AUTORIA y PARTICIPACIN La realizacin del hecho punible es sancionada siempre y cuando le pueda ser atribuida a una persona autor-.

Los trminos: "autor" y "sujeto activo" no deben confundirse, el primero implica la idea de responsabilidad criminal por el hecho, el segundo slo implica que el sujeto ha realizado la accin tpica. La redaccin de nuestro Cdigo Penal se da sobre agentes que actan individualmente, sin embargo, surgen casos en los que intervienen dos o ms personas, es entonces cuando toma gran importancia el anlisis del autor y de las personas que contribuyeron a que realizara el delito (partcipes). Este es el eje central del tema referente a la Autora y Participacin. La redaccin de los tipos penales del Cdigo se centran en el autor, lo que no implica que no se pueda juzgar a los partcipes. El Cdigo tiene reglas especiales que nos permiten castigar a personas distintas al autor, stas se conocen como reglas de extensin de la responsabilidad criminal. 1. Autores. Teoras sobre Autora. Clases de Autores. Tal como afirma Carlos Creus: "el agente que asume la conducta antijurdica penalmente tpica se constituye en autor de un delito". De aqu, podemos afirmar en forma preliminar que, todo aqul que interviene en la ejecucin de un delito puede ser calificado como autor. Pero, las distinciones entre los distintos sujetos se dan sobre la base del grado de intervencin de cada uno de ellos en el delito; surgen entonces figuras como el autor -directo y mediato- y los partcipes - instigador y cmplice: necesario y no necesario-. La participacin implica la existencia de la autora -Principio de accesoriedad de la participacin-. Como dice el profesor Muoz Conde: "La participacin es accesoria, la autora principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partcipe o el autor en el caso concreto". El anlisis del artculo 23 del Cdigo Penal nos indica como autor a aqul que realiza por s el hecho punible; como autor mediato a aqul que por medio de otro realiza el hecho punible; y como coautores a aquellos que en forma conjunto realizan el hecho punible. Para que un sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se requiere como presupuesto bsico e indispensable que ste haya realizado el acto conscientemente, lo que implica dejar de lado los casos de falta de accin fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos y estado de inconsciencia. Justamente la conciencia del acto es lo que diferencia al hombre de los actos realizados por los animales y por la naturaleza. Teoras sobre Autora. El Derecho Penal ha evolucionado en sus criterios para calificar a una persona como autor o partcipe de un delito. A continuacin se presentan diversas teoras que explican este fenmeno:

a. Concepto unitario de autor.- De acuerdo a esta teora, es autor el que aporta una contribucin causal al hecho por mnimo que sea. Es decir, considera como autores a todos aquellos que, de una o otra manera, contribuyeron a la realizacin del hecho delictuoso. No interesa, entonces, distinguir la intervencin de cada sujeto. Es decir, como nos indica el profesor Roxin: "se da una equivalencia de todas las condiciones, por tanto, es obvio negar la diferencia entre autores, cmplices e inductores y partir del concepto unitario de accin". En este sentido, el profesor ~~z- "Al enunciarse el concepto unitario de autor, . - ~ :a teora de la equivaleocI de cooa'Joes y se - ~ :7"U-e las aportaciones de todos los intervinientes en -~ una relacin causal con el resultado". =r-'=' Do la persona que entrega un arma a otra para que -. ~ "Z7 ~ ;'~5;;b--~-,"~~

esta concepcin a la distincin de autora y participacin, pues el planteamiento unitario desconoce la necesidad de matizar suficientemente las responsabilidades segn su objetiva importancia social respectiva". Concepto Extensivo de Autor (Teora Subjetiva): Esta concepcin fue elaborada por Kostlin y llevada a la prctica por von Buri. Aqt se seala que es autor aquella persona que obra con voluntad de autor -animus auctoris- y es partcipe quien obra con voluntad de partcipe -animus soc-. En este sentido, el profesor Quintero Olivares6 seala: ''El concepto subjetivo de autor, al no poder designar al partcipe mediante criterios objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboracin en el hecho de otro". Esta teora parte de la equivalencia de condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participacin aparecen, entonces, como "causas de restriccin de la pena", puesto que sin ellas tendra que sancionarse a todos los intervinientes como autores7. Al dejarse la distincin entre autor y partcipe en un nivel subjetivo, se presentan problemas poltico-criminales, se producen resultados criticados por la doctrina. Tal como seala el profesor Hurtado Pozos: "(...) mediante la aplicacin de tal criterio se hace depender el problema de la participacin de consideraciones sobre la graduacin de la pena, sin importar si el agente realiza o no una accin tpica".

