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20/03/2012 20:39:00

O PRINCPIO DA LEGALIDADE e seus corolrios

Antonio Carlos Santoro Filho

Antonio Carlos Santoro FilhoJuiz de Direito em So Paulo

1-Princpio da Legalidade Natureza Embora o princpio da legalidade encontre as suas origens ainda na poca medieval,

especialmente no direito ibrico e na magna carta inglesa de 1215, indubitavelmente deve-se ao iluminismo a sua conquista como princpio universal.

Com efeito, a ilustrao, como movimento reformador do Estado, em reao ao absolutismo

poltico, que submetia os sditos ao imprio da vontade do monarca, pugnou pela limitao do poder em benefcio da autonomia do indivduo, da liberdade [1].

O liberalismo poltico, portanto, como sustenta Roxin, constituiu o momento historicamente

mais importante para o assentamento do princpio da legalidade, pois "tornou possvel uma limitao do poder punitivo e, especialmente, impositivo do Estado e, com isto, a segurana da liberdade individual."[2]

Em nosso ordenamento jurdico, o princpio da legalidade em sentido amplo encontra-se

previsto pelo art. 5, inciso II, da Constituio Federal, o qual dispe que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" [3] Atravs deste princpio, subordina-se toda a atividade estatal ao imprio da lei, isto , a

interveno pblica nas relaes humanas e na regulao dos valores sociais somente pode realizarse de acordo com os processos de criao de normas constitucionalmente estabelecidos. Neste sentido, pode-se afirmar que em todos os ramos da vida social, ao indivduo, como

decorrncia do princpio da legalidade, no pode ser imposta qualquer conduta (ao ou omisso), se no estiver a providncia determinativa do Estado fundamentada, adequada ao modelo trazido pela norma legal. A imposio no motivada, ainda que reflexamente na lei, constituir constrangimento ilegal do Poder Pblico contra a pessoa, passvel de correo por remdios constitucionais, como o mandado de segurana e o habeas corpus.

O princpio, portanto, como anota Nagib Slaib Filho, tem dois prismas:"para o Estado, a

legalidade, isto , somente estar autorizado a agir quando incidente a hiptese legal; para o indivduo, a legalitariedade ou liberdade, consistente em poder fazer tudo o que a lei no probe." [4]

No que se refere ao direito penal, preferiu o legislador constituinte especializar o princpio da

legalidade [5], ao dispor, no inciso XXXIX, do mesmo art. 5, da Constituio Federal, que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal."

Esta norma constitucional foi repetida pelo legislador ordinrio no art. 1, do Cdigo Penal,

constituindo, assim, um princpio orientador [6]de toda a legislao penal brasileira. A funo precpua da legalidade penal, como sustenta Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, pode

ser definida como uma garantia dada ao homem contra o Estado [7]. Logo, tem a natureza jurdica de uma garantia constitucional, instituda para a preservao

da liberdade de agir do ser humano.

Atravs deste princpio constitucional, assegura-se a certeza da ordem e da igualdade

jurdica [8], bem como o exerccio legtimo e motivado do poder, repelindo-se o arbtrio e o abuso da atividade pblica, entendida esta ltima em seu sentido amplo. Como especializao da legalidade geral e fundamento do direito penal moderno, a

legalidade penal tambm encerra uma noo de garantia dos direitos do indivduo contra o Estado. Tratando-se, todavia, o direito penal do ltimo instrumento de controle social, com srias conseqncias no plano da liberdade individual, possui o princpio da legalidade nesta matria uma maior amplitude, que se consubstancia em seus corolrios ou princpios decorrentes, que a seguir analisaremos. 2-Legalidade Estrita Como primeiro desdobramento do princpio da legalidade em matria penal temos a

indispensabilidade da lei em sentido estrito, formal, para a criao de delitos, formulao ou agravamento de penas. Diante deste postulado, somente poder o Estado elaborar uma espcie de delito ou de

sano por meio de lei, seguindo-se o processo legislativo adequado. Veda-se, deste modo, qualquer outra forma de nascimento de hiptese delitiva ou

sancionatria penal, no se admitindo, assim, que se realize por medidas provisrias ou decretos do Poder Executivo, ou ainda pela interpretao e criao judicial. A razo desta limitao encontra-se nos fundamentos constitucionais da soberania e da

cidadania, e no princpio da diviso de poderes, essencial democracia.

