duas palavras derivadas de radicais distintos: Direito e Jurídico. Podemos filiar Miguel Reale à teoria dos círculos secantes. O exemplo outrora citado da proibição ao homicídio pode ser resgatado. ambos os conjuntos possuiriam regras comuns. Além disso. Para ele. 48-55 e 93-107. Seu radical latino érectum e directum. que significam.

a balança permanece em equilíbrio. Se uma pessoa. Direito: simbologia Comumente se representa o direito ou o Poder Judiciário por meio de uma balança. direito. Podemos nos perguntar: o que estaria em cada prato? O que deve estar em uma situação de equilíbrio? Não seria equivocado supor que em cada lado da balança possa estar uma das partes envolvidas em uma relação social. destacando sua força ordenatória. André Franco. o aspecto valorativo do direito é reforçado. Se o relógio. “em conformidade com a justiça”. que significa “justo”. “ordenar” (significando. que não são proprietárias do relógio. que significa “mandar”. 1 – O conceito de direito) 18. ela possui o direito de que outras pessoas não danifiquem seu objeto. assim. Caberá ao juiz encontrar uma medida judicial que possa reequilibrar a balança. Outros autores. além disso. subindo-se um prato e descendo-se o outro. movida por desígnios misteriosos. (cap. todas as outras pessoas. Alguns autores derivam-na de jussum. mandado. Enquanto proprietária. particípio passado de jubere. É interessante notar que a incerteza quanto à origem etimológica de jus revela a tensão própria da palavra em seu sentido contemporâneo: nosso direito é. a partir dos valores que levam ao bem comum. nessa visão.Conforme dito. A norma jurídica distribui. o juiz também precisaria condená-la a reparar esse dano moral. estão proibidas de fazerem algo que o danifique. em latim. colocando-se ambos os pratos em um mesmo nível. Por exemplo. então haverá um desequilíbrio na balança. defendem que a palavra derivaria de justum. contudo. resolve derreter a pulseira de ouro do dito relógio. No caso exemplar. Se elas se comportam conforme essa medida. suponhamos que uma pessoa seja proprietária de um relógio de ouro. uma força que ordena (“manda”) e busca realizar a justiça (o bem comum). reparando os prejuízos materiais. tivesse algum valor sentimental. indicando que há um equilíbrio ou uma igualdade de pesos. Introdução à Ciência do Direito. . Referência: MONTORO. ou seja. ordenado). jus significava. ele poderá condenar a pessoa que derreteu a pulseira de ouro a pagar um valor indenizatório. ao mesmo tempo. considerando-se o fenômeno como um caminho para a realização do bem comum. Nesse caso. porém. controvérsias quanto a sua origem remota. Se uma das partes faz o que não pode (o que é proibido) ou deixa de fazer o que deve (o que é obrigatório). A balança ficará desequilibrada. Há. reforçaria o aspecto da garantia atribuída pelo direito aos envolvidos numa relação. São Paulo: RT. uma medida de poderes e deveres às pessoas. A palavra jus. terá violado a norma proibitiva e causado um dano ao proprietário.

Devemos destacar que a medida deve ser precisa. carrega a balança na mão esquerda e uma espada na mão direito. dessa vez causado pelo juiz. fora da alçada divina. Ao mesmo tempo. há um desequilíbrio. Os romanos criaram sua representação original para a deusa Iustitia. A deusa somente conhecerá aquilo o que lhe for trazido pelas partes. depois modificada ao longo da história. por outro lado. .Assim. Essa deusa. possui os olhos vendados e segura a balança com as duas mãos. concedendo ao particular o poder de agir. Comparando-se as deusas. a deusa é Diké. no sentido de que não pode haver um excesso nem uma falta. esse tempo não pode ser tão longo a ponto de tornar a decisão inútil. exigindo. sem ter uma espada. Desde a Antiguidade o símbolo da balança aparece nas mãos de uma deusa. essa medida será insuficiente para o equilíbrio. a balança na mão esquerda e a espada na mão direita. não podemos deixar de apontar uma extraordinária alteração no modo como a deusa é representada. Isso exigirá dela “prudência”. notamos que os olhos abertos de Diké revelam uma preocupação com a busca especulativa e abstrata da justiça (os olhos simbolizam o pensamento). a virtude romana dos juristas: deve equilibrar a necessidade de refletir sobre o que ouviu com a necessidade premente de uma decisão que solucione o problema. ignorando toda a profundidade do conflito. No caso dos gregos. a existência da espada revela a importância dada pelos gregos ao uso da força para concretização do direito. Isso revela que seu mero pronunciamento já é suficiente. por meio de um processo. levando a deusa a manifestar-se. Para finalizar estas reflexões sobre a simbologia que envolve o direito. ela possui os olhos abertos. Há um fiel na balança que atinge a posição reta quando a deusa encontra a medida a ser adotada (de + rectum). para revelar o direito. Executá-lo é outra questão. filha de Zeus e Themis. Cabe ao direito. por meio dos juízes. Em concreto. para assegurá-lo. Consolidouse uma imagem de deusa que possui os olhos vendados. então haverá outro desequilíbrio. encontrar uma medida que reequilibre a relação. em cada prato da balança está uma das pessoas envolvidas em uma relação social. o estado romano limitava-se. for exagerada. Quando ocorre um comportamento que desrespeita uma norma jurídica. a deusa encontrou a medida a ser tomada e profere o direito (díkaion). Se o juiz encontra uma medida que não repara todo o dano causado por uma pessoa a outra. a declarar o direito. declarando o direito (jus). fundindo as duas deusas anteriores. na cultura romana. a deusa Iustitia não possui espada. se a medida. Deve refletir o suficiente para não cometer uma injustiça. por conta própria. Já a deusa romana revela outras concepções. Originariamente. Além disso. que ambos narrem para ela os acontecimentos. ao contrário da grega. Os olhos vendados mostram que a deusa não vê os fatos nem os conflitantes. Quando os pratos atingem o equilíbrio (íson). por outro lado.

pragmaticamente (a pragmática enfoca a relação estabelecida entre os comunicadores e a função da mensagem nessa relação). Em um sentido “próprio”. De um lado. justiça. equivalente. O Direito: a imprecisão da palavra Um problema sempre enfrentado pelos juristas consiste na imprecisão do vocábulo “direito”. de lutas sociais. muitas vezes. Normalmente é usado em contextos de reivindicações. Introdução ao Estudo do Direito. Referência: FERRAZ JÚNIOR. portanto. quanto às funções que cumprem umas em relação às outras) verificamos a mesma imprecisão. De outro. ciência ou fato social. Tércio Sampaio. a palavra pode significar coisas diversas. Não há direito sem essa garantia. Como se não bastassem as imprecisões semântica e sintática do termo. podemos usar a palavra “direito” como substantivo (o direito brasileiro prevê…). E possuem a espada. ainda convém destacar que. Tércio Sampaio. como adjetivo (não é um homem direito) ou. Possuem a balança para tentar encontrar a medida exata que permite o equilíbrio da situação desequilibrada. constatamos que sob todos os enfoques a palavra “direito” é imprecisa. como norma. A força desses significados é.1 e item 1. Introdução ao Estudo do Direito.2) 19. até mesmo. exigindo que as partes os narrem e só reconhecendo os fatos que forem previamente trazidos nas petições. Trata-se de uma palavra polissêmica. como verbos (meus direitos não valem). não é fortuita. no caso do direito brasileiro e de grande parte do direito ocidental. revelando a primazia do Estado no uso da violência e das medidas para garantir o direito. Nossos juízes estão com os olhos “fechados” para os conflitos. ou seja. Por isso afirmamos que defini-la torna-se um problema. o “direito” é uma palavra de forte carga emotiva. Sob a perspectiva sintática (a sintática analisa as palavras combinadas entre si. faculdade. Nesse sentido semântico (a semântica busca os significados dos signos. com muitos significados. de desilusões. das palavras). Referência: FERRAZ JÚNIOR.Pois essa representação. notamos que o vocábulo pode ser conectado a palavras sintaticamente diferentes. como advérbio (Ele não agiu direito). substantivos (o direito é uma ciência) ou adjetivos (o direito é injusto). sem faltas ou excessos. pensando na teoria da comunicação. São Paulo: Atlas. Assim. (item 1. . é inútil buscar um único significado denotativo que defina “direito”. São Paulo: Atlas.

é “a legislação brasileira”. por exemplo. Novamente. por exemplo. tende a haver uma complementaridade entre o direito subjetivo e o direito objetivo: o Estado. a garantia máxima que um direito subjetivo pode possuir é aquela conferida pelo Estado. Utilizamos o termo nesse sentido. ainda. direito estatal (conjunto de normas positivado pelo Estado).20. O direito objetivo. assim. Pelo fato de as normas situarem-se “fora” dos indivíduos envolvidos nas relações a que elas se referem. por meio das normas jurídicas (direito objetivo). no presente. utilizam a expressão “direito objetivo”. Convém destacar que. direito costumeiro (conjunto de normas que deriva dos hábitos). definir o direito requer a apresentação de mais de um significado. em ambos os casos. Pelo fato de o poder sempre pertencer a uma pessoa. o direito permite o uso da propriedade. nas seguintes frases: o comprador tem o direito de receber a coisa comprada. graças à ação dos revoltosos. Por outro lado. direito natural (conjunto de normas que deriva da natureza). às leis. é a norma jurídica ou o conjunto de normas jurídicas. direito não-estatal (conjunto de normas não positivado diretamente pelo Estado). Muitos poderes subjetivos que a maioria da sociedade gostaria de ver garantidos pelo Estado não o eram. referimo-nos às normas jurídicas ou. No mesmo sentido poderíamos dizer o direito obriga ao pagamento de impostos ou. muitos. atribuindo poderes aos sujeitos e garantindo o exercício desses poderes (direito subjetivo). por decisão). O Direito: significados Por se tratar de um termo impreciso. o credor tem o direito de cobrar a dívida. Outro significado da palavra é poder ou faculdade. que a razão última da existência do direito objetivo (conjunto de normas jurídicas) é distribuir poderes garantidos aos membros de uma sociedade (direitos subjetivos). utiliza-se a expressão “direito subjetivo”. o direito brasileiro proíbe o furto. o conjunto de normas legais do país. no caso. a palavra é usada para indicar o poder que pertence a uma pessoa individual ou coletiva. . portanto. por meio da norma jurídica (direito objetivo) estabelece limites a uma situação fática. especificamente. ou postas. o réu tem o direito de apresentar a contestação. Em alguns momentos históricos que suscitaram revoluções como a Francesa (1789) ou a Russa (1917) houve um gritante descompasso entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Conclui-se. no sentido estudado. Ao afirmarmos. ou seja. Muitas vezes utilizamos a palavra “direito” para designar uma norma ou um conjunto de normas. Ainda podemos destacar outras expressões em que a palavra direito surge no significado “conjunto de normas”: direito positivo (conjunto de normas criadas. No caso. podemos considerar que o significado do termo. a um sujeito. novos direitos subjetivos foram reconhecidos pelo direito objetivo. Durante as revoluções citadas.

a justiça. com características próprias. 1 – o conceito de direito) . assim. O nome dessa ciência. econômicos. perfeição aritmética (cálculo direito). Em termos ideais. perfeição moral (homem direito) ou. assim. uma sociedade deve reconhecer. políticos e. simplesmente expressamos o sentimento de que a situação está em desconformidade com a justiça. Introdução ao Direito. Trata-se de um setor da vida social. Os significados aqui apresentados não esgotam as possibilidades de definições do “direito”. oposto ao esquerdo). por justiça. São Paulo: Saraiva. às pessoas mencionadas. Essa ciência busca sistematizar o conhecimento sobre tal fenômeno. que. Referências: BETIOLI. Por fim. Introdução à Ciência do Direito. O direito feito pelos alunos não é a norma ou a justiça. qual seja. Convém deixar claro. podemos usar a palavra direito para: 1. já se dizemos que “pagamento é direito do credor” ou “educação é direito das crianças”. existem fatos religiosos. mas a ciência. As normas jurídicas devem. (cap. sem pensarmos em um caso concreto. há um significado sociológico da palavra “direito”. assim. de tal forma que conduzam as situações fáticas ao ideal valorativo do justo. trazemos a ideia de que os bens “pagamento” e “educação” são devidos. avaliar um fato conforme o critério do justo. também é “direito”. por outro lado. simplesmente. Existe. a fim de torná-lo compreensível e manipulável. ou “não é justo”. uma ciência que estuda o fenômeno jurídico. Entre os fatos sociais estudados pelo sociólogo. no sentido de justiça. Durante os anos em que uma pessoa estuda direito. 2. É comum os alunos afirmarem que “fazem direito”. distribuir poderes para os sujeitos. Em outros campos do saber. Antonio Bento. André Franco. qual o mais importante. não podemos omitir que essa complementaridade tem em vista o terceiro significado do direito. Torna-se difícil estabelecer. indicar que um bem é devido a uma pessoa como exigência da justiça. talvez não haja outro significado mais importante para a palavra do que o científico. Se dissemos que o direito-norma e o direito-poder são dois pares que se complementam. os jurídicos.Outro significado de extrema importância da palavra direito é conforme a justiça ou devido por justiça. São Paulo: RT. também. Quando afirmamos que “não é direito viver na miséria” ou “não é direito roubar”. todos os poderes que permitirão aos indivíduos uma vida justa. um dos lados de qualquer coisa (lado direito. transformando-os em direitos subjetivos. (Lição VIII) MONTORO. por meio do direito objetivo. a palavra indica reta (segmento direito). também chamado de direito. como destacado. dos três significados já apresentados.

as normas éticas não perdem seu valor). A palavra ordenação pode ser entendida como o conjunto de normas que organizam alguma coisa. primeiro. Por ser uma ordenação ética. verificamos. enquanto conceito absoluto. O Direito: definição de Miguel Reale Segundo Miguel Reale. Analisando-se os termos utilizados pelo autor na definição. que tal definição congrega os três elementos da tridimensionalidade ética: fato. Durante o Império Romano. conforme especificado por Miguel Reale: 1.21. busca minimizar o índice de violabilidade mediante ameaças de recurso à força. 4. violáveis (a conduta pode ser respeitada ou não) e contrafáticas (ainda que sejam desrespeitadas. O direito. o direito é a ordenação ética coercível. pois pressupunha a política e concretizava a ética. Convém destacar. pois as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado e devem ser cumpridas independentemente da aceitação íntima do destinatário. válida em todos os momentos e em todas as sociedades humanas. Na Grécia Antiga. É axiologicamente bilateral pois busca concretizar valores que não estão reduzidos a uma das partes da relação fática. É atributivo pois atribui poderes garantidos aos destinatários das normas jurídicas. ligando-se ao exercício da cidadania e à delimitação do espaço político por meio das normas. essas normas organizam a esfera ética da cultura humana. valor e norma. 3. apresenta a soma dascaracterísticas gerais e distintivas das normas éticas. como dito acima: são imperativas (impõem uma conduta. portanto. ou seja. o . assim. É heterônomo. Afirmar isso significa. primeiramente. É coercível. o direito possui todas as características distintivas das normas éticas. o direito possuía caracteres muito peculiares. Além disso. é um conjunto de normas éticas (uma “ordenação ética”). Buscar-se uma definição universal para o direito. eterno e imutável. 22. Historicidade do Direito O direito é um fenômeno histórico. na medida do bem comum. O direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiológica) por meio da criação de normas éticas heterônomas que limitam os fatos de modo coercível e atributivo. por fim. que o direito é uma ordenação. Não era um campo autônomo. e sim valores que levam ao bem comum. heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais. Todas as normas éticas compartilham de determinadas características gerais. que não existe “o” direito. seria esforço inútil e pouco produtivo. Sua definição. regem-se pelo princípio da imputação – “dever ser”). 2.

As normas costumeiras são criadas por força de hábitos sociais reiterados. portanto. . contrato e sentença. Seu elemento fundamental é a norma jurídica positiva. Assim. Mais precisamente. antes já foram tomadas decisões que criaram as leis que lhe deram competência e fundamentos. o contrato e a sentença. podemos reconhecer três modos pelos quais uma norma é criada: revelação. pois. O direito de um povo passa a ser entendido como o conjunto de normas jurídicas criado ou reconhecido pelo Estado que o representa. o contrato de modo indireto). transforma-se em uma tecnologia de resolução de conflitos com um mínimo de perturbação social. em detrimento de outros. O direito contemporâneo torna-se positivo recentemente. A manifestação máxima desse poder é a norma jurídica. no mais das vezes. em especial a lei. individual ou coletiva. derivando da vontade real. Um marco dessa passagem é a Revolução Francesa. passamos a chamar direito ao processo contínuo de criação de normas jurídicas. mas também na forma de contratos e sentenças. significa falar de uma teia de decisões que são pressupostas para a positivação de uma nova norma. De modo genérico. Algo. tais leis. que traz a noção de que o poder jurídico emana do povo.direito torna-se um mecanismo de resolução de disputas. No Absolutismo. não se podendo identificar uma vontade que as estabelecem. o direito transforma-se em uma decorrência do poder divino dos reis. ligados à propriedade privada da terra. A ideia de direito positivo significa que as normas jurídicas são criadas de um modo específico. 23. costume ou positivação. Avançando para a Idade Média. Cumpre notar que cada nova decisão que cria uma nova norma jurídica (positiva). típico das sociedades capitalistas. para que o juiz possa criar uma sentença. Falar de direito positivo. deve derivar de outras decisões que criaram previamente outras normas jurídicas. transcendente. As normas reveladas são aquelas cuja autoria se atribui a um ser divino e. Por fim. especialmente na forma da lei. Ele torna-se positivo. as normas positivas são aquelas criadas por força de uma decisão. Apenas no capitalismo recente o direito é identificado com a norma jurídica. revestida da forma de lei. que escolheria algumas pessoas a quem transmiti-las (“revelá-las”). por outro lado. pressupõem outras decisões que criaram outras normas que possibilitaram sua existência. o direito passa a confundir-se como os poderes dos nobres. O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto. sendo exercido por representantes e pelo Estado. para ser aceita. portanto. Positivação do Direito e Ciência Dogmática O direito Contemporâneo. bem diferente daquilo o que já foi o fenômeno jurídico. com rituais próprios e relativa autonomia dos outros campos. as quais conferem autoridade para a nova criação.

elaborado durante a ação. de praxis tornar-se-ia poiesis. imaginemos uma situação em que uma sala de aula se especializasse na elaboração desses documentos. A ação fundamental da praxis é a política. imprimir e distribuir textos de abaixo-assinados para outras salas de aula. essa ação. Pensando no exemplo do abaixo-assinado. de poiesis. Quando se busca um bem individual. ele transformar-se-ia. Quando uma pessoa resolve fazer um bolo. pois considerava-se que todos os cidadãos. a ação é chamada de política. que sua atividade cotidiana pode ser reduzida à mecânica produção desses documentos. essa ação não tem como resultado o documento em si. por consequência. aristocracia (somente alguns cidadãos são virtuosos o suficiente) e monarquia (apenas uma pessoa possui virtudes suficientes para criar as normas). em uma poiesis. notaremos que havia uma condição absoluta para que um ser humano a praticasse: ele deveria ser minimamente virtuoso. por meio de um abaixo-assinado. fundamentalmente. Somente as pessoas mais virtuosas de uma cidade podem participar dessa ação e. afirmar que esse direito transformou-se de uma praxis em uma poiesis. Para essa turma. tratando-se. limitam. Se um conjunto de alunos se reúne para reivindicar. um direito da sala. Toda a turma passaria a fazer. cerca de 10 a 20% das pessoas de uma cidade. portanto. quando se busca um bem coletivo. uma modalidade de praxis. Aristóteles classificou a ação humana com os termos acima. Podemos.O fenômeno jurídico transforma-se numa constante produção de decisões que criam normas. ele chama a ação de ética. A poiesis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um produto. criar o direito. mas a busca de um “bem” por meio desse instrumento. adotando o critério de analisar o resultado ou o fim dessa ação. o espaço ético de cada indivíduo. o resultado de sua ação é o alimento finalizado. Trata-se depraxis. Se voltarmos à praxis da Antiguidade. modifica-se a abrangência de pessoas virtuosas: democracia (com abrangência máxima. dentro da cidade. dando a entender que algo será montado ou produzido). Conforme o regime de governo. inclusive. . com o “bem”. Os profissionais especializaram-se de tal modo na elaboração das chamadas “peças processuais” (note-se o termo “peça”. hoje. eram virtuosos o suficiente para participarem da política). Seria. e passa a centrar-se no processo de produção das decisões que criam as normas. o documento em si transformar-se-ia no objetivo de sua ação. A praxis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um “bem” (no sentido valorativo do termo). O direito corresponderia às normas derivadas da ação política que especificam. A classificação aristotélica da praxis também especifica o “bem” buscado pela ação. portanto. portanto. Com a positivação do direito. Pois é exatamente isso o que ocorreu com o direito. A ação jurídica realizada pelo profissional do direito deixa de preocupar-se.

o cidadão que participava da criação do direito e das discussões públicas que condenavam ou absolviam os acusados era. sua receita é a tecnologia que traz os ingredientes e os procedimentos para sua elaboração. mas quase exclusivamente apenas matérias filosóficas e sociológicas. Em linhas gerais. hoje não há essa necessidade. buscando encontrar a verdadeira representação de um objeto. sua faceta tecnológica torna-se fundamental. O direito convertido em tecnologia é estudado e manipulado por uma ciência diferente daquela que lidava com o direito em outras sociedades. Podemos. devido. problematizando a si própria e a seus objetos iniciais. A tecnologia é um conjunto de matérias-primas e procedimentos necessários para a feitura do produto. contestações. seu estudo era uma investigação filosófica dessa noção de “bem”. Este. que se domine sua tecnologia. Sua preocupação seria estudar a noção de Justiça e situá-la histórica e filosoficamente. toda poiesis exige. por sua vez. aos casos concretos. juízes e promotores) convertem-se em técnicos que adaptam os modelos (as matérias-primas) de petições. para falar de modo geral). podia ser considerado uma atividade que buscava a conversão do “bem” comum no espaço ético de ação. os profissionais do direito (advogados. muitas vezes. A poiesis é uma ação que não demanda qualquer requisito espiritual de seu praticante. numa atividade nem sempre realizada com a devida atenção. Para tanto. sem buscar os significados do “bem” jurídico. Os advogados e seus estagiários passam os dias redigindo tais documentos e os conduzindo até o processo. seu estudo universitário seria muito diferente. Enquanto o direito. na Antiguidade. O direito contemporâneo transforma-se na tecnologia que permite a produção das decisões que criam as normas jurídicas (leis. ao desinteresse decorrente de seu caráter repetitivo e ao volume excessivo de trabalho. recursos e sentenças. Em última instância. Voltando ao exemplo do bolo. aproveitando-se de terminologia também aristotélica e consagrada hoje pela filosofia do direito brasileira. Pois a ciência do direito torna-se dogmática. Se o fenômeno jurídico contemporâneo ainda fosse uma praxis. Os cursos de direito não possuiriam tantas matérias técnicas como direito civil. não adota pressupostos ou pontos de partida fixos (dogmas). trabalhista e seus processos. contratos e sentenças. A esmagadora maioria dos escritórios de advocacia converte-se em uma fábrica de peças processuais. transforma-se em uma linha de montagem da qual participam outros profissionais e que termina na produção concreta de uma sentença (some-se ao termo os possíveis recursos e acórdãos). É incrível notar que os profissionais do direito preocupam-se apenas com o domínio dessa tecnologia. pretendendo manusear os “ingredientes” e os procedimentos que permitem a criação do direito. uma pessoa virtuosa.Se. na Antiguidade grega. penal. Uma ciência zetética caracteriza-se pelo rigor terminológico e investigativo. apenas. A partir do momento em que o direito converteu-se em uma poiesis. convertendo-se nessa . afirmar que a ciência desse direito era “zetética”. necessariamente.

Essa escolha não coincide com a visão do conflito apresentada por cientistas não dogmáticos. a qual permite a produção de uma decisão que silencie os conflitantes. Para ser um bom jurista. Tércio Sampaio. a Constituição) e busca encontrar os conteúdos materias e procedimentais para solucionar um conflito social. não se aprofunda no entendimento do conflito a que precisa tratar. 4ª edição. basta dominar essa tecnologia: saber “peticionar”. mas concreto: converter as normas existentes (decisões que já foram tomadas) em uma nova norma (decisão que será tomada). em uma produção de peças processuais e decisões jurídicas. portanto. A Ciência Dogmática do Direito. Para a Ciência Dogmática do Direito. portanto. assim. não é filosófico ou meramente científico. uma escolha da fatia de realidade que será apreendida pelos juristas. Adriano de Assis. Linha de Montagem Judicial. Notamos. São Paulo: Atlas. seu raciocínio parte de um ponto não problematizável (um dogma. extraindo do conflito uma compreensão fácil e assimilável pelos técnicos do direito. 2003. portanto. Um exemplo nítido dessa postura pode ser verificado no tratamento dado pelo direito ao conflito trabalhista. interessa apenas a análise da relação sob o ponto de vista de um contrato. Realiza um mero recorte na realidade. sendo reputada superficial e incapaz de penetrar nas verdadeiras raízes do problema. Seu objetivo. A Ciência Dogmática do Direito é a tecnologia que permite essa produção. FERREIRA. hoje.tecnologia que permite a fácil e rápida compreensão e manipulação do direito no sentido da produção de novas normas jurídicas que decidam conflitos sem perturbar a ordem social. no caso. No caso do direito. fundamentalmente. Referências: FERRAZ JÚNIOR. As ciências dogmáticas preocupam-se com a resolução de problemas práticos e não. basicamente. 75 e seguintes. elaborar pareceres e redigir contratos. transformando-se. Há. que o direito contemporâneo é marcado pelo fenômeno da positivação. Introdução ao Estudo do Direito –técnica. p. decisão e dominação. e da perspectiva individual de um empregado e seu empregador. A decisão silencia ambos e não se aprofunda nas raízes sociais e econômicas da questão. com a obtenção de um conhecimento verdadeiro sobre seu objeto. por meio de um processo que exige “peças” a serem também produzidas. .

secundariamente. volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os interesses coletivos. as normas que protegem a propriedade pensam. apresentaria um critério para a diferenciação dos grandes ramos: o critério do interesse. a partir de 1789. Em última instância. O direito público. com a Revolução Francesa. Distribuiremos todos os números em uma ou outra dessas esferas. nos seus estudos relativos ao Digesto. esvaziando. como mostra o conceito de função social. Percebe-se que o ser humano é um ser social. por exemplo. mas.Já os juristas romanos. Nesse sentido. em seu nome. por sua vez. durante o feudalismo. recorreriam a tal classificação para estudar o direito. No caso do direito. como Tubério e Pompônio. Segundo o jurista. os elementos do conjunto nunca obterão as duas classificações ou nenhuma delas ao mesmo tempo. toda relação jurídica satisfaz. renascendo a dicotomia com o direito privado. seria inadequado. Com esse ressurgimento. ou seja. também. Como cada um desses grupos é regido por princípios diferentes. Seguindo esse critério. interesses das duas naturezas. pelo Estado. apenas variando a preponderância de uns e de outros. nos interesses coletivos. E não restará qualquer número sem classificação. Direito Público x Privado – histórico e critérios Uma grande dicotomia é uma classificação capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes exaustivas e mutuamente excludentes. protegeriam os interesses particulares. . toda norma protegeria interesses públicos e privados. os interesses públicos que fundamentam o direito público. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido. Um exemplo é a classificação dos números naturais em pares e ímpares. Ulpiano. ao mesmo tempo. o poder público identifica-se com a pessoa do rei. as normas de Direito Privado. historicamente utilizado para justificar a divisão. constata-se que o critério do interesse exclusivo. dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. as normas de Direito Público seriam aquelas que protegeriam os “negócios romanos”. séculos mais tarde. primeiramente. do Estado de Roma. salvo no caso da Inglaterra. assim. com ela. verificar a qual deles pertence uma norma jurídica é indispensável para a operacionalização do direito. Tal panorama somente modifica-se. Durante o Absolutismo. podemos classificar as normas jurídicas em normas de Direito Público e normas de Direito Privado.24. no bem individual do proprietário. pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. o significado desse ramo jurídico. desaparece a esfera pública e. Trata-se de uma grande dicotomia. Assim. Quanto ao direito. Convém salientar que nos séculos posteriores à queda do Império Romano. não havendo divisão nítida entre ações que concretizam valores públicos e privados.

ao mesmo tempo. tal critério criaria uma indesejável divisão das tradicionais disciplinas jurídicas. seria fraturado. como o Estupro. entre as esferas. ele ainda continua um tanto vago para delimitar as esferas com precisão. Há situações jurídicas em que se torna impossível afirmar com segurança quais os interesses predominantes. por exemplo. de modo mediato. Todavia. as normas de direito privado. . o critério do interesse exclusivo transforma-se nointeresse dominante. por exemplo. preocupam-se. Até mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribuídas entre os grandes ramos público e privado. com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados. em que há igualdade. Outro critério a enfrentar o problema é o critério da força das partes. ficariam fraturadas entre o direito público e o privado: no primeiro caso. ou seja. as normas de direito público referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes. Normas que protegem a educação de uma criança. pois possui normas cogentes e normas dispositivas. Convém lembrar que o direito privado. ou seja. Sabendo-se que a classificação em análise deve ser útil para o profissional do direito. no mais das vezes. justificar a divisão. os interesses públicos e. como o Direito Civil. as normas de direito privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes. Não é o caso do interesse dominante. por exemplo. não obstante a alteração no critério. São normas que traçam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida. Normas de direito de família. natureza dispositiva. os interesses privados. Analisando-se as normas jurídicas. cuja aplicação da pena depende de um ato de escolha da vítima. Tal critério levaria a problemas semelhantes ao anterior. As normas de direito público seriam aquelas que protegem. nas quais há desigualdade. permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz. as normas de direito privado seriam dispositivas. tendo. Tendo-se em vista que as normas jurídicas trazem limitações a situações fáticas a fim de concretizar valores. de modo imediato.A partir dessas críticas. levando a um mundo melhor. estariam as normas que regulam as relações entre os cônjuges. buscam de modo equilibrado a concretização de ambos. pois existem crimes. desde os tempos imemoriais. Outro critério a tentar consumar a distinção enfoca a coercibilidade das normas. havendo subordinação entre elas. buscando coordená-las. dividindo as normas de disciplinas tradicionais. protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses públicos. seu critério deve possibilitar uma rápida distinção e não causar dúvidas. estariam as normas que regulam as relações entre os pais e os filhos. portanto. de normas de “ordem pública”. ao contrário. no segundo caso. dessa forma. não podendo. estabelecem comportamentos permitidos nas relações entre particulares. estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações que regulam. As relações de direito de família. portanto. de modo mediato. chamadas. As normas de direito público seriam cogentes. sempre foi marcado pela presença de normas cogentes. O Direito Civil.