Por ejemplo: Si la esposa le dice a su amante que mate a su marido. Conforme esta teora seria autor la esposa y partcipe el amante que ejecut el homicidio. Adems, desde un punto de vista prctico se presenta un alto nivel de dificultad probatorio, pues se est tratando un aspecto netamente subjetivo. Concepto restrictivo de autor. - Segn esta teora es autor quien realiza la accin tpica establecida en cada delito, por tanto, el que contribuye a que se realice sta no seria autor del delito. Es la contrapartida de la teora extensiva de autor, dado que el concepto restrictivo analiza la distincin entre autor y partcipe desde un punto de vista objetivo de acuerdo a la contribucin en el hecho punible. Dentro de la teora restrictiva de autor podemos ver dos corrientes: c.l) Teora Objetivo Formal: es autor quien realiza estrictamente la accin tpica, se enfatiza el principio de legalidad. Es decir, el comportamiento del agente debe coincidir con la accin descrita en el tipo penal. Sera entonces partcipe el que se limita a ayudar o cooperar en la ejecucin de la accin tpica. Como seala el profesor Gimbemat9: "Para la teora objetivo-formal lo decisivo es slo y siempre la realizacin de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal". Esta teora tiene inconvenientes al encontrarse fTente a la autora mediata, pues el agente no realiza directamente la accin sino que se vale de un instrumento -personapara hacerlo. De acuerdo con esta teora, seria autor el instrumento que realiza materialmente la accin, el cual

Clases de Autores. Existen tres clases de autora: directa, mediata y co-autora. Seguidamente se explicaran la mediata y la co-autora porque la autora directa ha sido explicada dentro del punto anterior referido a la Teora del Donnio de la Accin o del Hecho. Autor Mediato. El problema de la intervencin en el delito estriba en la determinacin de s la conducta del agente la realiza de manera directa, de manera que el hecho punible realizado aparece como un hecho propio, o si, por el contrario su accin produce el delito slo de manera indirecta, es decir, a travs de la conducta de un tercero, de manera que, el hecho punible aparecera como un hecho ajeno respecto del cual el concurrente -autor mediato- quiere ocultarse. En otras palabras, existe autoria mediata cuando el autor, en la realizacin de la accin tpica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumento. La autora mediata es un caso de verdadera autoria, donde el agente realiza el injusto tpico como propio. La autora mediata se basa en el d(Jminio de la voluntad. El profesor Muoz Conde15 seala: "A la autoria inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aqulla en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirvindose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Con un criterio objetivo-formal es dificil fundamentar este tipo de autora y, sin embargo, es evidente que cuando alguien se sirve, como instrumento de realizacin del delito, de otra persona que, generalmente sin saberlo, lo ejecuta, hay que buscar un criterio que permita castigar al autor real y no a su instrumento. Este criterio no puede ser otro que el del dominio del hecho antes aludido,

pues est claro que el autor mediato es quien domina la realizacin del delito" . Como sealan Cobo Del Rosal y Vives Anton 16: "La naturaleza de autora que caracteriza la conducta del autor mediato aparece con claridad en aquellas hiptesis en que el instrnmento, si bien lleva a cabo el sustrato material del tipo, no realiza el injusto tpico: en tales casos no puede haber sino un autor, que es el autor mediato" . Pero, adems, en todos los supuestos de autora mediata, la accin del autor produce el hecho injusto en virtud de una legalidad necesaria: no se trata, como en el caso del partcipe, de una simple contribucin moral. Requisitos y supuestos de la Autora Mediata: a. b. c. El autor mediato no realiza actos objetivos. . La persona que acta como instrumento debe hacerlo sin dolo, es decir, no sabe que comete un delito -no acta tpicamente-o Este es el fundamento para que no sea sancionado. Puede darse el caso de que al instrumento le falte una especial cualificacin o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Por ejemplo: el funcionario o servidor pblico que para cometer el delito de cohecho (art. 3930 del CP) se vale de un tercero para recibir dinero. La persona que se desenvuelve como instrumento acta tcnicamente conforme a derecho, ya que se encuentra bajo un error que ha sido producido por el autor mediato. Por ejemplo: el polica que recibe una denuncia, motivo por el cual detiene a una persona; puede darse el caso que la denuncia sea falsa y que lo nico que quera la persona que accion fuera fastidiar al denunciado, en este caso el polica vendra a ser el