Isto porque, como sustenta Roxin, "a aplicao da pena representa tal ingerncia na

liberdade do cidado, que a legitimao para determinar seus pressupostos somente pode residir na instncia que representa o povo como titular do poder do Estado: o parlamento como corpo legislativo eleito." [9] Com efeito, somente o Poder eleito pelo povo para elaborar e modificar o ordenamento

jurdico, de forma permanente, tem legitimidade para extrair, das relaes sociais, os bens jurdicos de maior relevncia e elaborar, a partir destes, os delitos e as sanes aplicveis s condutas danosas intolerveis. Os Poderes Executivo e Judicirio, dadas as suas funes, no possuem competncia e nem legitimidade para tanto. 3- Legalidade Escrita A segunda conseqncia do princpio da legalidade constitui a impossibilidade de criao de

delitos e de penas, ou de agravao destas, pelo direito consuetudinrio, isto , os costumes.

Como ensina Damsio E. de Jesus, os costumes representam o conjunto de normas de

comportamento obedecidas de maneira uniforme e constante, em virtude da conscientizao coletiva de sua obrigatoriedade. [10]

Trata-se, portanto, da reiterao constante e uniforme de uma regra de conduta, com a

convico de sua necessidade jurdica [11]. Alm de no servirem de fonte imediata do direito criminal, de criao de espcies de crimes

e de penas, os costumes tambm no se prestam a revogar leis penais incriminadoras ou sancionatrias, pois, como ensina Assis Toledo, a simples omisso e tolerncia indevidas de algumas autoridades em reprimir determinados delitos no basta para revogar, pelo desuso, a norma penal [12]. Isto no significa, entretanto, que os costumes no possuam relevncia em matria criminal. Ao contrrio, a sua funo integradora e interpretativa essencial ao conhecimento e ao

juzo de subsuno de condutas a determinadas espcies de crimes. Com efeito, na descrio de delitos, no raramente utiliza-se o legislador, alm de

elementos de pura verificao pelos sentidos elementos descritivos - , de outros, denominados normativos, que necessitam, para a sua real compreenso, de um profundo juzo de valorao jurdico-penal. Os elementos normativos culturais, nos quais se inserem os costumes como critrio de

interpretao, so os que exigem uma real valorao por parte do intrprete, que deve conferir-lhes o prprio e adequado sentido anlise do crime. Resultam da experincia tica do povo e devem ser interpretados de acordo com essa tica

e com o momento histrico vivido. Sofrem, por isso, uma evoluo constante, devendo o julgador estar atento a estas modificaes para realizar a valorao de acordo com os padres, costumes vigentes. Karl Engisch, ao discorrer sobre estes elementos, assenta que a funo dos conceitos

normativos, em boa parte, permanecerem abertos s mudanas de valoraes. O rgo aplicador do direito tem de averiguar quais so as concepes ticas efetivamente vigentes, sendo a sua prpria valorao do caso apenas um elo na srie de muitas valoraes igualmente legtimas.

A valorao prpria, portanto, constitui apenas uma parte do conhecimento, e no o ltimo

critrio deste [13]. So exemplos de elementos normativos culturais os conceitos "obsceno", do delito "ato

obsceno" (art. 233, do Cdigo Penal), "honesta", do crime de rapto (art. 219, do Cdigo Penal) e "artifcio" no estelionato (art. 171, do Cdigo Penal). Para a compreenso destes conceitos, deve o julgador realizar um juzo de valor profundo,

apreendendo, da tica e dos costumes vigentes, as suas reais significaes. Um beijo apaixonado em praa pblica, que poderia, na dcada de quarenta, ser

considerado um ato ofensivo ao pudor pblico, no passa, na atualidade, de algo inserido na normalidade social, impunvel, portanto, em razo do crime de ato obsceno.

Da mesma forma, face evoluo dos costumes, no se equivalem os conceitos de "mulher

honesta", passvel de rapto, vigentes h cinqenta anos e na atualidade. Assim, para concluirmos, podemos afirmar que os costumes no podem ser tomados para

criar delitos e penas, para agravar as sanes aplicveis ou para revogar normas penais, embora representem, por tratar-se o direito penal de uma cincia dinmica, dado relevante para a interpretao de determinadas espcies de delitos. 4- Anterioridade e Irretroatividade 4.1. Conceito A anterioridade e irretroatividade da lei penal possuem, em nosso ordenamento jurdico,

relevncia constitucional, pois previstas pelo art. 5, incisos XXXIX e XL, da Constituio Federal, os quais dispem que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, e que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

Destes dispositivos depreende-se que, para a criminalizao e apenamento de uma conduta,

no basta a existncia de uma lei, devendo esta ser existente, vlida e eficaz em momento anterior ao comportamento [14]. s leis penais, assim, concede-se apenas a possibilidade de incriminar e sancionar condutas

posteriores. Esta interpretao, ainda que no fosse expressa a exigncia de lei anterior pela

Constituio Federal e Cdigo Penal, seria conseqncia lgica do princpio da legalidade em sentido amplo, pois ningum obrigado a abster-se de uma ao, seno em virtude de lei, que, logicamente, deve existir ao menos no momento anterior prtica da conduta.