4ª edição. Conforme o critério subjetivo. Estado-particular. prevista no artigo 173 da Constituição Federal. a distinção é útil em um sentido operacional. Em situações justificadas pelos imperativos de segurança nacional ou por relevante interesse público. lembrando que a ciência do direito é uma ciência dogmática. o direito privado permitiria ao titular a renúncia.2. no caso brasileiro. Estado-Estado. segundo o qual devemos verificar quais os sujeitos da relação regida pela norma. por fim. S. Ainda assim. cuja preocupação fundamental consiste na decidibilidade de conflitos e não na precisão terminológica. como renunciável. de certa forma. A diversidade de critérios revela que a distinção entre o direito público e o direito privado não é precisa. pois também dificulta a diferenciação. Fundamentos de Direito Público. mas presta atividade econômica. O Direito Civil. Se a norma rege uma relação em que o Estado é uma das partes. (4. salvo em um caso. devemos acrescentar que.Há.Podemos imaginar relações sociais de três espécies: particular-particular. que pode ser considerado. então se trata de norma do direito público. Para o critério ficar mais preciso. Há normas renunciáveis e irrenunciáveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. . que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de um direito renunciar a ele. São Paulo: Atlas. pois permite a organização inicial das normas jurídicas e sua utilização pelo profissional respeitando os princípios básicos de cada esfera. T. Carlos Ari. Não podemos admitir esse critério como dos mais úteis. então a norma é do direito privado. Muitas críticas podem ser direcionadas a todos esses critérios. acrescentando que as normas de direito público sempre possuem o Estado como sujeito. o Estado pratica uma atividade que não deve ser considerada como de direito público: a atividade econômica. o Direito Empresarial. Processual…) são alocadas no direito público. se o Estado não é parte da relação. 2003. quando o Estado é sujeito.4) SUNDFELD. Praticamente todas as outras disciplinas (Constitucional. estaria no direito público. porém.2. apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam de direito público. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos. O último critério a ser apresentado. O direito público não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído. Administrativo. é o critério subjetivo. pois regulam relações entre particulares.Podemos retomar a divisão acima. Penal. Há uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito é dividida. A grande maioria das outras normas de Direito Penal. Já trouxemos o exemplo do crime de Estupro. Tributário. pois regulam relações em que o Estado é parte. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica.3 e 4. o Estado pode “transformar-se” em empresas públicas ou sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado. o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor são alocados no direito privado. Referências: FERRAZ JÚNIOR. o critério da renunciabilidade. Decisão e Dominação. ainda.

prevalece o princípio da igualdade entre os particulares. Isso se deve ao fato de o Estado. Por mais que um empregador seja . Direito Público x Privado – princípios A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos. Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivíduo.25. não pode obrigá-lo. pode impor multas em caso de infrações de trânsito ou de outros gêneros. Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um fato a partir de princípios diferentes. são elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas normas de direito privado. sob o prisma do direito. No caso das relações de direito privado. é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista. Afirmamos que o princípio da autoridade pública sujeita as normas de direito público. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural. constatamos que o princípio da igualdade não é universal no direito. ser dotado de autoridade perante os particulares. pois os particulares devem pressupor sua existência. A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir. podemos afirmar que o direito público rege relações em que o Estado é parte e o direito privado rege relações em que apenas particulares são partes (ressalvemos o caso do art. Assim. O Estado pode impor normas jurídicas aos particulares. assim. a comprar seus produtos. como as leis e os regulamentos. Sem esgotarmos o assunto. as normas jurídicas que compõem esse ramo estão sujeitas ao princípio da autoridade pública. o público e o privado. constatamos que um particular não pode. dos particulares. que transfere poder público ao ente estatal e delimita seu exercício. Essa imposição é unilateral. Essa autoridade deriva da Constituição. comportamentos. Se adotarmos o critério subjetivo. Daí a constatação de que. Pensando nas relações de direito público. Usando a mesma linha de raciocínio. As normas que compõem o ramo direito público. no qual o Estado age praticando atividade econômica e é regido pelo direito privado). escolhemos dois pares de princípios que regem cada um dos ramos e levam a questões que envolvem dois dos ideais mais elevados de nossa era: a igualdade e a liberdade. no caso das relações de direito privado. as normas jurídicas estão sujeitas ao princípio da igualdade das partes. se verificarmos as relações sociais regidas pelas normas. impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. UNILATERALMENTE. parte necessária nessas relações sociais. pode proibir determinados atos. juridicamente. juridicamente. pois independe da concordância do particular. 173 da Constituição Federal. são iguais.

um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relação ao empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si são tratados de modo igual e aqueles desiguais entre si são tratados de modo desigual. mas derivado da própria legislação. O segundo par de princípios de que trataremos liga-se ao princípio da legalidade. Neste caso. é inegável que.Podemos exemplificar citando uma norma jurídica que proíba idosos de participarem de um concurso público para a função de soldado do Exército de um país. os pais exercem autoridade sobre eles. Imaginemos um concurso público para contratação de docente a Universidade Federal que proíba as mulheres de participarem da seleção. como é o caso do consumidor. portanto). mas se trata da igualdade de tratamento. portanto. sob o ponto de vista da relação social. O direito público é regido pela legalidade estrita. Não se trata de um fundamento contratual. ao direito público. Nesse caso. Em outras palavras. A diferenciação exige um critério racional. o Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual (buscando equilibrar a relação). o princípio da igualdade não é universal do direito. pela legalidade ampla. quando os filhos atingem a maioridade e adquirem independência econômica. o direito privado. Não seria justificável um tratamento desigual dado a pessoas em situação de igualdade. nos limites dessa desigualdade. Cumpre ressaltar uma possível exceção: a autoridade familiar. Qual o fundamento para diferenciarmos. Também podemos justificar a atuação estatal no sentido de proteger determinados particulares em suas relações com outros particulares. a autoridade deriva de um “construído cultural” (o contrato) e não de um “dado cultural” (a Constituição). da CLT e do ECA. homens de mulheres? Não seria aceito pelo direito. durante a menoridade dos filhos. não pode obrigá-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre. um consumidor e um fornecedor que celebram um contrato de prestação de serviços poderão exigir comportamentos recíprocos em virtude da execução desse contrato. Muitas vezes a igualdade é pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. cessa a autoridade. O Estado. justificável perante o direito e a sociedade. exercida pelos pais em relação aos filhos. criando normas de ordem pública em ramos do direito privado. a diferenciação entre idosos e não idosos é justificável. . embora a relação seja de direito privado pelo critério subjetivo. ou seja. portador de autoridade pública. A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as pessoas que são diferentes e não diferenciarmos aquelas que já são iguais. não se aplicando. deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia de igualdade. no caso.economicamente mais forte do que seu empregado. No direito privado. Não é isso.Dissemos acima que. Porém. Nesses casos. Precisamos fazer um reparo: existe. o princípio da igualdade no direito público. sim. do empregado e da criança que são beneficiados por normas do CDC. uma parte só pode impor comportamentos a outra se houver um fundamento contratual (BILATERALMENTE. Nesse sentido.

Podem praticar atos de diversas formas. no direito público. proibido por lei. portanto. No caso do direito privado. estabelece que o particular deve fazer tudo o que é. afirma que só aquilo expressamente previsto em lei é permitido. o Estado somente pode fazer o que é. Em outras palavras. que especifica a forma como deve ser praticado. Fundamentos de Direito Público. mas também a sua forma. também de modo expresso. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento que não estiver. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se respeitarem os procedimentos previstos no processo legislativo. a liberdade aplica-se não apenas ao conteúdo dos atos particulares. A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado. obrigatório ou permitido. pois os agentes estatais não podem agir de modo criativo ou inovador. O direito público é regido pelos princípios da autoridade pública. que rege o direito público. uma ato administrativo do Estado somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento administrativo que o norteia. Surge. podemos dizer que a liberdade estrita. o direito privado é regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla. afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido. apenas no direito privado a noção de liberdade. de modo expresso. os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua prática exige o respeito a procedimentos específicos. Não podemos falar de liberdade. O princípio da legalidade ampla. derivada dessa permissão geral conferida aos particulares. pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam o funcionamento de cada um dos ramos. Carlos Ari. mas também a forma como eles devem ser praticados. Referência: SUNDFELD.O princípio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente previstos na legislação. Em resumo. livremente escolhidas pelo agente. Isso significa que o direito público sujeita os atos estatais a um devido processo. da legalidade estrita e do devido processo. que não apenas o conteúdo de seus atos deve estar previsto em lei. e a liberdade ampla. por seu turno. proibido pela lei. de modo expresso. obrigatório e não pode fazer tudo o que é. Apenas excepcionalmente há a exigência de formalidades. fazendo aquilo que não estava previsto na legislação. Em virtude do princípio da legalidade estrita. que rege as normas de direito público. Podemos resumir este tópico concluindo que a diferenciação entre direito público e privado é de vital importância. de modo expresso. Como regra. da igualdade de tratamento. . como a escrituração pública de certos atos ou a prática de medidas solenes em outros. portanto. uma sentença judicial somente pode ser proferida se o juiz respeitar os procedimentos previstos nos códigos processuais. as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos.

marcavam o direito privado. sobretudo. todavia. de modo semelhante. procurando delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida. A formação. Em termos concretos. Imóveis que não cumprem a função social são suscetíveis de serem desapropriados. execução e a interpretação dos negócios jurídicos deve levar em consideração esse papel ocupado pelos mesmos. que enfocados pelo critério da subjetividade são alocados no direito privado. aliadas à noção de liberdade (o não proibido é permitido). acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretização de valores sociais. Um acordo de vontades deixa de ser um negócio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenômeno jurídico que exerce determinada função na sociedade. Poucas normas cogentes (de “ordem pública”) e algumas normas dispositivas. Por exemplo. Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicização do direito privado. mas sob o argumento da proteção ambiental. Quanto aos contratos. A partir do século XX. As normas desse ramo são marcadas pelo respeito à autonomia da vontade dos indivíduos. Criam-se tantas proibições. há um embaralhamento causado por dois fenômenos opostos que se somam nessa diluição: a publicização do direito privado e a privatização do direito público. Ainda nessa linha. as quais devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietário. todos devem cumprir suas funções sociais. Em ambos os casos. as fronteiras entre o direito público e o direito privado tornam-se cada vez menos nítidas. surgem normas derivadas da ideia de função social da propriedade privada e dos contratos. uma propriedade rural gera ao proprietário a obrigação de utilizá-la de um modo economicamente satisfatório. Dois novos ramos. adotando o pressuposto do princípio da legalidade ampla. Em nome da função social da propriedade. uma série de obrigações são impostas aos proprietários que pretendam ver reconhecida sua condição. surgem há cerca de um século: o direito do trabalho e o direito do consumidor. aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito privado. que o princípio da legalidade ampla vê-se reduzido a um mínimo bastante limitado. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e são regidos por princípios distintos. as limitações impostas pelo Estado à autonomia da vontade nas relações de emprego e de consumo são de tal dimensão que o número de normas de ordem pública talvez ultrapasse o número de normas dispositivas. Direito Público x Privado – interpenetração A partir do século XX. o Estado estabelece diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais.26. transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito público (marcado pela legalidade estrita). . sob pena de ocorrer um processo de desapropriação.

Nas relações de emprego, os contratos de trabalho não podem prever uma remuneração inferior ao salário mínimo, uma jornada superior aos limites legais, condições inadequadas de trabalho etc. Já nas relações de consumo, os contratos não podem prever cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem. Essa situação leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito público ou fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente nessas relações, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco. No sentido oposto, outros fenômenos levam à privatização do direito público. Com a inflação estatal no século XX, novas atribuições são assumidas pelo poder público, exigindo a adoção de novas formas de organização, muitas delas importadas do direito privado. O Estado assume a forma de sociedades, fundações, “PPPs” (parcerias público-privado) e outras, rompendo a estrutura hierárquica que o caracterizava. Alguns funcionários do estado passam a ser contratados de forma terceirizada, para prestar serviços de manutenção dos órgãos públicos. Outros, por outro lado, a fim de atender às novas demandas sociais, são contratados pelo regime da CLT, típico dos trabalhadores do setor privado. Além disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo é desenvolver atividades econômicas, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal. Tais entes são regidos pelo direito privado, criando uma situação única no ramo. Podemos, ainda, destacar a atuação menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funções legislativa e judiciária. A criação de Agências Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. A convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas é outro exemplo. Quanto ao Judiciário, podemos citar mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, que levam a uma “privatização”, em graus variados, da Justiça. Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciação do direito público e do direito privado. Diversas situações, contudo, que levam à interpenetração entre os ramos, diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder à catalogação.

27. Direito Objetivo x Subjetivo – definições e fundamentos
Se a dicotomia direito público x privado é capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos. Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existência autônoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde às normas jurídicas de uma sociedade. Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui existência externa ao sujeito que é seu titular. Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurídica, nas próximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa missão será aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definições e sua estrutura. Para enfrentarmos a questão dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafórico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificação exige uma explicação. Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira é um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenômenos que existem independentemente da ação humana. Em outras palavras, são dados ao ser humano. A cultura, por sua vez, consiste nas modificações que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeiçoar, com isso, sua existência. Trata-se, assim, de um CONSTRUÍDO. Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metáfora. O dado cultural seria aquele fenômeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria. Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurídicas, sobretudo as leis, pré-existem à maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se às coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas. Todavia, essa semelhança não exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.

Visto que o direito objetivo é um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questão suscita o problema do fundamento do direito subjetivo. Uma resposta contemporânea à questão diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensável que a norma jurídica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurídica que garante um poder social. Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existência do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstâncias. A norma jurídica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia. Mas, será que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente não teria tal status? Em outras palavras, será que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo não seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivíduos? Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele próprio, um dado cultural e não apenas uma derivação das normas jurídicas. Mesmo que, por exemplo, não houvesse normas jurídicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivíduos o poder de escolher sua própria religião. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilização, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o próprio Estado e suas normas jurídicas. Os defensores da tese da derivação do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificação, causando incertezas e insegurança. Pensando na sociedade brasileira, os vários grupos sociais, com visões culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a própria vida em comum. Para evitar a dissolução social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensáveis à manutenção da sociedade, permitindo sua continuidade. Há, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentação do direito subjetivo: não seria nem derivado das normas jurídicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema. O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, já existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condição. Um exemplo é o direito à vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua própria vida. Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivação pelo Estado. As leis que

mas apenas o reconheceriam. Por fim. o poder social do sujeito. o novo Estado francês cria normas jurídicas que reconhecem tais direitos. pelo Estado. exercido pelos seus pais: o direito à liberdade religiosa. pela família da criança. Agora. Em outras palavras. Devemos constatar que. causada pelo fato de as normas jurídicas que compõem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. Entre seus motivos podemos elencar o não reconhecimento. Após o rompante revolucionário. os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que não são reconhecidos pelo Estado. a criança possui sua liberdade de culto. Manifestações grevistas reivindicarão o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo. Um exemplo é o conflito entre o direito à vida de uma pessoa e a liberdade religiosa. Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia. é inegável que o direito subjetivo derivado de uma norma jurídica é muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que não tenha respaldo no direito objetivo. que protege. mas o Estado mantenha a mesma norma jurídica que estabelece oito horas diárias. protegido pelo Estado. para ficarmos nos dois mais ilustrativos. enquanto membro de um grupo religioso. há um descompasso. Por outro lado. Se o Estado criar uma norma jurídica dizendo que é direito dos trabalhadores ter uma jornada diária de oito horas.protegem a vida não criariam o direito à vida. Sabendo que a violação ao preceito pode ser encarada. A grande diferença consiste na garantia estabelecida pelo Estado. Não haverá conflitos. Um exemplo histórico dos riscos desse descompasso foi a Revolução Francesa. passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas diárias. por vezes se torna indispensável a transfusão de sangue para um doente. Como resolver esse impasse? Imaginemos que uma criança precise receber transfusão de sangue para evitar riscos de morte: há seu direito subjetivo à vida. Todavia. suponhamos que os membros da sociedade. contudo. dada a evolução tecnológica. Apresentaremos os argumentos dos críticos dessa teoria noutra postagem. não há atritos e o sistema funciona perfeitamente. Também é importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que há um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. pois haveria uma convergência entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Por outro lado. a fim de atender às necessidades materiais de todos. como resolver o caso? . Algumas religiões consideram o sangue sagrado e não admitem que uma pessoa receba sangue de outra. como a igualdade perante a lei e a liberdade. independentemente da perspectiva adotada. de inúmeros direitos subjetivos. subsidiariamente. em nome da preservação da vida. quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade. também devemos destacar uma segunda ordem de problemas. em casos de tranfusão de sangue. a situação estará temporariamente resolvida. como algo pior do que a morte.

tem seu fundamento na natureza. Conforme se afirme que a natureza é mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeiçoa a natureza. brevemente.2. Referências: FERRAZ JÚNIOR. em detrimento do direito à liberdade religiosa. Esperamos ter trazido. tem fundamento na cultura. Tais ângulos. reconhecido pelo Estado. está o sujeito passivo.Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo à vida. a tendência seria de proteção estatal ao direito à vida. T. nesta postagem. Decisão e Dominação. S.5) 28. Em geral. 4ª edição. definições para os polos da dicotomia e a discussão envolvendo os fundamentos do direito subjetivo. Direito Objetivo x Subjetivo – estrutura do direito subjetivo Afirmamos que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois ângulos diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. São Paulo: Atlas. a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados. de outro. somados. sendo construído pelos seres humanos. a discussão é acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. No caso. também reconhecido pelo Estado. de um lado da relação está o titular do direito subjetivo. permitem visualizar o fenômeno enquanto relação jurídica: sobre os sujeitos está o direito objetivo. antecedendo à existência cultural do ser humano. materializado na norma. Já o direito à liberdade religiosa. Enfim. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Analisemos. a estrutura do direito subjetivo. . (4. 2003. considera-se que a derivação natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivação cultural.

recai sobre o interesse do titular de constranger o outro ao cumprimento de seu dever ou diretamente sobre a coisa. o Estado garantirá o poder de Fulano. Fulano é o titular 2. que o direito subjetivo é composto por alguns elementos: 1. o direito subjetivo é chamado de pessoal. normalmente por meio de um processo judicial. agora. Pensando nos elementos: 1. Isso significa que existe um direito subjetivo para Fulano de cobrar sua dívida. Neste caso. que devem respeitá-lo. Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas indiretamente sobre outras pessoas. fruir. Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra a primeira figura). uma coisa ou um interesse de sujeitar alguém 4. Por fim. res significa coisa). que Fulano seja proprietário de uma caneta. O poder de Fulano consiste em exigir de Beltrano o pagamento da dívida 4. uma garantia ao titular e uma responsabilidade ao sujeito passivo. ao menos. titular de um poder garantido por uma norma jurídica. o último elemento da estrutura do direito subjetivo consiste na garantia estabelecida pelas normas jurídicas. O direito subjetivo. Podemos afirmar. Caso Beltrano não pague a dívida. dispor e gozar a/da coisa. assim. Suponhamos. então. se necessário. conferindo ao titular a faculdade de constranger alguém. um dever ao(s) sujeito(s) passivo(s) 3. um titular (sujeito ativo) 2. Imaginemos que Fulano seja credor de Beltrano. por meio de um processo judicial. agora. à força) e responsabilizando aquele que descumpriu seu dever de respeitá-lo. Novamente existe um direito subjetivo: 1. o Estado intervém. que se sujeita a ele. Caso o poder do titular não seja respeitado. sinteticamente. pode usar. Fulano possui um poder e todas as demais pessoas . O titular. de um direito real (em Latim. Trata-se.Falar em direito subjetivo significa focar alguns elementos da relação jurídica. sem interferências de terceiros. garantindo esse poder (recorrendo. Fulano é o titular 2. Há um sujeito. cujo uso/fruição/disposição/gozo não pode ser perturbado. e responsabilizará Beltrano. um poder que gera. Podemos ilustrá-lo com exemplos. Fulano possui um poder e Beltrano deve respeitá-lo 3.

empregado e consumidor. exercendo seus poderes ou criando obrigações para si. Tal aptidão pode ser chamada de capacidade ou de competência. é uma aptidão que permite ao sujeito moldar relações sociais de terceiros. A capacidade. permite ao sujeito moldar suas relações sociais e jurídicas conforme seus interesses. fruir. b) autônoma: a pessoa capaz age em nome próprio. Trata-se de uma aptidão: a) não qualificada: não há requisitos específicos para se possuir capacidade. criando a possibilidade de assumir vários papeis sociais diversos simultaneamente. . Descrita a estrutura do direito subjetivo. demandam seu exercício. ligada sobretudo à autonomia da vontade e à liberdade. começando pelo sujeito ativo. isso significa que ela possui poderes garantidos pelas normas jurídicas (direitos subjetivos) e que pode contrair obrigações. b) heterônoma: a competência é exercida em nome de outra pessoa. Este é o titular do direito subjetivo. Para que uma pessoa possa exercer seus direitos subjetivos há a necessidade de que estejam aptas para isso. c) discricionária: trata-se de uma aptidão que pode ser exercida livremente. Trata-se de uma aptidão: a) qualificada: há requisitos específicos para se possuir competência e somente quem preencher tais requisitos está apto a possuir os poderes que dela decorrem. o titular de competência recebeu-a de outra pessoa e não pode transferi-la inteira ou parcialmente. nunca em nome próprio. nos limites da competência. ao mesmo tempo. A pessoa física é o ser humano sobre o qual convergem normas jurídicas distintas. d) transferível: o titular de capacidade pode transferir parte de seus poderes a outra pessoa. pai de família. ou na forma de assumir ou não obrigações. se verificadas. Uma pessoa física pode ser. sendo uma aptidão comum a qualquer pessoa. Uma pessoa competente. Esse poder é exercido em nome do Estado. por outro lado. o Estado irá garanti-lo por meio de um processo judicial e responsabilizará essa pessoa. gozar ou dispor a/da coisa 4. c) vinculada: a competência deve ser exercida dentro de limites e conforme certas condições que.devem respeitá-lo 3. d) intransferível: como regra. Essa pessoa pode ser física ou jurídica. A pessoa jurídica é um conjunto de pessoas físicas ou de bens sobre o qual recaem algumas normas jurídicas. por seu lado. seja na forma de exigir ou não comportamentos de outrem. A competência. a pessoa que possui poderes garantidos pelas normas jurídicas. por exemplo. Caso alguém impeça Fulano de exercer seu poder. Um juiz de direito. Tudo isso em nome próprio. convém passearmos um pouco pelos elementos da relação jurídica. Esse poder consiste em usar. As pessoas jurídicas definem previamente os papeis sociais que representam por meio de normas como estatutos ou contratos sociais. possui competência para julgar determinados conflitos sociais. exercendo poderes alheios ou assumindo obrigações em nome de outros. criando a possibilidade de assumir papeis sociais isolados. possui alguns poderes e pode contrair algumas obrigações. Se uma pessoa física é capaz. por exemplo. celebrando contratos.

sem justificativa racional ou valorativa. aquele direito criado por decisões do Estado. imposta pelo Estado.2. Durante o final do período Absolutista. do outro lado da relação surge uma obrigação. Se pensarmos nos direitos pessoais. focamos um dos polos da relação jurídica. A dicotomia chegou a um ponto de tensão dos mais elevados. desrespeite a propriedade privada de um cidadão. leva a atos de contestação de normas jurídicas estatais que contrariem tais direitos. embora. de um modo ainda mais contundente. arbitrariamente. S. A afirmação de que o direito subjetivo é um dado leva à tese do direito natural. e cria a dicotomia direito natural x positivo. se um Estado criar uma norma jurídica que. Direito Positivo x Natural – introdução Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo. a obrigação. nosso foco foi apresentar o direito subjetivo e sua estrutura. conforme demonstram as ilustrações. ganharam força politicamente. inspirando revoltas sociais e questionamentos filosóficos. os adeptos da tese do direito natural. Referências: FERRAZ JÚNIOR. Conforme os jusnaturalistas. assim. As relações jurídicas. o direito subjetivo. A obrigação é o nome dado à soma desses dois elementos: dever + responsabilidade. Por ora. aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos).Quando falamos de direito subjetivo. todos os seres humanos possuem alguns poderes. para tanto. de um dado cultural ou do direito objetivo. . por um lado. tenhamos percorrido a relação como um todo. existe um dever de se sujeitar ao poder do titular. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. (4. E. congregando dever e responsabilidade. congregando poder e garantia. à liberdade e à igualdade perante o Estado. no caso de não sujeição. São Paulo: Atlas. essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada. possuem três polos: o direito objetivo. e a responsabilidade. 2003. à propriedade privada. Decisão e Dominação. Sob o ponto de vista do sujeito passivo do direito subjetivo. chamados dejusnaturalistas. Entre esses poderes estaria o direito à vida.5) 29. Assim. T. pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural. materializado na norma. reivindicando reformas no direito positivo. ou seja. simplesmente porque são seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crença de que a existência desses direitos naturais não depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. 4ª edição. suscitamos a questão se ele deriva de um dado natural. que traz a garantia e a responsabilidade.

propriedade. A reconstrução dos direitos humanos. o fundamento jusnaturalista. Episódios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermínio. no final da primeira metade do século XX ocorrem episódios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos além do direito positivo. o potencial crítico e. à vontade real. assim. A partir de então a ONU apresenta novas declarações e a tendência se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se. quais sejam: liberdade. resgatando os ideais do jusnaturalismo. de modo integral. cada um com privilégios e obrigações próprios). novos fundamentos para os direitos subjetivos. que a tensão entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemência nos momentos em que surgem poderes sociais não reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo. Seu primeiro artigo. A comunidade internacional busca. Todavia. demonstram fragilidades do direito positivo. em certos momentos. São Paulo: Cia das Letras. pois os novos governantes franceses começam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural. O novo Estado francês constroi-se sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). então. permitiam atos arbitrários pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais. pois os juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a buscar soluções processuais para os conflitos. . Como destacamos. admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado. só podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Com a Revolução Francesa (1789).Podemos constatar. mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. Gradativamente a oposição entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir. durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurídicas sujeitavam-se. esta afirma que os homens nascem e são livres e iguais em direitos. páginas das mais vergonhosas da história. segurança e resistência à opressão. como afirmado. Consagravam diferenças entre os seres humanos (divididos em estamentos. assim. Logo em seu primeiro artigo. A partir de então. incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declarações e ofuscando. Um dos frutos desse renascimento do direito natural é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). 1988. revolucionário dojusnaturalismo. portanto. a dicotomia enfraquece. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivação de novas normas jurídicas que consagram tais poderes. Tal movimento quase apaga a dicotomia. Seu segundo artigo vai além e preconiza que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais. Sugestão de leitura: LAFER. novamente. o direito estatal busca positivar os direitos naturais. proclamada pela ONU. conferindo proteção estatal a eles. afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Celso.Notamos.

portanto. 2. ao Estado. não podendo ser modificado por força de atos voluntários. voluntariamente. seria permanente. relatividade. da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade. críticas Nesta postagem. Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade. O direito natural. No terceiro caso. espontaneamente. buscando as fontes do direito natural. anteriores. Este. No máximo. O agente que. torna-se mutável. relações. pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. assim. devemos considerar que asnormas éticas podem surgir de três modos distintos: 1. Direito Positivo x Natural – definições. O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias. entre outras coisas. toma tais decisões é o Estado. a norma ética será chamada de positiva. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações. o direito positivo torna-seregional. fontes. derivando de costumes sociais. Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias. por meio de decisões que as criam. como o nome indica. complementaremos asconsiderações introdutórias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definições para cada uma das categorias. devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou. regionalidade. portanto. pois. por meio de revelações a grupos religiosos. pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza. abordando a questão das relações e dos conflitos entre ambos e apresentando críticas positivistas ao direito natural. é uma norma criada por decisão de alguém. Como cada nação tende a possuir seu Estado. basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. modificando seu direito positivo. As normas jurídicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisória . hoje. O direito natural. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina. pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano. Primeiramente. 3. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida. por exemplo. seu valor está limitado às fronteiras do território do país. por sua vez.30. O Estado brasileiro. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados. Uma norma positiva. derivando da vontade divina. A crença na existência de um direito natural decorre. diariamente cria novas leis. pois varia de território a território. o direito positivo torna-serelativo. país vizinho.

Outra resposta à questão ganha contornos religiosos. mães. Ainda podemos citar uma última resposta. dessa forma. Qual deve prevalecer? Os jusnaturalistas não têm dúvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural. nem sempre ocorre. Não precisamos. as mulheres. dada sobretudo pelos filósofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. Uma vez descobertas as normas do direito natural. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existência natural e segui-las. eivado pela imperfeição humana. devem cuidar de seus filhos. Por derivação. Ainda. sem exceções.humana. pois é condição indispensável para nossa humanidade. assim. O direito natural seria também universal. por exemplo. as normas de direito natural correspondem às regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. relacioná-lo a nada além de si mesmo para reconhecê-lo como obrigatório. Uma possibilidade seria constatar que. é superior ao direito positivo. O direito natural corresponde à descoberta da Razão que está por detrás da natureza. Caso uma norma . pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. na prática. Nunca poderia sofrer variações regionais. A palavra fonte indica a nascente de água. pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. Uma questão sempre problemática e cuja resposta varia ao longo dos séculos é encontrar a fonte do direito natural. na natureza. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas. corresponde à descoberta da vontade divina. pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos. Uma norma jurídica natural é a mesma para um brasileiro. Em algumas situações. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe. Todavia. isso. Normalmente o conjunto de normas jurídicas chamado de direito natural é visto como perfeito. um argentino ou um chinês. em um guia valorativo para o Estado. indica qualquer local de onde brota alguma coisa. Portanto. o direito natural seria absoluto. surgem conflitos entre ambos. Descobrir o direito natural. materializada em normas jurídicas reveladas ao ser humano. Ninguém poderia modificar. o ideal seria que o Estado as transformasse. Uma resposta à questão seria indicar que as normas de direito natural derivam da própria natureza. Transforma-se. condição essencial de nossa espécie. colocando-se em um patamar superior ao direito positivo. Esta seria uma norma jurídica natural. a fonte última do direito natural torna-se a Razão. em direito positivo. que deveria criar normas o mais próximo possível dele. os mamíferos caracterizam-se pelo fato de a fêmea amamentar seus filhotes. independentemente de suas condições culturais específicas. por ser perfeito e dado aos seres humanos. o direito à liberdade. Em sendo a natureza obra de Deus. assim. Em sendo o ser humano mamífero.

justifica atos de resistência à lei vista. Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade? 2. pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros. a religião ou o direito natural. afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado. . o resultado dessa busca seria frustrante. universal e absoluto. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade. deveria resistir a essa lei. Alguns jusnaturalistas. não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não. extremada. Só existiria o direito positivo. chamada de positivista. pois nunca as normas jurídicas criadas pelo Estado corresponderão integralmente às normas jurídicas naturais. ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural. Tal corrente. o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural. deve ser obedecido. Nessa última perspectiva.positiva contrarie um preceito do direito natural. Essa postura. inviabilizariam sua utilização prática. A população não poderia e. afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante. uma norma jurídica. acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Mas a questão ainda fica mal resolvida. contudo. como a moral. pelo direito natural. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustiça insuportável aos cidadãos? Suponhamos que se determine o extermínio de um grupo étnico em determinado território. justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitos às mulheres (vistas como inferiores). como injusta. segundo eles. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos. causando insegurança jurídica. que viola o direito natural à vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim. o costume. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista. Nem todos os juristas. até. verdadeiramente. ela pode ser desobedecida pela população. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas: 1. é considerada válida e deve ser obedecida. prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas. possuem uma visão dualista do direito. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente. sempre havendo alguns pequenos conflitos. Assim. que controla o Estado. muitas vezes contraditórios entre si. mais contidos e moderados. que. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente. sob o ponto de vista do direito estatal. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição). pois não seria.

normas a partir das quais possa elaborar peças processuais que levem à decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. . Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia estatal. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior. também ensina o jurista a aplicar as normas jurídicas ao caso concreto. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. T. não podem sofrer modificações. Por fim. ensina a interpretar tais normas. dando a elas um significado aproveitável no processo de resolução dos conflitos. Decisão e Dominação. S. o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histórico. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador. uma vez “descobertas”. principalmente. A ciência dogmática do direito ensina o jurista a encontrar essas normas jurídicas no direito objetivo. FERRAZ JÚNIOR. 31. O jurista. Não obstante o peso das críticas positivistas. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas.3. 2007. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. 4ª edição. Referências: DIMOULIS. dada a aparente vitória do primeiro. organizando o conjunto e permitindo sua manipulação. Norma jurídica: análise zetética O direito contemporâneo possui como elemento essencial a norma jurídica. olha para o conjunto de normas jurídicas positivado pelo Estado de um modo dogmático. nesse conjunto. 2003. não ousamos proclamar que esse estado seja eterno. especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando. ou seja. Trata-se de uma tecnologia que parte de normas jurídicas legais e resulta. pessoa que trabalha profissionalmente com o direito. durante o século XX. São Paulo: Atlas. Na sequência. a transformar as normas jurídicas gerais e abstratas em normas jurídicas individuais e concretas. ou seja. Dimitri. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida. na produção de normas jurídicas contratuais e judiciais. Ele espera encontrar. já relatamos que. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes. 4. eternas e imutáveis. São Paulo: RT. 2ª edição.