d. instrumento. En este sentido, el profesor Muoz Conde)? dice: "Existe tambin autora mediata cuando alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibicin del instrumento. As, el cazador que grita a otro que dispare a la pieza, sabiendo que es una persona, o quien provoca' en un timorato un estado de legtima defensa putativa, que le hace disparar contra una persona" . Puede darse el caso en que el instrumento acte justificadamente y exista autora mediata. Por ejemplo: si Juan se vale de un enfermo mental para causarle lesiones a Pedro, y ste ltimo le causa lesiones graves al enfermo, Juan responde por las lesiones graves (es el instrumento el que se defiende) por autora mediata. La persona que acta como instrumento puede ser incapaz, tanto por minora de edad como por ser mayor de edad con incapacidad psquica. Es decir, es un inimputable. Pero, existen ciertos casos de inimputabilidad en los que el sujeto tiene cierto nivel de discernimiento y decisin por lo que el autor mediato no tiene el dominio de la voluntad y, lo que surgira es una instigacin. Puede darse el caso en que el instrumento acte sin libertad, es decir coaccionado o bajo amenaza. El profesor Roxin seala el caso de una cadena de mando o un aparato de poder estrictamente jerarquizado. Son los casos denominados "autor tras el autor". Aqu se presenta la situacin en que el ejecutor directo es plenamente responsable, pero acta como simple eslabn de una cadena de mando o de un aparato de poder jerarquizado. En nuestro concepto, este supuesto sera sumamente discutible porque hemos indicado que la esencia de la autora mediata consiste en valerse de un instrumento, lo e. f. g.

cual no se cumplira porque en este caso el ejecutor tiene plena responsabilidad, en todo caso, nos encontrariamos frente a un caso de coautoria. Debemos sealar que hay delitos en los cuales es prcticamente imposible la figura de la autora mediata. Por ejemplo en los delitos denominados de propia mano, es el caso de la violacin de la libertad sexual, resulta incoherente decir que una persona a violado a otra por intermedio de un tercero que acto sin dolo. Pero, el caso puede variar, si un sujeto se vale de un inimputable para que ste ejecute la violacin. La tentativa es posible en la autora mediata, el problema es determinar en qu momento se inicia, al respecto existen dos posICIones: . Se inicia cuando el autor mediato comienza a dirigir la voluntad del instromento. Se inicia en el momento en que el instrumento comienza a realizar los actos destinados a la consumacin del tipo penal. A nuestro parecer, la posicin correcta es sta porque en ella se observa la existencia de un peligro objetivo para el bien jurdico. . Cierto grupo de la doctrina acepta la autora mediata en los delitos de omisin impropia. Son los supuestos en los que el garante no impide la accin punible del instrumento. En realidad, en estos casos, slo se presenta el incumplimiento del rol de garante, por lo que nos encontramos frente a una autora directa. Por ejemplo: el padre que sabiendo que su hijo (menor de edad) va a tomar la cartera de una seora que est sentada en el parque, no lo detiene. El padre ha incumplido su posicin de garante por lo que tiene responsabilidad.

seala que, cuando varios cometen un hecho en comn, todos sern reprimidos como autores. La co-autora, al igual que la autora mediata, es una forma de autora. Desde un aspecto subjetivo, la co-autora requiere de un plan comn y de una distribucin de funciones en la realizacin de un acuerdo mutuo (acuerdo conjunto); yen el aspecto objetivo, la aportacin que cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia -actos ejecutivos conjuntos-, de suerte que la colaboracin de cada uno de ellos sirva para la realizacin del plan general. Es as que la co-autora est conformada por sujetos que en forma independiente son considerados autores, pero la suma de autores no da lugar a la co-autora. Los co-autores solo responde por lo acordado y ejecutado, no por los excesos que pueden haber cometido cada uno de ellos. Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado final debe atribuirse a cada coautor, independientemente de su aportacin. Como seala el profesor Mir Puig19: "Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado sin que los dems lo consientan, en principio el exceso no puede imputarse a los dems: ms all del acuerdo mutuo no hay imputacin recproca". 2. Partcipes. Instigadores y Cmplices. Una vez analizado los casos de autora -directa y mediata- y co-autora, procede examinar las restantes formas de responsabilidad criminal por el grado de intervencin en el delito, es en base a esto que se puede decir que existen diversas clases de participacin. El castigo de los partcipes es posible en la medida que la ley lo establezca con reglas determinadas, pues, a diferencia de lo que sucede con la autora, la participacin no puede castigarse por el camino de la subsuncin. en el tipo,. por la sencilla razn de que el participe no