A garantia da anterioridade complementada pela irretroatividade da lei penal mais

gravosa, pois, como assevera Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, "O princpio da legalidade estaria sendo indubitavelmente violado com o reconhecimento de uma norma penal incriminadora, se esta viesse emprestar relevncia penal a fatos com fundamento em norma que no existia no momento em que os fatos teriam sido perpetrados. Assim, na feliz expresso de Bettiol, entraria pela janela o que se pretendia despejar pela porta." [15] De nada valeriam, portanto, os princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal, se

por leis posteriores pudesse o Estado incriminar e sancionar mais severamente condutas j praticadas em momento pretrito. Perder-se-ia todo o substrato de garantia destes princpios, pois a segurana de estar praticando uma ao lcita, em determinado momento, poderia ser atingida pela elaborao de uma norma posterior, que passasse a considerar aquele comportamento criminoso e passvel de punio. Logo, a anterioridade e irretroatividade da lei penal mais gravosa constituem exigncias do

princpio da legalidade, sem as quais este perderia a sua principal funo, qual seja, a de limitao ao poder de interferncia do Estado nas vidas dos cidados. 4.2. Retroatividade Benigna A) "Abolitio Criminis"

Por abolitio criminis entende-se a promulgao de lei que deixa de considerar como

criminosa conduta antes valorada negativamente, tipificada legalmente pelo ordenamento jurdicopenal.

Cuida-se, como anotam Silva Franco et. al., "de hiptese de supresso da figura criminosa,

por ter o legislador considerado que a ao, antes prevista como delituosa, no mais idnea a ferir um bem jurdico que pretende tutelar ou que esta leso no grave o suficiente, diante do princpio da subsidiariedade, para a interveno penal, havendo outros instrumentos para a sua preveno. Com a descriminalizao do fato, no teria sentido o prosseguimento da execuo da pena, nem a mantena das seqelas penais da sentena condenatria." [16] A abolitio criminis opera-se tanto com a revogao, pura e simples, expressa ou tcita, da lei

penal, como com a introduo de novo elemento essencial ao tipo penal, pouco importando, na hiptese, se o elemento especial, irrelevante na tipificao anterior, encontrava-se presente no fato antigo. Isto porque a introduo de elemento "ex novo" especial no tipo implica o rompimento da

continuidade tpico-normativa entre as leis penais, independentemente da presena do elemento especial no fato antigo, com a conseqente despenalizao da conduta pretrita.

Neste sentido posiciona-se Amrico A. Taipa de Carvalho, para quem"Com a entrada em

vigor da lei nova, que adicionou um novo elemento ao tipo legal da lei antiga, o facto praticado na vigncia da lei antiga preencha, ou no, o elemento da lei nova fica despenalizado, se o elemento adicionado constituir um elemento essencial." [17] Revogada a lei penal incriminadora, extingue-se a punibilidade do agente, nos termos do

art. 107, inciso III, do Cdigo Penal, operando-se, ainda, a extino dos efeitos da sentena penal condenatria, previstos pelos artigos 91 e 92, ambos do Cdigo Penal. B- "Lex Mitior" A proibio da irretroatividade da lei penal, decorrncia do princpio da legalidade, no

compreende a da lei penal mais favorvel, que, ao contrrio, constitui, por previso constitucional, uma garantia individual. Por lei mais benigna entende-se aquela que deixa de considerar a conduta como criminosa

(abolitio criminis), passa a impor pena menos rigorosa ou de menor durao qualitativa ou quantitativamente inferior -, considera novas circunstncias atenuantes, cria condies de procedibilidade ou objetivas de punibilidade, ou amplia as possibilidades de alternativas penais (suspenso condicional da pena, livramento condicional, penas substitutivas). A lei posterior, em nosso entender, somente pode ter aplicabilidade ao fato aps adquirir

plena eficcia, isto , com a sua entrada em vigor. Antes disso, exatamente pela ausncia de eficcia da lei nova, h mera expectativa de aplicabilidade. Nem se diga que este posicionamento implicaria iniqidade, tratamento desigual dos sujeitos

mesma situao jurdica, pois, com a entrada em vigor da lei mais benigna, a sua incidncia ser imediata, ainda que na fase de execuo da pena.

Questo que se coloca no tocante ao princpio da retroatividade da lei penal mais benfica

se, diante do conflito de proposies de duas ou mais leis, contendo preceitos mais favorveis ao acusado, pode o juiz simplesmente combin-los.

Damsio Evangelista [18] e Frederico Marques [19] afirmam que sim, pois se o juiz pode

aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o acusado, no h por que no possa escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim, aplicando o mandamento constitucional. Entendimento contrrio, segundo estes autores, constituiria formalismo jurdico em contraposio Constituio, o que inadmissvel.

