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La Definicin de Derecho

Carlos Santiago Nino La pregunta Qu es el derecho? Los juristas tienen gran dificultad para definir la palabra derecho. Las dificultades para definir derecho que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso derecho. En el pensamiento terico y en el jurdico ms que en ningn otro, todava tiene alguna vigencia la concepcin platnica respecto de la relacin entre el derecho y el lenguaje. Esto da origen a dos teoras: Concepcin del realismo verbal: los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas. La relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden cambiar o determinar, solo reconocer, detectando estos aspectos esenciales que contienen los conceptos. Existe una concepcin vlida para una palabra que se obtiene por la intuicin intelectual intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, por lo que determinar el significado de una palabra se logra a travs de la descripcin de los hechos. Concepcin convencionalista: es defendida por la filosofa analtica. La relacin entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres, pudindose elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que resulten ms convenientes. Segn esta corriente se le debe asignar un significado a una palabra si pretendemos describir los fenmenos denotados por ella, por lo que es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario. De esta forma la caracterizacin del concepto de derecho se determinara por criterios de utilidad retoricas y de conveniencia para la comunicacin. A pesar de la vigencia que tiene esta concepcin en el pensamiento filosfico, los juristas no adhieren a esta forma de pensamiento, de ah las dificultades y disputas para definir la palabra derecho. Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero concepto de derecho y otros juristas que no advierten que una cosa es definir unas palabras y otras describir la realidad, lo que es perjudicial para la identificacin de los fenmenos jurdicos. Que reemplacemos la bsqueda de la verdadera esencia del derecho por una investigacin de la palabra derecho en el lenguaje corriente y en el de los juristas no garantiza que vayamos a obtener una caracterizacin del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad terica. Esto ocurre porque el uso comn del termino derecho presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equvocos en las discusiones de los juristas, ya que la palabra derecho es ambigua, tiene varios significados relacionados estrechamente entre s. Para evitar confusiones, se conviene que el derecho a secas denote el ordenamiento jurdico y que los dems sentidos sean mencionados con las expresiones derecho subjetivo, y ciencia del derecho

Otro problema es que la expresin derecho es vaga. Algunos han pensado en la coactividad como propiedad que en lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de derecho, pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurdica que no presentan esta caracterstica, un ejemplo de esto es la mayor parte del Cdigo Civil. Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que olvidar las costumbres por no presentar esta propiedad. Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales cono necesarias para el uso de derecho en todos los casos, pero se enfrentaron a las sentencias que son normas particulares. En ciertos contextos es necesario asignar a la palabra derecho un significado lo menos vago posible, lo que nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias y nos conduce a excluir de la denotacin de derecho algunos fenmenos que usualmente nombramos con esta palabra. El ltimo inconveniente que presenta derecho en el lenguaje corriente es su carga emotiva. Derecho es una palabra con carga emotiva favorable, pero esto esta perjudicando su significado cognoscitivo ya que la gente extiende o restringe el uso del termino para abarcar con l o dejar fuera de su denominacin los fenmenos que aprecia o rechaza, segn sea el significado emotivo favorable o desfavorable. 2- El Iusnaturalismo y el positivismo jurdico. Las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenmenos jurdicos estn estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de la justicia. Una amplia corriente del pensamiento ha propuesto que la relacin entre el derecho y la moral debe reflejarse en el concepto de derecho. Algunas de las tesis ms comunes sostienen que hay una conexin importante entre el derecho y la moral: 1- Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. 2- Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3- Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral critica o ideal. 4- No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5- Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales. 6- Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas.

7- Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justificacin fundamentales. 8- Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. 9- La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y puede ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10- Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de justicia. Algunas de estas teoras son de carcter factico, otras de tipo valorativo o normativo y otras son de ndole conceptual y versan sobre la caracterizacin o definicin de ciertas nociones. La polmica existente entre iusnaturalismo y positivismo jurdico gira alrededor de la relacin entre derecho y moral, mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre derecho y moral, el positivismo jurdico niega tal conexin. Iusnaturalismo La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la defincin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, pero discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural. Iusnaturalismo Teolgico - Su principal representante fue Santo Tomas de Aquino, quien sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural. - Segn Victor Cathrein el derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Ademas el derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. - Segn Cathrein el orden positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. - Segn esta concepcin las leyes positivas deben obtenerse por conclusin del derecho natural o deben tener la funcin de determinacin aproximativa, precisando los postulados generales del derecho natural.