entre outros fenômenos normativos culturais. ele espera que seu advogado lhe diga quais são seus direitos e suas obrigações. em uma sala de aula pode levantar o braço. aquelas que possuem direitos subjetivos e aquelas que estão sujeitas a obrigações. verificamos que todas elas estão presentes nas normas jurídicas: além de serem. violáveis e contrafáticas. enfrentam. as normas jurídicas trazem critérios para os juristas interpretarem os fatos sociais. pois é a partir dela que o jurista pode afirmar quais são os direitos subjetivos e as obrigações das pessoas envolvidas em uma relação social. ainda. a questão da identificação do direito. Mas podemos abordar a questão sob o ponto de vista da teoria da comunicação. pois conforme o costume. então. bilaterais e atributivas. um aluno. Isso é um fato. sobretudo. convém destacar que quando um cliente procura um advogado. vimos que se trata de uma palavra polissêmica e de um fenômeno histórico. Ou seja. de um modo geral. . Constatamos. Podemos pensar nas normas costumeiras. agora. por fim. pois conforme o costume.Nossas postagens. como quaisquer normas éticas. segunda. filosófico ou religioso para suas relações sociais. efetivamente. levantando os braços. Constatamos que dois requisitos são necessários: a mensagem revela um comando. tornam-se possíveis: primeira. imperativas. partindo do universo do direito objetivo. o braço levantado passa a indicar que o aluno se candidata ao afazer. o aluno simplesmente está com preguiça. assim. o que faz de uma norma ética uma norma jurídica? Há alguma condição comunicacional que possa dar à norma esse caráter de jurídico? Analisando as características distintivas das normas éticas. levantam o braço para pedir autorização ao professor para falar. coercíveis. pessoas com preguiça “espreguiçam”. Duas interpretações. podemos olhar para um fato e interpretá-lo de diversas maneiras. Seu significado depende do universo normativo no qual venhamos a inseri-lo. um texto reduzível a um dever ser. Mas. vimos que é marcado por três grandes dicotomias. que dê um significado jurídico a suas relações sociais. Vimos que o direito corresponde a um fenômeno normativo. Podemos. Aliás. Pois bem. As normas jurídicas do direito objetivo permitem aos juristas identificar os direitos subjetivos de cada uma das partes envolvidas em um conflito. o aluno deseja se manifestar oralmente. reconhecida pelo receptor. A norma traz uma medida de valor que incorpora significados ao fato social. que a norma jurídica é um elemento essencial nesse processo. identificando. pensar que o professor tenha solicitado um voluntário para realizar determinado trabalho. Assim. ou seja. entre as pessoas envolvidas. O cliente não espera que o advogado dê um significado costumeiro. o emissor da mensagem deve possuir um grau mínimo de autoridade. sob o ponto de vista comunicativo. são também heterônomas. alunos que desejam fazer uso da palavra em uma aula. O jurista buscará significados para esse fato que decorram das normas jurídicas. Analisamos as normas éticas. até o presente momento.

ou os líderes religiosos em relação a seus seguidores. o dever ser. pois um possui autoridade e o outro não. Devemos localizar a diferença entre a norma jurídica e outras normas éticas no cometimento. especificamente. não sendo levada a sério. Esses emissores estão institucionalizados. como suscitada atrás: difereciar a norma ética religiosa. assim. aquele no qual se manifesta o comando. costumeira ou moral da norma ética jurídica. e pela complementaridade. Toda relação de autoridade exige uma confirmação social. A questão agora é mais específica. Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma coisa. É o caso dos pais em relação aos filhos: a sociedade pressupõe que os pais tenham autoridade em relação aos filhos para criarem normas que dirijam suas condutas. As normas jurídicas são aquelas normas éticas criadas por emissores cuja autoridade está institucionalizada em um grau máximo. As mensagens criadas pelo Estado que possam ser reduzidas a um dever sersão vistas não apenas como normas éticas quaisquer. há de se notar. em nosso país. a diferença entre uma norma ética qualquer e uma norma ética jurídica está no grau de autoridade pressuposta pela sociedade: se esse grau for o maior reconhecido socialmente. Aqui chegamos ao ponto diferenciador. Existe um consenso. então irá aceitar a mensagem como uma norma e pensar se vale à pena desobedecê-la ou não. uma pressuposição social. caso deseje fazer aquilo de que está proibido. A autoridade corresponde à soma da diferença e dacomplementaridade.A autoridade do emissor. por seu turno. Tércio S. Os comunicadores normativos sempre são marcados peladiferença. Ferraz Júnior. Ferraz Júnior afirma que a comunicação sempre transcorre em dois níveis: o relato e o cometimento. a autoridade já está pré-confirmada pela sociedade. Em outras palavras. no qual se manifesta a autoridade do emissor. . segundo Tércio S. é o Estado. Para que uma pessoa crie uma norma. se outras pessoas não reconhecerem o emissor como autoridade. então as normas criadas por esse emissor serão encaradas como jurídicas. O relato corresponde ao nível da mensagem. de que determinados emissores possuem autoridade para a criação de normas em certos assuntos. O receptor do comando pode desconsiderar a mensagem como norma se a autoridade do emissor for desconfirmada por terceiros. é condição essencial para diferenciarmos uma mensagem qualquer de uma mensagem normativa. A maior autoridade reconhecida socialmente. sua mensagem será desconsiderada enquanto norma. corresponde ao nível da relação social entre os comunicadores. Um emissor passa a ter autoridade se a coletividade na qual está o reconhece como tal. Em alguns casos. O destinatário dessa mensagem irá encará-la como norma ou não. Também podemos citar os educadores em relação aos alunos. Todavia. na medida em que verificar o reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. como normas jurídicas. o cometimento. é necessário que seu comando (dever ser) pressuponha a aceitação social de sua autoridade. hoje. um cria o comando e o outro se sujeita a ele (ou o desobedece e assume os riscos da desobediência). mas. Se outras pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibição.

mas apenas sobre determinados temas. ele possui autoridade. pois). havendo uma complementaridade entre eles. que irá obrigá-lo a pagar a dívida. a autoridade do professor não é pressuposta para fora dos limites do estabelecimento de ensino. cuja autoridade é pressuposta em grau máximo. É importante ainda mencionar que não existe relação de autoridade institucionalizada em um grau infinito. Assim. Há limites. deixando de ser pressuposta. ou metacomplementar. caso Beltrano não respeite a autoridade de Fulano. Nem mesmo o Estado. caso surja outra autoridade superior ao Estado em nosso território. assim. como dito acima. permaneçam em silêncio ou não se levantem sem motivos. há outra complementaridade.Enquanto o Estado for reconhecido como a maior autoridade no território brasileiro. A partir dessas normas. que garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve realizar esse pagamento. A metacomplementaridade corresponde à atributividade. O professor pode exigir que os alunos. O Estado. atribui a uma pessoa autoridade para exigir um comportamento de outra pessoa. A norma jurídica. nunca de os violarem. então sua autoridade será questionada. derivada das normas jurídicas. as pessoas. Se o Estado elabora normas que violam esses valores. Tais limitações decorrem dos valores que a sociedade reputa mais importantes e de suas interpretações ideológicas. em suas relações sociais. por exemplo. Todavia. nenhum emissor pode criar normas sobre tudo. pode criar normas sobre todos os assuntos. derivada do Estado. em toda relação jurídica. criada pelo Estado. cuja autoridade está institucionalizada em grau máximo. Em outros termos. Isso significa que a sociedade sempre pressupõe autoridade a um emissor dentro de certos limites. durante sua exposição. então as normas estatais deixarão de ser vistas como jurídicas e as normas dessa nova autoridade ganharão tal contorno. analisada nascaracterísticas distintivas das normas éticas: a normas jurídicas conferem uma exigibilidade garantida a determinadas pessoas. Por exemplo. Se afirmamos que a relação de autoridade entre o emissor de uma norma ética e seu receptor é complementar porque um cria um comando e o outro deve obedecer a tal comando (complementando-o. passam a ter seus direitos subjetivos garantidos pelo Estado. Por detrás dessa relação. portanto. uma complementaridade. uma situação demetacomplementaridade. O professor não pode exigir que os alunos permaneçam em silêncio em suas residências ou fora das dependências do estabelecimento. suas normas continuarão a ser aceitas como jurídicas. estará sujeito à autoridade do Estado. que se manifestam no conteúdo das normas. Isso cria. cria normas jurídicas que formam o direito objetivo. . se Fulano é credor de uma quantia em dinheiro de Beltrano. devemos então considerar a relação jurídica como duplamente complementar. A sociedade pressupõe a autoridade de um professor para criar normas disciplinares em sala de aula. A sociedade espera que o Estado crie normas que estabeleçam diretrizes para a conduta humana no sentido de concretizarem tais valores. há.

A hipótese normativa. proibido ou obrigatório). que vincula o comportamento do receptor à consequência estabelecida pelo emissor. Essa relação de autoridade penetra no texto. A hipótese normativa recebe inúmeras designações na ciência do direito: tipo legal. Além disso. conforme dito inicialmente. essa lei será considerada absurda e a autoridade do Estado para criá-la será questionada. O caráter vinculante da norma jurídica. hipótese de incidência. Tércio Sampaio. é proibido ou é obrigatório. em verdade.A sociedade. sinteticamente. no relato. 4ª edição. Norma jurídica: estrutura A norma jurídica é um fenômeno comunicativocomplexo. transformando a pressuposição social em normas jurídicas fundamentais. a queda de um raio . Basicamente. (4. Mas. vincula uma consequência a uma hipótese. algo deve ser permitido. Podemos. que podem ocorrer. quais sejam: é permitido. nas quais a autoridade deixe de ser pressuposta e seja colocada em questão. refletimos sobre a norma jurídica. A norma. A Constituição Federal estabelece grande parte dos limites da autoridade estatal. o relato descreve ações. todas descrevem fatos ou atos jurídicos hipotéticos. Em seu cometimento.1) 32. de um modo zetético. a lei e seus artigos como objeto de estudo e como ponto de partida para a produção de decisões. 2003. a consequência deve ser concretizada. fato tipo. Se uma lei for aprovada que determine a amputação de um dedo de cada pé das pessoas. 3. facti species. São Paulo: Atlas. podem ocorrer situações não previstas pela Constituição. Esse texto apresenta três elementos essenciais: 1. se ocorrer a hipótese. A consequência jurídica. 2. O caráter vinculante. Decisão e Dominação. Referências: FERRAZ JÚNIOR. por meio de funtores. tomando. eventualmente apresenta suas condições e descreve suas consequências. ainda assim. dizer que os fatos jurídicos são fenômenos que ocorrem sem a manifestação da vontade humana e que levam a consequências previstas nas normas jurídicas (por exemplo. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. estabelecendo que. ou situações que revelem conflitos de valores. transformando-se em um dever ser (dada uma situação hipotética. A dogmática jurídica simplifica essa realidade complexa e foca sua análise no texto normativo. há uma relação de autoridade institucionalizada em seu grau máximo. assim. Essa relação de autoridade manifesta-se. encontra-se no seu cometimento: deriva da relação de autoridade entre os comunicadores. por exemplo. analisando-a sob o ponto de vista da teoria da comunicação e mostrando que há limitações valorativas para seus conteúdos. por exemplo. ou seja. protagonizada pelo Estado. Nesta postagem. mostrando sua importância para a ciência dogmática do direito. espera que o Estado crie normas para concretizar um valor como o respeito à integridade física dos indivíduos.

devem levar a consequências jurídicas (por exemplo. Caso a consequência de uma norma jurídica não seja respeitada. Também aqui cabe uma objeção: haveria uma sanção implícita nas normas de competência. geram benefícios a seus agentes? Aqui entra a perspectiva. chamada sanção. todavia. mas também um agente que promove a transformação social. ou será que existem normas jurídicas sem sanção? Tal debate revela posicionamentos quanto à natureza do próprio direito. que podem ou não ser realizadas. porém. atribuindo um benefício caso a consequência da norma jurídica se concretize. A consequência jurídica é o resultado previsto pela norma jurídica para o ato ou fato descrito em sua hipótese. Trata-se da pena de nulidade. que delimitam a competência de funcionários públicos. seu comportamento será considerado nulo. de que a sanção não é. por exemplo. pois não pune o autor do ato. se uma pessoa adquirir a propriedade de um bem. Algumas normas. que estabelece punições a comportamentos que não ocorrem. . mas são consideradas normasdependentes. apenas determinando o sentido de outras. para concretizar tal valor. mas apenas desfaz o ato. dado o valor propriedade privada. ao contrário. mas também há bastantes normas que estipulam sanções premiais. Como a norma traz uma medida socialmente desejável de valor que deve ser realizado nos comportamentos humanos. pois referem-se a outras. Daí surgir outra reflexão: será que todas as normas jurídicas pretendem desencorajar comportamentos. necessariamente. se ocorrerem. que possuem sanção. mas. surge uma nova norma. uma punição. Pode haver a sanção punitiva. punindo aqueles que os pratiquem? As normas jurídicas não podem. caso realizadas. são jurídicas? Tais normas não possuem sanção e não se referem a outras. Daí surge novo problema: e as normas de competência. Tal perspectiva alarga o conceito de sanção e não considera o direito apenas um instrumento de ameaças. Outros pensadores. Elas. deixam de ser jurídicas? Kelsen afirma que continuam a ser jurídicas. Já os atos jurídicos são acontecimentos provocados pela vontade humana e que. a celebração de um contrato válido tem por consequência que suas cláusulas devem ser cumpridas pelas partes). alegam que a nulidade não é uma sanção. não admite que existam normas jurídicas desprovidas de sanção. por exemplo. são interpretativas. Ao contrário. Será que a sanção é parte integrante da norma jurídica. Um jurista como Kelsen. muito difundida no presente. ela limita as possibilidades de determinados acontecimentos. Se um funcionário público age sem ter competência para fazer algo. a consequência dessa aquisição será a obrigação imposta a todas as demais pessoas de respeitarem essa propriedade. por não apresentarem sanções. por exemplo.que cause um dano à rede elétrica e a consumidores de eletricidade). afirma que a sanção é o elemento fundamental da norma jurídica. estimular determinadas condutas. Assim.

também não parece ser um requisito da norma jurídica. referem-se a fenômenos sociais em sua universalidade. a fenômenos sociais concretos. Já a generalidade da norma jurídica é questionável. o debate é acalorado. não podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. As normas jurídicas abstratas. sendo. a pessoas determinadas. que as normas jurídicas são bilaterais. Mais importante do que existir uma sanção para cada norma jurídica seria a existência de autoridade no cometimento da relação comunicativa que cria tais normas. mas a possibilidade de. sempre. individuais. como uma relação social específica ou um conflito específico. há outras normas jurídicas que se referem. ou dos contratos. Por outro lado. Podemos considerar todos os argumentos válidos. Só podemos falar de normas éticas em situações sociais. Se devemos considerar. o bem comum. As leis são exemplos de normas jurídicas rotineiramente gerais. Vimos que podem ser individuais e concretas. fazê-lo. portanto. Quanto à abstração. Os valores impostos pelas normas jurídicas às relações sociais não trazem o bem para apenas um dos sujeitos. Não haveria direito se a violência estatal não fosse exercida. Cada norma jurídica. Mesmo normas jurídicas que qualificam uma pessoa. pois costumam referir-se a todas as pessoas. Porém. eventualmente. Porém. Uma norma jurídica será geral caso refira-se a uma quantidade indeterminada de destinatários. mas parece mais plausível considerar o direito um fenômeno coercível. fará isso porque é o melhor não para a pessoa que recebeu os poderes. É o caso das sentenças. . preveria uma violência específica. mas para a sociedade toda. mas perseguem. mas como sua ameaça (coerção). quer social. novamente como costumam ser as leis. assim. acima disso. cuja ameaça de sanção aparece em muitas normas. Independentemente da posição. o direito pode ser visto não como violência concreta (coação). sobretudo em seu sentido penal. referem-se a todas as relações entre consumidores e fornecedores. como as sentenças e os contratos. O essencial do direito não seria a punição aplicada. por exemplo. Outras normas jurídicas. não resta dúvidas de que a norma jurídica é socialmente bilateral. somente faz sentido se colocada em um contexto no qual essa pessoa irá se relacionar com outras. nunca em situações unilaterais. usualmente. isso leva a mais uma reflexão: considerar a sanção. que envolvem mais de uma pessoa.Ora. elemento essencial da norma jurídica revela uma concepção do direito enquanto fenômeno coativo. por exemplo. Ainda que uma norma imponha deveres a uma das partes e dê poderes à outra. quer axiologicamente. As normas de direito do consumidor. a norma jurídica também é axiologicamente bilateral. portanto. Outra discussão que envolve a norma jurídica diz respeito a algumas de suas características: será que toda norma jurídica deve ser bilateral. referem-se. geral e abstrata? Enquanto norma ética. dizendo que se trata de alguém capaz. normas jurídicas que se referem aos contratantes. o bem de ambos e. mas não necessariamente em todas. normas jurídicas que se referem às partes do processo. em regra.

Constatada a existência de Poderes da União. sua hipótese corresponde à conduta similar à prevista na consequência da endonorma e sua consequência. é um benefício. Caso a perinorma estabeleça uma sanção premial. a modificação e a aplicação das normas jurídicas. que será chamada de sanção penal ou negativa. que será chamado de sanção premial ou positiva. sua hipótese corresponde à conduta oposta daquela prevista na consequência da endonorma e sua consequência. Seu texto prevê que. O direito. proibido ou obrigatório. Caso a perinorma estabeleça uma sanção penal. Pode ser representada pela fórmula: A dever ser B. 2. As normas de conduta apresentam. que deve ser aplicada. Um exemplo de norma de organização é o artigo 2º da Constituição Federal. caso o ato previsto ocorra. 3. A norma de conduta. Ela pode reforçar essa consequência por meio de uma punição. Os poderes sociais. ou de um prêmio. . O Estado. como o nome indica. Sua estrutura lógica revela um juízo hipotético. por seu turno. a norma constata que algo existe e estabelece uma consequência que deve ser respeitada. organiza: 1. surge um novo comportamento como permitido. mas concreto. Assim. uma norma jurídica. fixando e distribuindo capacidades e competências. A norma de organização é aquela que. prevendo uma hipótese e uma consequência. isoladamente. prevendo uma situação que pode ocorrer ou não e estabelecendo uma consequência que deve suceder à primeira situação. deve ser considerado seu domicílio o lugar em que for encontrada (consequência jurídica). Um exemplo de norma de conduta é o artigo 73 do Código Civil. Cada um desses componentes pode ser considerado. Pode ser representada pela fórmula: Se A. A endonorma prevê. rotineiramente. se uma pessoa não possuir residência habitual (hipótese normativa). é uma punição. e atribui a ele uma consequência que deve ser respeitada. afirma-se que devem ser independentes e harmônicos entre si. cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta. que deve ser aplicada. Pode ser representada assim: Se não B. deve ser B. como hipótese normativa. Sua estrutura lógica revela a existência de um juízo categórico. dois componentes normativos em sua estrutura: a endonorma e a perinorma.Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas. deve ser SPr. deve ser SPe. um fato ou ato da vida social. disciplinando a identificação. ou seja. disciplina o comportamento dos indivíduos e dos grupos sociais. Note que o fato A não é hipotético. deve ser B (sendo A a hipótese e B a consequência) A perinorma é o componente da norma que reforça a consequência da endonorma. Podemos representá-la com a fórmula já utilizada: Se A. Pode ser representada assim: Se B. estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos.

2003.As normas jurídicas. Isso se deve ao fato de o jurista austríaco considerar a sanção elemento fundamental do direito. cumprindo papel semelhante a uma norma de organização. a partir de critérios gerais sintáticos. Introdução ao Direito. enfrentaria três sérios problemas: a estática. Ferraz Júnior. Decisão e Dominação. Podem existir normas que trazem uma perinorma negativa e uma perinorma positiva. 11ª edição. Norma jurídica: classificação Diversos são os critérios utilizados para classificarem-se as normas jurídicas. Kelsen. porém. ao mesmo tempo. Lições Preliminares de Direito. .1 a 4. Segundo ele. São Paulo: Atlas.2) REALE. (Lições X e XI) FERRAZ JÚNIOR. (p. a primeira classificação foca arelevância de uma norma em relação a outras. Nessa perspectiva. as normas são analisadas comparativamente umas às outras. a ineficiência e a incerteza. semânticos e pragmáticos. Antonio Bento. Hoje talvez o significado de norma primária mais aceito seja aquele que corresponde às normas de conduta de Miguel Reale. sobretudo aquelas de conduta. famoso jurista que trata da classificação acima. Adotaremos a perspectiva de Tércio S. Miguel. 2011. assim. Já a norma secundária seria aquela cujo objeto é outra norma. sem o qual uma norma jurídica está incompleta. São Paulo: saraiva. S. as normas primárias seriam aquelas correspondentes à endonorma. trariam a perinorma. se o direito possuísse apenas normas primárias (de conduta). XI) 33. norma cujo objeto é um ato hipotético. São Paulo: Saraiva. 2009. correspondem à soma da endonorma e da perinorma. IX e cap. vistas como menos relevantes. (cap. Tal consideração deriva da obra de Hart. 4ª edição. Para a doutrina tradicional. 93-132) (4. T. denominando-as primárias ou secundárias. Sob o ponto de vista sintático. estabelecendo sanções em caso de violação à endonorma. Referências: BETIOLI. As normas secundárias. que estabelecem uma hipótese normativa e uma consequência. inverte a avaliação das normas e passa a designar a perinorma como primária e a endonorma como secundária. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. ou seja.2. ou seja.

São normas que dizem como as leis são criadas.Como as normas são criadas em um momento histórico específico e a sociedade evolui. é caracterizada pela violabilidade. a adoção de critérios seguros que permitissem sua interpretação. da revogação das mesmas. como as sentenças. eventualmente. eventualmente. Assim. ficar atento para a relatividade do critério. Por fim. contudo. É preciso. Duas questões podem ser suscitadas. mas é norma-derivada da Constituição Federal. trata-se de um critério simples: anorma-origem é aquela da qual surgem normas-derivadas e a norma-derivadaé aquela que se origina de uma norma-origem. Muitas normas constitucionais funcionam como normas dessa espécie. trazendo mecanismos para se apurarem as violações às normas jurídicas e criarem-se normas jurídicas individuais e concretas. isso significa que uma norma-derivada jamais pode violar os preceitos previstos na norma-origem. Em tese. ou ainda para interpretarmos o significado das normas existentes. determinando quais são seus elementos e afastando a incerteza. devemos admitir que sim. A norma-origem é superior hierarquicamente em relação a suas normas-derivadas. que a Constituição é tomada como a norma superior do direito. podemos classificá-las quanto à subordinação em normasorigem e normas-derivadas. Pois as normas secundárias de câmbio tratam da criação de novas normas jurídicas. não prevendo mecanismos de atualização. surgem as normas secundárias de adjudicação. Outra questão concerne ao topo da hierarquia. Por exemplo. há hierarquia entre as normas-origem e derivadas? No direito. Comparando-se as normas. Surgem. organiza-se de modo hierárquico. assim. na prática jurídica. que punem os infratores. a lei ordinária não pode violar a Constituição Federal. Para evitar isso. podemos constatar. por sua vez. pois as pessoas poderiam deixar de cumprir as normas por não haver mecanismos de punição. . trazendo critérios para identificarmos uma norma como jurídica ou não. as normas secundárias de reconhecimento. sob pena de ser considerada inválida. Se o direito possuísse apenas normas primárias. esse índice de violação aumentaria significativamente. seria difícil a identificação das normas jurídicas e. Na prática. se o direito fosse apenas um conjunto de normas primárias. não podem violar a lei ordinária e. por exemplo. no exemplo acima. Tendo-se em vista que a norma jurídica é uma espécie de norma ética. o direito tornar-se-ia desatualizado caso permanecesse estático. Primeiro. a lei ordinária é norma-origem de sentenças e contratos. O direito. pois permitem a delimitação do sistema jurídico. Uma norma pode ser origem se comparada a outra e pode ser derivada se comparada a uma terceira. pois. menos ainda. não se questionando quanto a sua subordinação a outras normas. As regras processuais são exemplos de normas desse tipo. a sentença e o contrato. Há uma norma-origem das normas-origem? Essa última norma é a Constituição Federal? Embora a questão possa ser enfrentada em termos teóricos na análise do ordenamento jurídico. da modificação das existentes e. a Constituição Federal.

pois somente deve ser restituído aquilo que se paga indevidamente. na perinorma. Não há qualquer sanção para a pessoa que não as pague. Semanticamente. . Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punição para a pessoa que pratica o ato. É o caso. inexistindo punição a tal menor. abalada pelo agente que praticou um ato ilícito. uma punição e uma nulidade para o ato praticado. sem completar o processo de inventário e partilha dos bens do primeiro casamento. As normas gerais são aquelas que se destinam à universalidade dos membros da sociedade. Neste caso. As normas jurídicas podem ser individuais. Portanto. Um exemplo é a anulação de um contrato assinado por menor que venha a trazer prejuízos a seu patrimônio. mas não o anulam. em outro artigo ou em outra lei. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case após tornar-se viúvo. Os romanos classificavam as normas analisando a consequência estabelecida pela perinorma (ou. exigindo a leitura de outro texto. Podemos especificar o critério afirmando que as normas autônomas apresentam. destinam-se a uma quantidade determinada de pessoas. porém. em seu texto. tornando-se autossuficientes. a sanção) em mais que perfeitas. o qual será válido. para completar o sentido da norma. As normas dependentes. não possuindo uma perinorma. As normas imperfeitas. Um exemplo é a proibição de uma pessoa casada casar-se novamente. são gerais. podem ser gerais. O critério é a modalidade de sanção estabelecida: punição e/ou nulidade.Quanto à estrutura das normas jurídicas. de modo implícito ou explícito. não apresentam nem punição nem nulidade. não poderão ser restituídas. Porém. apresentam ou somente a endonorma ou somente a perinorma. podemos classificá-las em autônomas e dependentes. de uma sentença ou de um contrato. menos que perfeitas e imperfeitas. por exemplo. comumente. uma vez que forem pagas. curiosamente. As normas mais que perfeitas estabelecem. Um exemplo é a norma jurídica que obriga a pagar dívidas de jogo ou dívidas prescritas. na perinorma. regendo comportamentos de uma quantidade indeterminada de pessoas. perfeitas. estabelecem apenas uma nulidade como consequência. simplesmente. Ela será punida ao ser obrigada a adotar o regime da separação total de bens no segundo casamento. as normas dependentes exigem outras normas para completarem seu significado. Essa pessoa será punida por bigamia e seu novo casamento será considerado nulo. Normas que regem a conduta de todos os brasileiros. Pensando nos destinatários das normas jurídicas. a endonorma e a perinorma. regendo seus comportamentos específicos. As normas autônomas são aquelas que possuem um significado completo. particulares ou individuais. analisam-se as normas quanto ao objeto normado. As normas perfeitas são aquelas que apenas restabelecem a situação anterior.

Em um patamar intermediário surgem as normas particulares. no caso. Como regra. prevendo-as hipoteticamente em sua universalidade. por seu turno. A regra geral continua proibindo todos os alunos de se levantarem. da Espanha. As normas especiais. concretos. Já as normas que somente regem comportamentos nos limites de um município. não violam a regra geral. ou do Estatuto do Idoso. devendo objetar-se que. mas. ouexternas. porém. poderia autorizar os alunos da última fileira a se levantarem para copiarem o conteúdo do quadro. por exemplo). Voltemos ao exemplo: a regra excepcional. que se tornam. uma diferenciação neste sentido é bastante problemática. Ainda dentro desse critério. ao contrário. universalmente. Todavia. Podemos imaginar um exemplo em uma sala de aula: a regra geral proíbe os alunos de se levantarem durante a aula. os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territórios. surgem regras que regem comportamentos fora desses territórios. podem ser abstratas ou concretas. As normas concretas são aquelas cuja hipótese normativa se refere a um caso ou a uma quantidade delimitada de casos. mas manifestam-se sobre determinados casos ou grupos de um modo adaptado às circunstâncias ou às exigências específicas. se incidirem dentro das fronteiras de um determinado Estado. É o caso. é dado aos alunos da última fileira. Já a norma excepcional. por exemplo. ainda se trata de normas gerais. termina por reforçá-la. Pensando na matéria regida pelas normas jurídicas. Analisando-se o espaço de incidência da norma jurídica. se incidirem fora das fronteiras do Estado. a regra especial traz consequências mais graves para os alunos da primeira fileira que se levantarem durante a aula. uma regra especial ou uma regra excepcional. contraria a regra geral. em última instância. são municipais. Caso a incidência se dê somente nos limites de um Estadomembro (como o Estado de São Paulo. Podemos pensar nas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente. mas pertencentes a uma categoria especial. As normas internas podem incidir em todo o território nacional. As normas que consagram uma regra geral estabelecem. em virtude das circunstâncias. uma consequência para todas as hipóteses previstas em seu texto. assim. seria considerado ilícito. podemos dividir as normas conforme consagrem uma regra geral. tratar-se-á de uma norma estadual. Excepcionalmente. um tratamento excepcional. que pune crimes contra os direitos humanos praticados em qualquer local do mundo. tendo-se em vista sua condição específica (prejudicariam todos os demais). O comportamento da pessoa em situação excepcional. não fosse por tal regra. criando um tratamento diferente daquele previsto para as situações abstratas. São aquelas que regem o comportamento de um quantidade indeterminada de pessoas. podemos classificá-las em internas. sendo chamadas de federais ou nacionais. Note-se que ela não contraria a regra geral. Asnormas abstratas criam hipóteses normativas que se referem a situações não contabilizáveis. . na sala de aula.

as normas jurídicas são permanentes. outras normas apenas apresentam diretrizes. a adoção de um regime de separação de bens no casamento. estabelecendo uma data ou um período determinado após os quais deixarão de reger os comportamentos humanos. proposta por José Afonso da Silva. semanticamente. Um segundo critério pragmático é a finalidade da norma. salvo exceções. as normas de ordem privada são aquelas dispositivas. aplicáveis direta. intenções. Outras normas. Há ainda a possibilidade de classificarmos as normas pragmaticamente. as normas quanto ao tempo de vigência (de produção de efeitos). Podemos focar o término ou o início da produção de efeitos das normas. quando estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos. podendo fundamentar petições iniciais e delimitar comportamentos sociais. Como regra. ou mediatas. Sua finalidade é permitir que a sociedade e o Estado se preparem para a nova norma. quando podem começar a reger os comportamentos humanos logo após publicadas. quando requerem um lapso temporal entre sua publicação e o início de sua produção de efeitos. sendo regras de eficácia plena até o surgimento de outras normas que as limitam (é o caso dos incisos VIII e . como já apresentado. É o caso de uma eventual norma jurídica destinada a reger determinada situação durante a Copa do Mundo. O primeiro critério foca a força de incidência das normas. Quanto ao início da produção de efeitos. é uma norma dispositiva. imediata e integralmente. caso esse prazo exista. as normas podem ser imediatas. sendo classificadas. ou temporárias. O pagamento de um tributo é uma norma cogente. analisando-se a função que cumprem. não podendo ser afastadas pela vontade das partes. seriam de eficácia contida. Haveria normas deeficácia plena. Esse lapso temporal chama-sevacatio legis e deve ser expressamente previsto na norma. é comum encontrarmos normas classificadas como de ordem pública ou de ordem privada. objetivos gerais a serem alcançados pelo Estado. caso não prevejam um prazo para o término de seus efeitos. como normas de conduta ou de comportamento. sendo chamadas de normas programáticas (pois exigem um programa para serem executadas pelo Estado). podendo deixar de ser cumpridas pelas partes. conforme a eficácia. Mas também podem ser temporárias porque destinam-se a reger relações sociais durante determinado evento ou durante algum fenômeno. quando estabelecem comportamentos permitidos. Algumas normas têm por finalidade reger comportamentos. Quanto ao término. Devemos fazer um destaque especial à classificação das normas constitucionais. havendo apenas uma estimativa quanto ao final de sua vigência. as normas podem ser classificadas como imperativas ou cogentes.Ainda podemos analisar. ou outra norma que proíba o consumo de determinado alimento durante uma epidemia bacteriológica. Aqui. Podem ser temporárias simplesmente porque afirmam por quanto tempo irão produzir efeitos. As normas de ordem pública são cogentes e trazem disposições que devem prevalecer ante a vontade das partes. Pensando no direito privado. as normas jurídicas podem ser permanentes. ou como dispositivas. podendo ser afastas pela vontade das partes. porém.