Em sentido prximo, embora apenas em hipteses excepcionais, posiciona-se Basileu

Garcia [20]. Entendemos, contudo, que no h como prevalecer o argumento acima exposto. Isto porque se o juiz simplesmente, na aplicao da lei penal, combinar os preceitos

benficos de duas ou mais leis (revogadora e revogada), estar extrapolando a sua funo jurisdicional e interpretativa para transformar-se em legislador, elaborador de uma nova norma. Esta atividade, entretanto, face ao princpio constitucional da diviso de poderes, pertence ao Poder Legislativo e no ao Judicirio.

Some-se a isto que, como afirma Nelson Hungria, "no se pode tomar parte do todo, pois os

dispositivos de uma lei se completam e se condicionam mutuamente, entrosando-se num sistema orgnico e irrepartvel, e , de todo, incurial que se destaque um deles como ser autnomo, truncando-se tal sistema." [21]

Assim, no conflito de leis, dever o juiz optar pela que for mais benigna em seu conjunto,

aplicando, se o caso, a retroatividade da lei mais benfica ou a irretroatividade da mais gravosa [22]. 4.3. Lei temporria ou Excepcional e Legalidade Lei excepcional, nos termos do art. 3, do Cdigo Penal, aquela determinada por

circunstncias especiais, isto , calamidades pblicas, guerras, revolues, epidemias, e que tem o prazo de vigncia fixado at a cessao destas condies excepcionais. A lei temporria, por outro lado, tem o seu prazo de vigncia (pr)fixado pelo prprio

legislador, que, ao estabelec-la, determina a data em que ser cessada a sua eficcia. A razo desta temporariedade tambm deve ser a existncia de determinadas circunstncias excepcionais, no se admitindo, para tanto, o mero arbtrio do legislador. Ambas as espcies de leis tm como caracterstica a ultra-atividade, ou seja, mesmo aps a

sua auto-revogao determinada pelo trmino de seu prazo ou das circunstncias que motivaram a sua promulgao -, continuam a ser aplicveis aos fatos ocorridos durante a sua vigncia. A ultra-atividade destas espcies de leis, ao contrrio do que se possa supor a uma primeira

anlise, superficial, no contrasta e nem constitui exceo aos princpios constitucionais da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benfica. Tanto assim que, decidindo o legislador pela ab-rogao da lei penal, opera-se a abolitio criminis e a impunibilidade do fato.

A ultra-atividade tem as suas razes nos princpios constitucionais da igualdade e da justia,

pois, se no tivessem esta caracterstica as leis excepcionais ou temporrias, "seriam incuas para grande nmero de infratores, porquanto fcil lhes seria evitar as sanes ali cominadas" [23] Com efeito, as circunstncias excepcionais ou temporais que fundamentam a edio destas

leis integram-se, em verdade, aos respectivos tipos penais, formando um todo indissocivel, vigente para as condutas perpetradas durante o perodo de exceo. A ttulo de exemplo, basta observarmos os crimes militares em tempo de guerra (artigos

355 a 408 do Cdigo Penal Militar), para cujas tipificaes indispensvel a existncia de estado de guerra contra nao estrangeira, declarado nos termos dos artigos 84, inciso XIX, e 137 e seguintes da Constituio Federal, que constitui elemento de todos os tipos de delitos desta espcie. Inexistindo este estado, no h se falar em crime de guerra; decretado e findo, entretanto, as aes tpicas nele praticadas continuaro punveis, pois dotadas de ultra-atividade. Logo, as leis excepcionais ou temporrias, na realidade, criam tipos penais que so

destinados proteo de determinados bens jurdicos, que, por condutas antes consideradas irrelevantes (ou menos graves), so agora colocados em perigo, exatamente em virtude das circunstncias de exceo. Ultrapassado o perodo excepcional e restabelecida a normalidade das relaes sociais, as mesmas condutas deixam de ser potencialmente lesivas aos valores ticojurdicos fundamentais, o que explica a cessao da incidncia da norma proibitiva. 5- Taxatividade A taxatividade, que preferimos denominar de princpio da tipicidade, implica que, para ser

atendido o princpio da legalidade, no basta a existncia de uma lei incriminadora em sentido vago, devendo o legislador, na previso de delitos, determin-los por meio de tipos penais, descrevendoos de modo certo e inconfundvel [24].