Las leyes positivas deben tener tambin la funcin de hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos del derecho natural. Iusnaturalismo Racionalista Se origin en el llamado movimiento iluminista que se extendi por Europa en los siglos XVII y XVIII. Fue expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Los presupuestos y mtodos del racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada dogmatica jurdica. Concepcin historicista Autores como Savigny y Puchta. Pretende inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Este concepto pretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser. Otra concepcin iusnaturalista que comparte la misma pretensin: Se difundi especialmente en Alemania Se funda en la naturaleza de las cosas. Es difundida por autores como Dietza, Maihofer y Welzel. Sostiene en general que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

Positivismo. La expresin positivismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre si; en algunos casos fueron rechazadas por juristas positivistas y en otros casos fueron sostenidas por juristas positivistas, pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendidos. Algunas de las principales posiciones que han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: El escepticismo tico - Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo. - Algunos prominentes pensadores son Hans Kelsen y Alf Ross. Estos autores sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decible racionalmente son los juicios que tienen contenido empirico. Segn estos los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. - Kelsen afirma que la justicia es un mero ideal irracional y los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segn este autor, en el vicio lgico de pretender derivar juicios de deber ser, o normativos, de juicios del ser o descriptivos.

Pensadores como Bentham y Austin, fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad (sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente. - Hart, que no es un escptico en materia tica, ha incursionado con lucidez en la discusin de problemas valorativos, como el de la justificacin de la pena, poniendo de manifiesto que no se presupone que tal tipo de discusin sea irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas. - No es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo tico. An en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que si bien su escepticismo tico les sirve de apoyo para defender su posicin positivista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo tico. Conclusin: no es esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin positivista del derecho. Positivismo Ideolgico - Tesis: cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. - Bobbio denomina esta tesis positivismo ideologico y la caracteriza como la concepcin que define estas proposiciones: 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. Por su parte Alf Ross llama a esta concepcin seudopositivismo La tesis que estamos considerando involucra una posicin ideologica o moral. Combina espuriamente una definicin de derecho en trminos puramente facticos, como la que los positivistas propugnan con la idea iusnaturalista de que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral. El positivismo ideologico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Cuando un juez pretende justificar su decisin diciendo: el derecho vigente dispone la solucin que estoy adoptando, si consideramos, como los positivistas lo hacen que esta posicin es meramente descriptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su decisin, a menos que est presuponiendo implcitamente un principio moral como el que dice debe observarse lo que dispone el derecho positivo. El positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que permite observar todo lo

que dispone el derecho vigente. Pero este no es el nico principio moral vlido, ni el nico principio moral que los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones. Kelsen sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que es, sino en el mundo de lo que debe ser. Kelsen rechaza la pretensin iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurdicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para l tal validez o fuerza obligatoria deriva de una norma positiva, su famosa norma bsica fundamental, que no es una norma moral sino un mero presupuesto epistemolgico. En ningn momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma bsica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. l solo habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica por parte de los juristas tericos. Kelsen no afirma que existe una obligacin moral de aplicar u obedecer toda norma jurdica, por lo que a pesar de las apariencias Kelsen no es un positivista ideolgico. El formalismo Jurdico. Segn esta concepcin el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene que el orden jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas-, consistente no presenta contradicciones-, preciso sus normas no son vagas ni contradictorias. El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. Este positivismo va unido al positivismo ideolgico, En el positivismo ideolgico defiende la sumisin de los jueces a los mandatos legislativos lo que supone que el derecho est compuesto slo por leyes- y, por otro lado, el postulado del positivismo ideolgico, de los jueces deben decidir siempre de acuerdo a las normas jurdicas por lo que se presupone que siempre las normas jurdicas ofrecen una solucin univoca y precisa. Esta concepcin del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformacin de la dogmtica jurdica. Los principales exponentes del positivismo no adhieren a esta teora, Ross y Hart dicen que un ordenamiento jurdico no solo esta compuesto por normas jurdicas sino tambin por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, adems de su ayuda a establecer el tipo de indeterminaciones que poseen las normas jurdicas. El derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que muchas veces los jueces decidan recurriendo a principios o criterios no jurdicos. Kelsen sostuvo que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas, aunque, en cambio, si admiti laa existencia de indeterminaciones linguisticas, lo que hace segn l que el juez tenga ms de una alternativa. Respecto a la tesis de que el derecho es completo y consistente, Kelsen no lo considera relevante para su teora.

El positivismo metodolgico o conceptual - Tesis que caracteriza a autores como Bentham, Austn, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, etc. - El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente.

Es una mera tesis conceptual, hace alusin a propiedades fcticas. Ello no implica ninguna concepcin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos los jueces estn moralmente obligados a desconocer normas jurdicas. Se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica presupone juicios valorativos acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En cambio el positivismo metodolgico o conceptual no se opone, como ta, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que haya principios morales y de justicia universalmente validos y justificables racionalmente.