2009. O último critério pragmático foca o funtor da norma jurídica. prevendo a criação de órgãos estatais.1 a 4. proibido ou obrigatório. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. ou seja. pois a ciência dogmática do direito busca. esperamos ter apresentado. Convém destacar que os funtores podem estar implícitos nas normas. Miguel. ou de princípio programático. Entre a hipótese normativa e a consequência jurídica surge o funtor. 93-132) (4. Introdução ao Direito. No relato. São Paulo: Atlas. proibitivas ouobrigatórias (ou preceptivas). em um comando que estabelece uma hipótese e liga a ela uma consequência. XI) . Por exemplo. 4ª edição. traçando diretrizes de atuação para o Estado (como o inciso XX do art. 7º da Constituição Federal). 2011. (p. Tais normas poderiam ser de princípio institutivo. 2003.2) REALE. Antonio Bento. T. O funtor é aquela palavra que expressa a relação de autoridade do cometimento da norma jurídica. 11ª edição. uma norma que proíbeas pessoas de fumarem em locais públicos obriga as mesmas a não fumarem. S. Lições Preliminares de Direito. que não seriam diretamente aplicáveis. prioritariamente. devendo ser identificados pelos juristas. Decisão e Dominação. Referências: BETIOLI. uma norma obrigatória pode ser considerada proibitiva em sentido diverso. Com isso. exigindo uma ação estatal ou a criação de novas regras para serem executadas.XIII do art. 5º da Constituição Federal). resolver conflitos e não estruturar-se de modo perfeito e irrefutável. Ainda haveria normas constitucionais deeficácia limitada. Outros critérios existem e outras abordagens são possíveis. Além disso. São Paulo: saraiva. os principais critérios de classificação das normas jurídicas. São Paulo: Saraiva. (cap. essa relação de autoridade transforma-se em um dever ser. expressando a autoridade do emissor.2. IX e cap. O funtor pode ser: permitido. Daí podermos classificar as normas em permissivas. nesta postagem. (Lições X e XI) FERRAZ JÚNIOR.

saber identificar uma norma como jurídica. para eles. geralmente. leva à produção de normas jurídicas. O contrato é produzido. como o Código Civil. a partir do conteúdo do Código Civil. pode passar toda sua vida profissional elaborando “peças processuais”. juízes e promotores dedicam-se a uma atividade cotidiana que. Seja de modo direto ou indireto. elaborando normas jurídicas específicas para as partes do contrato e seus interesses reais. pois. sendo também seu único funcionário. fontes de normas jurídicas. adota. Pois bem. Suponhamos que um empresário more sozinho num bosque e tenha uma empresa de sucos de maçã. toda nova norma jurídica (contrato. embora elaborada diretamente pelo juiz. o conteúdo de normas jurídicas contidas em algumas leis. O advogado adapta as normas jurídicas gerais e abstratas do Código Civil para a relação negocial concreta. Assim.Ordenamento Jurídico 34. Já a sentença. em seu momento final. elementos que são agregados. Nesse caso. lei ou sentença) é produzida a partir do conteúdo de outra norma jurídica superior. em última instância. Chegando ao ordenamento Os profissionais do direito como advogados. tais profissionais. quando um advogado elabora um contrato de compra e venda. à sentença.Cap. podemos notar que é fundamental. adapta as normas jurídicas legais. IV . por exemplo. Um advogado. a sentença é produzida a partir das leis e da Constituição Federal. Qual o produto . após um processo produtivo. às partes envolvidas na discussão judicial. de cunho geral e abstrato. que há uma característica inerente a todas as normas jurídicas produzidas pelo direito: elas adotam uma matéria-prima comum. constituída de outra ou outras normas também jurídicas. espécie de norma jurídica de efeitos concretos e individuais. sentenças e leis. incorporando em si os elementos contidos no mesmo. Podemos criar uma metáfora. Em outras palavras. Desse modo. produzem contratos. produzem novas normas jurídicas a partir de outras já existentes. como matériaprima. A atividade do jurista depende disso. no curso de um processo. portanto. É importante salientar. ou seja. criando normas jurídicas individuais e concretas que se materializarão na sentença. O mesmo raciocínio podemos aplicar para a produção de uma sentença. se os profissionais do direito. é fruto desse processo. o juiz. de modo geral.

afirma que é proibido estacionar ali. O conceito de validade. efetivamente. de nada servem as laranjas. é a identificação do direito. para ter a certeza de. não interessam as normas éticas morais individuais. simplesmente. Vejamos um exemplo. Qual a matéria-prima? As maçãs. o jurista deve adotar a norma jurídica como matéria-prima e deve ser capaz de produzir outra norma que também seja jurídica. a identificação de uma norma como jurídica. ter a certeza de tê-lo feito de modo satisfatório. Deve. Ora. Podemos sintetizar o raciocínio: o profissional do direito trabalha. o jurista equivale ao produtor de sucos de maçã. conforme visto. jurídica). elaborando normas jurídicas (contratos e sentenças). que será melhor analisado em postagens futuras. Essas normas são elaboradas a partir de outras normas jurídicas (leis). Identificar as normas como jurídicas é importante para começar o trabalho com segurança e para. será classificada como válida. assim. indica. quais são as macieiras. Uma mensagem emanada de um jornaleiro determinando que é proibido estacionar ao lado de sua banca pertence ao ordenamento jurídico? Para que isso ocorra. portanto. se não puder ser considerada válida. válida (e. usualmente. O primeiro grande desafio com o qual o profissional do direito se depara. Se a norma pertence a esse conjunto. Seu produto. por outro lado. Já vimos que as normas jurídicas possuemcaracterísticas próprias e podem ser analisadas sob o prisma comunicativo. A importância dessa identificação é dupla. no final. Uma norma é jurídica se puder ser considerada válida. Para tal empresário. Ora. é indispensável saber identificar. identificá-la no início e no final do procedimento. adaptando outro similar de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. pois.de sua empresa? O suco de maçã. todavia. morais sociais ou religiosas. portanto. Nesse caso. apenas interessam as jurídicas. as peras. ao qual chamamos de ordenamento jurídico. é a norma jurídica. que trabalha em uma banca de jornal situada na calçada ao lado. Mas existe uma forma ainda mais usual para a identificação de uma norma jurídica: a análise de sua validade. mais precisamente. que a norma em análise pertence a um conjunto próprio. para poder colher as maçãs. um jornaleiro. No instante em que se prepara para realizar as manobras. os abacaxis e quaisquer outras frutas. Colher frutas erradas inviabiliza a sua produção. sob o ponto de vista do direito. entre as árvores do bosque. Assim como o produtor de sucos de maçã precisa saber diferenciar as frutas. diferenciando-a das demais normas. é indispensável que o . Seguindo o raciocínio acima. podemos afirmar que a norma será identificada como jurídica se pertencer ao ordenamento jurídico. elaborar um contrato ou uma peça processual (ou sentença). Será que seu comando é uma norma jurídica? Para responder a essa questão. Imaginemos que um motorista pretende estacionar seu automóvel. colocando sua empresa em risco. Para ele. como notado. suco de maçã somente pode ser feito a partir de maçãs. será. o jurista precisa saber diferenciar as normas. Para o jurista. precisamos observar se dita norma pertence ao conjunto chamado ordenamento jurídico. não é jurídica.

em si. se uma norma é válida. portanto. E que tenha criado uma norma que parta de outras normas jurídicas. portanto. conforme visto. classificada como válida ou inválida. O ordenamento jurídico O conjunto de normas jurídicas chama-se ordenamento.jornaleiro possua autoridade para criar normas jurídicas sobre o trânsito municipal. para regulamentar o trânsito urbano. Tais regras dão estrutura ao conjunto. que pode assumir a forma de lei. 2. Perguntar. A resposta. para constatar que o jornaleiro. pertença ou não ao ordenamento jurídico. dada por qualquer norma jurídica. é considerada inválida e não-jurídica. ele não possui apenas elementos. pois. Há também uma estrutura. estudar o ordenamento jurídico. Uma norma jurídica. por seu turno. na medida em que. delimitada pela suas regras de pertencimento: “ser algarismo” e “ser par”. é negativa quanto ao primeiro aspecto. o jornaleiro descreveu o comando proibitivo da norma para o motorista. sob o ponto de vista do direito. Será. pode ser qualificada de jurídica. a perguntar se ela pertence ao ordenamento jurídico. não teria propriamente criado uma norma jurídica. na verdade. obriga ou proíbe um comportamento. corresponde. No caso do exemplo anterior. por sua vez. mas apenas umaproposição. combinados em qualquer ordem. na medida em que descrevam de modo correto ou incorreto o comando contido na norma jurídica. por mais simples que seja um conjunto. ele. Elas podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas. Podemos nos valer de uma distinção feita por Kelsen. uma norma que não pertence ao ordenamento. Mesmo que o jornaleiro mostrasse ao motorista uma placa de trânsito com o sinal de proibido estacionar. portanto. 6. o conjunto dos algarismos pares é composto pelos elementos 0. o conjunto dos algarismos pares possui uma estrutura bastante simples. As proposições jurídicas são largamente utilizadas pelos professores e cientistas do direito. o ordenamento é composto por elementos. 8. pois nele encontram-se as normas que serão utilizadas pelos juristas em seu cotidiano. A proposição é uma afirmativa que descreve uma norma jurídica. Como todo conjunto. sentença ou contrato (entre outras formas). não criou uma norma jurídica. Em outras palavras. Por exemplo. 35. por outro lado. Devemos. que delimita e organiza esses elementos. deduzimos que o principal elemento do ordenamento é a norma jurídica. Uma norma que pertence ao ordenamento é considerada válida e. Ela contém um comando que permite. 4. esclarecendo que seu significado proibia o estacionamento naquele local. esclarecendo qual o significado de seu comando. E a razão disso é que ele não possui autoridade. Mas. Conforme o parágrafo inicial. não pode ser classificada como verdadeira ou falsa. no momento em que apresentam as normas jurídicas para seus alunos e leitores. .

especificando as situações em que uma norma pode regular situações no passado ou não. em uma sala houver carteiras. já o número 10 é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser algarismo”. assim. 6. que estabelece os requisitos para que uma norma deixe de fazer parte do conjunto. que além das regras de pertencimento. necessariamente. a hierarquia. alunos e professor. que se trata de uma sala de aula. estabelecendo requisitos para que se crie uma nova norma válida. indicando quais são seus elementos. portanto. 4. tornando-se inválida e. Para tanto. o professor situar-se entre esta e os alunos e estes encontrarem-se sentados nas carteiras. Podemos aumentar a complexidade do conjunto dos algarismo pares acrescentando a regra estrutural “ordenados decrescentemente”. lousa. Entre tais regras. A produção de efeitos das normas do ordenamento é delimitada no tempo pela regra da irretroatividade/retroatividade. sendo o último deles ocupado pelo zero. deve haver relações necessárias entre os elementos. ao mesmo tempo. Alguns conjuntos tornam-se mais complexos à medida em que aumentam suas regras estruturais. é necessário que haja uma estrutura que ordene os elementos presentes no espaço. As regras estruturais de coesão estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica. deixando de ser jurídica. em “ordem decrescente” teria uma forma específica: 8. Em sendo o direito um conjunto de normas que deve permitir a resolução de controvérsias com o mínimo de perturbação social. De um modo genérico. uma solução contraditória. não podemos afirmar que se trate de uma sala de aula. há a necessidade de as carteiras estarem enfileiradas no sentido da lousa. Ainda podemos destacar a regra estrutural da dinâmica do ordenamento. o conjunto dos “algarismos”. há um único lugar possível para os demais algarismos. estabelecendo que existem normas jurídicas (e. 0.delimitando suas fronteiras ao indicar quais elementos podem pertencer a ele e quais não podem pertencer. de coerência e de completude. Se as carteiras e a lousa estiverem amontoadas em um canto. Essa regra estabeleceu uma relação necessária entre os elementos. 2. logo. válidas) superiores e mais fortes. A consistência do ordenamento jurídico é obtida pela regra geral da coerência. isso não significa. O ordenamento jurídico é um conjunto de alta complexidade. Tal situação criaria uma antinomia (conflito de normas) . que estabelece os requisitos de pertencimento ao conjunto. encontra-se a validade. Isso significa. O algarismo 1. e regras jurídicas inferiores e mais fracas. Tércio Sampaio Ferraz Júnior cita como exemplo uma sala de aula. é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser par”. Agora. Dela decorre outra regra de grande importância. Portanto. podemos afirmar que existem três grandes grupos de regras estruturais: as regras de coesão. Para que uma sala se transforme em um conjunto ao qual possamos denominar “sala de aula”. por ser ímpar. Se. O algarismo 8 deve iniciar a série. há outras regras estruturais que estabelecem relações necessárias entre eles. não podem existir duas normas que ofereçam. por exemplo. A produção de novas normas jurídicas é organizada pela regra estrutural das fontes do direito. os alunos conversando em outro e o professor estiver lendo um livro. “pares”.

contradizer outra superior. Devemos. Será. 36. em tese. ou seja. Embora haja exceções. assim. a completude manifesta-se na impossibilidade de alegação do desconhecimento da lei. O ordenamento jurídico. . coerente e completa. possuindo. modifica-se um pouco: para que uma norma tenha valor perante o Direito. a coerência é obtida a partir de outra regra estrutural citada acima. valor. possibilitando ao direito oferecer uma solução única ao conflito. Mas pode ser valioso em outros sentidos. nossa resposta à questão acima só pode ser direcionada a ele: uma norma tem validade em relação ao Direito. assim. nos perguntar: valor em relação a que? Se o nosso objeto de estudo é o Direito. ou conjunto de normas jurídicas. estabelece que eventuais lacunas do ordenamento (ausência de leis pré-existentes que prevejam uma solução para um conflito social) serão preenchidas pelo juiz. Por fim. As antinomias devem ser solucionadas com a eliminação de uma das normas contraditórias. caso não pertença a ele. precisamos especificar em relação a que nos referimos. Validade – reflexões Dizer que alguma coisa tem validade significa dizer que essa coisa tem valor. do mesmo modo. De um modo geral. há uma regra estrutural que pressupõe sua capacidade para resolver todos os conflitos sociais. Por outro lado. juridicamente.e deixaria o operador do direito e a população em geral sem critérios para seus comportamentos. A questão. corresponde a dizer que ela tem validade ou. um preço elevado. caso pertença a esse conjunto. A regra estrutural da completude. deve pertencer ao conjunto de normas jurídicas chamado ordenamento. Pois bem. assim. é um conjunto complexo. simplesmente. então. podemos concluir que uma norma será válida. se o Direito contemporâneo estrutura-se como um ordenamento. podemos afirmar que toda nova norma deve ser coerente com outras normas jurídicas superiores. ainda que seja necessária a criação de uma norma jurídica sentencial pelo juiz para suprir a ausência de uma norma jurídica legal. Afirmar que uma norma é válida. o ordenamento estrutura-se de modo completo. cujo principal elemento é a norma válida e cuja estrutura é coesa. valor é uma qualidade que exige comparação: uma coisa somente pode ter valor em relação a outra ou a um critério. comparativamente a outras mercadorias. sob o ponto de vista dos destinatários sociais do direito. caso a caso. como sua utilidade ou sua ludicidade. Um computador pode ter valor em um sentido econômico. ou seja. uma norma inferior não pode. a hierarquia. Quando afirmamos que um computador évalioso (tem valor). Ora. Pois bem. por outro lado. inválida. especialmente a moeda. portanto.

se a lei é válida. deixando de ser um costume. ao afirmar que a validade de uma norma jurídica depende de sua aplicação pelos tribunais. segundo Tércio. O jurista Alf Ross adota uma postura. podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado. analisando-se um signo e seu significado. caso seja obedecida e as pessoas não estacionem seus automóveis no ponto indicado. A crítica e o exemplo mostram que o critério semântico pode funcionar em um direito predominantemente costumeiro. Por exemplo. Uma norma costumeira somente pode ser válida perante o direito caso seja. A partir do momento no qual os tribunais não mais aplicam a norma. Seu critério é. A partir do momento em que se constata que o comportamento previsto pelo signo normativo não mais ocorre. podemos concluir: a norma perdeu sua validade. se as pessoas não saem mais de chapéu nas ruas. Imaginemos uma norma jurídica que punisse as pessoas que saíssem nas ruas sem chapéu. Se a validade de uma norma dependesse da correspondência entre o comportamento previsto em seu texto e o verificado na realidade. suponhamos que o Estado crie uma lei proibindo os alunos de conversar durante as aulas e estabelecendo punições para os mesmos. em certa medida. efetivamente. Se as pessoas não se comportarem do modo esperado.devemos perguntar: quando uma norma pertence ao ordenamento e se torna válida perante o Direito? Qual requisito deve ser preenchido para dar validade jurídica a uma norma? Tércio Sampaio Ferraz Júnior apresenta alguns doutrinadores que buscaram uma resposta à indagação. Por outro lado. Sob o ponto de vista da semântica. essa norma será inválida caso as pessoas não a respeitem. Tal perspectiva semântica é criticada por Hans Kelsen. Assim. conforme tal ponto de vista. semântica. concluímos que a norma que obriga seu uso perdeu seu valor jurídico (sob o ponto de vista costumeiro). Nunca saberíamos. Tal critério de validade é mais frequente em direitos costumeiros. Se a norma jurídica é criada por um ato de decisão e não deriva de comportamentos continuados. quando a decisão positivou uma norma válida e quando não o fez. seguida durante um lapso de tempo considerável. . ou seja. nunca poderíamos saber se uma norma recém-publicada é válida ou não. tal comportamento deixou de ser um costume e a respectiva norma perdeu a validade jurídica. Isso prejudicaria a ciência do direito. De acordo com a perspectiva semântica. conforme os alunos façam silêncio ou sejam punidos pela violação. de imediato. costumeiro: a norma será válida se houver o costume de os tribunais aplicarem-na. ela perdeu sua validade. será válida caso o comportamento nela previsto se concretize na sociedade. com certeza e segurança. A norma. porém traz incerteza e insegurança em sistemas de direito positivo. Uma norma que estabeleça ser proibido estacionar em um local será válida. fundamentada no costume de usá-lo em ambientes públicos. precisamos de um critério que afirme. para tais doutrinadores. precisaríamos de algumas semanas após a publicação da norma para avaliar se ela é válida ou não.

Caso os artigos da nova lei respeitem as diretrizes constitucionais. Em momento algum Kelsen analisa a produção de efeitos da norma jurídica. do contrário. esse poder deve estar respaldado pelo Estado. seja criada. Essa constatação será a mesma independentemente de a lei ser respeitada ou aplicada pelos tribunais. Uma norma será válida. Essa transferência. assim. que o órgão é competente). por sua vez. Sob sua perspectiva. Uma norma jurídica contratual será válida. constatar que a norma foi criada por uma autoridade reconhecida pelo Estado ou pelo Poder Constituinte Originário. Caso a norma analisada esteja subordinada àquelas superiores a ela. poderemos afirmar cientificamente se ela é válida ou inválida. será válida caso seja elaborada pelo órgão com autoridade reconhecida pelo Poder Constituinte Originário para fazer leis (diremos. constataremos que são válidos. A validade de uma norma. ou seja. verificando se há uma relação de “coerência hierárquica” entre elas. instaurando outro critério para averiguação da validade. por exemplo. Considerando a norma enquanto fenômeno comunicativo. transformando-se no grau máximo de autoridade institucionalizada. tão logo uma lei. estabelece condições para constituir uma autoridade inferior. Noutro exemplo. assim. o critériopragmático. em primeira instância. a produção de efeitos da norma jurídica consiste em sua eficácia e não em sua validade. podemos afirmar que o Estado estabelece condições para que as pessoas possam exercer a . Isso significa. Tércio concorda com a análise de Kelsen. da transferência de autoridade. segundo Tércio. Somente emissores dotados de autoridade podem criar normas (possuem o poder para criá-las).Kelsen apresentaria um critério. No caso da norma jurídica. Dizer que uma norma é válida corresponde a uma comparação realizada entre normas jurídicas e não entre a norma e a realidade social. contudo. então será válida. ele realizaria uma comparação entre normas jurídicas. que a norma estabelece relações de coerência com outras normas superiores. se puder ser inserida no ordenamento jurídico. Assim. Já uma lei. basta focarmos seus artigos e constatarmos se eles respeitam os limites traçados pela Constituição. como veremos. assim. em geral. sintático. costuma ser condicional e limitada. o Estado estabelece os requisitos para que uma pessoa receba a autoridade (o poder) para criar normas jurídicas sentenciais. dela derivada. Tais aspectos materializam-se na validade formal e material. Dizer que uma norma é juridicamente válida significa. ela é criada por um emissor dotado de um grau qualquer de autoridade. por seu turno. por exemplo. no caso. Para saber se a norma é válida ou não. Mas ele vai além. depende. Para tanto. Tais requisitos conferem competência à pessoa e a transformam em um juiz de direito. comparando signos entre si (e considerando que a norma jurídica é um signo). Uma autoridade superior. Para ele. não será válida (e não será jurídica). caso as pessoas que celebraram o contrato tenham autoridade reconhecida pelo Estado para fazê-lo (simplesmente dizemos que o contrato foi celebrado por pessoas capazes). pois.

verificando se seu texto não cria contradições com as normas já criadas pelas autoridades superiores. Então. A autoridade superior que transferiu poder à autoridade inferior espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretização de determinados valores. como já vimos. Decisão e Dominação. Além dessas condições ligadas à pessoa. sem o qual a norma tornar-se-á inválida. da autoridade jurídica superior (Poder Constituinte Originário/Estado). então podemos afirmar que. Nesse momento. há a necessidade de as manifestações de vontade serem livres e conscientes. portanto. sobretudo com aquelas de hierarquia superior. Quando uma lei é elaborada pelo Congresso Nacional. sem gerar antinomias. formalmente. relacionamos o texto da norma com o texto de todas as outras normas jurídicas preexistentes. Verificar se houve o respeito às condições para a transferência de autoridade leva à análise da validade formal das normas jurídicas. conforme estabelecido em seu ordenamento jurídico.3. para ser válida. (4. 6ª edição. Tércio Sampaio. Se as condições estabelecem requisitos para a criação da norma. Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma minuciosa análise de seu conteúdo.3) . Neste momento. São Paulo: Atlas. a norma criada fará parte do Direito. Nenhuma autoridade. é ilimitada. para celebrar contratos. Se todos os requisitos estabelecidos pela autoridade superior foram observados. é necessário que a pessoa seja absolutamente capaz. por sua vez. 2008. A norma. a autoridade pode estabelecer requisitos quanto ao modo como o ato deve ser praticado pela autoridade inferior. uma norma será juridicamente válida caso a autoridade que a criou tenha preenchido todos os requisitos pessoais e procedimentais para receber. além de ser criada por uma autoridade capaz/competente. falamos em validade material. houve a transferência de autoridade (poder) para a criação de uma norma válida. as limitações estabelecem um direcionamento para seu conteúdo. sob pena de invalidade do mesmo. Sob o ponto de vista pragmático. a nascer.1. Referências: FERRAZ JÚNIOR. deve permitir a concretização de determinados valores sociais. Em outras palavras. observadas as condições e limitações.autoridade (o poder) que recebem. ou seja. Concluiremos que a norma analisada é válida se puder ser alocada nesse conjunto (o ordenamento) sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores. Quando um contrato é celebrado. há a necessidade de se seguir estritamente os passos de um processo. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. o poder de criar normas (capacidade/competência) e tenha exercido esse poder dentro dos limites previamente determinados por tal autoridade superior. E toda transferência de autoridade se faz mediante condições e limitações.

as pessoas capazes. que devem seguir suas determinações. Em linhas gerais. Formato do ordenamento jurídico O ordenamento jurídico é um conjunto. no patamar superior estão as normas constitucionais. e se seu conteúdo não contrariar o conteúdo de nenhuma norma jurídica superior. por fim. as normas criadas pelas pessoas capazes serão as inferiores. abaixo. e patamares inferiores. A validade é um processo contínuo e sucessivo: as normas constitucionais. afirmar que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico: há patamares superiores. a validade depende de a pessoa ou o órgão que criou a norma preencher os requisitos para possuir capacidade ou competência reconhecida por outra autoridade superior. possuindo maior força sobre as outras. com as normas mais fortes. suas normas jurídicas também o serão. e as autoridades pessoais. conforme um processo. portanto. Se as autoridades são de níveis diferentes. será válida caso criada por uma autoridade competente (juiz de direito). por seu lado.37. A Assembleia Constituinte é a autoridade mais elevada do nosso ordenamento. por exemplo. As reflexões sobre a validade anteriormente formuladas levaram-nos à análise comunicativa da norma jurídica. Podemos. Resta. Assim. Tais elementos encontram-se estruturados conforme determinadas regras. criadas por autoridades superiores ao juiz. que criam normas sentenciais. A primeira dessas regras consiste na regra de pertencimento. que criam normas legais. Existem autoridades superiores e autoridades inferiores. devendo observar o conteúdo de todas as demais. Uma sentença. criadas pela Assembleia Constituinte. com as normas mais fracas. em seguida. as normas contratuais. “validam” as autoridades judiciais. são as autoridades inferiores. Formalmente. como as leis (criadas pelo legislador) e a Constituição Federal (criada pela Assembleia Constituinte). todavia. que devem respeito e obediência a todas as demais. ou validade: ela especifica quais elementos pertencem ao conjunto. as normas criadas pela Assembleia Constituinte serão aquelas mais elevadas. uma questão: qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Em outras palavras. as normas sentenciais. tais normas. Tal análise revela-nos um primeiro aspecto relativo ao formato do ordenamento: as autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes. que celebram contratos. que criam normas contratuais. autoridade máxima. Uma norma será válida se submetida à verificação formal e material. Seus elementos principais são as normas jurídicas. “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas). por que a Constituição Federal é válida? . Materialmente. as normas legais. a validade depende de o texto da norma não contrariar os textos de outras normas criadas por autoridades superiores.

ela não seria a fundamental. apenas discorda quanto ao seu caráter. o conjunto seria unificado por essa norma. Essa norma. O pensamento jurídico. ser validada. Kelsen a qualifica como uma pressuposição lógica do direito. . Saindo da metáfora. unificado pela norma fundamental que não precisa ser validada. embora concorde com todas as considerações de Kelsen quanto à unificação do ordenamento promovida pela norma fundamental e quanto ao fato de ela não precisar ser validada por nenhuma outra. é outra mãe. Bobbio é outro pensador que também adota a mesma visão de Kelsen quanto ao formato do ordenamento. se deixarem de fundamentar seus pedidos na Constituição. para o pensador italiano. portanto. ela não precisa. isso significará que a norma fundamental permanece em vigor. sem a qual o mesmo perderia seu sentido. haveria uma norma fundamental que daria validade a todas as normas jurídicas e conferiria ao ordenamento um caráter unitário. ela jamais poderia ser a “mãe de todas as outras”. Para ele. a norma fundamental significa que o direito criado pelo grupo dominante na sociedade deve ser obedecido. que. mas existe. deriva de um ato de poder: o grupo social que funda a ordem jurídica a impõe com um ato que determina sua obediência. pois não seria a mãe de sua própria mãe. por seu lado. porém. Não faz sentido lógico perguntar se a “mãe de todas as outras mães” tem mãe. começa na Constituição e não “sobe”. buscando os fundamentos da mesma. Assim. que admitem sua existência e não questionam a validade das normas constitucionais. Partindo do raciocínio de Hart. Hart. ser obedecida. por assim dizer. seria a primeira da hierarquia. pois contenta-se com a pressuposição da norma fundamental e seu comando. Essa norma existiria enquanto um dado objetivo: ela é resultado do comportamento dos operadores do direito. Podemos entender a pressuposição lógica da norma fundamental com uma metáfora: se considerarmos que cada norma precisa de outra superior para lhe dar validade e chamarmos essa norma superior de “mãe” da norma inferior. Portanto. em um sentido lógico. a norma fundamental não é um pressuposto lógico. então a norma fundamental se modificou.Segundo Kelsen. Acima da Constituição haveria uma norma secundária de conhecimento que afirma a sua validade. Ir além da norma fundamental significa enfrentar questões filosóficas ou sociológicas que extrapolam seus limites técnicos. por sua vez. basta ser pressuposta pelo pensamento. ou seja. não precisando de outra norma ou autoridade para validá-la. que eliminaria as contradições entre as demais. a norma fundamental é aquela que valida todas as demais normas. Tal norma afirmaria que a Constituição é válida e deve. caso imaginemos isso. A norma fundamental. podemos dizer que a norma fundamental é a “mãe de todas as outras mães”. em relação a ela. se outra norma a validasse. podemos considerar que a norma fundamental assemelharse-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva do comportamento das pessoas. Se os operadores do direito continuarem a admitir que a Constituição é válida.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior caracteriza o ordenamento de um modo diferente. poderíamos afirmar que o ordenamento possui o formato de uma pirâmide: acima. Assim. Cada padrão tende a ser coerente internamente. Tais normas seriam unificadas pela norma fundamental. um desses padrões pode conflitar com o outro.Para que essa norma seja a fundamental. não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo. cada um deles partindo de uma norma fundamental (ou norma-origem) diferente. sem qualquer obstáculo para o funcionamento do direito como um todo. A decisão desses conflitos de modo uniforme. havendo uma estrutura multiforme. capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso. determinando a obediência à Constituição. esta estaria no topo. Para os três pensadores acima citados. como os contratos e as sentenças. Caso um contrato suscite um conflito. é apenas uma das possibilidades. sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão. o direito é um mecanismo que permite a decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. seguida pelas normas legislativas. a norma fundamental. Para o autor. numa estrutura que se alarga na base. encontraríamos as normas jurídicas individuais. . Todavia. dando um sentido ao ordenamento. fundando o ordenamento. que eliminaria os conflitos internos. deve ser posta de modo efetivo pelo poder desse grupo dominante e obedecida. sem revelar incoerências entre as normas. eliminando os conflitos entre normas. Lá. O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso. Caso não seja obedecida. o direito trabalharia em muitos padrões. derivadas da legislação. poderá ser modificado por uma sentença.

A vantagem dessa perspectiva está em poder admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais, havendo incompatibilidades insanáveis entre elas. Sob o ponto de vista derivado de Kelsen, essas incompatibilidades precisariam ser eliminadas, pois haveria apenas uma norma fundamental a unificar o sistema. Concebendo-se o ordenamento como um todo coeso mas não unificado, podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais. Por exemplo: podemos extrair da Constituição um ordenamento com normas de proteção ao consumidor de saúde; também podemos extrair outro ordenamento com normas de proteção às operadoras de planos de saúde, passando pelas agências reguladoras. São subsistemas conflitantes entre si, mas que serão utilizados como parâmetro para a produção de decisões judiciais conforme as conveniências jurídicas e seu índice de perturbação social. Conforme Tércio, o direito possuiria regras de calibração, ou seja, regras cuja função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que possa continuar atendendo às demandas sociais. Caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida. Os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal. Todas as normas adotadas são consideradas válidas dentro de suas “pirâmides”. A norma de uma “pirâmide”, todavia, poderia ser considerada inválida caso estivesse noutra. Uma norma de proteção à operadora de planos de saúde é válida no seu ordenamento, mas poderia ser considerada inválida sob o ponto de vista do ordenamento de proteção ao consumidor de saúde. Quando falamos em formato do ordenamento jurídico, concluindo, costumamos pensar numa única “pirâmide”, adotando a perspectiva unitária de Kelsen. Se ampliarmos nosso enfoque, contudo, veremos que tal perspectiva não se sustenta perante a complexidade do direito contemporâneo. Contradições entre normas constitucionais inviabilizam a ideia de “pirâmide” única. Precisamos admitir que existem vários padrões de funcionamento convivendo no seio do mesmo direito. Referências: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.4)

38. Validade, vigência, eficácia, vigor
Após refletirmos filosoficamente sobre o significado teórico de validade e sobre o formato do ordenamento jurídico, devemos desenvolver questões relacionadas ao significado técnico da validade e suas repercussões, como a vigência, a eficácia e o vigor. A atividade cotidiana do jurista consiste na produção de petições, de sentenças e de contratos. Para concretizá-la, precisa deparar-se com o problema da validade em seu início e em seu final. O ponto de partida do jurista é uma norma juridicamente válida: a Constituição Federal e a legislação. O ponto final, em si, também é uma norma juridicamente válida: os produtos acima enumerados devem pertencer ao direito, do contrário, a atividade terá sido inútil. A primeira questão, portanto, consiste em saber se a norma jurídica que dará início ao processo produtivo pode ser utilizada com esse fim ou não. Para tanto, ela deve estar inserida no ordenamento, tornando-se válida. Mas, em que momento, precisamente, uma norma passa a ser válida (e a fazer parte do ordenamento)? E quando ela não é mais válida (e não pode ser utilizada como fundamento para peças processuais)? Por outro lado, será que toda norma válida já pode ser utilizada pelo jurista (será que ela já pode produzir efeitos)? Será que uma norma que perdeu a validade nunca mais poderá ser utilizada pelo jurista? Sob o ponto de vista dogmático, a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das norma jurídicas. Essa integração deve ser formal (ou condicional) e material (ou finalística). Para descobrirmos se uma norma é formalmente válida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possuía poder para criar normas jurídicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir a norma criada ao destinatário. Essa investigação se inicia na pessoa ou no órgão que criou a norma e “sobe” até a autoridade máxima que criou a norma fundamental do ordenamento. Uma pessoa terá poder para criar normas contratuais se preencher os requisitos estabelecidos pela autoridade estatal, por meio das leis; saberemos, por seu turno, se o estado poderia ter criado as leis verificando se a autoridade constituinte transmitiu a ele tal poder por meio dos artigos da Constituição. Uma autoridade superior, assim, transfere poderes normativos a autoridades inferiores por meio de normas jurídicas. Em concreto, o poder de criar normas jurídicas será chamado de capacidade, quando se tratar de pessoas físicas que agem em nome próprio, ou de competência, quando se tratar de pessoas ou órgãos que agem em nome alheio. Para que uma norma contratual seja válida, é preciso que os contratantes possuam capacidade negocial; para que uma lei seja válida, é preciso que o órgão estatal possua competência legislativa. O Congresso Nacional, por exemplo, é competente para criar leis ordinárias e leis complementares; o Presidente da

República não é competente para criar leis, mas pode criar decretos, regulamentos e medidas provisórias. Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em instrumentos específicos, os quais precisam preencher determinados requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser válida. O mesmo juiz não pode criar uma norma sentencial fora de um processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um órgão competente (Poder Legislativo) e seguir um processo próprio para tornar-se uma lei válida: iniciativa, discussão-votaçãoaprovação, sanção, promulgação, publicação. Caso a norma jurídica seja criada por autoridade competente, utilizando o instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurídicas superiores, preencherá os requisitos formais de validade. Devemos, então, tomar o cuidado de analisar todas as normas jurídicas de mesma hierarquia ou superiores publicadas após a norma jurídica cuja validade se investiga. A razão dessa nova análise é simples: pode ser que alguma outra norma mais recente tenha expressamente retirado a validade da norma investigada (a isso chamamos revogação). Caso a revogação expressa tenha ocorrido, a norma não será válida. Porém, podemos constatar que a norma não tenha sido expressamente revogada por qualquer outra mais recente. Então, precisaremos analisar suavalidade material. Trata-se de uma investigação mais meticulosa e, quiçá, trabalhosa: será analisado o conteúdo textual da norma para saber se não é contraditório com o conteúdo de outras normas jurídicas superiores e/ou mais recentes. Caso o conteúdo da norma analisada seja contraditório com o de outra, poderá haver uma incompatibilidade entre as normas que impede a norma investigada de pertencer ao ordenamento jurídico e ser, pois, válida. A análise da validade material exige o conhecimento do conteúdo de todas as normas jurídicas de hierarquia igual ou superior à da investigada, num universo que ultrapassa consideravelmente a barreira do milhar. Para tanto, é conveniente consultar os livros que tratam do assunto, pois essa análise costuma ser feita pelos seus autores. Uma norma jurídica, assim, é válida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituição e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condições acima, constataremos que se trata de norma válida (e, portanto, jurídica). Todavia, dizer que uma norma possui validade não significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, além de ser válida, deve ser vigente. A vigência de uma norma é a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.