Como ressaltado por Reale Jr., a tipicidade revela "a elaborao cientfica e tcnica do

princpio nullum crime sine lege, exercendo de forma mais segura a funo de garantia." [25] O tipo constitui o modelo legal de comportamento no qual esto inseridas determinadas

caractersticas, que tornam a conduta relevante em matria penal [26]. Admitida a tipicidade como exigncia da legalidade penal, conclui-se que em matria

criminal no pode o legislador utilizar-se de frmulas genricas, que no permitam ao destinatrio da lei o pleno conhecimento da matria de proibio.

Assim, vedada est, por exemplo, no mbito penal, a incriminao de condutas lesivas ao

patrimnio por meio de previso semelhante ao disposto no art. 159, do Cdigo Civil [27]. Com efeito, ao legislador penal no permitido traduzir em lei que comete crime todo

aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, viole direito ou cause prejuzo a outrem, ficando sujeito s sanes previstas, pois tal formulao contraria a finalidade do princpio da legalidade, isto , garantir o indivduo contra a ingerncia indiscriminada do Estado.

Para proteger o valor patrimnio, ou qualquer outro, a lei deve valer-se da tipicidade penal,

dos modelos de condutas que constituem as mais graves violaes aos bens jurdicos selecionados e que so intolerveis ao convvio social ordenado. Logo, so tipificadas, de forma precisa, condutas como o furto (art. 155, do Cdigo Penal), o

roubo (art. 157, do Cdigo Penal), o dano (art. 163, do Cdigo Penal) e o estelionato (art. 171, do Cdigo Penal), para cujas tipificaes indispensvel a subsuno da conduta a todos os elementos previstos no modelo abstrato. De igual modo, no pode o legislador penal dispor em lei que constitui crime dos

funcionrios pblicos contra a Administrao Pblica, qualquer conduta que viole os deveres impostos nos respectivos estatutos. Embora a violao constitua, em regra, uma infrao disciplinar, apenas as mais graves,

previstas por tipos de injusto, como por exemplo a corrupo passiva (art. 317, do Cdigo Penal) e a prevaricao (art. 319, do Cdigo Penal), estaro carregadas de ilicitude penal. A segunda implicao do princpio da tipicidade a vedao da analogia em matria penal,

no tocante criminalizao de condutas e imposio de penas.

A analogia consiste em estender a uma hiptese particular semelhante as concluses postas

pela observao de um caso correlato ou afim, em um raciocnio por similitude [28]. Trata-se, portanto, de uma operao mental de aplicao de um dispositivo legal a um fato no regulado pelo legislador, que possua, contudo, circunstncias de coincidncia com a situao regulada. Diante da vedao analogia, no pode o julgador, por exemplo, aplicar as penas previstas

no art. 155 do Cdigo Penal (furto) quele que subtrai coisa de outrem apenas para utiliz-la, devolvendo-a ao local de origem, nas mesmas condies.

Isto porque, para a configurao do crime de furto, indispensvel que a subtrao seja "para

si ou para outrem", ou seja, que a coisa saia do patrimnio do dono sendo deslocada ao do furtador ou de terceiro. A subtrao para mera utilizao temporria, furto de uso, no encontra adequao norma

incriminadora, que no pode, portanto, ser aplicada a este comportamento pela analogia. A vedao da analogia, contudo, refere-se apenas aos preceitos incriminadores e punitivos,

no se impondo s normas favorveis ao sujeito, como as excludentes de crime e as atenuantes. A analogia "in bonam partem" admitida pela maioria da doutrina e da jurisprudncia, pois

no h, em relao a esta, as restries e objees imputadas analogia "in malam partem". Com razo, a extenso das causas excludentes do crime e atenuantes de pena, antes de

constituir uma ameaa segurana jurdica proporcionada pelo ordenamento penal, representa a realizao de justia, pois permite que o sujeito beneficie-se de circunstncias j expressamente reconhecidas pelo legislador como justificantes de determinados comportamentos ou caracterizadoras de uma necessidade de menor pena.

Logo, a nosso ver, pela aplicao da analogia "in bonam partem", impunvel no somente

a interrupo da gravidez decorrente de estupro (art. 128, inciso II, do Cdigo Penal), mas tambm aquela que seja conseqncia de atentado violento ao pudor. De idntico modo, a iseno de pena prevista ao cnjuge que auxilia o autor de crime a

subtrair-se ao de autoridade pblica (art. 348, 2, do Cdigo Penal), deve ser estendida ao companheiro ou companheira do sujeito ativo do delito, que com ele viva em unio estvel, pois as razes que determinaram a no incidncia da sano afetividade, sentimento familiar esto igualmente presentes na hiptese no expressamente prevista pelo legislador. Contrria ao princpio da legalidade, portanto, apenas a analogia "in malam partem", que,

desse modo, encontra-se proscrita do nosso ordenamento jurdico. A analogia, contudo, no se confunde com a interpretao analgica, pois nesta o legislador,

efetivamente, quis compreender a conduta no expressamente descrita. Por interpretao analgica entende-se a utilizao, pela lei, de expresses nas quais se

encerram todos os comportamentos desvalorados no momento da elaborao da norma penal, tais como "outro meio fraudulento", no estelionato (art. 171, do Cdigo Penal) e "qualquer outra causa", constante do art. 224, alnea "c", do Cdigo Penal. A interpretao analgica no vedada no direito penal, pois seria impossvel ao legislador

descrever todas as hipteses da norma penal incriminadora.