En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una mera cuestin de definicin de derecho. Para quienes suscriben a una concepcin esencialista del lenguaje, se trata de captar cual es la verdadera esencia del derecho. Segn la concepcin convencionalista del lenguaje, el significado de una palabra est determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. Si es as una controversia acerca del significado de una expresin lingstica, tal como es el caso de derecho, puede encararse en dos planos diferentes: - El primero consiste en averiguar cmo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra. En muchos contextos la palabra derecho se emplea sin ninguna connotacin valorativa, sin embargo es posible que en otros contextos, el trmino derecho o el calificativo jurdico se empleen para hacer referencia slo a reglas que deben ser desde el punto de vista moral- observadas y aplicadas. En el contexto de estudios sociolgicos, histricos, antropolgicos, derecho comparado, no hay duda de que la expresin derecho se emplea con el significado que los positivistas proponen, es probable que en el discurso de los jueces y abogados prcticos algunas veces se use la expresin de acuerdo con la concepcin iusnaturalista, o sea haciendo alusin a normas que deben ser reconocidas y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral. - En el segundo plano de la concepcin convencionalista del lenguaje, puede encararse una discusin sobre el significado de una expresin lingstica. Para autores como Kelsen y Ross es conveniente definir derecho o sistema jurdico de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Un iusnaturalista podra replicar: Que el termino derecho no se emplea solo en el marco de la ciencia jurdica sino tambin en actividades que son esencialmente normativas y no descriptivas, como la administracin de justicia. Es controvertible que la actual ciencia jurdica sea una actividad puramente descriptiva y que es tambin discutible que ella deba serlo. Kelsen y Ross sealan que si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se transformara en una nocion subjetiva y relativa, que cada uno empleara en forma divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas.

Un tercer argumento que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventajas tericas y prcticas que se obtienen si se define derecho de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente el derecho que es del derecho que debe ser. Una definicin del tipo que el iusnaturalismo porque hace imposible esta distincin puesto que, segn l, nada es derecho, sino debe ser derecho. Hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier concepto mediante propiedades valorativas o normativas: - En primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia de ndole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en la practica acerca de cuales son esos principios, por lo tanto si tuviramos que definir derecho en base a principios morales o de justicia, la gente diferira en su identificacin de los sistemas jurdicos. - En segundo lugar, hay un cierto tipo de critica valorativa de un individuo, objeto o institucin que presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero ciertas propiedades fcticas comunes. Los sistemas normativos que suelen denominarse derecho en contextos descriptivos, presentan rasgos comunes de ndole fctica que son de tal relevancia para toso anlisis social, como el que realizan socilogos, antroplogos, historiadores, etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase, distinguindolos de otros fenmenos sociales. Conclusin: hay ciertas razones de peso en favor de la posicin adoptada por el positivismo metodolgico o conceptual respecto de la definicin de derecho, pero tambin nos permite advertir que la eleccin entre esta posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino acerca de una mera cuestin verbal. Todo lo que se dice en lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje iusnaturalista y viceversa. 3. El planteo del realismo jurdico a) El escepticismo ante las normas - Corriente del pensamiento jurdico que se ha desarrollado dinmicamente en los Estados Unidos y los pases escandinavos, con escritores tales como Holmes, Llewellyn, Frank. Olivecrona, Illum, etc. - Hart: el escepticismo frente a las normas es una especie de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos. - Los juristas suponen que el legislador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus normas estn en contradiccin, y si lo estn, afirma que es slo una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las normas podr determinarse para cada una de ellas un mbito de aplicacin independiente en el que no entre en conflicto con otra. - Los juristas del llamado common law no tienen frente asi cuerpos codificados a los que prestar una tal profesin de fe. La mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el derecho norteamericano, estn originadas, no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes. - Las normas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar, ya sea que tales normas jurdicas estn dictadas por un legislador, integrando un cdigo o no, o se las infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales. - Al formular las normas jurdicas estas adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordinario.

El juez solo puede atenuar la vaguedad que poseen las normas, pero no eliminarla del todo, ues en su definicin debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad. Las normas jurdicas son generales, por lo que el legislador no puede prever todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentarse en el futuro, en distintos casos. Llewellyn: Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos.

b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas. - Segn los realistas hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables. - Desde el punto de vista del hombre malo. Un individuo que nicamente se preocupe por evitar consecuencias desagradables, estar interesado slo en que se le prediga qu actos puede realizar impunemente y cules probablemente sern objeto de castigo por parte de los jueces. - Desde el punto de vista del hombre bueno. El hombre que quiere cumplir con su deber independientemente de cules sean las consecuencias. El realismo dir que este hombre esta slo interesado en una cuestin moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino que debe recurrir a su conciencia. Qu es el derecho? Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es ms que un cierto conjunto de tales desiciones. Esta corriente debe admitir la existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad natural que diferencia a los jueces de quienes no lo son, sino que la distincin depende de que unos estn autorizados por ciertas normas y los otros no. Los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. Los mismos jueces dicen ellos. En sus decisiones aplican el derecho. Los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecas sobre la actividad judicial, sino que consiste en decisiones judiciales particulares; pero los jueces, cuando tienen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones judiciales, sino en toso caso, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Alf Ross es un realista en cuanto caracteriza al derecho sobre la base de la prediccin de las decisiones judiciales. Pero se preocupa por aclarar que esta caracterizacin corresponde a la ciencia jurdica y no al objeto de estudio de la misma. Lo que la norma predice es qu normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones. Segn Ross, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pas, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de

que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto pas.

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