Como regra, uma vez que a norma jurídica se torna válida ela passa a ter vigência (pode produzir efeitos). No caso das leis, há uma exigência especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8º: toda lei deve indicar, de modo expresso, o início de sua vigência. Uma lei de “pequena repercussão” (a expressão é da Lei Complementar) pode iniciar sua vigência na data de sua publicação, desde que o indique em seu texto. Porém, se houver a necessidade de um prazo, após a publicação da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poderá haver um “período de vacância”, indicado expressamente no texto (“esta lei entra em vigor após transcorridos X dias de sua publicação oficial”). O período de vacância, ou vacatio legis, é o lapso de dias entre a publicação da lei, quando ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente válida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciará sua vigência. Caso seja lei de pequena repercussão, poderá estabelecer início imediato também da vigência. Porém, do contrário, precisará prever um lapso de dias entre a publicação e o início da vigência. Suponhamos que essa lei estabeleça que “entra em vigor decorridos dez dias de sua publicação oficial”. Se ela foi publicada em 10 de agosto, devemos contar tal dia no prazo ou começar a contar do dia 11? O parágrafo 1º do art. 8º da LC 95/98 determina que o dia da publicação e o último dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigência no dia seguinte. Assim, o próprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia 19 o último, que entra na contagem. A lei tornar-se-ia vigente a partir de 20 de agosto. Nesse dia, as pessoas já poderiam reivindicar juridicamente seus direitos com base em suas disposições e já deveriam comportar-se do modo como ela estabelece. Convém lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LID), de 1942, estabelece, em seu artigo 1º, que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Ela dá a entender que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias. Entretanto, os termos da Lei Complementar 95, de 1998 (mais recente), são claros: “a vigência da lei será indicada de forma expressa”. Isso torna inútil o prazo fixado pelo supracitado artigo 1º. De qualquer modo, como estamos em um país juridicamente desorganizado, pode ocorrer de o legislador se esquecer de cumprir o requisito da Lei Complementar n. 95/98, deixando de especificar o período de vacância; então, recorreremos à regra dos 45 dias. Dizer que uma lei é vigente significa afirmar que ela já pode começar a produzir efeitos. Durante o período de vacância, a lei é válida, mas não pode produzir efeitos. Surge uma questão: se a nova lei determina que outra lei seja revogada (perca a validade), essa revogação dar-se-á durante o período de vacância ou após o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve aplicar para julgar um conflito, durante o período de vacância: a nova lei revogadora ou a lei que será revogada?

Revogar uma lei é um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos, durante o período de vacância, a lei ainda não possui vigência. Se não é vigente, não pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga. Então, durante o período de vacância, a lei antiga ainda é válida e vigente; a lei nova, já é válida, mas não é vigente. Caso julgue um conflito nesse momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos. No primeiro instante de vigência, a nova lei produzirá o efeito de revogar a lei anterior, retirando sua validade e, consequentemente, sua vigência. A nova lei, então, que já era válida, tornar-se-á também vigente. Agora, poderá produzir efeitos nos casos concretos. Será que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda não é vigente, pode ser incorporada por um contrato? Mesmo que a lei ainda não seja vigente, nada impede que dois contratantes incorporem, por vontade mútua, seu teor ao contrato que celebram, desde que esse contrato não viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porém, como essa lei não será revogada durante o período de vacância, as partes não poderão incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele será nulo. Lembramos que o fundamento para a nova lei ser incorporada ao contrato não é sua força obrigatória, que ainda não existe, mas o poder contratual das partes. Esse poder, como registrado acima, não pode antecipar a revogação de uma lei. O legislador pode criar uma lei que terá períodos de vacância diferentes para distintas localidades do território brasileiro? Se analisarmos o trecho inicial do artigo 1º da LID, concluiremos que essa hipótese é possível: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país…”. Se houver uma manifestação diferente no texto da lei, ela pode começar a vigorar primeiro em parte do país, depois no restante. Tal interpretação pode ser reforçada pelo fundamento do período de vacância: “prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento”. Por alguma razão, o legislador pode entender ser necessário um prazo maior para que a lei seja conhecida em determinadas localidades, ampliando, nesses lugares, a vacatio legis. Reforçamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigência são coisas relacionadas, porém diferentes. Uma lei é válida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurídico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei é vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decisões. Só uma lei válida pode ser vigente; toda lei vigente é válida. Mas nem toda lei válida é, necessariamente, vigente, pois pode estar em seu período de vacância. Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importância: a eficácia. Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigência foca a possibilidade, em tese, de produção de efeitos, a eficácia diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos.

até que o Ministro divulgue tal lista. mas a respeitam pelo medo de serem punidas. Também poderia ocorrer de a mesma lei prever a criação de um órgão para fiscalizar o eventual comércio proibido e multar os infratores. Enquanto o órgão não for criado. para produzir efeitos. mas. podemos citar a situação de empresas . A norma pode ser conhecida pelas pessoas. Em tese. ainda não. proibindo o comércio de produtos digitais. Essa lei especifica que determinado Ministério divulgará a relação de quais bens são produtos digitais. A norma pode ser conhecida pelas pessoas. Ao falarmos de eficácia social.Podemos falar de eficácia em três sentidos: técnico. pois depende da prática de atos pelo Estado. que não concordam com ela. Um exemplo é o pagamento do imposto de renda: quase nenhum contribuinte concorda com os valores a serem pagos. Podemos pensar em uma lei que estabeleça as condições para o teletransporte de seres humanos. que não concordam com ela e. a lei poderá ser considerada válida e vigente. respeitada pela maioria da sociedade. Um exemplo do primeiro caso é o costume de as pessoas andarem vestidas. Imaginemos uma lei que seja válida e vigente. O significado social de eficácia é o mais usual. que corresponde ao teor das leis. e os infratores não poderão ser multados. ou da criação de órgãos que viabilizem sua execução. Ora. a lei não poderá ser aplicada pelos tribunais. A norma pode ser seguida espontaneamente pelas pessoas. mas não terá eficácia social. ou ainda a alguma situação que não existe na sociedade. Enquanto tal modalidade de transporte não for desenvolvida. Uma norma válida e vigente pode preencher todos os requisitos técnicos e fáticos de eficácia. Uma norma possui eficácia técnica se todos os requisitos estatais para sua produção concreta de efeitos forem preenchidos. quatro situações podem ocorrer: 1. depende da criação. porém. mesmo sendo punidas. faltará outro requisito técnico para sua eficácia. seja porque o comportamento é um costume (e as pessoas nem pensam antes de agir). por algum motivo. um exemplo do segundo caso é a norma que determina que um veículo pare no sinal vermelho. 2. pode não produzir qualquer efeito na sociedade. 3. ainda que o Estado tenha tomado todas as providências técnicas para sua eficácia. podemos constatar que a norma não pode produzir efeitos porque a sociedade. de outras normas que a regulamentem. escolhem violá-la. Nesse caso. Pensemos em uma lei: muitas vezes. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda não criada ou disseminada. ainda assim. Nesse caso. em concreto. a norma será socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores não forem punidos. Diremos que uma norma possui eficácia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. mas cumprem a lei por medo da coação. concordam com ela e a respeitam conscientemente. A eficácia fática refere-se a requisitos sociais para a produção de efeitos da norma jurídica. pois falta um requisito técnico para sua eficácia. a lei já é válida e vigente. por parte do Estado. seja porque as pessoas conhecem a norma. a lei já pode produzir efeitos. o quais ainda não foram praticados. fático e social. Por outro lado. ainda não está preparada para ela.

se produz efeitos apenas durante sua vigência. Mesmo que não seja cumprida. mesmo com a violação. poderia verificar-se. Uma norma pode ser válida e vigente mas não ter eficácia técnica. Quando uma norma possui vigor sem ser vigente. Se uma norma produz efeitos para o passado. é vigor ou força vinculante. as normas que se transformaram em “letra morta” ou que caíram em “desuso”. as normas jurídicas são do segundo gênero (desenvolveremos a questão numa postagem própria). uma norma pode ser tecnicamente ineficaz. do conjunto. pois o valor das multas é compensado pelos lucros. As pessoas que celebraram o contrato devem obedecer as determinações da lei que valia ao tempo de . dizer que essa norma é socialmente ineficaz não faz dela uma norma inválida. por outra norma jurídica. dizemos que ocorre o fenômeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua vigência. que será retomada quando enfrentarmos a dinâmica do ordenamento jurídico. que não se confunde com os anteriores. Um exemplo. mas. A norma pode ser violada porque as pessoas sequer sabem de sua existência ou porque não concordam com seu teor e. aqui. Ela somente perde a validade se for retirada. Temos. mas. Logo. não alteram seu comportamento. Uma norma jurídica possui vigor quando pode obrigar as pessoas e as autoridades. pois nenhuma outra norma jurídica a retirou do ordenamento. tais efeitos são considerados retroativos. porém pode ser socialmente eficaz: tratar-se-ia de um caso no qual a norma não foi regulamentada pelo Estado. contudo. atingindo fatos presentes e futuros. as pessoas cumprem suas determinações espontaneamente. Também os apostadores não costumam ser multados. ainda assim. Analisando friamente a questão. fática e/ou social. por razões diversas conforme a modalidade de ineficácia. ela ainda pode continuar a ter vigor. é o de uma relação contratual celebrada sob a égide de uma lei revogada. as autoridades não punem. mesmo assim. Todavia. Por outro lado. Como regra. uma norma que pertença ao ordenamento é válida. faz sentido defender que uma norma não utilizada pelos tribunais e não respeitada pela população continua a ser jurídica? A tese de que uma norma não utilizada pelos tribunais por longo tempo deve ser excluída do ordenamento jurídico é defensável e suscita intermináveis discussões. a norma legal que proíbe o jogo do bicho continua válida. Talvez a questão mais controvertida. seja saber se uma norma socialmente ineficaz continua válida. em algumas situações. Seu êxito judicial dependeria de algumas circunstâncias. mesmo que a norma perca sua vigência e sua validade. Um exemplo de situação na qual a norma perdeu a validade e a vigência. Um quarto conceito.que sabem que serão multadas em virtude de determinada prática. Saindo da frieza técnica. é a norma que proíbe o jogo do bicho: muitas pessoas exploram essa atividade e as autoridades não as punem. atingindo situações que ocorreram antes de ela se tornar vigente. mas. Quando a norma válida se torna vigente. então tais efeitos são considerados irretroativos. 4. impondo comportamentos. Tais normas são consideradas socialmente ineficazes. excepcionalmente. ela ganha vigor ou força para obrigar. mas conservou o vigor.

por seu lado. eficaz e ter vigor. Uma norma jurídica pode ser tecnicamente válida. a norma penal que proíbe o furto continua válida sob o ponto de vista formal. a lei inválida e sem vigência continua a ter vigor. não há contradições com as demais normas jurídicas. Quando reputamos um ato ou uma norma legal. mas sua utilização prática pode causar situações que a sociedade reputa injustas. Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz deverá julgar um ato jurídico conforme a lei que era válida e vigente no momento de sua prática. devemos apresentar uma última adjetivação: em alguns momentos. produzir efeitos. os juristas tendem a desvalorizar o argumento que questiona a validade técnica de uma norma alegando que seja injusta. portanto. o ato é injusto. ainda que essa lei. pois é obrigatória sua adoção pelo juiz. Uma norma jurídica é legítima quando possui validade ética. a busca do fundamento valorativo pode modificar as práticas judiciais. Não podemos confundir os conceitos. Contemporaneamente. vigência é a qualidade da norma que indica a possibilidade de ela. mas se ela permite a concretização de valores consagrados pelo mesmo. contudo. Entre as partes do contrato. A legalidade. Independentemente da discussão cível do caso. em tese. independentemente dos valores que consagra. podendo variar conforme o ângulo observado. que levam a sociedade ao bem comum. ou seja. Afirma-se que a justiça ou injustiça de uma norma é questão de ponto de vista. no presente.sua celebração. eficácia é a qualidade da norma que indica a possibilidade concreta de seus efeitos ocorrerem. Antes de finalizarmos. que concorda com ela. consideramos que. Uma norma é válida. tenha sido revogada. questiona-se quanto à validade ética ou ao fundamento valorativo ou à justiça de uma norma jurídica. a forma está correta. . a lei conserva seu vigor. transformando o direito existente. estamos avaliando a validade formal e material do mesmo: a autoridade é competente. é a qualidade da norma indicativa de sua força vinculante. corresponde aos anseios valorativos da sociedade. pois não foi revogada por qualquer outra norma jurídica. Quando. refere-se à validade formal da norma. por fim. sendo suscetível de obrigar as pessoas e/ou as autoridades. porém. A questão não é propriamente se a norma pertence ou não ao ordenamento. Novamente. se pertence ao conjunto de normas jurídicas. Ao falarmos em fundamento valorativo. portanto: validade significa que a norma é jurídica. apenas para saciar a fome. devemos distinguir duas palavras: legitimidade e legalidade. vigor. vigente. reputamos ilegítimo. mesmo sendo legal. Algumas vezes. Apesar da prática acima. ao seu pertencimento ao ordenamento. ainda que no presente esteja revogada. pertence ao ordenamento. o direito penal caminha para a adoção de uma argumentação que considera injusto condenar-se tal pessoa pela prática do ato e puni-la na esfera criminal. por outro lado. Um exemplo é o caso de uma pessoa miserável que pratique o furto de um alimento.

A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas. marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. Outras sociedades não enfrentam essa questão. 16ª edição. extraindo dos costumes as normas jurídicas. 11ª edição. o domínio desses termos é imprescindível para um bom desempenho desses afazeres. levando às fontes materiais do direito. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Maria Helena. do lugar de onde brota algo. vigência. A expressão fonte do direito. (art. assim. Uma sociedade estável. sociológicos. T. Qual a origem das normas jurídicas? Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. (4. Uma sociedade religiosa. Fontes do direito – materiais. São Paulo: Saraiva. Decisão e Dominação. assim. no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito.3. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas. Introdução ao Direito. quais os fatores históricos. 2003. algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias. de onde podemos extraí-lo. identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito. São Paulo: Atlas. com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. econômicos e políticos. indicando quais normas pertencem ao conjunto e em que situações elas podem produzir efeitos. pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas. Como os juristas utilizam normas jurídicas em suas atividades. A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros. 2011. por fim. que não é marcada pelo dinamismo.Os conceitos acima analisados (validade. que explicam a escolha . pois identificam com clareza de onde surgem as normas jurídicas. significa o lugar de onde brota o direito. S.2) 39. Afirmar que existe um direito. significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. o problema das fontes desse direito se manifesta. São Paulo: Saraiva. que pode mudar a qualquer instante. Antonio Bento. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado. por meio de seus representantes no Estado. (Lição XVI) DINIZ. dentre outros. formais e reflexões A palavra fonte remete à ideia de origem. eficácia e vigor) cumprem a função estrutural de estabelecer os limites do ordenamento. encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. A fonte do direito transforma-se. 4ª edição. além disso. 1º) FERRAZ JÚNIOR. 2011. Referências: BETIOLI.

Assim. comunicando-as à sociedade. Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. no caso acima. por . mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. porém. As fontes formais do direito. ao desenvolver suas atividades. verifica-se no processo de criação das normas legislativas.feita? Em outras palavras. são influenciados pelas fontes materiais. a importância das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito. no mais das vezes. por exemplo. A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas. Essa análise explicita quais as autoridades. é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. Muitas vezes. recorrendo. a um instrumento. Nesse sentido. A lei. grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida. pela filosofia jurídica e pela ciência política. uma segunda possibilidade de resposta à questão “qual a origem das normas jurídicas?”. juízes. a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica. aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade. extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. Assim. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer. também podemos considerar. Quando um juiz elabora uma sentença. Um jurista. Em ambos os casos. bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los. não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. revelando sua causa. criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei. considerando-a fonte formal imediata do direito. os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança. transcorrido nas casas parlamentares. Se um advogado precisa elaborar uma petição. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários. qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte. ao apresentarem e discutirem projetos de leis. Podemos extrair as normas da lei. são. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas. é empreendida pela sociologia do direito. precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota. distribuindo os direitos entre as partes conflitantes. leva-nos às fontes formais. não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas. Sua utilidade jurídica. o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Os deputados e senadores. Rotineiramente. além de razões históricas para a proteção ao mercado interno. promotores…). para tanto. utilizarem-nas. de modo imediato. Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados. assim.

afirmar que a Constituição é a fonte formal imediata de normas jurídicas constitucionais e a Assembleia Constituinte é a fonte formal mediata. que é a sentença. uma lei será fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso. a começar pelo próprio poder constituinte originário. o órgão estatal que recebe o poder jurisdicional deve exercê-lo por meio de seu instrumento. podemos pensar que há uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo é mais forte. estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco. Cada um dos órgãos ou das pessoas que preenche as condições para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito. há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores. por exemplo. que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal. basicamente. a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudísticas estabelecidas pela Constituição: suas normas não podem contrariar as normas constitucionais. O órgão estatal que recebe o poder legislativo deve exercêlo. As fontes formais mediatas do direito são as autoridades legislativas. para que as normas criadas sejam jurídicas (ou válidas). alguns órgãos estatais recebem o poder legislativo. conferindo autoridade a determinados órgãos ou a determinadas pessoas (trata-se da validação condicional ou formal). por outro. outros órgãos recebem o poder jurisdicional. jurisdicionais e negociais. de contratos. Esse poder possui caracteres próprios. dotada de Poder Constituinte Originário. já as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exercê-lo por meio.outro lado. recebe o poder negocial. por exemplo. Além disso. pois. ou suafonte formal mediata. Essa fonte cria as normas jurídicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento. Nesse caso. exige instrumentos específicos e gera consequências diferentes em cada caso. chamado Constituição Federal. que a inseriu no instrumento. Em tese. uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utilizá-lo para comunicá-las aos destinatários. . O direito contemporâneo é criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade. por um lado. da qual derivam todas as outras normas jurídicas. A transferência de poderes normativos não se limita a indicar as condições para que uma pessoa ou um órgão receba tal poder. resulta em duas descobertas: toda norma jurídica está inserida em um instrumento que a torna comunicável. A análise das fontes formais do direito. A norma só será jurídica se estiver no instrumento próprio que deve veiculá-la. por meio de um instrumento próprio. Podemos. antes. Trata-se da maior fonte formal do direito. que é a lei. pois pode criar novas normas jurídicas. a Assembleia Constituinte. portanto. O Poder Constituinte Originário é transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. poderemos dela extrair normas jurídicas válidas. O instrumento somente será fonte de normas jurídicas se. qualquer pessoa capaz. a norma foi criada por uma autoridade. Assim. Tal perspectiva nos conduz à validade. Assim. mas também indica o meio ou o instrumento para seu exercício. por seu lado. que possuem poder para criar normas jurídicas. A Assembleia Constituinte distribui poderes para criação de outras normas jurídicas.

3) . Em outras palavras. Como dito em postagens anteriores. (Cap. As reflexões a respeito das fontes do direito nos remetem à questão da validade: uma fonte formal imediata é um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente válidas. podemos perceber que qualquer norma juridicamente válida não se limita a ser um elemento do direito. 11ª edição. e fonte de regras para a criação de outras normas jurídicas inferiores (regra estrutural de validação). uma norma válida é. sentenciais e negociais. Norberto. proibido ou obrigatório) ou de organização (organizando o Estado).3. Brasília: UNB. ao mesmo tempo. Tércio Sampaio. 2011. as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurídicas de hierarquias distintas. como já visto. 2008. qualquer norma jurídica pode ser. A análise das fontes formais tem o condão de revelar essa característica peculiar do direito. Assim. o de estabelecer os limites do próprio direito. dando validade ou não a outras normas inferiores. qual seja. Referências: BETIOLI. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Decisão e Dominação. 2 – itens 1 a 3) FERRAZ JÚNIOR. Teoria do Ordenamento Jurídico. Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do conteúdo das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva. normas que pertencem ao ordenamento jurídico. sendo seguidas pelas legislativas. (Lição IX) BOBBIO. fonte de regras de comportamento (dizendo o que é permitido. As normas inferiores não podem contrariar as superiores. São Paulo: Atlas. ou seja. 1995. 6ª edição. deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores. ela também cumpre um segundo papel. As normas jurídicas constitucionais. No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica. Introdução ao Direito.Enquanto fontes do direito. elemento e regra estrutural do ordenamento jurídico. o ordenamento é um conjunto cujo elemento principal é a norma jurídica (ou válida). (4. ao mesmo tempo. sob pena de extrapolar os limites de seu poder. Antonio Bento. 6ª edição. são as superiores. Ora.

por seu turno. Será. proibidos e obrigatórios. Muitas consequências podem derivar desse fato. conforme o tipo de autoridade normativa. Essa pessoa ou esse órgão depara-se com um fato social concreto ou concretizável e reputa desejável que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. há grande probabilidade de que seja jurídica e possa ser utilizada na produção de petições. é criada por uma pessoa ou um órgão estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário. Os Parlamentares. Uma norma que pode ser criada é: se alunos assistirem a uma aula. Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espécie de fonte formal imediata do direito: a legislação. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes. Antes. por possuírem o poder legislativo. a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurídica à sociedade. Essas normas devem ser comunicadas à sociedade em instrumentos específicos. sentenças e contratos. Para a realização desses valores. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula.40. capaz de levar a sociedade ao bem comum. Um juiz. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas. Tais instrumentos são as fontes formais imediatas do direito e serão especificadas na sequência. extrairá a regra para seu julgamento da lei. uma hipótese normativa. extrairá sua conduta da lei. se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula. sob pena de não serem jurídicas. A norma jurídica. estabelecendo quais comportamentos são permitidos. criada uma lei que conterá um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula. pode ser. mas nem todas concretizam a educação. limitando as consequências do fato por meio das chamadas normas jurídicas. Para tanto. assim. constatamos que podem ser materiais ou formais. assim. Ao tratarmos genericamente das fontes. . Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educação. A fonte formal. recorre às fontes formais imediatas do direito. porém. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma. Na verdade. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se. O poder legislativo deve comunicar suas normas à sociedade por meio de um instrumento próprio: a lei. escolherão aquelas consequências que reputam mais desejáveis e as transformarão em permitidas ou obrigatórias. a lei é a fonte formal imediata do direito. No caso acima. exemplifiquemos esse processo de gênese da norma jurídica. assim. surgem algumas possibilidades e algumas situações tornam-se indesejáveis. deve ser mantido o silêncio (é proibido conversar). Fontes formais imediatas do direito – legislação O profissional do direito precisa obter as normas jurídicas com as quais trabalha de um modo rápido e confiável. um professor que precise saber como se comportar ante uma situação de conversa. a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas. ao mesmo tempo.

sendo sinônima de norma ou simplesmente uma espécie de fonte do direito derivada de processo legislativo próprio (lei ordinária ou lei complementar). também. por fim. ser classificadas no coletivo legislação. sob pena de perda de eficácia. ainda. emendas à Constituição (art. enquanto fonte do direito. pode. criado por meio de uma decisão. leis complementares (arts. mas também a sua Constituição e. ou. proibida ou obrigatória. que a impõe à sociedade (eligere). deeligere. 3. variação do verbo latino “ler” (legere). “legislação”. 4. a imprecisão etimológica da palavra revela seu conteúdo. cujo significado é “ligar”. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas constitucionais. essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade. A lei é uma norma pública. algumas vezes. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância. indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurídicas legislativas. . medidas provisórias (art. devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias. precisa preencher alguns requisitos genéricos: 1. referimo-nos não apenas ao conjunto de leis ordinárias de um país. Ela pode derivar de lex. a lei ordinária é apenas mais um desses instrumentos. reformando a Constituição. 5. a origem da palavra é controvertida. Para que um instrumento possa ser considerado uma fonte legislativa. Voltado para a organização do Estado ou da sociedade. 2. leis delegadas (art. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico na Constituição. a outros tipos legislativos. ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare). 3. 5. 2. leis ordinárias (art. Ao usarmos o coletivo de lei. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Pode Legislativo. Todas as normas jurídicas veiculadas por instrumentos que preencham os requisitos acima podem. prorrogável o prazo por igual período. “lida em voz alta” (lex). tornando-a permitida. Criado por um órgão estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo. no art. que significa aquilo que foi lido em voz alta. 59: 1. A legislação. genericamente. ou seja. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurídicas superiores. Etimologicamente. Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito “conjunto de leis”. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder legislativo. derivar de ligare. Curiosamente.É interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos. Positivado. 4. A Constituição Federal elenca o conjunto de instrumentos criados a partir de um processo legislativo. significando “eleger”. Escrito. usualmente.

lei delegada e medida provisória). se há hierarquia entre essas quatro citadas. Referências: BETIOLI.6.3. Apresentadas as fontes legislativas. 2011. Por fim. que é o poder regulamentar. Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporâneo criou uma quantidade extraordinária de leis e decretos. O Poder Executivo. devemos refletir sobre a existência de hierarquia entre elas. os quais especificam o modo como as leis serão executadas. A norma legislativa é geral e abstrata. lei complementar. todas derivadas de autoridades com o poder de criar normas legislativas. Não há uma posição definitiva na doutrina. A palavra legislação.1) . 68. Tércio Sampaio. Antonio Bento. o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa. para colocar em prática algumas dessas normas (ou executá-las). 7. também é inegável que o decreto está no patamar inferior. possui um poder normativo próprio. IV e 2º. 52. Esse poder permite. especificamente aquelas contidas nas leis. comportando-se de modo obrigatório ou permitido e não fazendo o proibido. o decreto é o instrumento utilizado pelos chefes do Poder Executivo para criação de regulamentos. São Paulo: Saraiva. X. 6ª edição. assim. §§1º. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional. Para finalizar. Portanto. (4. tornando impossível o conhecimento de todas as normas existentes. resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional (arts. como é o caso da Constituição e da emenda constitucional (derivadas do Poder Constituinte). Isso causa problemas. assim. Em sentido amplo. o decreto. todos esses instrumentos são fontes de normas legislativas. Outra questão a ser suscitada é a inflação legislativa. inclui em seu significado um conjunto de fontes. 11ª edição.3. São Paulo: Atlas. Decisão e Dominação. assim. (Lição XII) FERRAZ JÚNIOR. art. §2º. trazendo incerteza e insegurança para a vida social. que são veiculadas por um instrumento específico. 155. V CF). a criação de normas regulamentares. Introdução ao Direito. devemos dizer que esse poder só é inferior ao Poder Constitucional Originário no sentido de estabelecer limites às relações sociais independentemente da vontade dos cidadãos. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Também é inegável que no próximo patamar estão as normas legislativas em sentido estrito (lei ordinária. todavia. Discute-se. As normas constitucionais. Parece inegável que algumas fontes formais imediatas derivam de autoridades superiores. De modo geral. 2008. devendo obediência a todas as demais fontes legislativas. questão já suscitada no formato do ordenamento. Todos devem acatá-la. decretos legislativos (art. são superiores às demais. art.

subjetivo. tomou a decisão de transformar o costume. A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um. não é uma fonte positiva do direito. o comportamento costumeiro é oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapéu. Não há uma autoridade pessoal que o cria por meio de decisão: ninguém decide criar uma norma costumeira. derivada do poder legislativo. as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume. Ora. A norma costumeira inicial era: é obrigatório usar chapéu nas ruas. dele podemos extrair normas. ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. é o comportamento que se repete no tempo. Um exemplo: embora as pessoas. quando as pessoas começam a pensar se devem ou não se comportar de uma determinada maneira. ninguém cogita de sair às ruas sem roupa. então o costume começou a enfraquecer. modificando os iniciais. O costume. desse comportamento. pois corresponde aos dizeres das normas legislativas. revestido de autoridade. uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico. suas buscas iniciam-se pela legislação. Devemos ressaltar que. O costume começou a perder sua força. praticando espontaneamente a conduta. a duração do hábito. extrair a norma: é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público). começaram a pensar: “devo ir às ruas de chapéu ou sem?”. Fontes formais imediatas do direito – costume A principal fonte formal imediata do direito é alegislação. antes de saírem de suas residências. novamente. agora. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta. Esses comportamentos ocorrem de modo espontâneo na sociedade. Apenas as pessoas adquiriram novos hábitos. É importante reforçar. . não sendo mais sentido como obrigatório. alguma pessoa ou órgão estatal. será antijurídica. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro. Ninguém positivou a nova regra. Em alguns casos. depois. objetivo. em nenhum momento. Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica. Podemos. será jurídica.41. a rigor. que o costume é um comportamento. ou um julgador. permitindo o não uso do chapéu. Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapéu. Hoje. assim. a consciência da obrigatoriedade. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento. outro. andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. jurídicas ou não. é: é permitido andar sem chapéu nas ruas. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair. todavia. do contrário. escolham o tipo de roupa a usar. para elaborar uma sentença. no geral. É interessante notar que. Costume. do comportamento. E as pessoas deixaram de usar chapéu. O novo costume formou-se espontaneamente.

O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro é subjetivo: as pessoas devem percebê-lo como permitido. Hoje. Esse poder normativo do Estado se materializa em autoridades reconhecidas como fontes do direito. que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes. também reputarem. o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo. causou dificuldades práticas: como provar. Durante quanto tempo? Essa é uma questão difícil. . Alterou-se o prazo fixo para outro. em regra. as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume. pois a mudança na aparência das relações sociais é condição essencial para sua reprodução. marcada pelo dinamismo e pela existência de classes. psicologicamente. jurisdicional e negocial. além de repetirem o comportamento. fotografias e gravações sonoras.Não basta que se trate de um comportamento social. flexível: o comportamento deveria ter “longo uso”. que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas básicas e das relações entre seus membros. não atribui tanta autoridade à tradição. Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. além disso. não se estabelece. quando se fala em costume. O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse “longamente usado e tal que se devesse guardar”. sendo elas a autoridade legislativa. esse comportamento deve repetir-se no tempo. Em outras palavras. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes. Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo. que pode ser denominada tradição. o prazo fixo. estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam. Na sociedade contemporânea. considerando-o sem força para coibir suas condutas. O mecanismo de controle social mais importante é o Estado e sua autoridade ofusca as demais. quão longamente? A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis. no século XVIII. O comportamento deveria repetir-se há cem anos. que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. Nossa sociedade contemporânea. Temos um caso grave. É quase impensável um comportamento que permaneça inalterável por mais de um século. Essa exigência. Mas. Haverá o costume se tais motoristas. contudo. de onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social. pois tal costume violaria a legislação.