A distino entre analogia e interpretao analgica, como sustenta Damsio, consiste em

que "Na primeira, no vontade da lei abranger os casos semelhantes; na segunda, a prpria lei, aps definir a frmula casustica, menciona os casos que devem ser compreendidos por semelhana (...) , pois, da vontade da lei abranger os casos semelhantes." [29] 6- Normas Penais em Branco 6.1. Conceito Questo correntemente colocada se, diante das exigncias impostas pelo princpio da

legalidade, podem ser admitidas no ordenamento jurdico-penal normas penais em branco.

Normas penais em branco prprias [30], ou como entendemos mais adequado, tipos penais

em branco, so aqueles que possuem um vazio em seu contedo, cuja compreenso fica delegada a uma norma complementar de natureza regulamentar. Assim , por exemplo, o tipo de omisso de notificao de doena, previsto pelo art. 269, do

Cdigo Penal, cujo juzo de subsuno do comportamento depende da verificao, em regulamentos expedidos pelo Ministrio da Sade, sobre a obrigatoriedade, ou no, da notificao da doena constatada. Tambm os tipos penais da "lei de txicos" apresentam-se como "em branco", pois so

consideradas entorpecentes as substncias assim especificadas pelo Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia, em ato administrativo prprio.

A nosso ver os tipos penais em branco no constituem, em regra, violao ao princpio da

legalidade, pois as normas complementares, como j dito, tm natureza meramente regulamentar; no criam hipteses delitivas, preceitos sancionadores, j previstos em lei, mas apenas os especificam. Alm disso, as normas complementares so, no mais das vezes, fruto de diviso de

competncia estabelecida pela prpria Constituio Federal, ou necessidades tcnicas, no havendo, assim, que se falar em inconstitucionalidade dessas modalidades tpicas. Se ultrapassada esta concesso meramente regulamentar, contudo, conferindo-se a outro

Poder, que no o legislativo, a faculdade de criar hipteses de delitos, estar a norma, fatalmente, eivada de nulidade, pois contrria aos requisitos da legalidade estrita e da taxatividade. 6.2. Lei Temporria e Tipo Penal em Branco Matria que tem suscitado vivo debate na doutrina e que ainda no chegou, como ensina

Silva Franco [31], a um equacionamento pacfico, a respeito da ultra-atividade das normas penais em branco, ou da retroatividade da norma complementar mais favorvel. Pensamos que a controvrsia, no entanto, apesar das correntes que se formaram a seu

respeito, no guarda grandes dificuldades. Isto porque o tipo penal em branco, como todas as outras normas penais proibitivas,

somente ser ultra-ativo quando tiver por caracterstica a excepcionalidade ou temporariedade, nos exatos termos do art. 3, do Cdigo Penal. Se no tiver a norma por fundamento a regulao de situaes de exceo, a revogao ou modificao mais benfica de seu complemento atingir as aes anteriores, cumprindo-se o mandamento constitucional e o preceito do art. 2, do Cdigo Penal. Exemplo da primeira espcie ultra-ativa encontramos no art. 2, inciso VI, da Lei

1.521/51 (Lei de Economia Popular), que tipifica a transgresso a tabelas oficiais de gneros e mercadorias, impostas por atos administrativos prprios (portarias).

Instituda a tabela de preos pela autoridade competente, a transgresso encontrar

subsuno ao tipo penal. Eventual revogao ou modificao do tabelamento, por ato posterior, no tem o condo de excluir o crime, pois, como anota Damsio, "a lei no sanciona o cidado porque vendeu a mercadoria pelo preo X ou Y, mas porque o vendeu por preo superior ao tabelado, seja X, Y ou Z. A conduta punvel a cobrana de preo abusivo, alm dos limites fixados pela autoridade competente, em face de determinada situao econmica" [32], excepcional. A lei em si, portanto, dotada de ultra-atividade. O mesmo posicionamento, contudo, no pode ser adotado, por exemplo, com relao Lei

de Txicos (Lei 6.368/76), que delega ao mbito administrativo a especificao das substncias consideradas "entorpecentes".