596. 3. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei. “segundo a lei”. salvo ajuste das partes. Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei também como secundum legem. pois a autoridade tradicional é muito inferior. pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia. por não ser proibida. Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito. determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social. relacionar o costume à legislação. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei.Sob essa perspectiva. mas não apresenta uma norma jurídica para sua avaliação. em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito. Outros autores. Quando se trata de uma relação de direito privado. o dono deve recebê-la. limitam o conceito secundum legem àqueles costumes expressamente referidos pela lei. é genericamente permitida. em tese. . determinando que. Doutro modo é o costume praeter legem. A última espécie de costume é contra legem. 4º da LID. Os costumes que correspondem às determinações das leis seriam costumes “confirmativos” ou “legais”. Assim. não trouxer um critério para a resolução de um conflito. Os arts. o juiz deve ignorá-lo e aplicar a norma jurídica legal. 615 afirma que. fonte do direito. a força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. em nossa sociedade. Precisamos. ou seja. por força do art. ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento. autorizado pela própria lei. que coincidiria com as leis que o determinam. Ressaltamos que o recurso ao costume é. 2. buscando. extraídos do Código Civil: 1. Por contrariar a lei. conforme ajuste ou os costumes do lugar. respeitem-se os costumes do lugar. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel. inclusive. ainda que a lei não faça referência a ele. à autoridade legislativa. A situação não é proibida. O inciso II do art. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei. 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço. o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença. Vejamos alguns exemplos. embora ela não faça referência direta a ele. porém. modificar o costume. Existem situações. assim. pois não o previra. esse prazo será determinado pelos costumes do local. O art. A lei prevê determinada situação. concluída uma obra. esse costume não viola a lei. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida. Quando a lei for omissa. assim. novamente. não pode ser considerado. Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. embora admitindo sua “falha” ao não prever a hipótese.

São Paulo: Saraiva. mas também pelas autoridades estatais. realiza uma aposta no jogo do bicho. em determinadas situações. o comportamento costumeiro não pode ser considerado fonte do direito? Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotérica e. Tal é o teor do art.2) . ao grande poder do Estado. São Paulo: Atlas. Por vezes. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor. 11ª edição. a simplicidade do raciocínio nem sempre se consuma nas situações concretas.3. quando for secundum legem ou praeter legem. em termos argumentativos. 2011. mas não impossível. se assim determinar o juiz. 6ª edição.3. a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho. sem dúvidas. convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto. (4. Decisão e Dominação. (Lição XIII) FERRAZ JÚNIOR. Será muito trabalhoso.Todavia. deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo? Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei. a lei pode ser socialmente ineficaz. Antonio Bento. Referências: BETIOLI. podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se “letra morta”. sendo desrespeitada não apenas pela população. Nesse caso. 2008. Introdução ao Direito. Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. Em ambos os casos. seguindo o comportamento de seus conhecidos. sobretudo nos casos de leis ineficazes. ainda que contrária à lei. aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurídica deve demonstrá-lo por meio de provas. Será que deve ser multada por seu comportamento. O costume pode ser fonte do direito.

investiga determinado tema. Se usamos a palavra jurisprudência no sentido de fonte formal do direito. chamado de jurisprudência minoritária. O poder jurisdicional é exercido pelos membros do Poder Judiciário. é um costume muito particular: trata-se do hábito de os juízes julgarem casos semelhantes de um modo também semelhante. não nos referimos propriamente ao hábito dos julgadores. afirma-se que a norma jurisdicional. pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentença são fontes de normas jurídicas. em regra. como a responsabilidade civil do profissional liberal no direito do consumidor. Tais autoridades podem criar normas jurisdicionais que decidem conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurídicas. Enquanto um costume dos julgadores. poderemos afirmar que se formou um novo hábito. Fontes formais imediatas do direito – jurisprudência A jurisprudência. Cumpre esclarecer que o poder jurisdicional. Assim. por exemplo. quando não idêntico. isso não significa que os juízes brasileiros devam segui-la. pois não tem o condão de criar normas jurídicas gerais e abstratas. livremente os casos. Assim. a palavra nada mais indica do que esse costume. Um juiz (ou desembargador) pode julgar. ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito. na verdade. Relativamente a essa última afirmativa. é inferior ao poder legislativo. Para veicularem tais normas de modo válido. veremos que possui outros significados na ciência do direito. Se muitos juízes seguirem esse comportamento. Suas normas são individuais e concretas. ainda que afirmemos que se formou uma jurisprudência relativamente a determinado tema. somente produz efeitos para o caso concreto que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. mas sim ao poder jurisdicional e ao seu instrumento principal. a participação dos cidadãos pode darse de modo indireto. as fontes formais imediatas. 2º do CPC). pode perguntar-se: qual a jurisprudência sobre o assunto? Sua questão consiste em saber como os julgadores costumam decidir os conflitos envolvendo citada responsabilidade. Todavia.42. Quando um jurista. por meio de entidades como o Ministério Público. De modo geral. devem utilizar instrumentos próprios. a sentença. por seu turno. como sentenças e acórdãos. dependentes de provocação de uma parte interessada (art. 468 e 472 do CPC). em certo sentido. a jurisprudência não se transforma em uma norma jurídica obrigatória no direito brasileiro. Constituem fontes formais mediatas do direito. por exemplo. Nesses casos. ou seja. contrariando o costume (juriprudência) de seus pares de acatarem a decisão habitual. os quais compõem. devemos ser cautelosos: é cada vez mais frequente o processo que envolve coletividades. Isso significa que somente podem produzir efeitos para pessoas determinadas ou determináveis. veiculada em uma sentença. em situações específicas. como juízes. Sindicatos e . desembargadores e ministros dos tribunais superiores.

o Supremo Tribunal Federal. Nesse processo. Seria propriamente uma fonte de normas jurídicas? Ou apenas aplicaria as normas jurídicas legislativas. A interpretação das leis é fundamental para conferir a elas um significado concreto e útil à sociedade. com autoridades executivas e judiciais sujeitas aos seus estritos limites. Portanto. O art. Ao cumprir essa tarefa. que passa a compor o ordenamento. Sem a liberdade interpretativa do poder jurisdicional as normas legais cairiam em desuso muito mais rapidamente. sem qualquer papel de inovação normativa. buscando-se um significado que possa fazer dela um texto válido. Relativamente às primeiras. 126 do CPC é mais enfático. O poder jurisdicional cumpre um papel de grande relevo ao criar normas jurídicas que trazem um significado concreto para as normas constitucionais e as normas legislativas. os costumes e os princípios gerais do direito para solucionar tais situações. uma postura ativa de interpretação. antes do mais. produzindo a norma jurisdicional. O art. A própria autoridade legislativa reconhece o papel ativo do juiz ao admitir sua atuação para preencher as lacunas da lei. Afirmar que o juiz simplesmente aplica a norma jurídica previamente criada pelo Legislativo. no momento em que aplica uma norma legal. 4º da LID autoriza o juiz a utilizar a analogia. Uma sentença que traga normas jurisdicionais para tais situações poderá obrigar todos os representados ou substituídos pelas entidades. obrigando o juiz a sentenciar mesmo quando não encontre uma norma legal (ou essa norma seja confusa) para resolver um conflito: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”. Portanto.Associações. mostrou-se inviável no contexto do século XX. adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo. o órgão cria normas jurídicas que delimitam o teor da Constituição e podem servir para declarar uma norma legislativa válida ou inválida. positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta). a casos concretos? O ideal do liberalismo do século XIX. que não se limita a meramente aplicar as normas legais. a interpretação oficial das normas constitucionais é realizada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário. Além disso. sem criar uma nova norma. é um exagero. esse poder é equiparável ou superior ao próprio poder legislativo. tornando-se “letra morta” ou obsoletas. Além disso. situações fáticas não previstas pelas normas legais. fazendo da autoridade jurisdicional uma autoridade das mais relevantes. muitas vezes a partir de uma atualização do significado da norma legislativa. com o surgimento do Estado social. Trata-se de uma fonte formal do direito. por meio de um instrumento próprio (sentença ou acórdão). Alguns doutrinadores discutem o papel da fonte jurisdicional no ordenamento jurídico. O ato de extração da norma de uma lei (a fonte formal imediata) requer. existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão. de um Estado regido exclusivamente pelas normas derivadas de fontes legislativas. ou seja. os juízes corrigem seus exageros. gerais e abstratas. . o julgador precisa interpretá-la. a norma jurisdicional que resolve um conflito concreto é propriamente criada pela autoridade julgadora.

terminam por acatá-las. Uma dessas técnicas decorre de um recurso especial. 105. a súmula veicula a jurisprudência dominante do tribunal. Tal modalidade de súmula. solicitando que uniformize a interpretação de uma lei federal. um último mecanismo que atua como força de padronização jurisprudencial é a ementa. Para evitar a insegurança e a incerteza decorrentes desse exagero. que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema. que criou a súmula vinculante. c da CF. Trata-se de um breve resumo da decisão tomada pela autoridade jurisdicional. então. ou seja. por outro. para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em determinadas situações também semelhantes. dirigido ao STJ. 103A. Em linhas gerais. é persuasivo. obrigatória no caso de acórdãos (art. por um lado. Há mais de trinta súmulas vinculantes que uniformizam a jurisprudência. sob pena de nulidade de seus atos. Podemos citar alguns exemplos de súmulas do STF:   n. Como desfecho. surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência. restrita ao STF. o que deveria ser apenas um resumo. sua existência gera uma grande pressão sobre os mesmos. atuando com força relevante no convencimento do juiz. a liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções ao ordenamento. Em 2004. padronizando suas decisões. Embora a súmula apenas resuma o posicionamento habitual do órgão. indicando uma única interpretação para a lei questionada. higiene e saúde dos trabalhadores”. uma súmula é um texto breve. indicando um padrão de julgamento que termina por se repetir. declarando qual seu ponto de vista sobre o tema. 735: “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”. a fonte jurisdicional cumpre o importante papel de interpretar as leis. que obriga as autoridades judiciárias e administrativas do Estado. em seus artigos 476 a 479. Por fim. por meio de uma Emeda Constitucional.Se. assim. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança. com uma ou poucas linhas. é uma norma jurídica. O resultado desse recurso é uma norma jurisdicional criada pelo tribunal superior. reiteramos que o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional para veicular suas normas é uma fonte formal imediata do direito. Em outras palavras. que. n. 563 doCPC). Na prática. derivado de casos similares. com fundamento no art. O principal desses . O CPC prevê. transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito. acrescentou-se àConstituição o art. III. Afirma-se que seu efeito. Outra dessas técnicas é a súmula. o procedimento para a uniformização jurisprudencial por meio dela. não se constituindo uma norma jurídica que obriga os juízes e desembargadores a seu respeito. rotineiramente. pois vários juízes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos.

as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei. preferencialmente na presença de testemunhas. Antonio Bento. direta ou indiretamente. quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Todavia. devemos entendê-la como o exercício do poder jurisdicional. 2011. por seu turno. Uma norma negocial. desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. O conjunto de sentenças semelhantes forma a jurisprudência. pode ser considerado o mais fraco deles. na lide processual. estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro.3. Essa folha de papel. Tércio Sampaio. São Paulo: Atlas. pois dependem de autorização expressa da lei.instrumentos chama-se sentença. 6ª edição. todas as pessoas capazes possuem poder negocial. sendo válidas as normas negociais que criam (art. Mas essa aparente “fraqueza” não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo. São Paulo: Saraiva. Referências: BETIOLI. ou seja. devemos abordar duas espécies de fontes restantes: as negociais e as racionais. 421 e 422 do CC). Como visto. mostrando que deriva do poder legislativo. Agora. Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. apresentamos. se seus colegas. Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais Já discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa. Quando afirmamos que a jurisprudência é fonte do direito. as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas. As regras nela estabelecidas . para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas. Em regra. (Lição XIV) FERRAZ JÚNIOR. 104 do CC). submeter-se a ela. ou o costume de julgamento. As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato. por si só. As regras nela contidas são apenas um texto. sem força obrigatória. 11ª edição. destacando que são fontes indiretas. livre e conscientemente. 2008.3. (4. Introdução ao Direito. assinarem a proposta de contrato de doação. então a mísera folha de papel transforma-se em um contrato. ainda. Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras. Decisão e Dominação. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais. não tem qualquer valor jurídico. tratamos do papel dos costumes. a fonte formal imediata jurisprudencial. Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas. não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar. voluntariamente.2) 43. decorrente do poder jurisdicional.

ainda. Todavia. Trata-se. as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual. por não serem proibidos. desde que não violem as proibições gerais ao poder negocial: são os contratos praeter legem. 427 do CC). a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. O artigo 4º da LID determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia. doutrina. pode deparar-se com um problema. Essa classificação foi apresentada na postagem sobre os costumes. para resolver o conflito. O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem.transformam-se em normas jurídicas e podem obrigar as partes envolvidas. que vedam a celebração de negócios jurídicos cujos elementos não preencham certos requisitos. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial. dos costumes e dos princípios gerais do direito. regras do instrumento que o materializa. Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. quando se tratar de um contrato de direito privado. Além dos contratos tipificados pelas leis. o contrato. pode ser considerado permitido (o não-proibido é permitido). assim. chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação. catalogadas comofontes formais racionais: analogia. veiculadas por meio da sentença. entre os envolvidos. O principal desses instrumentos. ele será resolvido analisando-se o teor das normas jurídicas extraídas da fonte negocial: o contrato. limitando seus comportamentos. devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial não estiver expressamente proibido. art. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negócio jurídico contratual. 5º. não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele. não são válidos. Restam. por violarem as leis. Quando um juiz decide uma controvérsia. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: são os contratossecundum legem. Os negócios contra legem. XXXV da CF. O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico. como insinuado acima. basta afirmar que o juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. ou seja. tem a mesma força de uma lei. é o contrato. para reger seus comportamentos. 126 doCPC). quatro possíveis fontes a serem analisadas. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais. A ”magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. equidade e princípios gerais do direito. . Por ora. são permitidos. Esses limites são dados pelas normas legislativas. que. de uma fonte formal imediata do direito. transforma-se em um poder que. Por outro lado. As partes que celebram um negócio jurídico extrairão.

portanto. do CC. O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio lógico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas. resta o caso da doutrina.Já tratamos dos costumes. autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critério que não as leis para a elaboração de normas jurisdicionais (as sentenças. Por autorização expressa do poder legislativo. autorizando ao juiz a providenciar. Inegavelmente a lei de introdução ao direito autoriza a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito para a produção de normas jurisdicionais. é o art. diretamente a partir dos princípios. então. seguindo orientação da própria legislação. a equidade também é uma fonte formal indireta do direito. A palavra indica o conjunto de textos científicos sobre temas do direito. Novamente a fonte formal mediata é o poder jurisdicional. O art. por meio de um raciocínio lógico. Não há um poder normativo próprio que positiva regras analógicas ou principiológicas. tal qual ocorre com a legislação. a jurisprudência e os negócios jurídicos? Na verdade. com equidade). que estabelecem limites gerais para a criação de normas jurídicas e permitem a correta interpretação do direito. Mas. que criará a norma. Analogia é comparação: o juiz compara o caso sem previsão legal com outro parecido. Trata-se de uma fonte formal do direito? Tecnicamente. em caso de lacuna. tomando a providência que repute mais justa para o caso. o juiz pode criar sua norma jurisdicional. embora sem utilizar essa palavra. resta saber se a analogia e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critério exclusivo de sua decisão o seu conceito particular de justiça. um poder inerente aos estudiosos do direito para. Se afirmamos que a analogia e os princípios gerais do direito são fontes do direito. resolvendo o conflito. Um exemplo de previsão legal da equidade. mas a partir da equidade. os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional. Finalmente. O poder legislativo. Os princípios gerais do direito são aquelas regras mais amplas do ordenamento. quando esta se mostra lacunosa. em algumas situações a norma jurisdicional poderá ser criada não a partir das leis. Nesse sentido. é inegável que a opinião dos cientistas do direito interfere no momento em que outras . Inexiste. 127 do CPC é taxativo: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. não há autoridade normativa na doutrina. a correção do menor sob tutela que se comporte mal. criarem normas jurídicas. será que são propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo próprio por detrás da analogia e dos princípios gerais do direito. em caso de omissão. II. O mesmo raciocínio pode ser aplicado à equidade. cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. “quando houver por bem” (ou seja. diretamente. Por outro lado. assim. essa afirmação deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). 1740. mas para o qual existe uma norma jurídica. como livros e artigos publicados em periódicos. por exemplo).

pois foi criada por autoridade competente. podem aplicar-se às normas jurídicas: validade. Decisão e Dominação. Os doutrinadores possuem. 2011. Quando a norma torna-se vigente. Isso ocorre . 2008. Porém. assim. quais sejam. por meio das leis e sentenças.3) 44. (Lição XV) FERRAZ JÚNIOR. poder científico. então. esse poder não obriga as autoridades à criação de normas jurídicas a partir da doutrina. adquire vigor. Além disso. pois ganha força obrigatória ante as pessoas e os agentes públicos. Podemos concluir afirmando que a existência de uma fonte formal do direito indica que há uma autoridade com poder de criar normas jurídicas. que pode determinar o conteúdo de uma lei ou o modo como a mesma é interpretada. por sua vez. como dito. 6ª edição. Três são as fontes formais: a legislativa. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. possui autoridade para fazer essa escolha. criam suas normas jurídicas. juiz. a jurisdicional e a negocial. a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas. vigor e eficácia. vigência. Se a norma for seguida. São Paulo: Atlas. uma norma pode tornar-se válida mas não possuir vigência e vigor. atém mesmo. possuindo. Podemos admitir que. mas continua a possuir vigor. da equidade. dos princípios gerais do direito e. Isso ocorre se houver um “período de vacância” entre a data de sua publicação e o início de sua produção de efeitos. Antonio Bento. o vigor de uma norma coincide com o período de sua vigência. São Paulo: Saraiva. produzirá seus efeitos (terá eficácia).autoridades.3. Introdução ao Direito. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele. produzir efeitos. 11ª edição. como as autoridades legislativas e jurisdicionais. no momento de elaborar uma sentença. afirmamos que houve ultratividade. por disposição das leis. veiculada por instrumento adequado e relaciona-se de modo coerente com as demais normas jurídicas superiores. Tércio Sampaio. em tese. Uma norma com força obrigatória pode ser socialmente respeitada. normas extraídas dos costumes. O vigor. A vigência indica que a norma pode. A essa coincidência chamamos atividade da norma. Referências: BETIOLI. eficácia. (4.3. da analogia. Se uma norma deixa de ser vigente. Em tese. Irretroatividade das leis Quatro conceitos distintos. é a força obrigatória de uma norma. ainda que ligados. como regra geral. A validade indica que a norma pertence ao ordenamento jurídico.

Os parágrafos do art. Se pensarmos numa fonte específica de normas jurídicas. A Constituição Federal. Situações consolidadas precisariam ser desfeitas ou refeitas. nem pelo poder legislativo e suas leis. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. . Por exemplo. Esse contrato é um ato jurídico perfeito e sempre será regido pela lei vigente no tempo de sua celebração. As pessoas não mais praticariam atos jurídicos com a certeza de que o resultado de suas ações estaria protegido pelo ordenamento. 6º da LID. determinando que seus efeitos projetem-se para o passado. não serão mais modificadas por outras leis posteriores. fatos ocorridos antes da positivação da norma também deveriam adaptar-se a seu teor. contudo. Será que uma nova norma jurídica pode projetar seu vigor para o passado? Em outras palavras. alguns ordenamentos proíbem ou limitam a retroatividade das normas jurídicas. contudo. as quais sempre serão regidas por ela. Com isso. Para evitar esse risco. Isso desestimularia a vida social num contexto de economia capitalista. projetando-se do presente para o futuro. a nova lei terá. uma pessoa celebra um contrato. podemos sustentar que se trata de uma escolha do Poder Constituinte Originário. pois poderia sofrer as consequências de uma nova norma a qualquer momento. Assim. que acrescenta mais uma determinação: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral”. coisa julgada e direito adquirido. Nada impede. Isso significa que essas três situações. constataremos que o tempo de seu vigor é regido por algumas regras em nosso ordenamento jurídico. no artigo 5º. que uma lei mais recente do que a LID modifique o critério da irretroatividade. Cria-se uma regra relativamente ao vigor da lei: ele coincide com o início de sua vigência. será que uma norma jurídica pode modificar situações que ocorreram antes de ela existir? Essa projeção do vigor de uma norma jurídica para o passado chama-seretroatividade. a lei. O grande problema de uma norma retroagir está na insegurança jurídica a ser instaurada. Ou seja. uma vez consolidadas sob o império de uma lei. protege três situações afirmando que “a lei não prejudicará o direito adquirido. não pode ser abolida nem pelo Poder Constituinte Derivado e suas Emendas. Tal preceito é repetido pelo art. pois não projetam seu vigor para o passado. nada impediria que a autoridade criadora de uma norma jurídica escolhesse dar a ela vigor retroativo (diríamos que a norma possui efeitos retroativos). XXXVI. as leis brasileiras são irretroativas. 5º. sendo esse vigor imediato. O ato jurídico perfeito é aquele praticado por uma pessoa durante a vigência de uma lei. consumando-se. Se o fizer. que respeitar o limite das três situações imposto pela Constituição. 6º da LID contêm normas secundárias de reconhecimento: definem ato jurídico perfeito. Como essa limitação está no art. na qual o cotidiano é permeado pela celebração e execução de contratos de consumo e de trabalho. Abstratamente falando.porque a norma que perdeu a vigência pode continuar a ser obrigatória para aquelas situações consolidadas sob seu império.

mas nova lei deixa de considerar sua conduta criminosa. As leis penais temporárias possuem uma data determinada para perder a vigência. as leis penais excepcionais somente serão vigentes durante um determinado acontecimento (como uma epidemia. por determinação de lei nova. modificando-se a decisão que era coisa julgada. Assim. admite-se que a lei penal benéfica não se sujeita a tais limites. como veremos. O art. a pessoa continuará a ter o direito de tomar posse. há uma grande exceção constitucional à regra. Em outras palavras. a sentença que decide um processo que não é objeto de recurso durante o prazo para o mesmo torna-se coisa julgada e não poderá ser modificada por lei posterior. Não há uma nova lei revogadora que seja mais benéfica para o réu e possa retroagir. podendo modificar. por exemplo). podemos dizer que a lei penal deve retroagir para beneficiar o réu. ainda não praticou um ato jurídico. “sentença condenatória transitada em julgado”. A coisa julgada é a decisão judicial de que não caiba recurso. inclusive. é “a eficácia. 3º. 2º do Código Penal e seu parágrafo único reafirmam a regra de que a lei penal benéfica deve retroagir. se uma pessoa é condenada à prisão por praticar um crime.Uma pessoa adquire um direito quando preenche todas as condições exigidas pela lei para exercê-lo. que não se confunde com a retroatividade em benefício do réu. devendo retroagir sempre e modificar até mesmo tais situações. nos termos do art. uma pessoa aprovada em todas as fases de um concurso público e nomeada para um cargo. ainda não o exerceu. no art. A retroatividade não foi proibida. essa pessoa deve ser imediatamente posta em liberdade. Uma lei pode retroagir. então a sentença que a condenou deve ser reformulada. embora a regra legal seja da irretroatividade. mas a duração máxima da pena de seu crime. adequando-se às novas determinações legais. Também a decisão tomada em última instância torna-se coisa julgada. desde que respeite os três limites. salvo para beneficiar o réu”. Todavia. estabelece que “lei penal não retroagirá. mas. Assim. Por exemplo. Terminado o prazo ou o acontecimento. Mesmo que uma nova lei modifique os requisitos para a ocupação de seu cargo. 3º do Código Penal. 467 do CPC. adquiriu o direito de tomar posse durante certo lapso de tempo. pelos termos do art. Por se tratar de uma previsão realizada pelo mesmo Poder Constituinte Originário que estabeleceu a regra de respeito às três situações consolidadas. Desse modo. Considera-se que o direito já se incorporou ao patrimônio da pessoa ou a sua personalidade. XL. mesmo que tenha deixado de ser crime pela caducidade da lei. O art. Tal artigo afirma que uma lei penal temporária ou excepcional continuará a reger fatos praticados durante sua vigência mesmo depois de esta terminar. torna-se dez anos. condenada a cumprir uma pena de quinze anos. não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. por algum motivo. . 5º. É importante destacar a existência de uma previsão. se a pessoa está presa. O direito brasileiro escolheu estabelecer três situações consolidadas na Constituição Federal. ser punida. a conduta criminosa deve. que torna imutável e indiscutível a sentença. ou. Da mesma forma. a lei perde automaticamente sua vigência.

Vejamos como as normas jurídicas desaparecem. 2º da LID estabelece a regra da revogação. ou seja. a retroatividade não está proibida.4) 45. (4. Já abordamos. a criação de normas jurídicas ao tratarmos das fontes e do início da vigência. 4ª edição. T. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. embora o direito brasileiro tenha estabelecido que a regra é a irretroatividade das leis.É importante deixar consolidado que. Mas isso não ocorre. São Paulo: Saraiva. 16ª edição. Referências: DINIZ. Em tese. como a possibilidade de criação de novas normas válidas e de desaparecimento de normas que se tornam defasadas. Para não haver dúvidas. A marca de nossa sociedade é a constante busca pela novidade e pela transformação. São Paulo: Atlas. (art. ou seja. E também exige que as normas jurídicas legislativas estejam em constante atualização. As relações sociais não se mantêm estáveis ao longo dos anos. No Brasil. portanto. reservando a segunda a situações excepcionais. Se pensarmos nas últimas décadas. o art. ainda que limitada. ineficácia. talvez pudesse ser regulada exclusivamente pelos costumes. A maioria dos sistemas jurídicos de origem romana opta pela primeira das possibilidades. Os ordenamentos precisam. ou seja. . 6º) FERRAZ JÚNIOR.3. afirmando que uma lei terá vigência (e será válida) até que outra a modifique ou revogue. por incompatibilidade ou “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Decisão e Dominação. 2011. não mais pertence ao ordenamento. Maria Helena. uma norma que durante certo período de tempo não é aplicada pelo Estado e respeitada pela população deixa de ser considerada válida. 2. Dinâmica do ordenamento: revogação e caducidade Se a sociedade contemporânea fosse marcada pela estabilidade das relações sociais e pela imutabilidade. Tal situação inviabiliza o recurso a normas jurídicas costumeiras. não havendo a necessidade da criação de normas jurídicas legislativas. revogação. o parágrafo 1º especifica que a lei posterior revoga a lei anterior “quando expressamente o declare”. S. uma nova norma retira a validade de norma anterior. permitindo uma dinâmica ao direito positivo. prever mecanismos para sua atualização. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. indiretamente. muitas foram as mudanças. a perda de validade pode ocorrer de duas formas: 1. 2003. Uma norma deixa de ser jurídica quando perde sua validade.

de 1998. expressamente. se ambas forem de mesma hierarquia. Porém. Lei no 556. existindo uma antinomia. que traz uma cláusula de revogação em seu penúltimo artigo: “Art. isso não significa que ela perca o vigor. Isso obriga o legislador a ser mais cuidadoso. e do tradicional descuido de nosso legislador. em virtude da inflação legislativa.071. de 25 de junho de 1850″. Por ser lei mais recente. . Em tempos de internet e pesquisa digital de conteúdos. Revogam-se a Lei no 3. antes de propor um novo projeto de lei.A primeira revogação é chamada de expressa. Nesse caso. Por descuido do legislador. surgirão antinomias e aplicar-se-á o parágrafo primeiro do art. Todavia. A revogação por incompatibilidade ocorre quando duas normas são contraditórias. de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial. Essa demonstração exige que se especifique quais as normas jurídicas incompatíveis. 2. Assim. ele silencia sobre o tópico de mesmo tema no Código Civil. Por outro lado. Destacamos que a revogação tácita precisa ser demonstrada por quem a alega. 59 da Constituição Federal determinou que fosse criada uma lei complementar para tratar da elaboração de leis em nosso país. globalmente. 95. Não podemos esquecer que a norma jurídica revogada perde a validade e a vigência.045. em seu art. 9º. 95/98. toda nova lei criada em nosso país. Para tanto. Suponhamos que seja criado um Código dos Contratos Civis. as leis ou disposições legais revogadas”. citando-se a opinião de doutrinadores e da jurisprudência. pode haver incompatibilidades entre normas jurídicas legais que passem despercebidas no momento de criação de nova lei. deixando de fazer parte do ordenamento. então a norma mais recente prevalece ante a mais antiga e a norma especial prevalece. por exemplo) e outra for inferior (uma lei ordinária). publicada em 1942. ante a geral (trataremos de antinomia noutra postagem). A terceira revogação é chamada de global. Podemos apresentar o exemplo do novo Código Civil. tal tópico. quando for incompatível com normas contidas em outras leis. podemos considerar que revogue. provando que são contraditórias. essa exigência é perfeitamente concebível. checando todas as normas jurídicas existentes em nosso Estado. a qual não as revoga expressamente. precisamos apontar um problema: o parágrafo único do art. revogando-se a inferior. que determina. a obrigatoriedade da revogação expressa: “a cláusula de revogação deverá enumerar. deve indicar expressamente quais revoga. após 1998. 2º da LID. Essa lei complementar é a n. sob pena de descumprir determinação da Lei Complementar n. prevalece a superior. nas situações especiais. levando à existência de mais de doze mil leis brasileiras posteriores a 1945. Se uma das normas conflitantes for superior (a Constituição. Também não se admite mais a revogação expressa feita de modo genérico: “revogam-se as disposições em contrário”. pois depende de determinação literal da nova lei. Embora as três hipóteses de revogação continuem previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. aconselha-se o recurso ao argumento de autoridade.

é efêmera. como o ato jurídico perfeito. que são permanentes. uma hipótese de perda de validade por ineficácia. A revogação parcial. por exemplo. quando publicada. Dois outros casos envolvendo a perda de eficácia de uma norma podem ocorrer: o desuso e o costume negativo. por seu turno. se um ou alguns deles não for revogado. determinando que sua eficácia cessará automaticamente após a situação prevista. Uma norma jurídica que proíbe a alimentação de cavalos em áreas gramadas urbanas faria sentido no século XIX. ao menos.pois pode conservar força obrigatória emsituações consolidadas durante sua vigência. possui dez artigos. os fatos considerados por ela permitidos. Ela somente será vigente durante um período certo de dias ou durante um acontecimento cujo final pode ser certo ou incerto. significa a perda da validade de uma lei por superveniência da situação fática ou temporal prevista. dizemos que houve a caducidade da lei. Embora a regra no direito brasileiro seja da perda de validade de uma norma jurídica por revogação. pois. como uma epidemia ou uma guerra. Lei temporária é aquela que. Podemos citar como exemplo uma lei que estabeleça a duração de sua vigência por um número de dias ou até uma data precisa. 2º da LID apresenta essa exceção: trata-se do caso da lei temporária. podemos constatar que há. diferentemente das demais leis. apresenta um prazo ou uma condição para o término de sua validade. quando uma lei. a coisa julgada e o direito adquirido. Um . mas não são respeitadas pelos cidadãos nem aplicadas pelas autoridades estatais. Haverá ab-rogação se uma lei B revogar todos esses artigos. como a Copa do Mundo. ou derrogação. A lei temporária não perde a validade por ser revogada por outra. O desuso envolve a percepção. também chamada ab-rogação. Ocorre revogação total. revoga integralmente outra. mas por disposição própria. mas é vista como em desuso no século XXI. Uma lei A. dadas as transformações sociais. Caducidade. O costume negativo. não preservando a validade de qualquer artigo da mesma. ou uma situação qualquer. pois. proibidos ou obrigatórios não mais ocorrem. assim. Também será temporária a lei que vigorar durante um evento. por parte dos cidadãos. ela pode ser total ou parcial. pois as pessoas não mais utilizam tal animal como meio de transporte. de que a norma não possui mais eficácia fática. O citado art. ocorre com normas que possuemeficácia técnica e fática. Sua existência. terá ocorrido a derrogação. Nosso ordenamento não prevê a hipótese de perda de validade em virtude desses casos. Quanto à abrangência da revogação. preservando-se a validade dos demais. Ocorrida a situação. ocorre quando nova lei revoga apenas alguns artigos da lei antiga.

Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. Repristinação O tema da revogação suscita uma discussão interessante: se uma norma que revogou outra perder a validade. havendo a previsão de que uma nova norma jurídica pode revogar normas anteriormente válidas.2. mesmo sem a Lei n. Além disso. 16ª edição. automaticamente. T. São Paulo: Saraiva. a Lei n. seja por caducidade. seja por revogação. Em termos meramente didáticos. modificando o conteúdo do nosso ordenamento. é um fenômeno automático. No exemplo acima. a aplicação dessa norma poderia causar uma sensação de injustiça. ou seja. Mas. 2003. caducando.3. S. 20 revoga a Lei n. a norma em questão não deveria ser aplicada. 10. não está proibida pela legislação brasileira. Decisão e Dominação. ou imprópria. normas temporárias perdem a validade automaticamente após um prazo ou um acontecimento. a Lei n. Referências: DINIZ. Finalizamos constatando que o direito brasileiro é dinâmico. 20 ter previsto essa hipótese.exemplo é o “jogo do bicho”. 2011. no instante em que a Lei n. a . Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. o restauro da validade da norma jurídica revogada ocorre no exato instante em que a norma revogadora perde a validade. Ela é expressamente proibida pelo parágrafo 3º do artigo 2º da LID: “Salvo disposição em contrário. a Lei n. seja a revogadora ou seja a revogadora da revogadora. podemos diferenciar a repristinação emtácita ou expressa. Vamos ilustrar: no exemplo acima. 2º) FERRAZ JÚNIOR. 20 perder a validade. a ser válida pela perda de validade ou de vigência da norma revogadora chama-se repristinação. 4ª edição. 10 voltaria a ser válida. (4. a norma revogada volta a ser válida? Por exemplo: a Lei n. 10 voltará a ser válida? O fenômeno pelo qual uma norma jurídica revogada volta. (art. Em termos técnicos. Caberia ao advogado da pessoa injustiçada defender a tese de que. Consiste no restauro da validade de lei revogada por expressa determinação de outra lei. a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. ainda que seja considerada válida.1) 46. A repristinação tácita. São Paulo: Atlas. ou propriamente dita. 20 deixa de ser válida. modalidade de loteria proibida pela lei porém existente em muitas cidades brasileiras. em um caso concreto. A repristinação expressa. nem o desuso nem o costume negativo revogam a norma jurídica. sem qualquer previsão expressa. Maria Helena.

10. S. em outras palavras. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. é a última norma criada. as normas devem reger.3. mas é uma lei temporária. pensar em três situações: a.Lei n.1) 47. uma repristinação. No primeiro dos últimos exemplos acima. cumpre destacar que o fundamento para o restauro da validade da norma revogada. questionando se a imagem da pirâmide é ou não a mais adequada para representá-lo. ou. Por isso. pois o restauro da validade não decorreuautomaticamente da perda de validade da norma revogadora. Maria Helena. tornam-se incompatíveis. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. uma norma jurídica permite algo e outra proíbe. dissemos tratar-se de uma repristinação imprópria. que não admite asantinomias. compondo um todo consistente. O direito. determina expressamente que a Lei n. (art. na prática profissional ela ainda parece predominar. (4. 20. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. Antinomia significa conflito de normas. 2011. 30 revoga a Lei n. ela prevê que. 30. que revogou a Lei n. b. devem conter comandos que se opõem e. a Lei n. 10 volte a ter validade. Podemos. tão logo sua vigência termine.2. 20. por isso. assim. São Paulo: Saraiva. temos . São Paulo: Atlas. assim. Consistência do ordenamento: antinomias Embora se possa discutir filosoficamente quanto ao formato do ordenamento. comportamentos em um espaço comum. Outro caso: a Lei n. além disso. 2. 4ª edição. 10. Em nenhum dos casos houve. três condições devem ser observadas: 1. no caso da repristinação expressa. 2º. 2003. Para finalizar. propriamente. a Lei n. 10 voltará a ser válida. 20 revoga a Lei n. Para que ocorra uma antinomia jurídica. T. 16ª edição. Referências: DINIZ. Mas haveria antinomia se uma norma jurídica do Estado do Paraná determinasse um comportamento e uma norma municipal de Curitiba estabelecesse outro. de modo oposto. As normas conflitantes devem emanar de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo. Decisão e Dominação. a Lei n. preenchida a primeira condição. §3º – item 11) FERRAZ JÚNIOR. c. torna-se um conjunto hierárquico e coerente de normas jurídicas. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. Não haveria antinomia se uma lei estadual do Rio de Janeiro determinasse uma coisa e outra lei estadual de Pernambuco determinasse o oposto. Ambas conflitam no espaço da cidade de Curitiba. uma norma jurídica permite algo e outra obriga. As normas. No caso “a”. uma norma jurídica obriga algo e outra proíbe. no segundo deles.

esta prevalecerá somente nesses casos especiais ou excepcionais. primeiramente devemos verificar qual a hierarquia da autoridade que criou as mesmas. Pode ocorrer conflito entre duas normas de mesma hierarquia e com o mesmo grau de generalidade. Devemos. 2º. pretender fazer algo que é proibido por outra norma. Se uma das normas for geral e a outra for especial ou excepcional. Tal entendimento decorre do art. Em situações de direito público. prevalece ante qualquer outra norma. pois as normas conflitantes derivam de um mesmo poder normativo. a oposição se concretizará se o destinatário pretender não fazer algo que é obrigatório por outra norma. será regida pela lei especial ou excepcional. se houver conflito entre duas normas jurídicas. determinando-se qual das normas conflitantes é válida e qual é inválida. que derivam de autoridades dotadas do poder legislativo. Como o art. Existem alguns critérios para ajudar a resolver esse problema: hierárquico. A oposição se concretizará se esse destinatário. pois algo é obrigatório quando deve ser feito e algo é proibido quando não deve ser feito. aplicar-se-ia aquela que conferisse melhor tratamento ao cidadão. a norma mais recente irá revogar a mais antiga. ou seja. §1º da LID estabelece o critério da revogação tácita por incompatibilidade e a antinomia é indício de incompatibilidade entre duas normas. que deriva da autoridade detentora do poder constituinte. a antinomia ocorre porque uma norma permissiva estabelece que algo pode ser feito ou não. Nesse caso.a antinomia em seu sentido mais forte. cujas relações envolvem o Estado e os cidadãos. Em concreto. ele não saberá como se comportar: uma pessoa não saberá como agir ou um juiz não saberá como julgar. ainda. caso haja o conflito entre normas jurídicas de mesma hierarquia e grau de generalidade. Pelo primeiro critério. Trata-se do critério dacronologia. Assim. Podemos. então. o da lei mais benéfica. recorrer a um segundo critério. cronológico e lei mais benéfica. nos termos do art. de modo semelhante à situação anterior. porém em sentido oposto. Em outras palavras. se a situação for especial ou excepcional. a ela será aplicada a norma geral. podemos pensar em situações de Direito Penal nas . 3. ter em vista a estrutura do ordenamento para adoção deste critério. um último critério. o conflito entre normas é visto pelos profissionais como um problema do ordenamento. conservando a outra sua validade para os demais casos (lembremos da classificação das normas jurídicas). que precisa ser resolvido. No caso “b”. aproveitando a permissão. porém. O conflito entre as normas deve deixar o destinatário em uma posição insustentável. §1º da LID. aespecialidade. pois. No caso “c”. isso significa que uma delas deve ser revogada. se a situação for genérica. Vejamos cada um deles. especialidade. Muitas vezes. §2º da LID. 2º. A seguir estão as normas legislativas. o critério da hierarquia se mostra insuficiente para resolver a antinomia. A norma derivada de uma autoridade de hierarquia superior prevalece ante a norma derivada de uma autoridade de hierarquia inferior. a critério de seu destinatário. Há. 2º. A norma constitucional.

podemos dizer que o critério mais forte é o hierárquico. deve prevalecer este último. não revoga uma lei especial sobre contratos trabalhistas. Se a antinomia não puder ser resolvida porque os critérios são insuficientes ou inexistentes. Caso exista conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade. Não há unanimidade sobre tais metacritérios. Por exemplo: uma lei geral sobre contratos. permissivas e proibitivas. de modo fundamentado. de mesma generalidade. As antinomias impróprias envolvem princípios (duas normas jurídicas consagram princípios opostos. Salientamos que o art. então teremos um caso de antinomia real. se uma lei não indicar expressamente a revogação de uma norma especial. expressamente. 9º da Lei Complementar n. grande parte dos doutrinadores admite que o primeiro prevalece. As primeiras envolvem conflitos entre normas obrigatórias. aplicar-se-ia aquela que estabelecesse a menor pena ao réu. poderá resolver o conflito. devendo resolver o problema durante o julgamento da lide. enumerar os dispositivos que revoga. sobrepujando apenas o critério cronológico. seguido pelo da especialidade e pelo cronológico. Em sendo assim.quais. Esses quatro critérios auxiliam o destinatário das normas jurídicas a tomar uma decisão. talvez. levando a uma antinomia de segundo grau. Podemos admitir que seja mais fraco do que o critério hierárquico e. podemos dizer que as antinomias admitidas pelo ordenamento jurídico são aparentes. criando uma norma jurisdicional que adote um critério qualquer. Por exemplo: uma norma constitucional mais antiga revoga uma norma legal mais recente. As antinomias podem ser classificadas como próprias e impróprias. escolhendo a qual norma conflitante obedecer. determinando um desnível entre os critérios. Caso exista conflito entre o critério cronológico e o critério da especialidade. Por exemplo: uma norma constitucional geral prevalece ante uma norma legal especial. 2. 95 determina que a lei mais recente deve. ela deve permanecer válida. caso duas normas pretensamente válidas conflite. predomina o primeiro. mais antiga. como igualdade e liberdade). O destinatário. Salientamos que o juiz de direito nunca admitirá sua existência. mais recente. com base em um desses critérios. eliminando a antinomia. Poucos doutrinadores enfrentam o critério da lei mais benéfica em conflito com outros. havendo alguns mais fortes e outros mais fracos. são publicadas no mesmo dia. por outro lado. do que o critério da especialidade. um conflito entre critérios. mas majoritariamente a doutrina admite a seguinte ordem: 1. 3. valorações (duas normas jurídicas atribuem uma valoração diferente a uma mesma conduta. Pode ocorrer. Podemos pensar em uma situação pouco provável: duas normas jurídicas legais conflitantes. possuindo as condições 1 e 2 elencadas acima: normas emanadas de autoridades com poder normativo em um espaço comum e com conteúdo incompatível. Há alguns metacritérios doutrinários. Tratar-se-ia de possível antinomia real. Em vista disso. Caso exista um conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico. Tal exigência enfraquece o critério cronológico pois. como penas distintas para o mesmo crime) e de finalidades .

Maria Helena.2. Podemos citar exemplos: a. não admitindo a existência das antinomias. a norma 2 estabelece que é permitido conversar nas salas de aula. podendo ser resolvida com a revogação integral da primeira ou com a revogação parcial da segunda. sempre será permitido conversar no pátio e proibido conversar nas salas de aula. b. A revogação dessa parte de uma das normas não inviabiliza o restante da regra. 16ª edição. o ordenamento jurídico é considerado um conjunto consistente. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 2º) FERRAZ JÚNIOR. a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula e nos corredores. São Paulo: Saraiva. as externas envolvem legislações de países diferentes ou legislações de um país e normas internacionais. no cotidiano profissional. (4. Há um conflito total entre ambas e uma delas deve ser considerada inválida. 2003. A antinomia total-total ocorre quando toda a abrangência de duas normas é conflitante. perdendo a validade. nos corredores e no pátio. A segunda é mais abrangente do que a primeira. somente podendo ser resolvida com a revogação integral de uma das normas. A antinomia total-parcial envolve a integralidade de uma norma e apenas parte de outra.3. Parcial-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio e nos corredores. eventualmente. São Paulo: Atlas. por descuido do legislador. Caso duas normas conflitem. uma delas deverá ser revogada. devendo ser resolvida com a revogação parcial de qualquer delas. a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas. T. que. sobretudo as principiológicas. assim.1) . c. As antinomias internas ocorrem no âmbito territorial de um país. A solução é revogar-se toda a norma 1 ou parte da norma 2 (a palavra “pátio”). 2011. Há um conflito entre parte da norma 1 e parte da norma 2 (a palavra “corredores”).2. A antinomia parcial-parcial consiste no conflito entre parte de uma norma e parte de outra norma.(uma norma propõe um determinado fim e outra consagra meios que não levam a esse fim). S. Total-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio. Podemos também classificar as antinomias quanto à abrangência do conflito entre as normas jurídicas. O estudo destas últimas fica a cargo do Direito Internacional e. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. do Direito Constitucional. sendo quase inevitável sua existência nos ordenamentos jurídicos. Referências: DINIZ. Há antinomias impróprias na Constituição Federal brasileira. (art. Assim. As antinomias podem ser internas ou externas. Total-total: a norma 1 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula. Decisão e Dominação. 4ª edição. Reiteramos.

nenhum comportamento não previsto pelas normas jurídicas? (essa “falha” é chamada lacuna) 2. ou o legislador. ou seja. mas. ou seja. lacuna não autênticaocorre quando. surge a lacuna. Assim. referimo-nos a lacunas das leis. Noutro momento. dizemos que há uma lacuna (legal). lacuna intencional (ou voluntária) ocorre quando o legislador sabe da existência de um fato. mas escolhe não criar uma lei sobre ele. Neste último caso. Seu significado é simples: pressupomos que o ordenamento sempre pode pronunciar-se sobre um fato por meio de uma norma jurídica. ou porque o fato é novo e ainda não houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. Em ambas as situações. como falta uma lei proibindo sua prática. ela não foi desejada.48. um fato reputado desejável pode passar a ser visto como indesejável. em virtude da falta de uma lei que trate do caso. ao julgador a possibilidade de estabelecer um critério concreto para criar uma norma sentencial. que deveria tê-la feito. a decisão que dela deriva é indesejável (pode ser injusta ou muito rigorosa). Dizer que o direito brasileiro é um conjunto completo leva a duas questões: 1. Completude do ordenamento A última regra estrutural do ordenamento jurídico sobre a qual devemos refletir é a completude. somente discutiremos a lacuna das leis. proibidas ou obrigatórias a um fato. podendo ser intencional ou não. ou sua apreciação valorativa se modifica com o passar do tempo. O fato já existe e deveria ter sido objeto de uma lei. como as normas jurídicas legais tornam-se a fonte principal do direito. Nesta postagem. Usualmente. Em outras palavras: o direito brasileiro sempre poderá afirmar se uma conduta é jurídica ou antijurídica (contrária ao direito). resolveu deixar sua apreciação para o juiz. quando não houver uma lei que estabeleça consequências permitidas. lacuna patente ocorre quando não há uma lei que preveja hipoteticamente o fato. Existem classificações para as lacunas legais:     lacuna autêntica ocorre quando. conhecendo sua existência. mesmo havendo uma lei que trate do fato. lacuna posterior ocorre porque o fato surge depois da existência da norma. . a lacuna ocorreu “sem querer”. não existe nenhuma “falha”. abordaremos a questão se há ou não uma lacuna do direito ou do ordenamento. As pessoas são obrigadas a conhecer todas as normas jurídicas? Haverá uma lacuna se um fato não for limitado por qualquer norma jurídica. lacuna latente ocorre quando a norma legal que poderia tratar do caso é ampla demais e não parece adequada a ele. muitas vezes. não existe uma decisão possível. deixando. lacuna originária é aquela que já está presente desde o momento em que a lei é elaborada. lacuna não intencional (ou involuntária) ocorre quando um fato não é objeto de uma lei por descuido do legislador.

é permitida. Há valores envolvidos na avaliação de fatos. há uma regra geral derivada do conceito de legalidade ampla. Em sendo assim. por não proibido em lei. Suponhamos que alguém invente o teletransporte e passe a oferecê-lo mediante pagamento. Se o legislador não se pronuncia sobre alguma situação. Será que os cidadãos devem conhecertodas as leis? O art. em virtude do colapso dos demais meios de transportes. nem o magistrado pode deixar de julgar um processo alegando desconhecer a lei.Tal qual a antinomia. se é absoluta. sua obrigatoriedade ou sua proibição. será que esse mecanismo de segurança garante a completude da legislação? Infelizmente. enfrentar a segunda questão suscitada pela completude: o ordenamento se pressupõe. uma lei para reger cada comportamento humano. Pelo princípio da legalidade ampla. II da CF: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Imaginemos que esse meio de transporte possa. no direito privado. nem o cidadão pode justificar um comportamento sob a mesma alegação. o direito não é um mero conjunto lógico de regras. não haveria lacunas. no direito privado. 3° da LID é claro: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Mas. as pessoas passem a utilizá-lo. completo. Um fato novo pode. como resolvê-lo? Haverá. em tese. Assim. Tal norma adotará outras fontes. Para evitar sua existência. Ainda que o mecanismo de segurança acima estabeleça que o fato é permitido. lacuna da lei. A partir do momento que as normas legais devem obrigatoriamente ser publicadas. todos conhecem a lei e não se discutiria judicialmente isso. como dito. em tese. pelo juiz. uma lacuna? E se duas pessoas pretenderem explorar esse serviço e entrarem em conflito. mas. Estudaremos tal ponto em postagem futura. trata-se de um problema que deve ser resolvido. Resta-nos. a presunção absoluta não admite prova em contrário. prevista no art. conclui-se que os particulares podem praticá-la. a sociedade pode desejar que ele seja proibido. sob o título “preenchimento das lacunas”. Todo fato novo. seria permitido. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito (LID) e o art. que deve ser resolvido tão logo seja constatada. Como dito acima. então. Noutros termos. a lacuna das leis é um problema para o jurista. costumes e princípios gerais do direito. estabelecendo sua permissão. ele é permitido. ser considerado indesejável pela sociedade. Noutras palavras: se uma coisa não é obrigatória ou proibida pela lei. em algumas situações. 126 do CPC: analogia. então. Essa resolução dar-se-á pela produção de uma norma sentencial. ainda. 5°. . Assim. Há. A presunção é um fato reputado pela lei verdadeiro. conforme determinado pelo art. não deveria ser regulamentado? Não haveria. o fato continua sendo visto como verdadeiro ainda que se prove o contrário. causar perturbações na estrutura celular dos usuários. pelos riscos que oferece. podemos presumir que as pessoas efetivamente as conhecem? Alguns autores afirmam que sim e se trataria de uma presunção juris et de jure (absoluta). Mas. imediatamente.

6ª edição.3. São Paulo: Atlas. Todo aquele que tiver dúvidas quanto a seu comportamento. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. S. 2011. afirmam que existe uma presunção juris tantun (relativa) de que as pessoas conhecem as leis. arcará com as consequências. T.3) . 4º) FERRAZ JÚNIOR. (art. Neste caso. Referências: DINIZ. presume-se seu conhecimento da lei. Caso não o faça e seu comportamento seja ilegal. deve buscar informações na lei e consultar um advogado. As leis são públicas e estão disponíveis na internet. (4. haveria a possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque não a conhecia nem tinha condições de conhecê-la. caso não o façam. Mas parece-nos não haver a necessidade de adotarmos uma presunção de conhecimento da lei. podem ser responsabilizados pela omissão. Se a pessoa não conseguir provar isso. Maria Helena. 3° da LID criaria a todos uma obrigação: existe o dever de os cidadãos conhecerem a lei e. São Paulo: Saraiva.Outros autores.2. Decisão e Dominação. 2008. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. porém. 16ª edição. O art.

desde filosóficos a literários. 3. aos mortais. devem ser evitadas as antinomias. a palavra hermenêutica significa interpretação de um texto. devemos interpretar as fontes legais ou outras fontes. é a validade e seu objetivo é permitir a decisão de um conflito. Assim. O momento de interpretação de uma norma legal surge posteriormente a sua identificação como pertencente ao ordenamento jurídico e antecede a sua transformação em uma norma jurisdicional. 2. Neste momento. Dado o caráter divino dessas mensagens. Neste momento. Seu ponto de partida. que habitavam o Olimpo. Interpretação do direito (I) Hermes era o deus grego responsável por levar as mensagens dos demais deuses. verifica-se se a possível decisão cumprirá os fins sociais do direito e se concretizará valores que levam a relação ao bem comum. Neste momento. que corresponde à aplicação do direito. Seu objeto principal é o estudo da interpretação das leis. V . Existe uma interpretação correta ou verdadeira? . Seu alcance social. Em termos científicos. explicitando a conduta que é permitida. Para resolver um conflito. proibida ou obrigatória ou o setor público a ser organizado. verificando-se que não existe uma norma legal adequada para o caso concreto. é a ciência da interpretação das normas jurídicas. Podem ser constatadas lacunas. portanto. No caso do direito. A interpretação da norma jurídica revela: 1. Todas as normas jurídicas precisam ser interpretadas ou só algumas? 2. Seu significado.Cap.Interpretação e Aplicação do Direito 49. para delas extrair o significado das normas legais. A decisão que pode ser tomada e será considerada uma nova norma jurídica. Hermenêutica indica diversos ramos que cuidam da interpretação. havia a necessidade de interpretá-las para serem corretamente compreendidas. a busca do significado projeta-se sobre a realidade. buscando os valores de justiça? 3. apontando os fatos e as circunstâncias a que se refere. Três grandes questões precisam ser enfrentadas quando se estuda a Interpretação: 1.

Assim.5° da LID. interpretá-la. contendo normas jurídicas sobre todas as situações da vida privada francesa e instaurando a perspectiva de monopólio da fonte legal. não se admitindo outra possibilidade. Napoleão promove uma organização do direito. o Código Civil começa a vigorar em 1804. antes. mostrando que o significado encontrado na norma permite sua aplicação cumprindo seus fins sociais e concretizando valores que levam ao bem comum. assim. sempre ser interpretadas a fim de delimitar o sentido da palavra. Buscando cumprir o ideal de racionalizar o Estado. interpretação. pois. Será verdade que as leis claras não precisam ser interpretadas? A dificuldade de se admitir tal tese liga-se ao fato de o conceito de clareza ser relativo. Uma norma só é jurídica se estiver inserida no conjunto chamado ordenamento. Uma boa interpretação deve levar essas exigências em consideração. Assim. só as normas ambíguas ou obscuras devem ser interpretadas e essa interpretação deve persistir enquanto a ambiguidade e a obscuridade não forem resolvidas. dependendo de fatores subjetivos. portanto. Desse modo. assim. seu significado deve ser sempre construído em harmonia com as normas jurídicas superiores e os princípios gerais do direito. Outro argumento contrário à tese de que normas claras não precisam ser interpretadas é o fato de as normas serem escritas na linguagem jurídica. Não podemos. Também não podemos esquecer que as normas jurídicas não existem isoladamente. Nesse contexto. interpretando-se outras fontes e produzindo-se decisões justas que contrariam as leis? Após a Revolução Francesa. ocorre o movimento codificador na França. separando os ramos em códigos. forma-se a Escola da Exegese. Encontrar esse significado válido exige. no início do século XIX. devemos apresentar umbrocardo latino: in claris cessat interpretatio. se comum ou jurídico. mesmo para afirmarmos que ela é clara precisaremos. que devem. conforme determina o art. convém lembrar que o juiz deve aplicar as leis buscando concretizar seus fins sociais e as exigências do bem comum. além disso. Não é qualquer significado de uma norma que será considerado válido. A segunda grande questão levantada acima consiste em estabelecer os limites iniciais da interpretação: deve-se interpretar somente a fonte legislativa para resolver um conflito ou pode-se ir mais longe. qualquer problema jurídico deveria ser resolvido por meio de uma norma contida nos códigos. Por fim.Quanto à primeira questão. Palavras que possuem um significado no uso cotidiano da língua podem ter outro significado no uso jurídico. necessariamente partiria da legislação. . Isso exige cuidado na leitura das normas. Seu sentido é que só devemos interpretar as normas jurídicas que não forem claras. Como a norma jurídica é composta por signos linguísticos (palavras). ver clareza em uma norma sem prévia interpretação. A interpretação. Partindo do pressuposto dacompletude do direito. o trabalho interpretativo deve terminar no momento em que o significado tornar-se claro.

a Escola Histórico-Evolutiva. surgem os primeiros contratos de adesão. hoje chamados de contratação em massa. Isso causou problemas na sociedade francesa: a chamada inadequação da letra dos códigos à realidade. Nesse caso. Segundo Geny. Nesse momento. não previstos ou conhecidos pelo legislador. buscando nele próprio os critérios de justiça que permitem seu julgamento. permitindo aos juízes julgar dentro de seus limites. admitindo que a completude do ordenamento é uma ficção. atualizando-se seu significado. Saleilles preconiza a teoria da interpretação atualizadora. tendo-se em vista a absoluta novidade do fato. Considerando-se que a sociedade está em constante movimento para o futuro.Gabriel Saleilles defende que o direito deveria acompanhar as transformações sociais. ela pode ser adaptada ao momento presente. se constatar que o fato não foi previsto pelo legislador. os fatos novos poderiam ser englobados pela lei. . como a analogia e os costumes. e não do legislador. Pode ocorrer que. violando o princípio da Separação de Poderes: somente o Legislativo pode fazer uma lei e definir seu significado. a lei ainda é o ponto de partida inicial para a interpretação. Essa interpretação projeta o significado da norma jurídica para o passado (ex tunc). Mas. então. nem é possível o recurso aos costumes. que se torna independente da vontade de seu autor. não se limitando a colher no passado a vontade do legislador. Mas nem sempre a interpretação atualizadora consegue trazer um critério satisfatório para o julgamento de um fato novo. o modo como os autores da lei desejariam que o conflito fosse resolvido. Assim. A solução será buscada em outras fontes do direito. estabelecendo cláusulas fixas e delimitando condições gerais da produção: contratos de seguro. contratos de hospedagem hoteleira e contratos de transporte ilustram o fenômeno. corresponderia a um abuso por parte do intérprete. novos fatos surgem a todo instante. Alguns fenômenos surgidos no curso do século XIX. pois não há outro caso parecido. regredindo ao passado. que ainda não se formaram. Dever-se-ia encontrar. não seja possível a analogia. Qualquer outra interpretação da lei que não chegasse a essa vontade. Com isso. François Geny (1861-1959) funda a Escola da Livre Pesquisa Científica do Direito.Quando a norma jurídica legal fosse interpretada. primeiro o intérprete deve buscar a vontade do legislador. que há uma lacuna. para o momento histórico em que a lei foi elaborada. no passado. Concebendo a lei como um texto autônomo. Forma-se. podem ser acobertados pelos artigos do Código Civil Francês relativos aos contratos tradicionais. pela interpretação. melhor: interpretase a lei. defendendo que o intérprete deve buscar a vontade da lei no momento da interpretação (ex nunc). Se encontrar o critério para o julgamento nesse procedimento. caberia ao intérprete buscar a vontade do legislador contida no texto. o intérprete deve realizar a livre investigação científica do direito. Em outras palavras. simplesmente. o intérprete deve admitir.

ao aplicarem-se os direitos humanos de modo irrestrito. buscando dar eficácia aos direitos sociais às classes populares e buscando resolver as antinomias também favorecendo tal camada. Uma atuação alternativa secundum legem. Por força do art. as minorias e os miseráveis. Neste caso. primeiro. . Uma atuação contra legem. O problema que pode ser apontado é: como definir o que é justo e injusto sem o auxílio das leis? Tal situação poderia causar insegurança jurídica. O juiz sempre deve proferir uma decisão justa. o juiz deve. também com engajamento social. epraeter legem. assim. no terceiro momento. Encarando o direito como um nível da luta de classes. Em caso de lacuna. a interpretação deve partir da lei. necessariamente encontrando um significado secundum legem. outras fontes são interpretadas. alegando que praticara o ato para matar a fome de suas filhas. a criação de decisões judiciaiscontra legem. só podendo recorrer a outras fontes em caso de lacuna. analógicas ou científicas. a principal fonte a ser interpretada é o valor justiça. buscando o preenchimento das lacunas por meio de normas criadas pela sociedade. hoje perdeu sua força. em 1898. sobretudo no Sul.François Geny defende que a decisão judicial deve ser secundum legem. a interpretação parte da legislação e busca sua eficácia social. iniciado na década de 1960 na Itália e repercutindo nos anos 1980 no Brasil. se houver previsão do fato. Embora o Direito Alternativo tenha ingressado no Brasil. 126 do CPC. entre outras coisas: 1. Num de seus casos mais célebres. ou seja. seja derivada da lei ou contra a lei. No segundo. ainda que violando a lei. No primeiro momento. complementar ao direito (sem contrariá-lo) quando não houver sua previsão. perturbando a vida social. Uma atuação alternativa praeter legem. em caso de lacuna. fundando a Escola do Direito Livre. Hermann Kantorowicz (1877-1940) dará um passo ainda mais largo. absolveu Luisa Ménard da acusação de furto de pães. Seu paradigma é o bom juiz Magnaud (1848-1926). a norma jurídica a ser interpretada será extraída de fontes costumeiras. desde que justas. tendo pequena repercussão em nível nacional. Podemos ainda destacar o movimento do Direito Alternativo. Sua perspectiva autorizaria ao juiz. 3. que atuou na França durante a virada do século e tornou-se célebre por proferir sentenças contrárias à lei porém justas com as mulheres. assim. 2. tornando-se praeter legem. as normas devem ser extraídas prioritariamente de uma esfera composta pelos direitos humanos e a interpretação deve consagrá-los. ou seja. aplicar a lei no julgamento dos conflitos. seus adeptos pregaram. Por fim. de acordo com o estipulado pelas leis. Para ele. partirá de outras fontes especificadas na própria lei. Com isso.

pois ele possui poder normativo jurisdicional. mas apenas poder científico. a razões comunicacionais: escolhe-se o significado mais adequado ao processo de comunicação. Kelsen. Decisão e Dominação. Dimitri. Já a interpretação feita por um professor. resta saber se há uma interpretação verdadeira. Introdução ao Direito. 2a. São Paulo: Saraiva. chama-se autêntica. em geral. encontrar uma interpretação correta ou verdadeira. Sua interpretação converte-se numa nova norma jurídica. Kelsen afirma que ela depende exclusivamente da vontade do intérprete. São Paulo: Atlas. 5) 50. Antonio Bento. edição. chama-se doutrinária. 11ª edição. A interpretação de um texto é um ato de escolha: um significado é escolhido e outros são preteridos. Interpretação do Direito (II) Após enfrentarmos a questão se até as normas “claras” devem ser interpretadas e de indagarmos se a interpretação deve partir da fonte legislativa ou de outras fontes.Reservamos para a próxima postagem o enfrentamento à terceira questão. ao analisar a interpretação do direito. 6ª edição. São Paulo: RT. (cap. é doutrinária pois não se converte em uma norma jurídica. qual seja. Manual de Introdução ao Direito. adota um critério para classificá-la que deriva da pessoa do intérprete. 2008. inexistindo critérios científicos que possam explicá-la ou dizer se foram boas ou más. Se a interpretação é feita por quem não possui poder normativo. . Quando instado a descobrir um critério para a interpretação. Essa escolha é autêntica porque feita por uma autoridade jurisdicional. 2007. Essa escolha deve-se. (Lição XXIX) DIMOULIS. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. em sala de aula. Podemos adaptar sua classificação:   Se a interpretação é feita por uma pessoa dotada de poder normativo (administrativo. Referências: BETIOLI. (lição 8 ) FERRAZ JÚNIOR. A interpretação realizada por um juiz é autêntica. Tércio Sampaio. jurisdicional ou legislativo). 2011. que escolhe arbitrariamente um significado para a norma jurídica.

na vontade da lei ou da norma (voluntas legis . tal perspectiva. Não é qualquer vontade do legislador que obriga. não é qualquer interpretação que pode ser considerada jurídica. Não é qualquer decisão que pode ser considerada jurídica. Se a vontade não estiver dentro do texto legal. Já limitamos. mesmo que a interpretação feita pelo juiz venha acompanhada de argumentos e raciocínios lógicos. mas somente aquela revestida da forma da lei. Caso não se supere tal perspectiva. voluntário. durante o século XIX. Talvez a ciência do direito se transformasse em “psicologia do juiz”. superar essa visão seria enfrentar o “desafio kelseniano”. mas somente aquela interpretação que crie um sentido válido para a norma e permita sua transformação em uma decisão útil para o direito cumprir suas finalidades. trata a norma como um texto autônomo. 2. com isso. Nesse sentido. na vontade do criador da norma (ex tunc). Todavia. em última instância seria apenas um ato de escolha. que leva à sentença. Conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr. não é lei e não obriga. que se tornou independente da vontade do seu criador e cujo significado deve ser construído no presente (ex nunc). arbitrariamente. Conforme o jurista austríaco. mas. Os adeptos da teoria da vontade do legislador (subjetivistas) são criticados porque:   Essa vontade nunca passaria de uma ficção. que leva à legislação. reputa que o sentido verdadeiro está no passado. devemos localizar o momento da interpretação: está entre dois outros momentos.mens legis): também chamado de critério objetivo. Para enfrentarmos o “desafio”. Em última instância.Essa postura é problemática para a ciência do direito. nem como avaliá-la se é boa ou ruim. Vimos que. derivada da Escola Exegética. a identificação da norma jurídica. na vontade do legislador (voluntas legislatoris – mens legislatoris): também chamado de critério subjetivo. dar ganho de causa a uma das partes e ele encontraria um fundamento para isso. bastaria que o juiz escolhesse. como dito. a interpretação jurídica está entre a validade e a eficácia. somente aquelas que resolvem o conflito minimizando suas repercussões sociais. pois não serviria para fundamentar petições que convencessem racionalmente o juiz a interpretar a norma de uma forma ou de outra. cumpre um papel específico na sociedade: promove a resolução dos conflitos com o mínimo de perturbação social possível. não há uma interpretação verdadeira. o arbítrio da escolha do juiz e começamos a encontrar uma boa interpretação. e sua aplicação. Se assim for. pode-se afirmar que todo o estudo do direito é desnecessário. que apenas recorre aos fundamentos para justificar-se e não como critério que norteia a escolha. Assim. . ou seja. jamais se saberia exatamente o que os autores da lei pensavam no momento em que a positivaram. cada uma das correntes apresenta críticas indefensáveis à outra. surgem duas escolas de interpretação que desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurídicas: 1. Tendo-se em vista que o direito é um mecanismo de controle social.