Excluda uma substncia do rol daquelas consideradas aptas causao de dependncia,

opera-se, com referncia aos comportamentos anteriores, a "abolitio criminis", em virtude do reconhecimento, por parte do prprio Estado, da inexistncia de lesividade na ao concreta, de risco ao bem jurdico "sade pblica", tutelado pelo tipo penal. Logo, somente poder ser considerado ultra-ativo o complemento das normas penais em

branco, se possuir as caractersticas da temporariedade ou excepcionalidade; inexistentes estas, de rigor a aplicao da retroatividade benfica. 7- Legalidade e Medidas de Segurana Cabe discutir, por fim, se princpio da legalidade dos crimes e das penas aplicvel,

tambm, s medidas de segurana. Em relao necessidade de lei em sentido estrito, de no cabimento dos costumes para a

sua formulao, e da taxatividade, no h dvida a respeito de sua incidncia. O mesmo no se pode dizer, contudo, com referncia anterioridade, em que pese as

respeitveis posies de parcela significante da doutrina em sentido oposto.

Isto porque, ao contrrio do regime anterior, no tm mais as medidas de segurana carter

punitivo [33], mas representam o tratamento mais adequado, que, portanto, deve ser reputado sempre mais benfico ao seu sujeito passivo.

Como afirma Assis Toledo, "em relao s medidas, de carter puramente assistencial ou

curativo, estabelecidas em leis para os inimputveis, parece-nos evidentemente correta a afirmao de sua aplicabilidade imediata, quando presente o estado de perigosidade, ainda que possa apresentar-se mais gravosa, pois remdios reputados mais eficientes no podem deixar de ser ministrados aos pacientes deles carecedores s pelo fato de serem mais amargos ou dolorosos." [34] Notas [1] No direito penal, o principal expoente de oposio e contestao ao absolutismo foi

Cesare Bonecasa, o Marqus de Beccaria, que com seu manifesto "Dos Delitos e das Penas", escrito em 1764, iniciou a luta pelos direitos e garantias individuais contra o poder absoluto. Em sua obra, que orientou toda a remodelao do sistema penal, ops-se Beccaria, de forma

veemente, s penas cruis, tortura como forma de investigao, pena de morte e priso provisria imotivada, tendo realado a necessidade da determinao legal da pena princpio da legalidade e de sua proporcionalidade em relao ao delito praticado.

[2] Introduccin al derecho penal y al derecho processual penal, p. 73. [3] O princpio da legalidade geral foi acolhido por todas as Constituies brasileiras. A

Constituio Imperial de 1824 consagrou-o em seu art. 179, inciso XII; a primeira Constituio Republicana no art. 72 15; a de 1934 no art. 113, inciso 26; a de 1946 no art. 145 25 e a de 1967 no art. 150, 16. Nem mesmo a reforma constitucional imposta pelo regime ditatorial militar aboliu-o, pois atravs da Emenda Constitucional n 1, de 17.10.69, admitiu a reserva legal em seu art. 153 16.

[4] Anotaes Constituio de 1988, p. 178. [5] Ricardo Antunes Andreucci. Direito Penal e Criao Judicial, p. 11. [6] Os princpios constituem os vetores do sistema jurdico, pois alm de conferir-lhe

estrutura, apontam para determinado sentido ou direo que devem ser seguidos pela legislao hierarquicamente inferior a ser elaborada.

Tratam-se, assim, de regras estruturais que proporcionam a coeso entre as normas do

sistema ou, como sustenta Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tnica e lhe d sentido harmnico."(Direito Penal, Estado e Constituio, p. 77) Os princpios encontram-se para a legislao penal e seus institutos como as fundaes para

a edificao: conformam e sustentam o que sobre eles erigido, de modo que a retirada de qualquer dos alicerces ou a efetivao da obra fora dos padres estabelecidos, implicar o comprometimento de toda a construo. No Estado Democrtico de Direito, institudo por nossa Constituio Federal, os princpios

penais fundamentais, entre os quais se inclui o da legalidade, alm da funo sistematizadora do direito criminal, tm tambm, como finalidades essenciais, a garantia do ser humano contra a ingerncia demasiada do Estado nas relaes sociais, atravs do direito penal, e a limitao exacerbao do poder punitivo.

[7] Princpio da Legalidade, p. 53. [8] Paulo Jos da Costa Jnior. Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, p. 2. Afirma este autor

que a funo garantidora do princpio da legalidade irrecusvel e insubstituvel. [9] Derecho Penal, parte general, p. 145. [10] Direito penal, parte geral, p. 22. [11] Luiz Alberto Machado. Direito Criminal, parte geral, p. 50. [12] Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 25. [13] Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 239. [14] Em nosso ordenamento jurdico, salvo disposio em contrrio, as leis somente

passam a possuir plena eficcia quarenta e cinco dias aps a sua publicao, conforme art. 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

[15] Princpio da Legalidade Penal, p. 88. [16] Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, p. 45. [17] Sucesso das Leis Penais, p. 145. [18] Direito Penal, Parte Geral, p. 82. [19] Tratado de Direito Penal, v. II, p. 256. [20] Instituies de Direito Penal, v. I, tomo I, p. 148/149. [21] Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, tomo I, p. 113.

[22] O Cdigo Penal Militar Brasileiro (Decreto-Lei n. 1001, de 21 de outubro de 1969),

disciplinou expressamente a questo, no sentido do texto, ao dispor, em seu artigo 2, 2: "Para se reconhecer qual a mais favorvel (das leis), a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato."

[23] Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, v. I, p. 266. [24] Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Princpio da Legalidade, p. 128. [25] Parte Geral do Cdigo Penal, nova interpretao, p. 20e 21. [26] O tipo penal compe-se de uma parte objetiva, que integra os elementos propriamente

objetivos, puramente descritivos, e elementos normativos, cuja interpretao depende de um juzo de valor; elementos subjetivos, reveladores da vontade do agente e do sentido da conduta; elemento material, representado pela ofensa (violao ou perigo) ao bem jurdico nos tipos de injusto. O tipo e a tipicidade penal no se confundem. Enquanto o tipo constitui o modelo legal de

comportamento, a tipicidade representa a adequao da ao humana (positiva ou negativa) a esta previso legal.

O tipo abstrato, a tipicidade concreta; o tipo previso, a tipicidade realizao, subsuno,

isto , "uma operao mental consistente em vincular um fato a um pensamento e comprovar que os elementos do pensamento reproduzem-se no fato." (Enrique Bacigalupo, La tcnica de resolucion de casos penales, p. 76)

A distino entre tipo e tipicidade, como bem observa Huerta, similar verificada "entre a

pea musical, escrita pelo compositor, na qual os sinais grficos das notas musicais fixadas no papel, constituem os motivos temticos que iluminam a criao musical, e a execuo por um concertista da prpria pea musical, pois este no somente se limita a executar as notas do pentagrama, mas inspira a sua interpretao nos motivos lricos, picos,descritivos ou dramticos que presidem o tema da composio."(La Tipicidad, p. 76) A tipicidade penal, para ns, encerra uma figura tridimensional, na medida em que comporta

trs ngulos de observao.

O primeiro ngulo ou dimenso trata-se da tipicidade formal, composta pela subsuno da

conduta sua descrio legal, tanto no aspecto exterior (elementos objetivos e normativos), como interior (dolo ou culpa, elementos subjetivos no sentido amplo).

A segunda dimenso consiste na tipicidade material, isto , a leso significativa ao bem

jurdico tutelado pelo tipo penal. A tipicidade, por fim, guarda um carter ou dimenso axiolgica, representada pela

inadequao social da ao, por se dirigir contra o fim de proteo da norma penal. Para que uma conduta seja considerada um injusto tpico, portanto, necessrio verificar-se

se todos os elementos do tipo realizam-se na hiptese em questo.

Alm disso, deve-se observar se a conduta, no contexto social em que foi praticada,

encontra-se no mbito da proibio que motivou o legislador a elaborar o instrumento de proteo do bem jurdico-penal. Se houver uma correspondncia entre a previso legal e o fato, se forem substancialmente

iguais, tanto no aspecto formal, como no material e no axiolgico, pode-se afirmar que a conduta guarda a caracterstica da tipicidade. A tipicidade, deste modo, pode ser conceituada como a correspondncia, a subsuno do

comportamento humano (fato) ao tipo (previso da lei penal), em todos os seus elementos e caractersticas. No ocorrendo esta adequao, a conduta humana ser considerada atpica e, conseqentemente, indiferente para o direito penal.

dano.

[27] Dispe o art. 159, do Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,

negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o

[28] Miguel Reale. Introduo Filosofia, p. 108. [29] Direito Penal, p. 44. [30] Normas penais em branco imprprias so aquelas em que o complemento de seu

contedo emanado da mesma fonte formal - Poder Legislativo - da norma penal. O complemento, embora se ache em outra lei, no penal, formulado pelo mesmo legislador que tem competncia constitucional para estatuir sobre o direito punitivo (Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, v. I, p. 189).

[31] Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, p. 62. [32] Cdigo Penal Anotado, p. 12. [33] Sobre a natureza das medidas de segurana, cf. o nosso Bases Crticas do Direito

Criminal, pp. 87 e ss., Led, 2000. [34] Princpios Bsicos de Direito Penal, pp. 41-42.

SANTORO FILHO, Antonio Carlos. O princpio da legalidade e seus corolrios. Disponvel na internet: www.direitocriminal.com.br, 27.04.2001,