Deixar que o intérprete escolha um significado seria atribuir a ele um poder maior do que o poder legislativo dos criadores da lei. podemos considerar que deve permitir a tradução do texto que está no plano normativo. As normas descrevem comportamentos que devem ser obrigatórios. que corresponde ao Poder Legislativo. a Língua Hermenêutica. são ou serão. que é marcada pela presença do conectivo dever ser. ele pergunta: eu tenho direito a uma indenização? O advogado responde: as normas dizem que pessoas em casos como o seu devem ser indenizadas. para a decisão que será executada no plano da realidade fática. . As duas línguas. deve-se recorrer ao seu criador para esclarecer a dúvida. proibidos ou permitidos. são incompatíveis. Os adeptos da teoria da vontade da lei (objetivistas) são criticados porque:    Por mais que a lei seja um texto autônomo. foi mal escrita. não levará em conta as transformações sociais e as mudanças valorativas pelas quais um fato passa. A vontade do intérprete não pode ser maior do que a vontade do legislador. Caso o intérprete busque a vontade do legislador. Lembrando que seu momento está localizado entre a validade da norma interpretada e sua aplicação. Isso geraria uma inadequação da lei. A realidade fática. Do contrário. ainda conforme a análise de Tércio. Deixar ao intérprete o arbítrio de escolher um significado pode causar incerteza e insegurança. A lei é fruto de um processo deliberativo e transforma-se em uma única vontade. Tércio Sampaio Ferraz Jr compara a interpretação a uma tradução. O cliente insiste: Eu serei indenizado? O advogado repete: Vítimas de um dano devem ser indenizadas. Após descrever um conflito. aplicável ao caso. por isso. este deve estar claro no texto da lei. marcada pela presença do conectivo ser. as coisas foram. que não resolveria satisfatoriamente o caso. não tem caráter obrigatório. As críticas acima revelam a inadequação de ambos os critérios. Se o legislador deseja transmitir sua vontade e um significado. Essa compatibilização é feita pela interpretação e sua língua. Se há alguma controvérsia quanto ao significado de uma norma legal. Sua função é fazer a transição da norma geral e abstrata para uma norma individual e concreta. Imaginemos que um cliente liga para o advogado. pois cada intérprete pode encontrar um sentido diferente. Ignorar isso seria ignorar o óbvio e dar um sentido para a lei que não goza da legitimidade de ser desejado pelos representantes do povo que a criaram. manifesta-se numa Língua da Realidade.  O desejo de interpretar a lei está fora do texto legal e. As normas jurídicas são escritas numa Língua Normativa. Todo texto deve ser entendido por si e não pelas explicações dadas pessoalmente por seu autor. Na realidade. porém. é inegável que alguém a criou e há uma vontade nela contida.

demonstrar que o conflito pode ser resolvido conforme os fins sociais da norma e concretizando valores que levam ao bem comum. no uso de pronomes relativos. Decisão e Dominação. 2008. Existem métodos hermenêuticos que. 6ª edição. respondem às exigências de modo satisfatório. mas de um modo: 1.A Língua Hermenêutica é marcada por um conectivo virtual: deveria ser. Para resolver o problema do significado e da validade da norma. Seus adversários alegaram que ele deveria perder seus direitos políticos. válido. se respeitados. que permita a materialização dos fins sociais da lei e de valores que levam ao bem comum. 2. 3. lógica e sistemática. Existem. Ele estaria. conforme disposição da Constituição de 1891: “os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos”. que englobe o conflito e 3. Tércio Sampaio. o intérprete levanta hipóteses que aproximam o significado da norma da realidade. Um exemplo clássico deu-se quando Rui Barbosa recebeu uma condecoração estrangeira. A defesa do jurista recorreu ao método gramatical. demonstrando que o adjetivo nobiliárquicos refere-se não apenas a títulos. esclarecer seu significado. Métodos e tipos de interpretação A boa interpretação da norma legal deve: 1. mas também a condecorações. São Paulo: Atlas. enfrentando dificuldades léxicas e de relações entre as palavras. Chegamos ao critério da boa interpretação. 5) 51. Referências: FERRAZ JÚNIOR. proibir ou obrigar pessoas em concreto. ainda. permitindo ao direito resolver o conflito com o mínimo de perturbação social. . Uma norma será bem interpretada se seu significado cumprir as três exigências anteriores. Podem surgir questões quanto ao sentido dicionarizado de uma palavra ou quanto a relações entre substantivos e adjetivos ou. a interpretação será ruim. Caso as exigências não sejam observadas. A partir do texto original da norma. mostrando sua validade. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. (cap. existem os métodos de interpretação gramatical. um conjunto de métodos de interpretação. A interpretação gramatical permite desvendar o significado da norma. Nesse processo. 2. o conteúdo da norma torna-se um comando que deveria permitir. para cada um desses pontos. extraindo um significado específico para o texto abstrato. demonstrar o alcance social da norma.

proibido de aceitar condecoração nobiliárquica estrangeira e não uma condecoração simples. devemos precisar a quais fatos ela se refere. sem incompatibilidades. que antecedem a aprovação da lei. discricionárias – há uma gradação que deve ser preenchida no momento de análise do caso (ex. não se admite o uso de um termo com significados diferentes. Adotando-se o princípio da identidade. por seu turno. exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. de uma lei ou de um código. assemelha-se à busca da vontade da lei. O método sistemático impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado. Os principais problemas podem ser de ambiguidade ou vagueza. precisaremos identificar os fenômenos contidos nos significados de algumas palavras ou expressões. analisa normas jurídicas entre si. No caso das normas. não podemos buscar o significado de um artigo. honestidade: quando uma pessoa é considerada honesta?). A interpretação lógica permite resolver contradições entre termos numa norma jurídica. como a que aceitara. A interpretação sistemática. Principalmente devem ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito. por vezes.assim. A interpretação sociológica. repouso noturno: o que é repouso? quando é noturno?). um termo ambíguo deixa dúvidas quanto ao fato a que se refere e o termo vago não permite identificá-lo. Assim. tenta encontrar o significado das palavras no contexto de criação da norma (occasio legis). Recorrendo aos precedentes normativos e aos trabalhos preparatórios. preponderante/secundário). tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores atuais da sociedade. . A interpretação histórica assemelha-se à busca da vontade do legislador. por sua vez. é vago quando não conseguimos determinar seu significado. Um signo é ambíguo quando possui mais de um significado possível. As palavras de uma lei podem ser:    indeterminadas – não identificamos os fenômenos (ex. Para isso. por exemplo. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas. Pressupondo que o ordenamento é um todo unitário. O preenchimento do significado dessas palavras varia conforme o momento histórico ou as condições sociais. chegando-se a um significado coerente. Focando o presente. valorativas – não sabemos quais os atributos que preenchem significado (ex. permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. Para demonstrar o alcance da norma legal. grave/leve.

O significado da norma é ampliado. 2011. Sua interpretação pode reduzir o alcance da palavra. será código fraco se seu significado referir-se a mais de um fenômeno (ex. A interpretação extensiva enfraquece o código. (Lição XXX-XXXII) DIMOULIS. imposto e taxa). como contribuição. uma lei que proíbe o estacionamento de carros pode ser enfraquecida e ser interpretada como proibindo também o estacionamento de motos. Dimitri. lógico e sistemático) para a norma legal. 2a. Antonio Bento. A interpretação restritiva fortalece o código.5° da LID. A interpretação mantém o mesmo número de fatos sociais sob alcance da lei. Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma decisão (sentença). 2007. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva. São Paulo: RT. que se refere a vários objetos. (cap. (lição 8 ) FERRAZ JÚNIOR. passando a englobar mais objetos do que seu sentido literal. como determina o art. Decisão e Dominação. devemos classificar as palavras como códigos fraco ou códigos forte. O resultado do processo é um dos tipos de interpretação: literal. 2008. tributo é u conceito que pode referirse a várias coisas. Uma lei pode usar a palavra recurso. por exemplo. Referências: BETIOLI. Tércio Sampaio. A interpretação teleológica busca os fins da norma legal e a interpretaçãoaxiológica busca explicitar os valores que serão concretizados pela norma. A interpretação literal mantém a força do código: se forte. Por exemplo. edição. Um código fraco. 6ª edição. um tipo de recurso. restritiva ou extensiva. demonstra seu alcance social (métodos histórico e sociológico) e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico). Para entendê-los. é interpretado como fraco. A boa interpretação. São Paulo: Atlas. 5) . Uma palavra é um código forte se seu significado corresponder a um fenômeno determinado (ex. pode ser interpretado como código forte. agravo de instrumento é um tipo único de recurso). Manual de Introdução ao Direito. 11ª edição. resta mostrar que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum. é interpretado como forte. assim. se fraco. traduzindo-a como apenas apelação. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica.Após determinar-se um significado válido para a norma e encontrarem-se os fatos a que se refere. chega a um significado jurídico (métodos gramatical.

Em outras palavras. XXXV. por meio de uma norma jurídica. Integração do Direito Ao estudarmos o ordenamento. mas apenas sentenças. promovendo a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação da lacuna). Como o juiz não pode publicar leis. Para reforçar a argumentação. Também devemos acrescentar que. o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito. a existência de uma lacuna é uma exceção à regra e deve. mas não de uma norma jurídica em sentido amplo. 5º. se já tiverem pronunciado-se sobre o fato. por parte do Estado. sempre. ser demonstrada por quem a alega. pois. em um sentido técnico. essa carência somente pode ser resolvida. está preparado para produzir uma decisão que resolva qualquer conflito social. surge um dever. mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. constatamos que uma de suas regras estruturais é a completude. não supre a falta da lei. Podemos explicar essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito. Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso. integrando o direito. ora. conferindo a todo cidadão o direito de demandar judicialmente. Tal prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrição do fato conflituoso. Se existe o direito do lado do cidadão. Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso. os juízes devem produzir sentenças a partir das leis. não ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. o juiz produzirá a norma jurídica sentencial do mesmo modo. O art. Devemos sempre precisar que a lacuna é da legislação. que persistirá para outras situações conflituosas. Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei. de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado. mas não a elimina do ordenamento jurídico. depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto. da CF. Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo consequências para todos os fatos sociais. porém partindo de outras fontes. recorra . quando a lei não se pronunciar sobre um fato. nunca haverá propriamente uma lacuna do direito. Ainda que falte uma norma jurídica legal. Nunca um caso deixará de ser resolvido. de modo absoluto. seria um equívoco afirmar que exista uma lacunado direito. pela publicação de uma lei. ainda que ele estabeleça um critério para resolver o caso concreto. Assim. O art. deverá provar essa falta de previsão. há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos. enquanto conjunto estruturado de normas jurídicas. Em termos judiciais. Isso significa que o direito.52. Assim. afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 4º da LID determina que o juiz. demonstrando-se a lacuna. o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência. pois há a falta de uma norma jurídica legal prevendo o caso.

Ao citarmos os artigos 4º da LID e 126 do CPC. deve ser priorizada. De qualquer modo. deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia. nem a utilizar todos simultaneamente. na falta de uma lei. deve tentar preenchê-la na ordem acima? Ou a enumeração teria ocorrido apenas em ordem alfabética. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos de autointegração e de heterointegração. pois constituem outras fontes de normas jurídicas em relação à dominante. como dito. Deve julgar os conflitos conforme a legislação. então. a analogia é um meio de autointegração. na sequência. verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia. os costumes já produzem um critério específico para o caso.à analogia. O argumento se ampara no grau de segurança desses mecanismos: por ser a analogia um meio de autointegração. encontrar a melhor solução para o caso. Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegração (hetero=o outro). ou seja. 2. ao preencher uma lacuna. pois fornece um critério para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis. não mencionado nos artigos acima. caso o juiz constate uma lacuna legal. os três mecanismos previstos na lei para preencher a lacuna e falemos ainda da interpretação extensiva e da equidade. não vinculando o juiz? A doutrina se divide quando analisa a questão da ordem legal dos mecanismos. Também podemos acrescentar outro mecanismo. Será que. O contra-argumento é forte: o artigo 5º da mesma LID determina que o juiz aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum. Analisemos. O art. 126 do CPC é ainda mais específico. pela sua natureza. o juiz deve preocupar-se com os fins do direito e com o bem comum da sociedade. Caso falte uma lei ou ela seja obscura. Assim. Dentre os mecanismos elencados acima. deve sentenciar do mesmo modo. os princípios gerais que. aos costumes e aos princípios gerais do direito. Nada o obrigaria a seguir uma ordem nos mecanismos acima. estando a regra pronta para ser utilizada na sentença. afirmando que o juiz: 1. Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna). . deve produzir uma norma sentencial a mais adequada possível. que adota a mesma fonte usual (a legislação). a doutrina se divide e ambas as posições mostram-se sustentáveis. costumes e princípios gerais do direito. O importante seria. Haverá uma autointegração (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante. os costumes e os princípios gerais do direito. são muito abrangentes e devem ser deixados como último recurso. recorrendo à legislação. Ora. a equidade. 3. por fim.

Ao invés de compararmos um caso não tipificado por lei e outro tipificado. Regras estruturais impedem a analogia para tipificação de condutas. a essência de ambos deve ser parecida. Uma vez completos os dois passos. conforme citado acima. nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade. sendo ela admitida apenas em situações de lacuna nas quais pode beneficiar o réu. após a interpretação extensiva. Haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). esses dois veículos não eram objeto da norma citada. Alguns autores defendem que a interpretação extensiva também pode ser considerada um meio de preenchimento da lacuna legal. comparamos um caso não previsto com outros casos semelhantes. Para tanto. resolvendo-se a lacuna. compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. mas. Trata-se de um resultado do processo de interpretação de uma norma legal que pode resultar em uma ampliação na quantidade de fatos por ela previstos. Suponhamos um país que possuísse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem.Analogia significa comparar. há um caso parecido com vários outros e muitas leis regendo apenas estes. resta aplicar o critério estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso. Por exemplo. Primeiro. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequência para apenas um deles. Depois de demonstrada a semelhança entre os fenômenos. O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto. Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério utilizado na resolução dos demais casos. Também há restrições à analogia no direito tributário e em casos de restrição de direitos fundamentais. . Então. semelhante. Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. ou seja. Há ainda a analogia juris. desde que sejam semelhantes. Assim. resolvendo o conflito nele instaurado. passaram a ser englobados por ela. sendo lacunosos. deve-se recorrer à interpretação da lei e à doutrina e jurisprudência. o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de ônibus. ambos os fenômenos devem propiciar condições para a concretização de valores semelhantes. Além de fundamental. penalização e agravamento de condenação no direito penal. regidos por leis diversas. deve-se demonstrar que um deles está previsto na legislação e o outro não. analisando-se uma única lei. fundamentando a existência da lacuna. Existe analogia legis quando se comparam dois fenômenos. podemos interpretar uma norma que proíba a circulação de carros como proibindo também a circulação de motos e ônibus. Essa semelhança deve ser fundamental e não circunstancial. No exemplo citado. Há um acordo de vontades em ambos. demonstra-se a semelhança entre ambos. ou seja. Inicialmente. a semelhança deve ser axiológica.

A produção adequada de novas normas jurídicas. Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que proíbe o porte de cães durante a viagem de trens. gerais ou concretas. 3. fundamental para a existência do direito contratual. Para proibir o porte de cães em viagens de ônibus. estão transformados em textos escritos em normas positivadas. Há vários princípios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal.É preciso ter bem clara a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situações nas quais se constata uma insuficiência ou uma impropriedade verbal na lei. A determinação da validade das demais normas jurídicas. Um princípio jurídico nem sempre está positivado por uma norma legislativa. praeter legem e contra legem. constatando a lacuna. 4. Na ausência de lei. o juiz pode constatar que a própria sociedade estabeleceu um critério para regular o fato. repetindo-o ao longo do tempo e tomando consciência de sua obrigatoriedade. O princípio da igualdade está consagrado no art. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. permitindo ao juiz redigir uma sentença em conformidade com ele. pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna. pode recorrer aos princípios gerais e produzir uma norma que permita ao direito concretizar seus fins sociais e propiciar condições para a realização de valores que levam ao bem comum. Assim. 5º do mesmo documento. Outros princípios. 1º da CF estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamental do Estado brasileiro. Utilizará tal critério para julgar o caso. A integração do direito. a interpretação extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato. Um exemplo é o princípio de que os pactos devem ser cumpridos. No segundo caso. o princípio fundamentará a criação de uma norma concreta pela autoridade jurisdicional. 2. Podem ser considerados regras das regras. pois permitem: 1. enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido. como é o caso de muitos artigos da Constituição Federal. Já estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Para preencher uma lacuna. o inciso III do art. pois a norma não se refere propriamente à situação. . Esta. Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurídico. mas que não está expressamente escrito em qualquer norma positivada. por seu turno. a segunda ocorre quando não existe uma lei. assim. quando o costume não é previsto pela lei nem por ela proibido. devemos fazer uma analogia. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir também o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo “cães” impropriamente. Essas normas podem ser secundum legem. reduzindo seu alcance de modo equivocado. Em outros termos. A determinação do sentido das demais normas jurídicas (interpretação).

para ser resolvida equitativamente pelo juiz. será que o mesmo critério pode ser utilizado nos casos de lacuna involuntária? O artigo 127 do Código de Processo Civil é claro: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Primeiro. por seu lado. por mais que se pressuponha a completude do ordenamento jurídico. tendo de recorrer à equidade. Também é a situação do artigo 413 do mesmo Código.Por fim. 5º. mas não menciona a equidade. vimos que elas podem ser intencionais ou não. autoriza o recurso à equidade para o juiz do trabalho preencher lacunas em casos de sua competência. por força do citado inciso XXXV. ela é utilizada em dois momentos: 1. a lei autoriza o preenchimento da lacuna mediante analogia. trata-se de um julgamento feito conforme o senso pessoal de justiça do julgador. assim. a própria legislação pode deixar uma situação lacunosa. Se é inegável que o ordenamento determina que o juiz decida por equidade em muitos casos de lacuna voluntária. o juiz pode decidir exclusivamente conforme a equidade. cujo parágrafo único determina que o juiz “decidirá conforme as circunstâncias” para considerar se há estado de perigo envolvendo um não familiar. aos costumes e aos princípios gerais do direito. Então. resolvendo o problema na Justiça do Trabalho. determinando que o juiz reduza “equitativamente” o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação contratual. e nos demais casos? Duas considerações devem ser feitas. o juiz estabelece uma noção própria do que é certo e do que é errado. Na interpretação das leis. que permita a concretização dessas duas missões. Essa noção. Eventualmente. a partir das leis. No direito. dos costumes e dos princípios gerais do direito. Por isso. mas não necessariamente em detrimento deles. Talvez. Todavia. o juiz deverá preenchêla. recorrendo à analogia. caso não encontre uma lei para julgar um caso. obrigatoriamente. O artigo constitucional é superior ao artigo 127 do CPC. Em termos simplificados. nem sempre haverá uma lei prevendo um caso concreto. Assim. Mas. não restará outra alternativa ao juiz senão recorrer à equidade. nem consiga determinar um critério a partir da analogia. criando uma lacuna voluntária. Analisando o caso em suas peculiaridades reais. devemos tratar da equidade. a equidade deva ser utilizada apenas para determinar qual dos mecanismos a ser utilizado e como utilizá-lo. destaquemos que o juiz deve julgar. É o caso do artigo 156 do Código Civil. Ao classificarmos as lacunas. costumes e princípios gerais. Mas também devemos fazer uma segunda consideração: é muito difícil imaginar que um juiz não consiga decidir um caso pelos três mecanismos de preenchimento da lacuna. 2. Nos casos de lacunas voluntárias ou involuntárias. conforme seu senso de equidade. art. ao buscar seus fins sociais e o bem comum. é a equidade. diante da lacuna. . da Constituição Federal. o Poder Judiciário deve sempre apreciar os conflitos. no artigo 8º. Muitas vezes o legislador escolhe deixar o critério de solução de um conflito para o próprio juiz. Para finalizar. o juiz estaria proibido de utilizá-la? A Consolidação das Leis Trabalhistas. Ora. o juiz deve escolher um significado.

realizando. 2008. frustrados. (Lições XXXII a XXXV) FERRAZ JÚNIOR. Desejam obter o pagamento de um valor que permita o conserto dos carros. que serve sob medida para o conflito real. devemos constatar que o processo de aplicação mais importante ainda é aquele que transforma a lei. A norma individual e concreta que resolve o conflito é uma sentença ou uma decisão administrativa. São Paulo: Saraiva. a subsunção. Caso não a encontre. algumas reflexões sobre ela. 5. Introdução ao Direito. No universo profissional do direito. voluntariamente. gerando frustrações e criando. Como não querem aceitar as razões alheias. passa a interpretála em busca de um significado que permita sua transformação em uma norma que traga a solução para o caso concreto. na sentença.3) 53. então. No caminho inverso do mesmo processo. Esse processo de transformação da norma legal. portanto. Essa falta de comunicabilidade causa expectativas desiludidas. 2011. na maioria da vezes geral e abstrata. transformam as regras gerais e abstratas da legislação em um contrato. Tércio Sampaio. Essa transformação ocorre no curso de um processo judicial. extraindo daí um resultado que é a norma que resolverá o conflito. Façamos. . Os respectivos motoristas dizem que a culpa foi do outro. param de se comunicar.Referências: BETIOLI. constata que existe uma lacuna legal e adota mecanismos para preenchê-la. 11ª edição. o jurista realiza a submissão do fato à norma legal. o profissional do direito pode encontrá-la ou não. Também podemos dizer que ocorre a aplicação do direito quando duas pessoas. havendo a recusa na comunicação por parte de uma delas ou das duas. Duas pessoas não se comunicam o suficiente. Caso encontre a norma legal. por meio da interpretação. um conflito. 6ª edição. Aplicação do Direito Ao buscar uma norma legal para atuar no sentido de resolver um conflito. Decisão e Dominação. em uma norma individual e concreta. propriamente. (cap. Podemos considerar que a maioria dos conflitos sociais ocorre por problemas comunicacionais. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. Suponhamos que ocorra uma colisão entre dois automóveis. chamase aplicação do direito. Antonio Bento. São Paulo: Atlas.

Lembremos: a causa do conflito é a falta de comunicação. 282 do CPC). Os fundamentos jurídicos. Voltando ao exemplo da colisão de automóveis. entre outras coisas: 1. O pedido. a comunicação torna-se exigível e deixa de ser meramente subjetiva.Um dos motoristas. negando a versão apresentada dos fatos. Uma vez destacadas as normas legais. O processo judicial. a fim de especificar a violação do direito. descreve o conflito. sugere normas legais que podem resolvê-lo e pede a aplicação das mesmas. Nessa petição. O juiz nada precisará fazer quanto ao momento do acidente. Mas. O meio mais comum de responder é a contestação (art. às 10h e o réu concordar com isso. deve apresentar um responsável pelo conflito e destacar que se trata de uma situação que viola o direito. as divergências comunicacionais. é uma forma de se restabelecer a comunicação interrompida que causa o conflito. 300 do CPC). questionando as normas jurídicas e suas interpretações e pedindo uma aplicação diversa das leis. O conflito limitar-se-á a esta questão. dias depois. Os motoristas não podem mais comunicar quando. devem comunicar aquilo o que é solicitado no processo. se o autor afirmar que o acidente ocorreu no dia 10. demonstrando que existe um conflito e descrevendo todas as circunstâncias que o envolvem. para decidir quem tem razão. quais os procedimentos para preenchê-la que devem ser adotados). A petição inicial. Agora. Esse terceiro é o juiz de direito. teremos uma controvérsia. Os fatos. A partir de então. Sobretudo. exigindo do réu uma resposta. . 2. De modo geral. que se torna obrigatória. sociológica e historicamente) e que podem resolver o conflito com eficácia (cumprindo seus fins sociais) e com legitimidade (permitindo a concretização do bem comum). Porém se o réu afirmar que cruzou o sinal verde e o autor disser que o sinal estava vermelho para o autor. não teremos um ponto controvertido. busca um terceiro comunicador que possa ouvi-lo e ao outro. que consiste na aplicação das normas legais interpretadas aos fatos narrados. assim. ou seja. para que o conflito possa ser resolvido. destacando quais as normas legais que serão utilizadas para resolver o caso (se houver lacuna. o réu contesta os três itens acima. 3. no momento em que for solicitado. pois ambos se entenderam no processo comunicacional. que se referem ao fato que engloba o conflito (alcançam o fato. demonstrando-se que possuem significados válidos e vigentes (sem serem incompatíveis com outras normas superiores). como e o quê quiserem. Ela reinstaura a comunicação. procurado por meio de um processo judicial. Ao ser institucionalizado no Poder Judiciário. há a necessidade de que ele seja determinado: qual sua abrangência? Serão considerados pontos conflituosos aquelas questões que surgirem durante a comunicação: as controvérsias entre o autor e o réu. o autor deve apresentar. elas devem ser interpretadas. Ele se inicia por meio da interposição de uma petição inicial (regulada no art. a comunicação torna-se obrigatória e o conflito será resolvido pelo juiz. assim.

é um procedimento que delimita problemas e os resolve. Há uma premissa menor. se o Termo Menor é um Termo Médio e se todo Termo Médio é um Termo Maior. enfim. A norma legal é a premissa maior. a decisão é um ato no qual uma possibilidade é escolhida e outras são descartadas. Conclusão – Sócrates é mortal. O silogismo é um mecanismo lógico pelo qual se deduz uma conclusão a partir de premissas. pela aplicação do direito. Em conclusão. Há uma premissa maior. O direito. interpretá-las da forma que reputam melhor e aplicálas por meio da apresentação de argumentos doutrinários e jurisprudenciais. os envolvidos no conflito deverão apresentar provas que permitam convencer o juiz da veracidade do que alegam. 485 do CPC). . Podemos enxergá-la como um procedimento silogístico. Conclusão (aplicação): Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior). De modo simplificado. Vejamos um exemplo: 1. constroi-se do seguinte modo: 1. 2. são resolvidos por meio de decisões tomadas pelo juiz. enquanto processo de resolução de conflitos. Em termos fáticos. Os problemas são delimitados enquanto pontos controvertidos surgidos no processo judicial. O juiz escolherá uma versão para os fatos narrados (pode ser a versão de uma das partes. Em termos jurídicos. uma mescla de ambas ou uma versão própria do juiz. obtida por meio das provas apresentadas). pode-se dizer que o Termo Menor é um Termo Maior. Premissa menor – Sócrates é homem. 3. que corresponde à aplicação da lei. Um exemplo clássico de silogismo: 1. na qual se afirma que o Termo Menor é um Termo Médio. O silogismo jurídico. os conflitantes deverão convencer o juiz a utilizar determinadas normas legais. 3.O juiz resolverá os pontos controvertidos por meio da sentença (art. na qual se afirma que todo Termo Médio é um Termo Maior. Ele tomará decisões para resolver os conflitos fáticos e jurídicos. assim. 3. transformará o texto legal em um texto sentencial. Premissa maior – Todo homem é mortal. 2. delimitará seus significados por meio de uma interpretação e. Premissa maior (norma): Os alunos (Termo Médio) devem permanecer em silêncio (Termo Maior). assim. A resolução final do conflito dar-se-á. A descrição dos fatos corresponde à premissa menor. A aplicação da norma legal corresponde à conclusão. 2. Premissa menor (fato): Neto (Termo Menor) é aluno (Termo Médio). escolherá as leis que utilizará.

Primeiro silogismo: 1. basta concluir e decidir. o restante do silogismo é automático. delimitando a premissa menor do silogismo e identificando seu Termo Menor (a pessoa) e seu Termo Médio (o fato). afirmando que o processo é antes axiológico (valorativo). o restante do procedimento poderia ser feito até mesmo por um programa de computador. Premissa maior: O aluno que assistir à aula (Termo Médio) deve permanecer em silêncio (Termo Maior). deve decidir quais foram os fatos. O motorista é o Termo Menor e a conduta de desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente é o Termo Médio. Depois. suponhamos que o juiz identifique que um dos motoristas desrespeitou o sinal vermelho e causou o acidente. que procuraria a lei que serve para o caso (subsumindo o fato) e decidiria (aplicando o direito). são delimitados os pontos controvertidos. conforme dito. 2. 3. O juiz pode encontrar uma norma legal cuja sanção estabeleça: Quem desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente (Termo Médio) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos (Termo Maior). que decorrem de falhas comunicacionais. Vejamos o segundo silogismo. Estabelecida a premissa menor e delimitado o Termo Médio. Premissa maior: O aluno que conversar em aula (Termo Médio) deve ser advertido (Termo Maior). uma vez identificada a premissa menor. O juiz deve resolver todos esses pontos. ou seja. precisa encontrar uma norma legal que possua o Termo Médio (o fato) previsto hipoteticamente. Conclusão: Neto (Termo Menor) deve ser advertido (Termo Maior). Conclusão: Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior). Para aplicá-la. Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e conversou em aula (Termo Médio). para descobrir o Termo Maior (a consequência. Primeiro. 2. Então. Bastará encontrar uma norma legal que contenha o Termo Médio enquanto hipótese e concluir.Vejamos um exemplo de norma jurídica dotada de sanção: O aluno que conversar em sala de aula deve ser advertido. proibido ou obrigatório). 3. Devemos fazer dois silogismos. Durante um processo judicial. uma vez estabelecidos os fatos. Voltando ao exemplo inicial. Outros teóricos questionam. O problema do raciocínio acima estaria na pressuposição de que apenas a premissa menor é . decorrendo de um procedimento exclusivamente lógico? Alguns teóricos afirmam que a premissa maior está pronta na legislação. decorrente da violação da norma acima: 1. Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e assiste a uma aula (Termo Médio). basta concluir: O motorista (Termo Menor) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos. estabelecendo que o Termo Menor (a pessoa) deve seguir o Termo Maior (a consequência). aquilo que deve ser permitido. Uma última questão deve ser enfrentada: será que.

pois alguns dos métodos necessários para uma boa interpretação dependem da equidade do juiz. ou seja. não exigindo qualquer atuação do juiz. 2007. Decisão e Dominação. 6ª edição. Independentemente das posições acima. Segundo tais teóricos. Referências: BETIOLI. pois a delimitação do significado da norma legal sempre exige interpretação. devemos constatar que existe uma padronização crescente na delimitação dos significados das normas legais. eliminando o momento axiológico do estabelecimento da premissa maior. 2a. tornando inexplicável a demora excessiva no julgamento da maioria dos processos. 2008. Antonio Bento. Dimitri. (cap. já estaria pronta. São Paulo: Saraiva. 2011. Introdução ao Direito. um ato de escolha do magistrado. um programa de computador não seria capaz de interpretar uma lei. São Paulo: RT. 11ª edição. Assim. 6. Manual de Introdução ao Direito. São Paulo: Atlas. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica. (Lição XXXII) DIMOULIS. enquanto a premissa maior seria um dado.construída. a premissa maior também é construída.5) FERRAZ JÚNIOR. ou seja. de que apenas os fatos precisam ser esclarecidos.2) . (lição 3. edição. Tércio Sampaio. A atuação judicial é mais e mais automática.1 e 6.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful