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CURSO PREPARATRIO PARA PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE GOIS

DIREITO ADMINISTRATIVO PARTE I

Professor: Gabriel Brum Teixeira 2011-2

Direito Administrativo

SUMRIO
DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................... 5 1. BREVE INTRODUO..................................................................................................... 5 2. CRITRIOS PARA DEFINIO (FORMAO) DO CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................ 7 3. CONCEITO E CONTEDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................. 9 4. NATUREZA JURDICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO .................................. 10 5. RELAES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS JURDICOS (A INTERDISCIPLINARIDADE) .............................................................. 10 6. FONTES ............................................................................................................................. 12 7. CODIFICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 15 8. INTERPRETAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................... 15 9. SISTEMA ADMINISTRATIVO OU SISTEMA DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAO PBLICA ..................................................................................... 15 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO ....................................................................... 23 1. CONCEITO DE REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO ..................................... 23 2. PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................. 24 ADMINISTRAO PBLICA ............................................................................................. 41 ORGANIZAO ADMINISTRATIVA............................................................................... 41 1. ESTADO ............................................................................................................................. 41 2. ADMINISTRAO PBLICA: CONCEITO E SENTIDOS ..................................... 42 3. ADMINISTRAO PBLICA E GOVERNO ............................................................... 44 4. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA (CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO) ................................................................................................... 44 5. ATIVIDADE ESTATAL FORMAS DE DESEMPENHO (SERVIOS PBLICOS E EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA) ........................................................ 50 6. OS PRINCIPAIS INTEGRANTES DA ADMINISTRAO INDIRETA ............... 51 7. AGNCIAS EXECUTIVAS............................................................................................. 72 8. SETORES DA ECONOMIA NACIONAL .................................................................... 73 9. TERCEIRO SETOR ......................................................................................................... 74 10. CONTRATOS DE GESTO OU ACORDO-PROGRAMA ..................................... 79 PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................. 80 1. INTRODUO .................................................................................................................. 80 2. PODER-DEVER ................................................................................................................ 80 3. DEVERES (PODERES-DEVERES GENRICOS) DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................................................. 81
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4. PODERES (PODERES-DEVERES ESPECFICOS) DA ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................................................................. 82 ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................... 90 1. INTRODUO .................................................................................................................. 90 2. CONCEITO ........................................................................................................................ 91 3. REQUISITOS (ELEMENTOS, PRESSUPOSTOS OU CONDIES DE VALIDADE) DOS ATOS ADMINISTRATIVOS............................................................. 92 4. ATRIBUTOS (OU CARACTERSTICAS) DO ATO ADMINISTRATIVO ............ 95 5. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................. 97 6. NOES DE PERFEIO, VALIDADE, EFICCIA E EXEQUIBILIDADE .... 100 7. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS............................................................ 101 8. INVALIDAO OU DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ...... 104 9. CONVALIDAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................... 106 SERVIDORES PBLICOS ................................................................................................ 107 1. CONCEITO NOES INICIAIS ........................................................................... 107 2. CLASSIFICAO .......................................................................................................... 108 3. ESTUDO DO REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS .. 112 4. COMPETNCIA LEGISLATIVA ................................................................................. 115 5. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA ....................................................................... 115 6. NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE O REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICO .................................................................................................. 116 SERVIO PBLICO ........................................................................................................... 134 1. FORMAO DO CONCEITO...................................................................................... 134 2. PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO .................................................................... 137 3. ROL BSICO DE SERVIOS PBLICOS SEGUNDO A CONSTITUIO DA REPBLICA REPARTIO DE COMPETNCIAS PARA A SUA PRESTAO .. 141 4. CLASSIFICAO .......................................................................................................... 143 5. GREVE NO SERVIO PBLICO ............................................................................... 145 6. PRESTAO DO SERVIO PBLICO DELEGAO E OUTORGA ............ 146 7. FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO .......................................... 147 8. MEIOS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO .............................................. 148 9. MODALIDADES DE DELEGAO ........................................................................... 148 10. PERMISSO DE SERVIO PBLICO .................................................................. 150 11. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO............................................................. 152 12. CONVNIO ADMINISTRATIVO ............................................................................. 153 13. ORGANIZAES SOCIAIS..................................................................................... 154 14. OSCIP ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO ................................................................................................................................................. 155 15. PPP PARCERIA PBLICO-PRIVADA ................................................................ 156 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................................ 157
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1. INTRODUO ............................................................................................................... 157 2. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ............................ 158 3. ANLISE DA REGRA INSCRITA NO ARTIGO 37, 6 DA CONSTITUIO FEDERAL .............................................................................................................................. 161 4. PRESSUPOSTOS PARA RESPONSABILIZAO OBJETIVA DO ESTADO . 164 5. CAUSAS ATENUANTES E EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ................................................................................................................................ 168 6. RESPONSABILIDADE CIVIL POR CONDUTAS OMISSIVAS .......................... 170 7. RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS ............................................ 173 8. RESPONSABILIDADE POR ATOS JUDICIAIS .................................................... 173 9. REPARAO DO DANO ............................................................................................. 175 10. A AO DE REGRESSO .......................................................................................... 180 11. JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE DO STF E DO STJ .............................. 181 CONTROLE ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 187 1. INTRODUO: ESTADO DE DIREITO E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA ............................................................................................................................... 187 2. CONTROLE DA ADMINISTRAO NA CONSTITUIO FEDERAL .............. 188 BIBLIOGRAFIA ESPECFICA INDICADA ................................................................... 217 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 217

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PONTO 1 DIREITO ADMINISTRATIVO


Este captulo foi originalmente elaborado pelo Prof. Frederico Telho. As atualizaes seguintes foram realizadas pelos Profs. Frederico Telho e Sandro de Abreu.

1. BREVE INTRODUO 1.1. Evoluo Administrativo Histrica (Origem) do Direito

Muito embora a doutrina majoritria reconhea o surgimento do Direito Administrativo a partir do nascimento do Estado de Direito (perodo ps-revolues burguesas), h quem constate a existncia de normas administrativas ainda na Idade Mdia, mesmo que ainda no integrassem um ramo prprio e ainda se enquadrassem no direito civil. Com o fim da Idade Mdia, no perodo das monarquias absolutistas, as normas administrativas pouco evoluram, j que os monarcas eram autoridades soberanas (representantes dos homens e de Deus) e, por isso, no se submetiam ao imprio das leis. Nesse perodo, inclusive, vigorou a Teoria da Irresponsabilidade do Estado, baseada nos postulados de que the king can do no wrong e le roi ne peut mal faire. At ento, o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentais nas mos do soberano no permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem reconhecer direitos aos sditos. Vivia-se o domnio da vontade onipotente do monarca, cristalizada na mxima romana quod principi placuit legis habet vigorem e, subseqentemente, na expresso egocentrista de Luiz XIV, para quem Ltat cest moi. induvidoso, portanto, que o impulso decisivo para a formao do Direito Administrativo foi dado pela Teoria da Separao dos Poderes, desenvolvida por Montesquieu (LEsprit des Lois, 1748) e acolhida universalmente por todos os pases constitudos como Estado de Direito. Na Frana, aps a Revoluo (1789), foram tripartidas as funes do Estado em: executiva, legislativa e judicial. Nesse contexto, verificouse a especializao das atividades do governo e a independncia dos rgos incumbidos de realiz-las. Surgiu, portanto, a necessidade de julgamento dos atos da administrao, o que, inicialmente, ficou a cargo do Parlamento, mas, posteriormente, foi reconhecida a convenincia de se desligar as atribuies polticas (do Parlamento) das judiciais. Ainda, em um estgio mais avanado, foram criados, a par dos
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tribunais judiciais, os tribunais administrativos. Surgiu, assim, a jurisdio administrativa (ou justia administrativa) e, como corolrio lgico, foi-se estruturando um conjunto de normas autnomas de Direito, que especificamente regulavam a Administrao Pblica e suas relaes, inclusive com terceiros (administrados, particulares e/ou cidados). preciso notar, entretanto, que o Direito Administrativo no se desenvolveu da mesma forma em todos os pases. O contexto sciopoltico-administrativo de cada Estado imps, caso a caso, uma evoluo peculiar. A disciplina experimentou maior avano nos Estados mais atuantes, aqueles que no se limitavam simplesmente manuteno da ordem pblica, desenvolvendo suas atividades nos mais diversos setores, como sade, educao, cultura e previdncia social e, at mesmo, atuando no domnio econmico. Desta maneira, imperioso distinguir o direito administrativo aplicado no chamado Estado de Polcia, do Estado do Bem-estar e do Estado Providncia, vez que cada um destes apresenta nveis diversos de interferncia estatal nas relaes com seus cidados. (Romeu Felipe Bacellar Filho).

1.2. O Direito Administrativo no Brasil


O Direito Administrativo no Brasil no se atrasou, cronologicamente, em relao s demais naes. Em 1851, foi criada essa cadeira (Dec. 608, de 16.8.1851) nos cursos jurdicos existentes e, j em 1857, era editada a primeira obra sistematizada sobre o tema (Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, de Vicente Pereira do Rego, que, poca, era professor da Academia de Direito do Recife na Amrica Latina1). Durante o Imprio, sucederam quela obra os seguintes livros: (a) Veiga Cabral, Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1859; (b) Visconde do Uruguai, Ensaio sobre o Direito Administrativo Brasileiro, 2 vols., Rio, 1862; (c) A. J. Ribas, Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1866; (d) Rbio de Oliveira, Eptome do Direito Administrativo Ptrio, So Paulo, 1884. Com a Repblica, os estudos sistematizados de Direito Administrativo continuaram a evoluir, j, agora, sob a influncia do Direito Pblico Norte-Americano, que, inclusive, inspirou o modelo de federao adotado no Brasil. De l para c, inmeras obras foram editadas, o que indica que a curva da evoluo histrica do Direito Administrativo no Brasil foi extremamente profcua e se apresenta promissora. So contnuos e substanciosos os estudos sobre o tema, o que confirma a previso de Goodnow, para quem os grandes problemas de Direito Pblico Moderno so de carter quase exclusivamente administrativo.

TCITO, Caio. O primeiro livro sobre Direito Administrativo na Amrica Latina. RDA 27/428.

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2. CRITRIOS PARA DEFINIO (FORMAO) CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

DO

Dentre os diversos critrios utilizados na definio do Direito Administrativo, chamamos a ateno para os seguintes: a) CRITRIO (OU ESCOLA) POSITIVISTA, LEGALISTA, EXEGTICA, EMPRICA, CATICA OU FRANCESA: o Direito Administrativo simplesmente o estudo das normas que regem a Administrao Pblica. CRTICA: o Direito no se esgota pelo estudo das leis; b) CRITRIO (OU ESCOLA) DO PODER EXECUTIVO (pensamento de autores italianos, como Raggi, Posada de Herrera e Ranelleti): o Direito Administrativo o estudo dos atos do Poder Executivo. CRTICA: existem atos administrativos que provm dos Poderes Legislativo e Judicirio; c) CRITRIO TELEOLGICO (pensamento do italiano Vittorio Emanuelle Orlando): o Direito Administrativo seria um sistema harmnico de normas e princpios jurdicos que regulam a atividade do Estado, no intuito de viabilizar o alcance dos seus fins. No Brasil, este critrio defendido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem o Direito Administrativo o ordenamento jurdico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faa as suas vezes, de criao de utilidade pblica, de maneira direta e imediata. CRTICA: outras disciplinas de direito pblico tambm seriam abrangidas por este critrio; d) CRITRIO NEGATIVO OU RESIDUAL (adotado por Tito Prates da Fonseca): o conceito do Direito Administrativo subsidirio, ou seja, o estudo de todas as atividades estatais, salvo aquelas que envolvam o direito privado (patrimonial), a atividade legislativa e a atividade jurisdicional; e) CRITRIO DA DISTINO ENTRE ATIVIDADE JURDICA E SOCIAL DO ESTADO: distingue a atividade jurdica no contenciosa exercida pelo Estado e a atividade social por ele exercida supletivamente. Mrio Masago e Jos Cretella Jnior adotam este critrio e, por isso, conceituam o Direito Administrativo, em sentido objetivo, como o conjunto de princpios que regulam a atividade jurdica no contenciosa do Estado e, em sentido subjetivo, como aquele que regula a constituio dos seus rgos e respectivos meios de ao;

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f) CRITRIO DAS RELAES JURDICAS (defendido pelo francs Laferrire): o Direito Administrativo o estudo das relaes travadas entre a Administrao e os administrados (cidados e/ou particulares). CRTICA: em outras disciplinas tambm h relaes entre Administrao e administrados, como no Direito Tributrio; g) CRITRIO DA HIERARQUIA (criado por Ren Foignet): o Direito Administrativo o estudo da atuao dos rgos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda a atuao dos rgos superiores. CRTICA: tanto o Direito Administrativo quanto o Constitucional estudam o Estado, independentemente da hierarquia de seus rgos. O diferencial reside, respectivamente, no fato de que aquele cuida da dinmica do Estado (o seu aparelhamento) e este se dedica a sua estrutura; h) CRITRIO (OU ESCOLA) DO SERVIO PBLICO: o Direito Administrativo o estudo das atividades estatais (disciplina, organizao e regncia) da prestao de servios pblicos. CRTICA: limita, injustificadamente, o objeto de estudo do Direito Administrativo; i) CRITRIO PERSONATIVO: o Direito Administrativo o estudo das pessoas jurdicas pblicas (ou de direito pblico). CRTICA: incorre no equvoco da generalidade. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista tm personalidade jurdica de direito privado e so tambm estudadas pelo Direito Administrativo; j) CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLICA: vrios autores adotam este critrio, inclusive Hely Lopes Meirelles. Segundo este critrio, leva-se em considerao, na conceituao do Direito Administrativo, a Administrao Pblica no seu sentido objetivo, subjetivo e formal; OBSERVAO: O professor Toshio Mukai apresenta as seguintes divises doutrinrias acerca dos conceitos de Direito Administrativo: a) corrente dualista: o Direito Administrativo seria aplicado a uma parte restrita da atuao estatal, sendo a outra remanescente regida pelo direito privado; b) corrente intermediria: todo o direito aplicvel Administrao deve ser denominado de Direito Administrativo, sendo ele de natureza pblica ou privada; c) corrente unitria: existe um s direito aplicvel Administrao, o Direito Administrativo. Rejeita-se a idia de aplicao do direito privado s atividades do Estado. Toshio Mukai adota esta ltima corrente (unitria) e afirma que o Estado poder realizar muitas atividades similares dos particulares, [...] mas jamais poder identificar sua vontade ou processo aos de um sujeito privado e menos ainda atuar com fins privados.
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3. CONCEITO E CONTEDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 3.1. Conceito


O conceito e o contedo do Direito Administrativo variam conforme o critrio terico adotado pelo doutrinador/intrprete (conferir item 2, acima). O Direito Administrativo brasileiro, em sntese, pode ser entendido como o conjunto de normas, especialmente princpios jurdicos, que regem a atividade administrativa, as entidades e rgos da Administrao Pblica, bem como os agentes pblicos, tudo com a finalidade cogente de satisfao das necessidades coletivas (interesse pblico). Apia-se, portanto, no modelo denominado europeu-continental, originrio do direito francs e adotado pela Itlia, Espanha, Portugal, dentre outros pases europeus. tambm chamado de direito administrativo descritivo, que se ope ao modelo anglo-americano (ou anglo-saxo), porque tem por objeto a descrio e delimitao dos rgos e servios pblicos, sendo derrogatrio do direito privado (o modelo ingls, por seu turno, se fundamenta na atuao administrativa, sem derrogao do direito privado, integrando a prpria Cincia da Administrao).

3.2. Contedo (ou Objeto)


Ao Direito Administrativo compete o estudo da atividade ou funo administrativa exercida direta ou indiretamente, sua estrutura, seus bens, seu pessoal e sua finalidade. O seu estudo recai sobre os atos/contratos administrativos editados pelo Poder Executivo, bem como pelos Poderes Legislativo e Judicirio. A despeito da enorme controvrsia na doutrina, pode-se afirmar que, por funo administrativa, entende-se o dever do Estado de atender o interesse pblico, com a satisfao do comando decorrente dos atos normativos. O cumprimento do dever legal, como se ver, poder decorrer da funo exercida por pessoa jurdica de direito pblico ou mesmo de direito privado (no caso da atividade descentralizada). O que no se discute, no caso, a absoluta submisso da Administrao Pblica lei (em sentido amplo), que sempre lhe impe a conduta esperada. Ante tal submisso, os poderes instrumentais da Administrao Pblica ho de ser entendidos como deveres (da a idia de poder-dever ou deverpoder). O estudo da Administrao Pblica, em face do conceito proposto, , substancialmente, o objeto (contedo) do Direito Administrativo.

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4. NATUREZA JURDICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO


O Direito Administrativo integra o ramo do direito pblico, pois em suas relaes h sempre a presena, seja direta ou indireta, do Estado, que exerce suas atividades sob um regime de prerrogativas e sujeies, observados os limites impostos pelo manto protetor dos direitos fundamentais. As normas de Direito Administrativo so, portanto, predominantemente, de Direito Pblico (incidem, tambm, mesmo que em menor proporo, normas de Direito Privado nas relaes regidas pelo Direito Administrativo).

5. RELAES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS JURDICOS (A INTERDISCIPLINARIDADE)


O estudo do Direito no mais comporta a anlise isolada e estanque de um ramo jurdico. Na verdade, o Direito um s. As relaes jurdicas que podem ter naturezas diferentes. Assim, mesmo que de forma sucinta, cabvel indicar alguns pontos comuns em que o Direito Administrativo se tangencia com outras disciplinas jurdicas. No entanto, antes de se adentrar no exame da interdisciplinaridade, vale a pena relembrar um assunto sempre comentado. Trata-se da antiga e dicotmica classificao romana, que admitia bipartir o Direito em dois grandes (e intocveis) ramos jurdicos: (a) o Direito Pblico; e (b) o Direito Privado. Esta classificao, atualmente, encontra-se superada, tal como registram praticamente todos os estudiosos do assunto. quase pacfico o raciocnio de que todo ramo jurdico contm, de algum modo, normas de ambos os campos (ou seja, normas de Direito Pblico e de Direito Privado). Nenhuma disciplina, portanto, se afigura inflexvel quanto natureza das normas que a integram. Se tal fundamento verdadeiro, no menos o o fundamento de que, em cada ramo do Direito, predominam as normas de Direito Pblico ou de Direito Privado, umas sobre as outras. O que no se admite a idia de que, em determinado ramo jurdico, as normas sejam exclusivamente de Direito Pblico ou de Direito Privado, sem qualquer interligao entre elas. Assim, pode-se afirmar, com certeza, que o Direito Administrativo se insere no ramo do Direito Pblico, tal como ocorre com o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Processual, o Direito Eleitoral, entre outros (isso no quer dizer, repita-se, que no haja normas de Direito Privado incidentes nas relaes regidas pelo Direito Administrativo a dicotomia absoluta no mais se sustenta). De outro turno, no campo do Direito Privado, ficam, em ltima instncia, o Direito Civil e o Direito Comercial (ou Empresarial). Mais uma
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vez, nesse particular, vale anotar que h normas tipicamente de Direito Pblico incidentes nas relaes regidas pelo Direito Civil e Comercial. Agora, fechando esse grande parntese e retornando-se a interdisciplinaridade, pode-se afirmar que a relao de maior intimidade do Direito Administrativo com o Direito Constitucional. E no poderia ser de outra maneira. o Direito Constitucional que alinha as bases e os parmetros do Direito Administrativo que, na verdade, revela-se como o lado dinmico daquele. Na Constituio da Repblica esto esculpidos os princpios da Administrao Pblica (art. 37), a matriz das normas sobre servidores pblicos (arts. 39/41), alm das competncias atribudas ao Poder Executivo (arts. 84/85). So mencionados, ainda, na Lei Maior, os institutos da desapropriao (arts. 5, XXIV; 182, 4, III; 184 e 243), das concesses e permisses de servios pblicos (art. 175), dos contratos administrativos e licitaes (arts. 37, XXI e 22, XXVII), da responsabilidade extracontratual do Estado (art. 37, 6), entre outros. O Direito Administrativo ainda se toca no Direito Processual, especialmente pela circunstncia de que, em ambos os ramos, a figura do processo aparece. Apesar das peculiaridades no tratamento do assunto em um e noutro ramo do Direito (princpios prprios, procedimentos diferenciados, etc.), certo que existem inevitveis pontos de ligao entre as figuras do processo (ou procedimento) administrativo e do processo judicial. Apenas como exemplo, vale lembrar que o direito ao contraditrio, ampla defesa e durao razovel do processo incide tanto em uma como noutra categoria (art. 5, LV e LXXVIII da CF). Ainda, especificamente quanto ao processo administrativo de natureza disciplinar, so aplicveis alguns postulados e normas do processo penal. J no que diz respeito ao processo civil, importante lembrar que, em suas normas, existem previses de prerrogativas processuais aplicveis Administrao Pblica, quando em juzo (arts 188 e 475 do CPC). A relao com o Direito Penal se consuma por meio de vrios elos de ligao. Um deles a previso, no Cdigo Penal, dos crimes contra a Administrao Pblica (arts. 312/326) e a definio dos sujeitos passivos desses delitos (art. 327, caput e 1). A interseo se d, tambm, no caso das normas penais em branco, aquelas cujo contedo pode se completar pelas normas de Direito Administrativo. Ainda, com relao ao Direito Tributrio, h matrias conexas e relacionadas. Uma delas a que outorga ao Poder Pblico o exerccio do Poder de Polcia, atividade tipicamente administrativa, que remunerada por taxas (arts. 145, II da CF; e arts. 77/78 do CTN). De outro ngulo, tem-se que as normas de arrecadao tributria se inserem dentro do contexto do Direito Administrativo. O Direito do Trabalho outra disciplina que apresenta alguns pontos de contato com o Direito Administrativo. inegvel que as normas que regulam a funo fiscalizadora das relaes de trabalho esto integradas no Direito Administrativo. Ainda, de se reconhecer que ao Estado-Administrao permitido o recrutamento de servidores pelo
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regime trabalhista, aplicando-se, preponderantemente, a essa relao jurdica as normas da Consolidao das Leis do Trabalho CLT (com a EC 19/98, houve a queda do regime jurdico nico dos servidores pblicos). H, tambm, relaes entre o Direito Administrativo e o Direito Civil e Comercial (ou Empresarial). Diga-se, alis, que so intensas essas relaes. A guisa de exemplo, vale anotar que a teoria civilista dos atos e negcios jurdicos e a teoria geral dos contratos se aplicam supletivamente aos atos e contratos administrativos (vide, por exemplo, o art. 54 da Lei n 8.666/93). Em outra vertente, pode-se destacar que lcito ao Estado criar empresas pblicas e sociedades de economia mista para a explorao de atividade econmica (art. 173, 1 da CF), cujos atos constitutivos sero regidos por normas de Direito Comercial. Por derradeiro, de se atentar para as relaes que alguns novos ramos jurdicos mantm com o Direito Administrativo. Como exemplo, cita-se o Direito Urbanstico, que, objetivando o estudo, a pesquisa e as aes de poltica urbana, contm normas tipicamente de Direito Administrativo. Poderia at mesmo dizer-se, sem receio de errar, que se trata de verdadeiro subsistema do Direito Administrativo (muito embora, para maioria da Doutrina, o Direito Urbanstico ramo autnomo). O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001) dispe sobre vrios instrumentos tpicos do Direito Administrativo, como as licenas, as obrigaes urbansticas, o estudo prvio de impacto de vizinhana, a desapropriao, etc.

6. FONTES
No h entendimento pacfico, na doutrina, quanto s fontes do Direito Administrativo. Basicamente, diz-se que a principal fonte a lei, entendida como norma escrita superior em relao s demais fontes, de carter impessoal, o que engloba todos os atos normativos, com abrangncia ampla, desde as normas constitucionais at as instrues/circulares e demais atos decorrentes do poder normativo estatal. Outras fontes, ao lado da lei, inspiram o Direito Administrativo, a saber: a jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do direito, o costume e a doutrina.

6.1. A Lei
a regra escrita, geral, abstrata e impessoal, que tem por contedo um direito objetivo, no seu sentido material, e, no sentido formal,

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considerada como todo e qualquer ato/disposio emanado do Poder Legislativo. De acordo com sua destinao, recebe o nome de lei constitucional, lei administrativa, lei civil, lei penal, lei processual, lei tributria, lei comercial, etc. O seu contedo que lhe emprestar a natureza de norma de ordem pblica ou de ordem privada (lex privata), o que no quer dizer que toda norma de ordem pblica ser de Direito Pblico. Tanto assim que as normas aplicveis ao casamento e sua dissoluo, a despeito de tangenciarem o Direito Civil (ramo do Direito Privado), possuem o contedo de normas de ordem pblica. A lei, como norma jurdica, deve ser entendida, em seu sentido material, como todo ato normativo imposto coativamente pelo Estado aos particulares, com a finalidade de regular as relaes entre eles e, ainda, entre os prprios cidados/administrados. A lei, em acepo ampla, fonte primria do Direito Administrativo e, assim, abrange todos os atos normativos resultantes do poder legiferante e do poder normativo estatal: lei constitucional (superior a todas); lei complementar; lei ordinria; lei delegada; medida provisria; decreto legislativo; resoluo do Senado; decreto de execuo; decreto autnomo; decreto autorizado/delegado; instruo ministerial; regulamento; regimento; circular; portaria; ordem de servio, etc..

6.2. A Jurisprudncia
A jurisprudncia formada pelas decises reiteradas sobre um mesmo assunto, em um mesmo sentido. As decises isoladas dos tribunais so computadas como simples precedentes e no se equivalem amplitude conceitual da jurisprudncia. Para alguns doutrinadores, a jurisprudncia no fonte do Direito, mas mero indicativo de valor moral. Todavia, parece-nos acertado indicla como fonte, posto que marcante sua influncia no delineamento de diversos institutos (especialmente de Direito Administrativo), tais como a responsabilidade civil do Estado, a interveno do Estado na propriedade privada, os casos de apurao de ilcitos funcionais e, ainda, a dosimetria da sano disciplinar. Atualmente, ante o advento da smula vinculante (EC 45), a jurisprudncia ganhou ainda mais contorno e fora como fonte do Direito e, por assim ser, fonte do prprio Direito Administrativo. Todavia, cumpre ressaltar que, a despeito do que estabelece o artigo 103-A da CF/88 (aps a EC n 45/2004)2 e o artigo 28 da Lei n
2 Art. 103-A da CF/88: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

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9.868/99 , no vige no nosso ordenamento jurdico o princpio norteamericano do stare decises, segundo o qual a deciso de um rgo jurisdicional (no necessariamente da Suprema Corte) vincula as instncias inferiores, para os casos idnticos.

6.3. Os Princpios Gerais do Direito


Os princpios gerais do direito so os postulados que dirigem toda a legislao e, por isso, apresentam-se como fonte do Direito Administrativo. Os princpios aplicveis Administrao Pblica, estejam previstos expressa ou implicitamente na Constituio, bem como aqueles que estejam estabelecidos em outros atos normativos, tm a natureza de princpios gerais do direito e so de observncia obrigatria.

6.4. O Costume
Sempre que h deficincia legislativa no disciplinamento da Administrao Pblica objetiva (lacuna), possvel utilizar-se do costume como fonte do Direito Administrativo. Nesse sentido, a praxe burocrtica serviria como parmetro informativo ao Direito Administrativo, desde que no se mostre contrria lei e moral. Vale lembrar, ainda, por oportuno, que o costume exige a prtica reiterada, uniforme, contnua e de acordo com a moralidade administrativa, para que, ento, seja ele considerado fonte do Direito Administrativo. Hodiernamente, sua presena objeto de muitos questionamentos, tendo em vista a evoluo normativa experimentada com (e aps) a Constituio da Repblica de 1988.

6.5. A Doutrina
Segundo o magistrio de Hely Lopes Meirelles, a doutrina elemento construtivo da Cincia Jurdica, com reflexo direto na elaborao das leis, nas decises proferidas pelo Poder Judicirio, na soluo de conflitos e no mbito da prpria Administrao Pblica. o que se costuma chamar de opinio iures doctorum, em aluso percepo que se tem dos diversos ramos do saber jurdico, por parte dos estudiosos do direito.

3 Art. 28, pargrafo nico da Lei n 9868/99: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Lembre-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do pargrafo nico do artigo 28 da Lei 9868/99, por ocasio do julgamento da RCL n 1880/SP (Informativo n 289).

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7. CODIFICAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO


O Direito Administrativo no um direito codificado, como o Direito Civil, Penal, Processual, etc.. Na verdade, h uma infinidade de leis esparsas que definem, hoje, seus contornos dogmticos, tais como a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Lei de Processo Administrativo, Estatutos de Servidores, etc. (isso, sem se falar, nas inmeras normas administrativas sediadas, originariamente, na Constituio Federal). Atualmente, h quem defenda a no codificao do Direito Administrativo, como h os que defendem a sua codificao parcial e outros que defendem a codificao total. Um exemplo de codificao do Direito Administrativo encontrado no Cdigo Administrativo de Portugal.

8. INTERPRETAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO


Para a adequada interpretao do Direito Administrativo no se pode olvidar de seu aspecto constitucional. As decises em matria administrativa devem passar pelo filtro constitucional, por meio do processo denominado de filtragem constitucional. Com isso, impe-se o respeito s regras e princpios, tanto expressos quanto implcitos, previstos na Constituio da Repblica. De outro turno, como decorrncia do regime jurdico-administrativo, o intrprete, ao lidar com o Direito Administrativo, dever ainda se atentar para quatros fatores: a) a desigualdade jurdica entre o administrador e o cidado: a administrao goza de privilgios (ou prerrogativas) decorrentes do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, o que gera relaes preponderantemente verticais; b) a indisponibilidade do interesse pblico; c) a discricionariedade; d) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao Pblica (art. 19, II da CF/88); OBSERVAO: a analogia admitida no Direito Administrativo (o encaixe de situaes semelhantes). J a interpretao extensiva no admitida, uma vez que envolve a criao de norma administrativa nova.

9. SISTEMA ADMINISTRATIVO OU SISTEMA DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAO PBLICA


Por sistema administrativo (ou sistema de controle jurisdicional da Administrao Pblica, como se diz modernamente), entende-se o regime adotado pelo Estado para a correo (verificao/controle) dos atos/contratos administrativos supostamente ilegais/ilegtimos praticados
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pelo Poder Pblico, por quaisquer de seus departamentos de governo. Vigem, presentemente, dois sistemas bem diferenados: (a) o sistema do contencioso administrativo ou de jurisdio administrativa, jurisdio dupla ou dplice, tambm chamado de sistema francs; (b) e o sistema judicirio ou de jurisdio nica ou comum, conhecido tambm por sistema ingls. No se admite a existncia do chamado sistema misto. Esta nomenclatura, muito alm de imprpria, no serve para definir um sistema administrativo em si (autnomo). Na verdade, como bem pondera Miguel de Seabra Fagundes, hoje em dia, nenhum pas aplica um sistema de controle puro, seja atravs do Poder Judicirio, seja atravs de tribunais administrativos4. O que caracteriza o sistema administrativo a predominncia da jurisdio comum ou da jurisdio especial, e no a exclusividade de uma ou de outra. Na prtica, como visto, todos os sistemas seriam mistos, o que desnatura esta equivocada classificao.

9.1. Sistema do Contencioso Administrativo (ou Sistema Francs)


O sistema do contencioso administrativo foi originariamente adotado na Frana, de onde se propagou para outras naes. resultante da acirrada luta que se travou entre a Monarquia e o Parlamento, que ento exerciam funes jurisdicionais, e os Intendentes, que representavam as administraes locais. A Revoluo (1789), imbuda de liberalismo e ciosa da independncia dos Poderes, pregada por Montesquieu, encontrou ambiente propcio para separar a Justia Comum da Justia da Administrao. Com isso, atendeu-se no apenas ao desejo de seus doutrinadores, mas tambm aos anseios do povo, j descrente da ingerncia judiciria nos negcios do Estado. Separaram-se os Poderes. E, ao extremar os rigores dessa separao, a Lei 16, de 24.08.1790, disps: As funes judicirias so distintas e permanecero separadas das funes administrativas. No podero os juzes, sob pena de prevaricao, perturbar, de qualquer maneira, as atividades dos corpos administrativos. A Constituio de 3.8.1791 consignou: Os tribunais no podem invadir as funes administrativas ou mandar citar, para perante eles comparecerem, os administradores, por atos funcionais. Firmou-se, assim, na Frana, o sistema do administrador-juiz, vedando-se Justia Comum conhecer de atos da Administrao, os quais se sujeitam unicamente jurisdio especial do contencioso administrativo, que gravita em torno da autoridade suprema do Conselho de Estado, pedra fundamental do sistema francs. Essa orientao, alis,
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FAGUNDES, Miguel de Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1957, p. 16

133, nota 1.

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foi conservada na reforma administrativa de 1953 e, mais tarde, mantida pela vigente Constituio francesa de 4.10.58. No sistema francs, todos os tribunais administrativos sujeitam-se, direta ou indiretamente, ao controle do Conselho de Estado, que funciona como juzo de apelao (juge dappel), como juzo de cassao (juge de cassation) e, excepcionalmente, como juzo originrio e nico de determinados litgios administrativos (juge de premier et dernier ressorte), uam vez que dispe de plena jurisdio em matria administrativa. Como no passado explica Vedel, em face da reforma administrativa de 1953 -, o Conselho de Estado , conforme o caso, juzo de primeira e ltima instncias, corte de apelao ou corte de cassao. A esses ttulos ele conhece ou pode conhecer de todo litgio administrativo.5 Na organizao atual do contencioso administrativo francs, o Conselho de Estado, no pice da pirmide da jurisdio especial, rev o mrito das decises, como corte de apelao dos Tribunais Administrativos (denominao atual dos antigos Conselhos de Prefeitura) e dos Conselhos do Contencioso Administrativo das Colnias. E, ainda, como instncia de cassao, o Conselho de Estado controla a legalidade das decises do Tribunal de Contas, do Conselho Superior da Educao Nacional e da Corte de Disciplina Oramentria (Lei de 25/09/48). Embora caiba jurisdio administrativa o julgamento do contencioso administrativo (ensemble de litiges que peut faire naitre lactivit de lAdministration), certas demandas de interesse da Administrao ficam sujeitas Justia Comum, desde que se enquadrem numa destas quatro ordens: (a) litgios decorrentes de atividades pblicas com carter privado; (b) litgios que envolvam questes de estado e capacidade das pessoas; (c) litgios de represso penal; (d) litgios que se refiram propriedade privada. Como a delimitao da competncia das duas Justias est a cargo da jurisprudncia, so freqentes os conflitos de jurisdio, os quais so solucionados pelo Tribunal de Conflitos, integrado por dois ministros de Estado (Garde des Sceaux e Ministre de la Justice), por trs conselheiros do Conselho de Estado e por trs membros da Corte de Cassao. As atribuies do Conselho de Estado so, portanto, de ordem administrativa e contenciosa. O governo dele se serve na expedio de avisos e no pronunciamento sobre matria de sua competncia consultiva, alm de que atua como rgo jurisdicional nos litgios em que interessada a Administrao ou seus agentes. A composio e funcionamento do Conselho de Estado so complexos, bastando recordar que, atualmente, integrado por cerca de
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BONNARD, Roger. Le Contrle Jurisdictionnel de lAdministration, 1934, p. 152.

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duzentos membros, recrutados entre funcionrios de carreira (indicados pela Escola Nacional de Administrao), auditores, juristas e conselheiros. Suas atividades se distribuem entre duas sees (a administrativa e a contenciosa), subdividindo-se esta ltima (a contenciosa) em nove subsees. A jurisdio deste rgo supremo da Administrao francesa manifestada por meio de um desses quatro recursos: (a) contencioso de plena jurisdio (ou contencioso de mrito ou, ainda, contencioso de indenizao), pelo qual o litigante pleiteia o restabelecimento de seus direitos feridos pela Administrao; (b) contencioso de anulao, pelo qual se pleiteia a invalidao de atos administrativos ilegais, que so aqueles contrrios lei e/ou moral ou, ainda, desviados de seus fins (dtournement de pouvoir), que, por isso, tambm chamado de recurso por excesso de poder (recours dexcs de pouvoir); (c) contencioso de interpretao, pelo qual se pleiteia a declarao do sentido do ato e de seus efeitos em relao ao litigante; (d) contencioso de represso, pelo qual se obtm a condenao do infrator pena administrativa prevista em lei, como nos casos de infrao de trnsito ou de atentado ao domnio pblico. O sistema do contencioso administrativo francs, como se v, complicado na sua organizao e atuao. Por isso mesmo, ele recebe adaptaes e simplificaes nos diversos pases que o adotam, tais como a Sua, a Finlndia, a Grcia, a Turquia, a lugoslvia, a Polnia e a antiga Tcheco-Eslovquia, embora sempre guarde, em linhas gerais, a estrutura francesa. No abonamos a excelncia desse regime. Entre outros inconvenientes sobressai o do estabelecimento de dois critrios de Justia: um, a jurisdio administrativa; o outro, a jurisdio comum. Alm disso, como bem observa Ranelletti, o Estado moderno, por ser Estado de Direito, deve reconhecer e garantir ao indivduo e Administrao, por via da mesma Justia, os seus direitos fundamentais, sem privilgios de uma jurisdio especial constituda por funcionrios da prpria Administrao e sem as garantias de independncia que se reconhecem necessrias magistratura. Na Frana, o contencioso administrativo se explica pela instituio tradicional do Conselho de Estado, que integra o regime daquele pas como uma peculiaridade indissocivel de sua organizao constitucional, mas no nos parece que, em outras naes, esse sistema possa apresentar vantagens sobre o sistema judicirio (ou de jurisdio nica).

9.2. Sistema Judicirio nica/Sistema Ingls)

(ou

Sistema

de

Jurisdio

O sistema judicirio (ou sistema de jurisdio nica/sistema ingls ou, ainda, modernamente denominado de sistema de controle judicial)
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aquele em que todos os litgios de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados so resolvidos judicialmente pela Justia Comum, ou seja, pelos juzes e tribunais do Poder Judicirio. Tal sistema originrio da Inglaterra, de onde se transplantou para os Estados Unidos da Amrica do Norte, Blgica, Romnia, Mxico, Brasil, entre outros pases. A evoluo desse sistema est intimamente relacionada com as conquistas do povo contra os privilgios e desmandos da Corte inglesa. Primitivamente, o poder de administrar (no qual se inseria o poder de legislar), bem como o poder de julgar concentravam-se na Coroa. Com o tempo, o poder de legislar (Parlamento) foi diferenciado do poder de administrar (Rei), muito embora ainda permanecesse com a Coroa o poder de julgar. O Rei, portanto, era o nico destinatrio de todos os recursos dos sditos que, inseguros, como se direitos no possussem, viam na figura do monarca a personificao da injustia. O povo era dependente da graa real na apreciao de suas reclamaes e, apenas depois de muitas reivindicaes populares, foi criado o chamado Tribunal do Rei (King Bench). Esse rgo, por delegao da Coroa, passou a decidir as reclamaes contra os funcionrios do Reino. Tal sistema, porm, ainda era insatisfatrio, uma vez que os julgadores dependiam do Rei, que podia afast-los do cargo ou, ainda, ditar-lhes ou reformar-lhes as decises (dependia-se, ainda, da chancela real nos julgamentos). Algum tempo depois, o Tribunal do Rei passou a emitir, em nome prprio, ordens aos funcionrios contra quem os recursos eram apresentados, alm de expedir mandados de interdio que coibiam atos ilegais e/ou arbitrrios. Tornaram-se usuais, portanto, o writ of certiorari, para remediar os casos de incompetncia e ilegalidades graves; o writ of injunction, remdio preventivo destinado a impedir que a Administrao modificasse determinada situao; o writ of mandamus, destinado a suspender certos procedimentos administrativos arbitrrios; sem se falar no writ of habeas corpus, j considerado garantia individual desde a Magna Carta (1215). Do Tribunal do Rei, que s conhecia e decidia matria de direito, passou-se para a Cmara Estrela (Star Chamber), com competncia em matria de direito e de fato, alm de jurisdio superior sobre a Justia de Paz dos Condados. Todavia, ainda restava a ltima etapa da independncia da Justia Inglesa. Em 1701, por meio do Act of Seulement, os juzes foram desligados do Poder Real, alm de que se tornaram estveis em seus cargos, com competncia para julgar questes comuns e administrativas. Era, portanto, a instituio do Poder Judicial, independente do Poder Legislativo (Parlamento) e do Poder Administrativo (Rei), com jurisdio nica e plena para conhecer e julgar todos os atos e procedimentos da Administrao, bem como para solucionar os eventuais problemas decorrentes do direito privado.
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O sistema de jurisdio nica trasladou-se para as colnias norteamericanas e nelas se arraigou to profundamente que, proclamada a Independncia (1775) e fundada a Federao (1787), tornou-se cnone constitucional (Constituio dos EUA, art. III seo 2). Pode-se afirmar, sem risco de erro, que a Federao NorteAmericana a que conserva, na sua maior pureza, o sistema de jurisdio nica (ou do judicial control), que se afirma no rule of law, ou seja, na supremacia da lei. Ao definir esse regime, Dicey informa que ele se resume na submisso de todos jurisdio ordinria, cujo campo de ao coincide com o da legislao, sendo co-extensivo e equivalente ao poder de legislar. Nem por isso, porm, os Estados Unidos deixaram de criar tribunais administrativos (como so exemplos a Court of Claims, Court of Custom Appeals, Court of Record e Comisses de Controle Administrativo de certos servios ou atividades pblicas de interesse pblico), com funes regulamentadoras e decisrias (Interstate Commerce Commission, Federal Trade Commission, Tariff Commission, Public Service Commission, etc.). Essas comisses e tribunais, porm, no proferem decises definitivas e conclusivas para a Justia Comum, cabendo ao Poder Judicirio torn-las efetivas (enforced), quando resistidas, alm de poder rever a matria de fato e de direito j apreciada administrativamente. A prtica administrativa norte-americana levou a doutrina a afirmar, com inteiro acerto, que a existncia desse duplo freio (do processo judicial e das Comisses/Tribunais Administrativos) visa a enfrentar e neutralizar os abusos do poder burocrtico ou, pelo menos, reduzir o procedimento da Administrao condio de simples inqurito preliminar. No existe, pois, no sistema anglo-saxnico, que o da jurisdio nica (da Justia Comum), o contencioso administrativo do regime francs. Toda controvrsia, litgio ou questo entre particular e a Administrao (ou entre seus agentes e a prpria Administrao) resolvese perante o Poder Judicirio, que o nico competente para proferir decises com autoridade final e conclusiva (o chamado final enforcing, o que equivale coisa julgada judicial).

9.3. O Sistema Administrativo adotado no Brasil


No Brasil-Imprio, houve uma tentativa, por meio do artigo 142 da Constituio de 1824, de criao do contencioso administrativo. Diz-se tentativa, pois a justia administrativa no era independente. Suas decises poderiam ser revistas pela administrao ativa, ou seja, pelo Imperador. Em seguida, com a instaurao da primeira Repblica (1891), o Brasil adotou o sistema da jurisdio nica, ou seja, o sistema do controle
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administrativo pela Justia Comum. Por isso mesmo, Ruy Barbosa, em interpretao autntica de nossa primeira Constituio Republicana, afirmou, peremptoriamente, que "ante os arts. 59 e 60 da nova Carta Poltica, impossvel achar-se acomodao no Direito brasileiro para o contencioso administrativo. As Constituies posteriores (1934, 1937, 1946 e 1967/1969) afastaram a idia da jurisdio administrativa coexistente com a justia ordinria (comum). Trilhava-se uma tendncia j manifestada pelos mais avanados estadistas do Imprio, que se insurgiam contra aquele incipiente contencioso administrativo da poca. Vale lembrar, porm, que a Emenda Constitucional n. 7/77 estabeleceu a possibilidade de criao de dois contenciosos administrativos (arts. 11 e 203), que no chegaram a ser instalados e que, agora, com a Constituio de 1988, ficaram definitivamente afastados. A orientao brasileira foi haurida no Direito Pblico NorteAmericano, que nos forneceu o modelo para a nossa primeira Constituio Republicana, pautada no rule of law e no judicial control. Essa filiao histrica de suma importncia para se compreender o Direito Pblico brasileiro, especialmente o Direito Administrativo, e no se invocar, inadequadamente, princpios do sistema francs como informadores de nosso regime poltico-administrativo e de nossa organizao judiciria. Nesta seara, especificamente, mantivemo-nos vinculados ao sistema anglo-saxnico. O sistema da jurisdio nica, adotado pelo Brasil, j foi definido no tpico precedente, porm, convm repetir. o sistema da separao de funes entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, vale dizer, separao de funes entre o administrador e o juiz. Com essa idia, torna-se inconcilivel o contencioso administrativo, j que todos os interesses (de particulares ou do prprio Poder Pblico) sujeitam-se a uma nica e mesma jurisdio conclusiva: a jurisdio do Poder Judicirio. No entanto, preciso dizer que no se nega Administrao o direito de decidir. Absolutamente no. O que se lhe nega a possibilidade de exercer funes materialmente judiciais (ou judiciais por natureza) e de emprestar s suas decises fora e definio prprias dos julgamentos judicirios (res judicata). Entre ns, como nos Estados Unidos da Amrica do Norte, vicejam rgos e comisses com jurisdio administrativa (parajudiciais), mas suas decises no tm carter conclusivo para o Poder Judicirio e, por isso, sempre esto sujeitas reviso judicial (conferir, abaixo, a observao anotada). Para a correo judicial dos atos/contratos administrativos ou para remover a resistncia dos particulares s atividades pblicas, a Administrao e os administrados dispem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum e, se necessrio, recorrero ao mesmo Poder Judicirio, uno e nico, que decide os litgios de Direito Pblico e de Direito Privado (art. 5, XXXV da CF). Esse o sentido da
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jurisdio nica adotada no Brasil. OBSERVAO: Prevalece, no nosso ordenamento jurdico, o sistema de jurisdio nica. Entretanto, considerando que o ordenamento jurdicoadministrativo brasileiro convive com rgos administrativos que possuem competncia para julgar matrias especficas, torna-se relevante as seguintes observaes inerentes polmica figura da jurisdio nojudicial em comparao com a jurisdio judicial. Segundo Humberto Theodoro Jr., jurisdio o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurdica concreta que, por fora do direito vigente, disciplina determinada situao jurdica. Em outras palavras, o poderdever do Estado de dizer o direito aplicvel ao caso concreto. Considerando que a tnica do processo a soluo de uma controvrsia (lide), o que presume a aplicao concreta da norma legal (direito), diante de um caso especfico, resta a dvida quanto possibilidade, ou no, de que a Administrao (concebida, aqui, sob o critrio residual) exera jurisdio no-judicial. Hely Lopes Meirelles foi categrico ao afirmar que existe jurisdio administrativa, j que se trata de um poder estatal, com manifestao tanto no Judicirio, como no Executivo e at mesmo no Legislativo.6 O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, afirma que, na via administrativa, as autoridades no desempenham funo jurisdicional. Nesse mesmo sentido, Maral Justen Filho afirma que, supor a existncia de processo com cunho de jurisdicionalidade, fora do mbito do Poder Judicirio, contrrio Constituio. Este ltimo autor, no entanto, admite que o artigo 52, I e II, da CF/88, veicula uma exceo proibio de que a jurisdio seja exercida fora do Poder Judicirio7. O problema, portanto, parece ser de ordem terminolgica, notadamente quando se agrega, genericamente, ao termo jurisdio, o final enforcing power. Independentemente da posio que se queira adotar, um fator no pode ser desconsiderado: a prerrogativa de dizer o direito em carter final e conclusivo (o final enforcing power) inerente jurisdio judicial, exercida pelo Poder Judicirio (art. 5, XXV da CF/88).

Afaste-se a errnea idia de que deciso jurisdicional ou ato de jurisdio privativo do Judicirio. No assim. Todos os rgos e Poderes tm e exercem jurisdio nos limites de sua competncia institucional, quando aplicam o Direito e decidem controvrsia sujeita sua apreciao. Privativa do Judicirio somente a deciso judicial, que faz coisa julgada em sentido formal e material, erga omnes. Mas a deciso judicial espcie do gnero jurisdicional, que abrange toda deciso de controvrsia no mbito judicirio ou administrativo. (Hely Lopes Meirelles) 7 Esses dispositivos constitucionais tratam da competncia privativa do Senado Federal para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (nos crimes de mesma natureza e conexos com os do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica), os Ministros do STF, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, Advogado-Geral da Unio, bem como o Procurador-Geral da Repblica.

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PONTO 2 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO


Este captulo foi originalmente elaborado pelos Profs. Frederico Telho e Leonardo Buissa Freitas. As atualizaes seguintes foram realizadas pelos Profs. Ronie Crisstomo Frana e Frederico Telho.

1. CONCEITO DE REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO


O regime jurdico-administrativo o conjunto harmnico de princpios e normas que regem os bens, os rgos, os agentes e a atividade administrativa, a qual visa a realizar concreta, direta e imediatamente, os fins desejados pelo Estado (Wander Garcia). , pois, o responsvel por atribuir ao Direito Administrativo o contorno e a racionalidade que o caracteriza, proporcionando autonomia cientfica referida disciplina. Possui importncia nitidamente metodolgica. Celso Antnio Bandeira de Mello caracteriza o regime jurdicoadministrativo por dois princpios basilares, dos quais se originam os demais. So eles: (a) a supremacia do interesse pblico sobre o privado; e (b) a indisponibilidade do interesse pblico. Segundo o renomado doutrinador, o entrosamento (a conciliao) entre as prerrogativas da Administrao Pblica e os direitos dos particulares/cidados (binmio prerrogativas e sujeies Maria Sylvia Zanella Di Pietro) se constri pela noo de supremacia do interesse pblico sobre o privado e indisponibilidade do interesse pblico. Verifica-se, ademais, a importncia da noo de interesse pblico para o Direito Administrativo. Vale lembrar, porm, que, atualmente, h autores que criticam a doutrina de Celso Antnio e afirmam que o verdadeiro princpio-base do Direito Administrativo seria o prprio princpio do interesse pblico (ou o princpio da dignidade da pessoa humana). Esta corrente dissidente no vinga e se escora em vozes isoladas, como a dos Professores Carlos Ari Sundfeld, Maral Justen Filho, Paulo Ricardo Schier, dentre outros poucos doutrinadores. O interesse pblico, portanto, continua a ser a mola-mestra do Direito Administrativo, que, em sua concepo clssica, impe a busca do bem comum, o atendimento dos interesses de uma determinada sociedade, levando-se em considerao os indivduos que a formam e o primado dos direitos fundamentais. Essa a obrigao (objetivo) do Estado. A doutrina italiana (Renato Alessi) cunhou a segmentao entre interesse pblico primrio e secundrio, sendo o primeiro o verdadeiro interesse da coletividade (o bem comum) e o segundo, o interesse da
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prpria Administrao Pblica, que, muitas vezes, no coincide com o interesse da sociedade. Assim, notrio que o dever do Estado sempre ser realizar o interesse pblico primrio e no o secundrio. O atendimento do interesse pblico pelo Estado nos traz a noo de funo administrativa, ou seja, o Estado titulariza o poder outorgado pelo povo, o qual, no exerccio da funo administrativa, transforma-se no dever de atendimento do interesse pblico. Da a designao poder-dever da Administrao Pblica. De seu turno, Celso Antnio chega a inverter aquelas palavras, pois, para ele, o exerccio da funo administrativa denota a atividade de um dever, do qual decorre um poder limitado por aquele. Da defender o multicitado doutrinador a existncia de um dever-poder e no poderdever (ou meramente poder). Com essas breves consideraes a respeito do regime jurdicoadministrativo, cumpre-nos, agora, explicitar alguns dos demais princpios administrativos que informam esse sistema, sejam eles expressos ou implcitos.

2. PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS
Princpios administrativos so os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica. Representam cnones pr-normativos, que norteiam a conduta do Estado quando no exerccio de atividades administrativas. Cretella Junior bem observa que no se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que no seja informado pelos respectivos princpios. A doutrina moderna tem-se detido, para a obteno do melhor processo de interpretao, no estudo da configurao das normas jurdicas. Segundo tal doutrina (destacam-se, nela, os ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin), as normas jurdicas admitem classificao em duas categorias bsicas: os princpios e as regras. As regras so operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas dirimido no plano da validade: aplicveis ambas a uma mesma situao, uma delas apenas a regular, atribuindo-se outra o carter de nulidade. Os princpios, ao revs, no se excluem do ordenamento jurdico na hiptese de conflito: dotados que so de determinado valor ou razo, o conflito entre eles admite a adoo do critrio da ponderao de valores (ou ponderao de interesses), vale dizer, dever o intrprete averiguar a qual deles, na hiptese sub examinen, ser atribudo grau de preponderncia. No h, porm, nulificao do princpio postergado. Este, em outra hiptese e mediante nova ponderao de valores, poder ser o preponderante, afastando-se o outro princpio em conflito. Adotando-se essa nova anlise, poder ocorrer, tambm no Direito
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Administrativo, a coliso entre princpios, sobretudo os de ndole constitucional, sendo necessrio verificar, aps o devido processo de ponderao de seus valores, qual o princpio preponderante, que ser ento aplicvel hiptese concreta. Os autores no so unnimes quanto a tais princpios, muitos deles originrios de enfoques peculiares da Administrao Pblica e, por isso, entendidos pelos estudiosos como de maior relevncia. A Constituio Federal enuncia alguns princpios bsicos que regem a Administrao, que sero considerados princpios expressos e, ainda, outros sero destacados, haja vista que so aceitos pelos publicistas (e so igualmente aplicveis Administrao), que sero denominados de princpios reconhecidos.

2.1. Princpios Expressos


A Constituio vigente, ao contrrio das anteriores, dedicou um captulo Administrao Pblica (Captulo VII do Ttulo III) e, no seu artigo 37, deixou expressos os princpios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos. Convencionamos denomin-los de princpios expressos, exatamente pela meno constitucional. Esses princpios revelam diretrizes fundamentais da Administrao, de modo que s se poder considerar vlida a conduta administrativa se ela guardar plena compatibilidade com os referidos princpios.

2.1.1. Princpio da Legalidade


O princpio da legalidade , certamente, a diretriz bsica da conduta dos agentes da Administrao. Por ele, entende-se que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Se no foi, diz-se que a atividade ilcita. Tal postulado, consagrado aps sculos de evoluo poltica, tem por origem mais prxima a criao do Estado de Direito, ou seja, o Estado que deve respeitar as suas prprias leis (art. 5, II; e art. 37, ambos da CF). O princpio "implica subordinao completa do administrador lei. Todos os agentes pblicos, desde o que lhe ocupe a cspide at o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dcil realizao das finalidades normativas". Na clssica e feliz comparao de Hely Lopes Meirelles, na administrao pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim. extremamente importante verificar qual o efeito que o princpio da
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legalidade revela aos direitos dos indivduos. Na verdade, para a garantia de seus direitos, os indivduos se escoram na prpria existncia do princpio da legalidade. Quer dizer, aos cidados autorizada a verificao de lisura da conduta administrativa, ante o confronto do ato/contrato com a lei. Conclui-se, pois, inarredavelmente, que, havendo dissonncia entre a conduta e a lei, dever aquela ser corrigida para se eliminar a ilicitude. No custa lembrar, ainda, que, na teoria do Estado moderno, h duas funes estatais bsicas: a de criar a lei (legislao) e a de executar a lei (administrao e jurisdio). Esta ltima pressupe o exerccio da primeira, de modo que s se pode conceber a atividade administrativa diante dos parmetros j institudos pela atividade legiferante. Por isso, diz-se que administrar funo subjacente de legislar. O princpio da legalidade denota exatamente essa relao: s legtima a atividade do administrador pblico se estiver condizente com o disposto na lei. Por derradeiro, importante ressaltar que, em funo do agigantamento das atividades estatais e da criao de uma sociedade complexa, alm da falibilidade da lei em sentido estrito (que no mais supre todos os reclamos da sociedade), o princpio da legalidade passa a ter um sentido mais amplo, a abarcar no somente a lei em sentido estrito, mas tambm a todo o Direito, tendo como paradigma a prpria Constituio. O Administrador Pblico, portanto, deve obedincia no somente lei em sentido estrito, mas tambm aos princpios e valores albergados pelo sistema administrativo-constitucional. Do princpio da legalidade caminhamos para o princpio da legitimidade (Diogo de Figueiredo Moreira Neto), para o princpio da juridicidade (Eduardo Soto Kloss e Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha), para o princpio da constitucionalidade (Juarez Freitas) ou para o princpio da supremacia constitucional. De certa forma, pode-se dizer que essa nova visualizao do princpio da legalidade foi sufragada pela Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/99), que, no pargrafo nico de seu art. 2, estatui, depois de arrolar os princpios aos quais deve a Administrao Pblica obedincia, que, no processo administrativo, ser observado o critrio da atuao conforme a lei e o direito (inciso I).

2.1.2. Princpio da Impessoalidade ou Imparcialidade


A referncia a este princpio no texto constitucional, no que toca ao termo impessoalidade, constituiu uma surpresa para os estudiosos, que no o empregavam em seus trabalhos (Juarez Freitas informa, inclusive, que o constituinte de 1988 errou ao designar o princpio da imparcialidade de princpio da impessoalidade. A doutrina estrangeira consagra a designao princpio da imparcialidade e no impessoalidade). Impessoal "o que no pertence a uma pessoa em especial", ou seja, aquilo que no pode ser voltado especialmente a determinadas
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pessoas. O princpio da impessoalidade, portanto, previsto no caput do artigo 37 da CF/88, indica que a Administrao Pblica deve agir sem estabelecer privilgios, sem regalias, sem perseguies e em obedincia ao dever de eqidade. O princpio, de certa forma, objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve dispensar aos administrados que estejam em idntica situao jurdica (eqidade). Neste ponto especfico, o princpio da impessoalidade representa uma das facetas do princpio da isonomia. Por outro lado, para que seja realmente impessoal, a Administrao deve voltar-se exclusivamente para o interesse pblico, e no para o privado. Com isso, deve-se analisar o princpio da impessoalidade sob trs (principais) vertentes: (a) o dever de o agente agir em conformidade com o interesse pblico, sem o estabelecimento de privilgios/prejuzos; (b) a atuao do agente pblico imputada ao rgo pblico ao qual pertence; (c) no se admite o uso indiscriminado das experincias pessoais do agente pblico, quando em desacordo com o Direito e a moral administrativa. Quanto ao item (a) acima (uma das vertentes do princpio da impessoalidade), vale dizer que, neste ponto especfico, o princpio da imparcialidade toca no princpio da finalidade (ou seja, o alvo a ser alcanado pela Administrao somente o interesse pblico; e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular). Ainda, no se pode deixar de falar da relao que a finalidade da conduta administrativa mantm com a lei. "Uma atividade e um fim supem uma norma que lhes estabelea, entre ambos, o nexo necessrio", na feliz sntese de Ruy Cirne Lima. Como a lei, em si mesma, deve respeitar a isonomia, j que isso imposto pela Constituio da Repblica (art. 5, caput e inc. I), a funo administrativa, nela baseada, tambm dever faz-lo, sob pena de desvio de finalidade (este desvio ocorre sempre que o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento o interesse pblico). Embora sob a expresso desvio de finalidade, o princpio da impessoalidade tem proteo no direito positivo infraconstitucional: o art. 2, alnea "e", da Lei n 4.717/65 (ao popular) considera nulos os atos lesivos ao patrimnio, causados por desvio de finalidade.

2.1.3. Princpio da Moralidade


O princpio da moralidade impe que o administrador pblico no dispense os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que desonesto. Vale acrescentar, ainda, que tal forma de conduta deve existir no somente nas relaes entre a Administrao e os particulares em
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geral, como tambm internamente, ou seja, na relao entre a Administrao e os agentes pblicos que a integram. O artigo 37, caput, da Constituio Federal refere-se, expressamente, ao princpio da moralidade e pode-se dizer, sem receio de errar, que foi bem aceito no seio da coletividade, j sufocada por assistir, na histria, aos desmandos de maus administradores, freqentemente na busca de seus prprios interesses ou de interesses inconfessveis, relegando para ltimo plano os preceitos morais de que no deveriam se afastar. Com isso, o constituinte pretendeu coibir a imoralidade no mbito da Administrao Pblica. Pensamos, todavia, que somente quando os administradores estiverem realmente imbudos de esprito pblico (na conscincia pessoal de cada um dos gestores), que o princpio ser fielmente observado. Embora o contedo da moralidade seja diverso da legalidade, o fato que aquele est normalmente associado a este. Em algumas ocasies, a imoralidade consistir na ofensa direta lei e a violar, ipso facto, o princpio da legalidade. Em outras situaes, a violao do Direito residir no tratamento discriminatrio, positivo ou negativo, dispensado ao administrado. Neste ltimo caso, estar vulnerado, tambm, o princpio da impessoalidade, que se pe como requisito, em ltima anlise, da legalidade da conduta administrativa. O desapego moralidade pode afetar vrios aspectos da atividade administrativa. Quando a imoralidade consiste em ato de improbidade que, como regra, causa prejuzo ao errio pblico, o diploma legal a ser aplicado a Lei n 8.429/1992. Nesta lei, h previso: (a) das hipteses que configuram tpicos atos de improbidade (desonestidade); (b) das sanes aplicveis a agentes pblicos e terceiros responsveis; (c) dos instrumentos processuais adequados proteo dos cofres pblicos, com a admisso, entre outras, das aes de natureza cautelar de seqestro e arresto de bens, bem como do pedido de bloqueio de contas bancrias e aplicaes financeiras, sem contar, logicamente, a ao principal de perdimento de bens, a ser ajuizada pelo representante do Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica de direito pblico interessada na reconstituio de seu patrimnio lesado. Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional, para dar guarida ao princpio da moralidade administrativa, a ao popular, contemplada no artigo 5., LXXIII, da CF/88. Antes, apenas direcionada tutela do patrimnio pblico econmico, a ao popular passou a proteger, mais especificamente, outros bens jurdicos de inegvel destaque social, como o meio ambiente, o patrimnio histrico e cultural, alm da prpria moralidade administrativa. Pela via da ao popular, regulamentada pela Lei n 4.717/1965, qualquer cidado (ttulo de eleitor) pode deduzir a pretenso de anular atos do Poder Pblico que estejam contaminados pela imoralidade administrativa. Por isso, advogamos o entendimento de que o tradicional pressuposto da
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lesividade, tido como aquele causador de dano efetivo ou presumido ao patrimnio pblico, restou bastante mitigado diante do novo texto constitucional (ele era bastante adequado idia, hoje superada, de que se podia promover ao popular apenas para a defesa do patrimnio em seu sentido econmico). Quando a Constituio se refere defesa de ato lesivo moralidade administrativa, deve-se entender que a ao cabvel pelo simples fato de ofender esse princpio, independentemente de haver ou no efetiva leso patrimonial (econmica). Por fim, no se pode esquecer da ao civil pblica, prevista no artigo 129, III, da CF (uma das funes institucionais do Ministrio Pblico) e regulamentada pela Lei n 7.347/1985. Trata-se de mais um dos instrumentos de proteo moralidade administrativa. Quando se diz que a ao civil pblica foi movida para resguardar o patrimnio social ou, ainda, para proteger algum interesse difuso, estar-se- defendendo a moralidade administrativa. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei n 8.625/1993), inclusive, consagra, com base naqueles bens jurdicos, a defesa da moralidade administrativa pela ao civil pblica. Desse modo, fcil observar que no faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princpio da moralidade administrativa. Cumpre, portanto, aos rgos competentes, bem como aos cidados, a necessria diligncia para que questionem (e invalidem) os atos viciados, aplicando-se aos responsveis as punies previstas em lei.

2.1.4. Princpio da Publicidade


O princpio da publicidade tambm mencionado na Constituio da Repblica. Por ele, diz-se que os atos da Administrao Pblica devem merecer a mais ampla divulgao possvel, inclusive entre os administrados. Constitui fundamento desse princpio, propiciar a possibilidade de controle da legitimidade da conduta dos agentes pblicos. Somente com a transparncia da atividade administrativa que podero os indivduos aquilatar a legalidade ou no dos atos/contratos e o grau de eficincia de que se revestem. para observar esse princpio que os atos administrativos so publicados em rgos de imprensa e/ou afixados na sede dos entes/rgos pblicos. O que importa, com efeito, dar a eles a maior publicidade, haja vista que, somente excepcionalmente (em rarssimas hipteses), admite-se o sigilo na Administrao. O princpio da publicidade pode ser reclamado por intermdio de dois instrumentos bsicos: (a) o direito de petio permite aos indivduos que se dirijam aos entes/rgos pblicos para formular qualquer tipo de postulao (art. 5, XXXIV, "a", da CF); e (b) as certides so expedidas pelos entes/rgos pblicos e registram a verdade de fatos administrativos, cuja publicidade permite aos
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administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situaes (art. 5, XXXIV, "b", da CF). Se negado o exerccio desses direitos ou, ainda, se no veiculada a informao (ou veiculada incorretamente), o prejudicado poder dispor de instrumentos constitucionais para garantir a restaurao da legalidade, seja via mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF) ou habeas data (art. 5, LXXII, CF). Na verdade, no se deve perder de vista que todas as pessoas tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular ou de interesse coletivo, com exceo das situaes resguardadas por sigilo (art. 5 XXXIII, CF). O exerccio desse direito, de estatura constitucional, h de pressupor, necessariamente, a obedincia, pela Administrao Pblica, do princpio da publicidade. Ainda, importante registrar que todas as pessoas administrativas devem se submeter ao princpio da publicidade, sejam as que constituem as prprias pessoas estatais (de direito pblico), sejam as que, mesmo que de direito privado, integrem o quadro da Administrao Pblica (Indireta), como o caso das entidades paraestatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista). Vrias questes sobre a publicidade dos atos/contratos administrativos foram enfrentadas pelo STF, via Aes Diretas de Inconstitucionalidade de leis estaduais, ajuizadas por Governadores de Estado. Nesses casos, o STF rejeitou a alegao de vcio de iniciativa parlamentar, j que a matria veiculada pela lei estadual atacada, no se referia criao, estruturao e atribuies de rgo pblico, o que, ento, seria de iniciativa reservada do Chefe do Executivo (art. 61, 1, II, "e", CF). O mesmo tribunal rejeitou, ainda, a alegao de inferioridade do Executivo em relao ao Legislativo e o Judicirio, em virtude de norma que exigia a publicidade de atos, programas, obras ou servios implementados pelo Executivo, sempre com carter educativo, informativo ou de orientao social, proibindo-se a veiculao de nomes, smbolos ou imagens que pudessem caracterizar promoo pessoal de autoridades pblicas. O STF indeferiu a medida cautelar, sob o argumento de que no havia plausibilidade jurdica da tese, tendo em vista que a norma guardava plena compatibilidade com o disposto no artigo 37, 1, da CF. Entretanto, sob outro aspecto, foi deferida a medida cautelar para suspender a eficcia do dispositivo que vedava qualquer publicidade que constitusse propaganda direta ou subliminar, j que haveria dificuldade, na prtica, de identificar o que seria propaganda direta e subliminar, fato que poderia causar prejuzo ao dever de informar e prestar contas, inerente competncia do Chefe do Executivo. Outra questo enfrentada pelo STF diz respeito regra que exigia, nas publicaes do Executivo (em jornais, comunicados, avisos, etc.), a obrigao de mencionar, expressamente, quais os custos do ato/contrato para os cofres pblicos. O tribunal deferiu a liminar sob a alegao de que
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a exigncia legal ofendia os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, sobretudo porque a obrigao s era destinada ao Executivo. Alm disso, a exigncia provocaria mais custos ao errio, violando, em ltima anlise, o princpio da economicidade. Finalmente, vale lembrar que o STF deferiu medida cautelar para determinar a suspenso da norma que obrigava o Poder Executivo a informar Assemblia Legislativa, trimestralmente, todos os gastos com publicidade, divulgao de comunicados oficiais e/ou publicaes legais. O tribunal entendeu que tal imposio extrapolava, aparentemente, a regra do artigo 71, I, da CF, segundo a qual compete ao Congresso Nacional apreciar, anualmente (e no trimestralmente), as contas do Presidente da Repblica. Sem embargo da circunstncia de que a publicidade dos atos constitui a regra, o sistema jurdico, repita-se, instituiu algumas excees, tendo em vista a excepcionalidade da situao e os riscos que a eventual divulgao poderia acarretar. O prprio art. 5, XXXIII, da CF, resguarda o sigilo de informaes quando indispensvel segurana da sociedade e do Estado. O mesmo ocorre na esfera judicial. Segundo o art. 93, IX, da CF, com a redao dada pela EC 45/2004, a lei poder excepcionar a publicidade dos julgamentos e, portanto, limitar o acesso de pessoas em determinados casos, quando ser permitida apenas a presena das partes envolvidas e de seus advogados, ou, ainda, se for o caso, apenas destes ltimos. A Constituio, na verdade, pretendeu proteger o direito intimidade, considerando-o prevalente, em certas ocasies, sobre o princpio do interesse pblico informao. Em outras palavras, a prpria Carta Constitucional admitiu o conflito entre tais princpios e indicou, na ponderao de valores a ser feita pelo intrprete, a preponderncia do direito de sigilo e intimidade sobre o princpio geral de informao (publicidade).

2.1.5. Princpio da Eficincia


A Emenda Constitucional n 19/98, que guindou ao plano constitucional as regras relativas ao projeto de reforma do Estado (Ministro Bresser Pereira), acrescentou, ao caput do artigo 37, o princpio da eficincia (denominado, no projeto de Emenda, de "qualidade do servio prestado"). Com essa atitude, o Governo pretendeu conferir direitos aos usurios dos diversos servios prestados pela Administrao Pblica, direta ou indiretamente (inclusive por meio de delegao). No difcil perceber que a insero desse princpio na ordem constitucional revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotncia para lutar contra a deficiente prestao de servios pblicos, que, sem margem de dvida, j causou incontveis prejuzos aos usurios. De fato, se os servios prestados pelo Estado ou por seus agentes delegados sempre
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ficaram inacessveis para os usurios (pelo menos para grande parte deles), preciso assegurar-lhes os meios efetivos para a garantia de seus direitos. evidente que os (poucos) meios que j existiam se revelaram insuficientes ou incuos para sanar as irregularidades patrocinadas pelo Poder Pblico. O referido princpio prev, a longo prazo, maior possibilidade de exerccio da cidadania. Trata-se, na verdade, de dever constitucional imposto Administrao Pblica, que no poder dele se desviar, sob pena de responsabilizao. Entretanto, vale lembrar que, de nada adiantar a previso (formal e expressa) desse princpio, mesmo que no texto constitucional, se no forem estabelecidos meios para assegurar, na prtica, os direitos dos usurios. Sabe-se que, h muito, o 3 do artigo 37 (CF/88) aguardava regulamentao que, se tivesse sido levada a efeito, teria minimizado os problemas de acesso ao servio pblico (a redao deste dispositivo, mesmo antes do advento da EC 19/98, previa, expressamente, a edio de lei para regular as reclamaes relativas prestao de servios pblicos). preciso, portanto, potencializar o princpio da eficincia, sob pena de se tornar letra morta. preciso ainda anotar que o princpio da eficincia no alcana apenas os servios pblicos prestados diretamente coletividade. Ao contrrio, ele deve ser observado tambm em relao aos servios administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa dizer que a Administrao Pblica deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos atualmente adotados para obter a qualidade mxima na execuo de suas atividades, com a criao, inclusive, de novo organograma de suas funes gerenciais e da competncia dos agentes pblicos. A Emenda Constitucional n 45/2004 (denominada "Reforma do Judicirio") acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5 da Constituio da Repblica e, portanto, garantiu "a todos, no mbito judicial e administrativo, [...] a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao". O novo mandamento, cuja feio a de direito fundamental, tem por contedo o princpio da eficincia, no que se refere ao acesso justia, alm de estampar inegvel reao da sociedade contra a excessiva demora na tramitao e julgamento dos processos, o que, praticamente, tornava incuo o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio (art. 5, XXXV da CF). Nota-se, ainda, que a nova norma constitucional no se restringe aos processos judiciais, mas tambm atinge aqueles que tramitam na via administrativa. No basta, como j dito, que seja includo um novo mandamento no texto constitucional, mas preciso que outras medidas sejam adotadas, por leis e regulamentos, para que a garantia venha tona com a intensidade pretendida. Por esse motivo, inclusive, que o artigo 7 da EC n 45/2004 determinou a instalao, pelo Congresso Nacional, de
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comisso especial mista, com o objetivo de elaborar, em 180 (cento e oitenta) dias, os projetos de lei para sua regulamentao. Ainda, foi imposta a essa mesma comisso, a obrigao de promover alteraes na legislao federal, no intuito de ampliar o acesso justia e tornar mais clere/efetiva a prestao jurisdicional, tal qual o anseio de toda a coletividade. Atualmente, os publicistas tm apresentado vrios estudos sobre a questo concernente ao controle da atividade administrativa com fundamento no princpio da eficincia. O tema bastante complexo, seja porque preciso respeitar as diretrizes e prioridades dos administradores pblicos, bem como os recursos financeiros disponveis (princpio da reserva do possvel), seja porque no se pode admitir o desrespeito (e a ignorncia) do princpio constitucional da eficincia. preciso, pois, traar qual o real sentido/limite do princpio da separao dos poderes (obs.: quanto aos controles administrativo e legislativo, no h dvida de sua ampla incidncia, inclusive no que pertine ao controle de mrito dos atos/contratos administrativos. A questo tormentosa quando se discute a amplitude do controle jurisdicional da Administrao Pblica). A eficincia no se confunde com a eficcia, tampouco com a efetividade. A eficincia est relacionada com o modo pelo qual se processa/desempenho da atividade administrativa (o sentido a prpria conduta dos agentes pblicos). Por outro lado, a eficcia guarda relao com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exerccio de suas funes administrativas (o sentido tipicamente instrumental). Finalmente, tem-se que a efetividade voltada para os resultados obtidos pela conduta administrativa (o sentido o real alcance dos objetivos). Apesar de possurem sentidos (significados) diferentes, o desejvel que eficincia, eficcia e efetividade caminhem simultaneamente. Muito embora seja essa a inteno, vale lembrar que possvel a realizao de condutas administrativas com eficincia, mas sem eficcia ou efetividade. Ainda, sob outro prisma, pode-se notar que eventual conduta pode no ser muito eficiente, mas, em face da eficcia dos meios, acaba por ser dotada de efetividade. Finalmente, diz-se que possvel admitir condutas eficientes e eficazes, mas no dotadas de efetividade, posto que no foram alcanados os resultados desejados.

2.2. Princpios Reconhecidos


Alm dos princpios expressos, a Administrao Pblica ainda se orienta por outras diretrizes tambm includas em sua principiologia, que, por isso, apresentam a mesma relevncia. A doutrina e a jurisprudncia referem-se a elas usualmente, o que denota sua aceitao geral e as impem como regras a serem seguidas pela Administrao Pblica. Tratase dos denominamos princpios reconhecidos.
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2.2.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado


As atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado em benefcio da coletividade. Mesmo quando a conduta visa algum interesse estatal imediato, o fim ltimo de sua atuao sempre o interesse pblico. Caso no esteja presente esse objetivo, a conduta estar inquinada de desvio de finalidade. Desse modo, no o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o grupo social. Deixa-se a era do individualismo exacerbado e o Estado passa a se caracterizar como o Welfare State (Estado do bem-estar), dedicado a atender o interesse pblico. Logicamente, as relaes sociais ensejam, em determinados momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas, nesse embate, h de prevalecer sempre o interesse pblico. Trata-se, de fato, do primado do interesse pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade e, por isso, seus direitos no podem, por regra, se sobrepor aos direitos sociais. Como exemplo, podemos citar a presena do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado quando, na desapropriao, o interesse pblico suplanta o interesse do proprietrio. Isso ainda ocorre nos casos de condutas emanadas do poder de polcia da Administrao Pblica, em que so estabelecidas restries ao direito do particular em nome do interesse pblico.

2.2.2. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico


O interesse pblico (e a se incluem os bens pblicos) no pertence Administrao, muito menos a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-lo, conserv-lo, tudo em prol da coletividade, que a sua nica e verdadeira titular. O princpio da indisponibilidade indica que a Administrao no pode livremente dispor do interesse pblico. Ela atua em nome de terceiros (o povo) e, por essa razo, que os bens pblicos s podem ser alienados na forma que a lei exigir. Ainda, por esse motivo que os contratos administrativos reclamam, como regra, a realizao de licitao, na busca da proposta mais vantajosa. Esse princpio, em verdade, se apega premissa de que todo cuidado exigido no trato do interesse pblico visa beneficiar a prpria coletividade.

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2.2.3. Princpio da Autotutela


No h dvida de que a Administrao Pblica comete equvocos no exerccio de sua atividade. Caso se defronte com seus erros, possvel que ela reveja seus prprios atos/contratos e, por conseqncia, restaure a regularidade. No uma mera faculdade, mas um dever, j que no se admite que, diante de situaes reprovveis, a Administrao Pblica permanea inerte e desinteressada. Na verdade, apenas quando restabelecida a ordem, que se d cumprimento ao princpio da legalidade (o princpio da autotutela , pois, corolrio do princpio da legalidade). A reviso de seus prprios atos/contratos (autotutela) pode (e deve) ser feita de ofcio. Nesse mister, inclusive, no deve a Administrao Pblica apenas sanar as irregularidades, mas tambm necessrio que as previna. Por oportuno, vale registrar, ainda, que a autotutela envolve dois aspectos da atividade administrativa: (a) a legalidade, em relao a qual a Administrao, de ofcio, procede reviso de atos/contratos ilegais; e (b) o mrito, quando se reexamina os atos administrativos sob a tica da convenincia e oportunidade de sua manuteno/desfazimento. A capacidade de autotutela est hoje consagrada e , portanto, objeto de firme orientao do STF, conforme consta dos enunciados das Smulas 346 e 473.

2.2.4. Princpio da Continuidade (dos Servios Pblicos)


Os servios pblicos visam atender as necessidades coletivas em determinados setores sociais (muitas das vezes, o que se atende so necessidades prementes e inadiveis da sociedade). Por isso, no se admite, por regra, a interrupo dos servios pblicos. com fundamento nesse princpio, que a Constituio da Repblica (art. 37, VII) exige a regulamentao, por lei especfica, do direito de greve dos servidores pblicos (obs.: antes da EC 19/98, a CF previa a regulamentao por lei complementar). No setor privado, vale notar que o legislador constituinte, muito embora tenha reconhecido o direito de greve para os trabalhadores, ressalvou, no art. 9, 1, que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Esse panorama demonstra, sem dvida, preocupao de no ocasionar interrupo na prestao dos servios pblicos. Outro exemplo desse princpio, que sempre referido pela doutrina, est na seara dos contratos administrativos. Para se evitar a paralisao das obras e servios, vedado ao particular-contratado, dentro de certos limites (h, portanto exceo), opor, em face da Administrao Pblica, a
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chamada exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Na verdade, o princpio em foco guarda estreita pertinncia com o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Em ambas as regras, o que se pretende poupar a coletividade de eventuais prejuzos, caso os interesses particulares ganhem realces injustificados. evidente que a continuidade dos servios pblicos no tem carter absoluto, muito embora constitua a regra geral. Em certas situaes, o princpio excepcionado e, portanto, permite-se a paralisao temporria da atividade, como nos casos de reparos tcnicos e realizao de obras para a expanso/melhoria dos servios. Por outro lado, nos casos em que o servio remunerado por tarifa, pagamento que se caracteriza como preo pblico, de carter tipicamente negocial (prestados, freqentemente, por concessionrios/permissionrios), h a possibilidade de sua suspenso quando ocorre inadimplemento da tarifa pelo usurio. o caso, para exemplificar, dos servios de energia eltrica e telefonia.

2.2.5. Princpio da Segurana Jurdica (ou Princpio de Proteo Confiana)


As teorias jurdicas modernas sempre procuraram realar a crise entre os princpios da legalidade e da estabilidade das relaes jurdicas. Se, de um lado, no se pode relegar a observncia dos atos/condutas aos parmetros estabelecidos na lei, de outro preciso evitar que situaes jurdicas permaneam instveis, o que provocaria incertezas. A prescrio e a decadncia, pois, conferem destaque ao princpio da estabilidade das relaes jurdicas (ou princpio da segurana jurdica). No direito comparado, especialmente no direito alemo, os estudiosos tm dedicado esforos a defender a necessidade de estabilizao de certas situaes jurdicas, principalmente em virtude do transcurso do tempo e da boa-f. Distinguem, portanto, os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana. Ao primeiro, confere-se relevo ao aspecto objetivo do conceito (inafastabilidade da estabilizao jurdica). Ao segundo, reala-se o seu aspecto subjetivo (destaca-se o sentimento do indivduo em relao aos atos administrativos, dotados de presuno de legitimidade e legalidade). No Brasil, porm, essa distino no ganha relevo. Os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana passaram a constar, expressamente, da legislao infraconstitucional ptria, com o advento da Lei Geral do Processo Administrativo Federal (Lei n 9.784/99), em que ficou consignado, no seu artigo 54, que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f". A norma, como se pode observar,
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conjuga os aspectos de tempo e boa-f, mas se dirige essencialmente a estabilizar relaes jurdicas pela convalidao de atos administrativos inquinados de ilegalidade. A jurisprudncia aponta alguns casos em que foram convalidadas situaes jurdicas ilegtimas, com a aplicao da teoria do fato consumado. Em certas ocasies, melhor convalidar o ato/fato do que suprimi-lo da ordem jurdica, hiptese em que o transtorno seria de tal modo expressivo que chegaria ao extremo de ofender o princpio da estabilidade das relaes jurdicas. Com a positivao desse princpio, portanto, tornou-se mais fcil sustentar o fato ilegtimo anterior e, com isso, consolidar situaes de fato que se firmaram ao longo do tempo. Decorre, portanto, da regra do artigo 54 da Lei 9784/99, a clara inteno de sobrelevar o princpio da proteo confiana, de modo que, aps cinco anos e desde que tenha havido boa-f, fica limitado o poder de autotutela da Administrao Pblica que, em conseqncia, no mais poder apagar os efeitos favorveis que o ato produziu para seu destinatrio.

2.2.6. Princpio da Motivao


O princpio da motivao impe Administrao Pblica o dever de fundamentar as suas decises, a fim de possibilitar o acesso a essas informaes e, conseqentemente, abrir a possibilidade de controle pelos rgos competentes. Sobre a aplicao desse princpio, h debates quanto sua abrangncia. Para parcela da doutrina, a motivao obrigatria apenas quando a lei exige e/ou quando se cria prejuzos aos destinatrios do ato. Para a outra parcela da doutrina, da qual nos filiamos (e majoritria), a motivao tornou-se obrigatria em toda e qualquer atividade da Administrao Pblica.

2.2.7. Princpio da Finalidade


Para Hely Lopes Meirelles, o princpio da finalidade nada mais do que expresso do prprio princpio da impessoalidade/imparcialidade. J para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da finalidade tratado com independncia e se consubstancia no dever de atendimento da finalidade pblica prevista, expressa ou implicitamente, no ordenamento jurdico. A Lei 9784/99, inclusive, determina o atendimento do fim pblico no seu artigo 2, pargrafo nico, incisos III e XIII.

2.2.8. Princpio da Isonomia (ou Princpio da Igualdade)


Esse princpio nos impe o dever de tratar os iguais de forma igualitria e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Para avaliar se houve ou no quebra da isonomia, apesar
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das dificuldades e do subjetivismo vigorante nesta matria, necessrio atentar para o fator de discriminao e, portanto, verificar se este fator est de acordo com a norma. Deve haver sempre pertinncia lgica entre o que se est discriminando e a razo jurdica para a referida discriminao. Exemplo: se um determinado edital de concurso para salva-vidas estabelece proibio de participao de deficientes fsicos, verifica-se claramente a pertinncia lgica entre a discriminao e os objetivos a serem alcanados pelo concurso, no havendo, ento, ofensa ao princpio da isonomia.

2.2.9. Princpio da Razoabilidade


A doutrina moderna tem procurado alinhar tambm, entre os princpios da Administrao Pblica, o denominado princpio da razoabilidade. Em nosso entender, porm, necessrio examinar com preciso o real sentido desse princpio, sob pena de se chegar a concluses dissonantes dos postulados de Direito Pblico. Razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitveis, ainda que os juzos de valor que provocaram a conduta sejam diversos. O que totalmente razovel para uns pode no o ser para outros. Mas, mesmo quando no o seja, de se reconhecer que a valorao se situou dentro dos standards (padres) de aceitabilidade. Dentro desse contexto, h quem diga que o juiz no pode controlar a conduta do administrador sob a mera alegao de que no a entendeu razovel. No lhe lcito substituir o juzo de valor do administrador, sob pena de ofensa separao dos poderes. Fala-se, portanto, que o juiz apenas poder controlar os aspectos relativos legalidade da conduta, ou seja, verificar a presena ou no dos requisitos que a lei exige para a validade dos atos/contratos administrativos. Desse modo, quando alguns estudiosos indicam que a razoabilidade vai se atrelar congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas, parece-nos que a falta da referida congruncia viola, na verdade, o principio da legalidade. Na hiptese, o vcio est nas razes impulsionadoras da vontade ou no seu objeto (contedo). A falta de razoabilidade, portanto, mero reflexo da inobservncia de requisitos exigidos para a validade do ato. Por outro lado, quando a falta de razoabilidade se verifica em conduta que mira o interesse particular, estar violado o princpio da moralidade ou o da impessoalidade. Com isso, desejamos frisar que o princpio da razoabilidade deve ser observado pela Administrao Pblica na medida em que sua conduta se apresente dentro dos padres normais de aceitabilidade. Se atuar fora
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desses padres, algum vcio estar, sem dvida, contaminando o comportamento estatal. Significa dizer, por fim, que no h violao ao referido princpio quando a conduta administrativa inteiramente revestida de licitude. Nesse sentido, temos por acertada a noo de que o princpio da razoabilidade se fundamenta nos princpios da legalidade e da finalidade, tal como ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello. No se pode supor que a correo judicial possa invadir o mrito administrativo, que reflete o juzo de valorao do administrador. "Tal no ocorre porque a sobredita liberdade liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas" (Celso Antnio). Assim, uma providncia desarrazoada est, em verdade, em desconformidade com a lei (foge aos limites impostos pela lei). Assim, na esteira da doutrina mais autorizada e rechaando algumas interpretaes radicais, preciso lembrar que, quando se pretende imputar ofensa ao princpio da razoabilidade, preciso que se tenha em mente a idia de que a ao efetiva e indiscutivelmente ilegal. No existe, portanto, conduta legal (sentido lato) que vulnere o princpio da razoabilidade. Dissentimos, por conseguinte, da doutrina que advoga a eliminao do poder discricionrio da Administrao diante da aplicao do princpio da razoabilidade (na verdade, o poder discricionrio moldado/limitado pelo princpio da razoabilidade, mas no eliminado). verdade que o referido princpio restringe a margem de escolha do administrador, mas tambm verdade que o administrador continua detendo o poder jurdico de valorar suas condutas/decises, pois essa sua atribuio (no concordamos, pois, com a posio doutrinria que atribui ao Judicirio o poder de, praticamente, substituir a vontade do administrador. O que se admite apenas o controle de contornos, da margem da discricionariedade).

2.2.10. Princpio da Proporcionalidade


O princpio da proporcionalidade (ainda em evoluo) tem sido acatado em alguns ordenamentos jurdicos (como o caso do brasileiro) e apresenta alguns pontos de semelhana com o princpio da razoabilidade. Diz-se, inclusive, que ambos os princpios se pem como instrumento de controle jurisdicional da Administrao Pblica. Entretanto, quanto origem, tem-se que o princpio da razoabilidade nasceu e se desenvolveu na elaborao jurisprudencial anglo-saxnica, enquanto o princpio da proporcionalidade oriundo da Sua/Alemanha, estendido, posteriormente, para a ustria, Holanda, Blgica, entre outros pases europeus. O maior fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de poder. Sua finalidade , exatamente, conter atos (decises/condutas)
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de agentes pblicos que ultrapassam os limites adequados, com vistas a atender o objetivo pretendido pela Administrao Pblica. O Poder Pblico, quando intervm nas atividades sob seu controle, deve sempre atuar, mas sua conduta deve se processar com equilbrio, sem excessos e proporcionalmente ligada ao fim a ser atingido. Segundo a doutrina alem, para que a conduta estatal esteja de acordo com o princpio da proporcionalidade, ela deve se revestir de trs fundamentos: (a) adequao o meio empregado na atividade administrativa deve ser compatvel com o fim pretendido; (b) exigibilidade a conduta deve ser necessria, no sentido de que no h outro meio menos gravoso para alcanar a finalidade pblica, ou seja, o meio escolhido o que causa o menor prejuzo possvel; (c) proporcionalidade em sentido estrito as vantagens a se conquistar superam as desvantagens. O princpio, que grassou no Direito Constitucional, hoje incide tambm no Direito Administrativo. necessrio, contudo, advertir que, embora o aludido princpio possa servir como instrumento de controle da atividade administrativa, sua aplicao leva em conta, repita-se, o excesso de poder. No pode, porm, interferir no critrio discricionrio de escolha do administrador pblico (antes da escolha ser feita). Em conseqncia, sua aplicao exige equilbrio do julgador, que dever considerar, com acuidade, todos os elementos da hiptese sob sua apreciao, sob pena de ele se tornar o prprio agente transgressor do princpio que pretende aplicar. Examinada, conquanto em sntese, a fisionomia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, chega-se concluso de que ambos constituem instrumentos de controle dos atos estatais abusivos (o que j foi exaustivamente destacado). No processo histrico de formao desses postulados, porm, pode-se afirmar que o princpio da razoabilidade nasceu com perfil hermenutico, voltado primeiramente para a lgica e a interpretao jurdica e, s agora, adotado para a ponderao de outros princpios. J o princpio da proporcionalidade veio a lume com direcionamento objetivo, material, visando, desde logo, o balanceamento de valores, como a segurana, a justia, a liberdade, etc.. Na verdade, "confluem ambos, pois, rumo ao (super) princpio da ponderao de valores e bens jurdicos, fundante do prprio Estado de Direito Democrtico contemporneo (pluralista, cooperativo, publicamente razovel e tendente ao justo)". Ainda, por oportuno, vale frisar que o STF, por vrios julgados, j sedimentou a idia de que a sede material dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade encontra-se no princpio do devido processo legal, previsto no artigo 5, LIV da CF/88 (trata-se, portanto, de princpios implcitos). E, por derradeiro, incumbe anotar que o princpio da proporcionalidade, para a maioria da doutrina, insere-se no princpio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige a proporcionalidade entre
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os meios e os fins a serem atingidos ( a idia da verificao do chamado binmio adequao x necessidade).

2.10.11. Princpio da Especialidade


Esse princpio, especfico do Direito Administrativo (e no aquele com nome idntico, estudado e aplicado genericamente por fora da Hermenutica Jurdica) revela que, de acordo com o artigo 37, XIX, da CF/88, exige-se lei especfica no processo de criao ou de autorizao de criao dos entes que integram a Administrao Pblica Indireta. a tal lei especfica, inclusive, que definir a finalidade de atuao (e existncia) desses novos Entes.

PONTO 3 ADMINISTRAO PBLICA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA


Este captulo foi originalmente elaborado pelos Profs. Frederico Telho e Leonardo Buissa Freitas. As atualizaes seguintes foram realizadas pelos Profs. Ronie Crisstomo Frana e Frederico Telho.

1. ESTADO
A sociedade moderna se estruturou na forma de Estados que, em sua concepo clssica, so entendidos como naes politicamente organizadas. Os elementos do Estado so: o povo, o territrio e o governo soberano (divergncias doutrinrias parte). Afastando-se de discusses da atualidade, como a questo da soberania dos Estados diante do processo de globalizao, tem-se por certo que essas organizaes societrias possuem duas espcies de representao: (a) internacional, em que se verifica o relacionamento com outros Estados (art. 4 da CF); e (b) interna, que estruturada de acordo com as caractersticas adotadas por cada ente estatal. No caso brasileiro, verifica-se que o Estado adotou a forma federativa de organizao, o que indica a sua diviso em unidades autnomas (processo chamado de descentralizao poltica). Cada uma dessas unidades tem personalidade jurdica de direito pblico e seu prprio crculo de poder (competncias). So designadas da seguinte forma: (a) Unio; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municpios (art. 1 c/c art. 18, CF e art. 41, I a III, CC/02).
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Ao diminuir um pouco o foco, constata-se que as referidas unidades federativas (autnomas) possuem sua organizao poltico-administrativa especfica, ou seja, sua prpria Administrao Pblica. Cumpre ressaltar, portanto, que o poder do Estado de autoorganizao poltica e administrativa, originado de sua soberania, apesar de ser uno, sofre uma segmentao prtica, denominada de funes de poder. Essas funes, que foram inicialmente estruturadas por Montesquieu, so assim denominadas: (a) funo legislativa ou normativa (Poder Legislativo); (b) funo jurisdicional (Poder Judicirio); e (c) funo administrativa (Poder Executivo) art. 2 da CF/88. necessrio frizar que a segmentao de funes de poder no estanque (lembre-se, inclusive, que elas guardam uma relao de independncia e harmonia entre si). Alm de possurem suas funes tpicas (legislar, administrar ou julgar), exercem tambm funes correlatas, denominadas de funes atpicas: (a) o Legislativo julga, quando o Senado, por exemplo, processa o Presidente da Repblica e/ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal por crimes de responsabilidade (art. 52, I e II, CF); o Legislativo tambm administra, quando organiza os seus servios internos (art. 51, IV, e 52, XIII, CF); (b) o Judicirio exerce funo normativa, quando, por exemplo, elabora o seu regimento interno (art. 96, I, a, CF), bem como administra, quando organiza os seus servios (art. 96, I, a, b, c; e art. 96, II, a, b, ambos da CF); (c) o Executivo8, por sua vez, exerce funo normativa, quando, por exemplo, edita medidas provisrias (art. 62, CF), expede regulamentos (art. 84, IV, CF) e/ou edita leis delegadas (art. 68, CF). V-se, portanto, que a Administrao Pblica (e, por conseqncia, a atividade administrativa) encontra-se presente em todos os entes da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).

2. ADMINISTRAO PBLICA: CONCEITO E SENTIDOS


A doutrina se utiliza de vrios critrios para conceituar Administrao Pblica (que o objeto de estudo do Direito Administrativo). Hely Lopes Meirelles se vale do critrio formal (conjunto de rgos institudos para atingir as finalidades do governo), do critrio material (conjunto de funes para o desempenho dos servios pblicos) e do critrio operacional (caracteriza-se como o desempenho perene e sistematizado dos servios prprios do Estado).

O Executivo no exerce funo jurisdicional no atual ordenamento jurdico ptrio. Discorda, porm, deste posicionamento, o Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Contencioso administrativo, Forense, RJ, 1977).

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Digenes Gasparini, por sua vez, faz uso do critrio negativista ou residual (toda a atividade do Estado, excluda a legislativa e jurisdicional); do critrio formal, orgnico ou subjetivo e do critrio material ou objetivo. Ainda, para Jos dos Santos Carvalho Filho, a compreenso da Administrao Pblica se concentra em dois enfoques (a) o objetivo (funo administrativa); e (b) o subjetivo (conjunto de rgos). Normalmente, o termo Administrao Pblica grafado com letras maisculas quando se refere ao sentido subjetivo e com letras minsculas quando atinente ao sentido objetivo ou material. por isso que se diz que a doutrina, consensualmente, admite que a expresso Administrao Pblica de certo modo duvidosa, posto que exprime mais de um sentido. Aponta-se como supostas razes dessa confuso a extensa gama de tarefas e atividades que compem o objetivo do Estado ou, ainda, o prprio nmero de rgos e agentes pblicos incumbidos de sua execuo.

2.1. Administrao Pblica Sentido Objetivo


Administrar (verbo) indica gerir, zelar, enfim, uma ao dinmica de superviso. Pblica (adjetivo) significa no apenas algo ligado ao Poder Pblico, como tambm vinculado coletividade/sociedade. O sentido objetivo da expresso administrao pblica (que aqui deve ser grafada com iniciais minsculas) consiste na prpria atividade administrativa, exercida pelo Estado, por seus rgos e agentes. Caracteriza-se, enfim, pela idia da funo administrativa (atividades de fomento, poder de polcia, servio pblico e interveno). Trata-se da prpria gesto do interesse pblico, que executada pelo Estado, seja por intermdio da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, seja, ainda, pela interveno no setor econmico/privado, mesmo que de forma restritiva (poder de polcia). Em todas essas hipteses, o que se administra a coisa pblica (res publica) e, por isso, a sociedade ser sempre a destinatria da gesto, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. A idia garantir proteo, segurana e bem-estar para os cidados.

2.2. Administrao Pblica Sentido Subjetivo


A expresso Administrao Pblica (aqui grafada com iniciais maisculas) tambm significa o conjunto de pessoas jurdicas, rgos e agentes incumbidos de executar as atividades administrativas. Esse critrio leva em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. uma classificao sob a tica dos agentes que realizam a conduta administrativa. A Administrao Pblica, sob o ngulo subjetivo, no deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o
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Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente o exerccio da funo administrativa. Para a perfeita noo de sua extenso, necessrio destacar a funo administrativa em si, e no o Poder em que ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelncia, certo que nos Poderes Legislativo e Judicirio h numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como o caso, por exemplo, das que se referem organizao interna dos seus servios e dos seus servidores. Desse modo, todos os rgos e agentes que, em qualquer desses Poderes, exeram funo administrativa, sero integrantes da Administrao Pblica. Por isso mesmo que a Constituio vigente, com louvvel tcnica, disps em separado sobre a Administrao Pblica (Captulo VII do Ttulo III) e sobre os Poderes estruturais da Repblica (Captulos I, II e III do Ttulo IV). Os rgos e agentes a que nos referimos integram as entidades estatais, ou seja, aquelas que compem o sistema federativo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios Administrao Direta). Entretanto, vale lembrar que existem algumas pessoas jurdicas incumbidas, por aquelas, do exerccio de funo administrativa. Estas pessoas tambm se incluem no sentido subjetivo de Administrao Pblica (Autarquias, Fundaes Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas Administrao Indireta).

3. ADMINISTRAO PBLICA E GOVERNO


Apesar da dificuldade de se estabelecer uma segmentao rgida entre atividade administrativa e atividade poltica ou de governo (em ambas h a aplicao da lei), o que pode ser constatado que a poltica envolve atividades co-legislativas e de direo (atividades que decorrem diretamente da Constituio), enquanto a administrativa compreende o servio pblico, a interveno, o fomento e a polcia. A afirmao de que a atividade de governo est afastada de controle no verdadeira. Desde que haja qualquer tipo de leso (abusividade), seja individual ou difusa, haver a possibilidade de controle.

4. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA (CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO)


O Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fsicas investidas em cargos e funes).
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Nesse sentido, importante destacar que a Administrao Pblica pode ser organizada de forma centralizada, descentralizada ou desconcentrada. Quando o prprio Estado exerce uma determinada atividade administrativa, diz-se que ela exercida centralizadamente. Os entes centrais so aqueles criados pela prpria Constituio da Repblica, por um processo denominado de descentralizao poltica. Quando um determinado ente, visando uma maior organizao interna, divide-se em rgos pblicos com competncias diversas dentro de uma determinada hierarquia, estamos diante de um processo denominado de desconcentrao. Quando o Estado, em razo da eficincia e da especializao, cria pessoas distintas, sem hierarquia e com personalidade jurdica prpria, tem-se o fenmeno da descentralizao administrativa que, levandose em conta o direito comparado, admite vrias formas: (a) descentralizao territorial ou geogrfica ocorre em Estados unitrios (Frana, Portugal, Itlia, Espanha, Blgica). No Brasil, a figura dos extintos territrios federais era conseqncia deste processo especfico de descentralizao. O ente criado recebe uma competncia administrativa genrica (sade, segurana, assistncia social, dever de atendimento s polticas pblicas) para ser exercida nos seus limites territoriais e permanece totalmente submisso orientao legal expedida pelo ente central (cf. Marcus Vincius Corra Bittencourt); (b) descentralizao por servios, funcional ou tcnica criao de pessoas distintas para a prestao de servios pblicos (outorga); e (c) descentralizao por colaborao por intermdio de contrato ou ato unilateral, transfere-se a execuo de determinado servio para pessoa jurdica de direito privado, conservando o poder pblico a titularidade daquele servio e o seu controle (delegao).

4.1. ADMINISTRAO DIRETA


A Administrao Direta , ao mesmo tempo, centralizada e desconcentrada. a prpria esfera poltica (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) que exerce, diretamente, suas atribuies/competncias (por si e/ou por meio de seus rgos). Ela formada, no mbito federal, pela Presidncia, Ministrios e demais rgos inferiores. No mbito estadual, pela Governadoria, pelas Secretarias e demais rgos. E, no mbito municipal, pela Prefeitura, pelas Secretarias e demais rgos.

4.2. ADMINISTRAO INDIRETA


O Estado pode decidir (politicamente) que a melhor maneira de desempenhar uma determinada atividade criar (por disposio legal
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especfica) uma outra pessoa jurdica, a quem ser atribuda a prestao do servio. Isso alivia o ente central e cria um corpo tcnico especializado, com vistas otimizao do servio. Essa nova pessoa poder ostentar natureza jurdica de direito pblico (com prerrogativas e sujeies especficas) ou de direito privado (contando, nesse caso, com mais agilidade do que o ente estatal/central). O conjunto de pessoas jurdicas, de direito pblico ou de direito privado, criadas por lei (ou com criao autorizada por lei), para desempenhar a atividade estatal, forma a chamada Administrao Indireta. Este conceito abrange as Autarquias (inclusive as Agncias Reguladoras), bem como as Fundaes Pblicas, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Pblicas e as Associaes Pblicas (espcies de Consrcios Pblicos Lei 11.107/05). OBSERVAES: (a) As Organizaes Sociais, as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) e os Servios Sociais Autnomos (Sistema S) no integram a Administrao Indireta (tampouco a Direta), pois so entidades de direito privado alheias estrutura governamental, mas que se relacionam com o Poder Pblico por intermdio de parcerias (contrato de gesto e termo de parceria). Trata-se do chamado Terceiro Setor, que ser objeto de exame oportunamente; (b) A Administrao Pblica Direta federal organizada pelas Leis 9.649/98 e 10.683/03 (bem como pelo DL 200/67), enquanto a Administrao Indireta regida, com mais especificidade, pelo referido Decreto-Lei 200/67. As administraes estaduais e municipais guardam certa semelhana com a organizao federal, muito embora, no mbito municipal, no haja Poder Judicirio.

4.3. RGOS PBLICOS 4.3.1. Conceito


Os rgos pblicos so entendidos (conceituados) como unidades abstratas que sintetizam vrios crculos de atribuies (Celso Antnio) ou, ainda, como centros especializados de competncias (Hely Lopes Meirelles), que fazem parte da estrutura da Administrao Pblica Direta e/ou Indireta (art. 1, 2, inc. I, da Lei 9784/99). Em outras palavras, pode-se dizer que os rgos pblicos so compartimentos na estrutura estatal a que so cometidas determinadas funes. So integrados por agentes pblicos que, quando executam as atividades administrativas, manifestam a prpria vontade do Estado.

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4.3.2. Teorias sobre as Relaes do Estado (com os Agentes Pblicos)


O Estado, em verdade, constitui uma fico dotada de personalidade jurdica. Tendo em vista que a sua ao provm dos agentes que o compem, foram desenvolvidas, ao longo do tempo, vrias teorias que buscavam entender a natureza jurdica dessa relao existente entre o Estado e os seus agentes. Vejamos: (a) teoria do mandato os agentes pblicos seriam mandatrios do Estado. Crtica: o Estado no possui vontade prpria e, por isso, no possui poderes para outorgar mandato; (b) teoria da representao os agentes pblicos seriam representantes do Estado. Crtica: o Estado seria considerado incapaz e, por isso necessitaria de representao. No caso de usurpao dos poderes da representao, o Estado, como incapaz, no seria responsvel, o que, por si s, seria um grande absurdo (para no se dizer um retrocesso); e (c) teoria do rgo (Otto Gierke, Berlim/Alemanha, 1857) a vontade manifestada pelos agentes pblicos a vontade de seus rgos que, por conseguinte, a vontade das pessoas jurdicas que eles integram. Esta a teoria adotada pelo direito brasileiro. Por oportuno, vale registrar ainda que a teoria do rgo est vinculada ao princpio da imputao volitiva. Como o rgo pblico no ostenta personalidade jurdica, a sua vontade (a que lhe imputada) recai sobre a pessoa jurdica que ele integra. Por isso, no relevante o fato de o agente de determinado rgo ter sido ou no legitimamente investido em sua funo pblica (funo de fato ou funcionrio de fato teoria da aparncia). O ato praticado por aquele agente, com aparncia de legitimidade, ser considerado como manifestao do rgo que o agente integra e, conseqentemente, ser atribudo pessoa jurdica correspondente.

4.3.3. Teorias de Caracterizao Natureza do rgo)

do

rgo

(ou

da

A doutrina, depois de sedimentar essas premissas (tpicos 4.3.1 e 4.3.2 acima), formulou teorias para caracterizar os rgos pblicos: (a) teoria subjetiva o rgo seria o prprio agente pblico. Crtica: se o agente desaparecer, desaparece tambm o rgo; (b) teoria objetiva os rgos pblicos seriam as prprias unidades funcionais (crculos de competncia). Crtica: ignoram-se os agentes e, assim, ignora-se o prprio querer (vontade) e agir da Administrao Pblica; (c) teoria ecltica, tcnica ou mista une as idias das duas teorias acima (subjetiva e objetiva) e, por isso, recai nas crticas j demonstradas;
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De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os rgos pblicos so caracterizados por dois elementos: (a) o feixe de atribuies e (b) o agente. Quer dizer, o rgo pblico um crculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado por agentes. Os dois elementos (objetivo e subjetivo) so exigidos, mas no constituem uma s unidade9.

4.3.4. Criao, Pblicos

Estruturao

Extino

de

rgos

A respeito da criao, estruturao e extino de rgos pblicos, necessrio verificar alguns dispositivos constitucionais. Os rgos pblicos no so livremente criados e/ou extintos pela mera vontade da Administrao Pblica. A sua criao e/ou extino dependem de lei, conforme dispe o artigo 48, X e XI, da CF. A iniciativa de lei visando criao e/ou extino de rgos pblicos privativa do Presidente da Repblica e, por simetria, privativa dos demais chefes do Poder Executivo (estadual e municipal), conforme dispe o art. 61, 1, II, e, CF. De outro lado, certo que a estruturao e as atribuies dos rgos pblicos deixaram de ser matria submetida reserva legal e, portanto, podem ser veiculadas por decreto (autnomo) do Chefe do Poder Executivo (art. 84, VI, a, CF), de acordo com a alterao constitucional promovida pela EC n. 32/2001. A referida reforma constitucional, ao modificar as redaes do artigo 61, 1, II, e e do artigo 84, VI, a, definiu, entre as competncias do Presidente da Repblica, o poder de dispor, mediante decreto, sobre a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica federal, desde que no implique aumento de despesa, tampouco a criao e/ou extino de rgos pblicos. Nessas condies, portanto, legtima a transformao/reengenharia de rgos pblicos por ato privativo do Chefe do Executivo (sem lei). Por derradeiro, vale lembrar que a nova diretriz constitucional j era endossada por parte da doutrina, que entendia ser lcito ao Executivo criar rgos auxiliares, inferiores/subalternos, desde que aproveitasse os cargos j existentes, com competncias delegadas por lei, sem que fossem praticados atos que pudessem ferir/constranger direito dos particulares. Muito embora houvesse divergncia sobre o assunto, com o advento da EC 32/2001, a dvida foi dirimida.

Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos, RT, SP, 1975, p. 65.

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4.3.5. Capacidade Processual


Em regra, os rgos pblicos, por no ostentarem personalidade jurdica, no possuem capacidade processual ou personalidade judiciria (no so pessoas e, por isso, no se enquadram na regra do artigo 7 do CPC). Os seus atos so imputados, portanto, pessoa jurdica qual esto vinculados (teoria do rgo). Todavia, h casos excepcionais, em que a personalidade judiciria do rgo aparece, principalmente quando se trata de estruturas de envergadura constitucional que agem na defesa de suas prerrogativas e competncias (cf. TJGO, Duplo Grau de Jurisdio 4659-8, Rel. Des. Charife Oscar Abro, j. 21.08.97). Pode-se pensar, nesses casos, em litgios envolvendo rgos pblicos pertencentes a uma mesma pessoa jurdica, o que tornaria invivel a incluso do ente em um dos plos da relao jurdico-processual, sob de pena de confuso de partes. Isso pode ocorrer, como mais comum, entre rgos da mesma natureza, como na hiptese de litgio entre os Poderes Executivo e Legislativo. Outra situao anmala, em que se atribui, excepcionalmente, capacidade processual a rgo, est prevista no artigo 82, III do CDC (Lei 8.078/90). De acordo com a referida lei, os rgos pblicos podem promover a liquidao e execuo de indenizaes, quando o objeto da ao versar sobre algum aspecto consumerista. Essa situao processual, frisa-se, foge regra e, por isso, s admitida em razo de expressa previso legal. Por fim, de se lembrar que no h que se falar em litisconsrcio entre rgos pblicos e a pessoa jurdica a que pertencem. Se a pessoa pode figurar no plo ativo/passivo da ao (o que, como vimos, a regra), no h porque se cogitar da possibilidade de incluso do rgo como parte processual. OBSERVAO: os eventuais litgios entre rgos simples (comuns) da Administrao Pblica devem ser resolvidos internamente, pelos rgos a que so subordinados, levando-se em considerao o princpio da hierarquia administrativa.

4.3.6. Classificao dos rgos Pblicos


A doutrina aponta uma srie de critrios classificatrios. Vejamos os mais importantes: (a) quanto pessoa federativa leva em conta a estrutura a que os rgos esto integrados: rgos pblicos federais, estaduais, distritais e municipais; (b) quanto situao estrutural leva em conta a situao do rgo na estrutura estatal. Podem ser: (i) diretivos (detm funes de
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comando e direo) e subordinados (incumbidos das funes rotineiras de execuo); ou (ii) simples (apenas um rgo na estrutura) e compostos (vrios rgos na sua estrutura); (c) quanto composio: (i) singulares (integrados por um s agente, como as Chefias do Executivo); (ii) coletivos (os mais comuns; so integrados por vrios agentes), que podem ser: de representao unitria (a vontade do dirigente a vontade do rgo, como, por exemplo, um Departamento/Coordenadoria, em que a vontade do rgo representada pela vontade de seu Diretor/Coordenador); e de representao plrima (rgos colegiados; a exteriorizao da vontade do rgo emana da unanimidade ou maioria da vontade dos agentes que o compem, como, por exemplo, os conselhos, comisses e/ou tribunais administrativos). OBSERVAO: ressalte-se, contudo, que, se o ato de rotina administrativa, a vontade do rgo de representao plrima ser materializada pela manifestao volitiva apenas de seu presidente (pode, inclusive, ocorrer delegao de competncia, conforme autoriza o pargrafo nico do artigo 12 da Lei 9.784/99). Ademais, no caso de impetrao de Mandado de Segurana contra ato de rgo coletivo, a notificao para prestar informaes dever ser dirigida exclusivamente ao agente que exera a sua presidncia.

4.4. Os Agentes Pblicos


Os agentes pblicos constituem o elemento fsico da Administrao. Na verdade, no se poderia conceber essa estrutura sem a sua presena. Como visto (teoria do rgo), so eles que projetam a vontade do Estado. A grosso modo, pode-se dizer que agentes pblicos so todos aqueles que, a qualquer ttulo, realizam funo pblica (prepostos do Estado). Compem, portanto, a trilogia fundamental que d o perfil da Administrao: rgos, agentes e funes (Jos dos Santos Carvalho Filho).

5. ATIVIDADE ESTATAL FORMAS DE DESEMPENHO (SERVIOS PBLICOS E EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA)


A Constituio da Repblica fez opo pelo sistema capitalista de produo (livre iniciativa), com alguns temperamentos (art. 1, IV e art. 170). Nessa perspectiva, tem-se que a atividade econmica, por regra, fica a cargo da iniciativa privada e, ao Estado, incumbe o papel de regulador e fiscalizador da atividade exercida pelos particulares (art. 174
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da CF). Excepcionalmente, porm, autorizado ao Estado o desempenho de atividade econmica, desde que fundado em relevante interesse coletivo ou por imperativo da segurana nacional (art. 173 da CF). Nestes casos, haver interveno do Estado no domnio econmico. Assim, possvel afirmar que a atividade estatal reflete, por regra, a prestao de servios pblicos (art. 175 da CF) e, excepcionalmente, a realizao de atividade econmica (art. 173 da CF). O Plano Diretor da Reforma do Estado10 identifica a sua atuao em quatro setores, nos seguintes termos: (a) ncleo estratgico o governo, em sentido lato. o setor que define as leis e as polticas pblicas, bem como exige o seu cumprimento; (b) atividades exclusivas servios que s o Estado pode realizar, nos quais se detecta o poder extroverso (poder regulamentar, poder de fiscalizar, poder de fomentar, poder de cobrar tributos, poder de polcia, previdncia social bsica, emisso de passaportes, etc.); (c) servios no exclusivos o Estado atua simultaneamente com outras organizaes no-estatais e privadas. No apresentam a expresso do poder do Estado, muito embora o ente estatal se faa presente, porquanto as atividades aqui desenvolvidas (sade, educao, pesquisa) so relevantes e atendam a direitos humanos fundamentais; e (d) produo de bens e servios para o mercado rea de atuao das empresas. As atividades se voltam para o lucro e esto a cargo do Estado porque a iniciativa privada no amealhou capital suficiente para o investimento ou, ainda, porque so atividades estratgicas/monopolistas. Com isso, pode-se concluir que o Estado desempenha (e pode desempenhar) suas atividades de diversas maneiras.

6. OS PRINCIPAIS INTEGRANTES DA ADMINISTRAO INDIRETA


Desde o advento do Decreto-Lei n 200/67 (e suas subseqentes alteraes), so consideradas entidades da Administrao Pblica Indireta (art. 4, II, DL 200/67) as Autarquias, as Fundaes Pblicas, as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista. importante destacar, porm, que a Lei 11.107/05 criou uma nova pessoa jurdica, com prazo determinado de durao, que foi denominada de Consrcio Pblico. Esse novo ente poder ostentar a natureza jurdica de direito privado, sem fins econmicos, ou, ainda, de direito pblico, sendo que, neste ltimo caso, integrar a Administrao Pblica Indireta e assumir a forma de Associao Pblica (art. 1, 1; art. 4, IV e art. 6, I, 1). O novo Cdigo Civil, no inciso IV de seu artigo 41, equipara as
10

Disponvel em: www.planejamento.gov.br/gesto/contedo/publicaes/plano diretor/portugus_tudo.htm

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Associaes Pblicas s Autarquias (autarquia interfederativa ou autarquia multifederada).

6.1. Autarquias 6.1.1. Autarquias Comuns 6.1.1.1. Conceito Terminologia Fundamento Legal
As Autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da Administrao Indireta, criadas e extintas por lei especfica (art. 37, XIX CF), despidas de carter econmico, para desempenhar funes tpicas do Estado. O conceito de Autarquia, portanto, exige a presena de alguns elementos, quais sejam: (a) personalidade jurdica de direito pblico; (b) instituda (criada) por lei especfica; (c) com finalidade de prestar servios pblicos de natureza social e de atividades administrativas (objeto). Etimologicamente, o termo Autarquia significa governo prprio ou autogoverno (autos + arquia). O governo sugerido pela Autarquia implica em autonomia estritamente administrativa, sem nenhuma conotao poltica. Ao criar a Autarquia, o Estado visa conferir-lhe algumas funes que merecem ser efetivadas de forma descentralizada. A Autarquia, portanto, possui autonomia administrativa e financeira, alm de patrimnio prprio, com atuao independente em relao Administrao Direta. Esse o significado de autos + arquia = governo prprio. A fundamentao legal desses entes (as Autarquias) est inserta no Decreto-Lei 200/67 (Estatuto da Reforma Administrativa Federal), em seu artigo 4 , II, a e artigo 5, I. A Constituio da Repblica tambm trata das Autarquias, quando faz meno Administrao Indireta do Estado e, inclusive, faz uso do vocbulo entidades autrquicas (art. 37, XIX; art. 109, I; e art. 144, 1, I, todos da CF).

6.1.1.2. Criao Extino Personalidade Jurdica


Ao moldar a Autarquia, o Decreto-Lei 200/67 apenas limitou a dizer que ela seria criada por lei, com personalidade jurdica, sem definir se seria de direito pblico ou de direito privado. Resta claro, hoje, que as Autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico. Esta qualificao , alis, ratificada pelo novo Cdigo Civil (art 41 , IV da CC/02). Vale ressaltar que o nascimento de uma Autarquia no segue as exigncias do Cdigo Civil, segundo o qual a existncia legal das pessoas jurdicas comea com a inscrio no registro prprio de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos. Por se tratar de um ente com
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personalidade jurdica de direito pblico, o incio da sua existncia se d no mesmo momento da vigncia da lei que a criou. A lei que cria a Autarquia de iniciativa privativa do chefe do Executivo (art. 61, 1, II, e CF). E, como criada por lei, a extino das Autarquias tambm deve se dar por lei (aplicao do princpio da simetria das formas jurdicas ou paralelismo jurdico).

6.1.1.3. Objeto e Patrimnio das Autarquias


O Decreto-Lei 200/67, quando delineou os aspectos jurdicos das Autarquias, apenas consignou que elas seriam destinadas a executar atividades tpicas da Administrao Pblica. Como essa expresso bastante lacnica, alm de varivel no tempo e espao, pode-se afirmar que o objeto da Autarquia igualmente varivel, para que ento se molde ao que venha ser considerada atividade prpria (ou tpica) da administrao em determinado contexto histrico-poltico-administrativo. Hoje, diz-se que o objeto da Autarquia a execuo de servio pblico de natureza social, tpica atividade administrativa. O patrimnio das Autarquias composto de bens pblicos. Por isso, so eles impenhorveis e imprescritveis. Dessarte, no permitido ao administrador que proceda alienao dos bens da Autarquia. Como de praxe, a alienao de bens pblicos, quando possvel, deve obedecer as prescries legais respectivas, como, por exemplo, o artigo 17 da Lei 8666/93.

6.1.1.4. Pessoal

Classificao

das

Autarquias

Regime

de

So vrias as formas de classificar as Autarquias (doutrina). Comumente, as classificaes levam em considerao os seguintes fatores: (a) nvel federativo (autarquias federal, estadual, distrital e municipal); (b) objeto (autarquias assistenciais, previdencirias/INSS, culturais/UFG, profissionais/OAB, administrativas/INMETRO-BACEN, de controle/ANATEL-ANEEL); (c) regime jurdico (autarquia de regime comum, sujeita a disciplina jurdica sem qualquer especificidade; autarquias de regime especial, dotadas de disciplina especfica, com prerrogativas especiais e diferenciadas). Os elementos definidores das autarquias em regime especial podem aparecer conjunta ou separadamente e so os seguintes: poder normativo-tcnico, autonomia decisria, independncia administrativa, autonomia econmico-financeira (ex.: as universidades constitudas sob a forma de Autarquia que, por fora do art. 207 da CF, so detentoras de maior autonomia, seja ela didtico-cientfica, seja maior liberdade de pensamento ou menor controle poltico, haja vista a previso de mandato fixo para seus chefes, os reitores).
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OBS. n 1 possvel criar Autarquias interestaduais ou intermunicipais? No. Se isso ocorresse, seria provocada uma deformidade no sistema da Administrao Direta e Indireta, segundo o qual cada pessoa descentralizada fica vinculada apenas ao ente federativo que a criou. Se houver necessidade de atuao conjunta de diversos entes centrais, a soluo encontrada a celebrao de convnios ou consrcios pblicos (gesto associada, art. 241 da CF e, ainda, Lei 11.107/2005).

OBS. n 2 Por fora da edio da Lei 9649/98, os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas (CRM, OAB, etc.) seriam exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Os servios de fiscalizao de profisses constituem atividades tpicas do Estado, por meio dos quais se exerce poder de polcia, com conseqente aplicao de sanes, o que, portanto, insuscetvel de delegao a entidades privadas (ADIN n 1.717-DF Informativo 163 STF).

Com a revogao do artigo 39 da Constituio Federal (EC n 19/95) e a conseqente extino do regime jurdico nico dos servidores pblicos, as Autarquias podero instituir o regime estatutrio ou celetista, conforme o que a lei estabelecer. Pode ser, inclusive, que a Administrao Direta adote o regime estatutrio para seus servidores e celetista para algumas ou todas as Autarquias a ela vinculadas.

6.1.1.5. Foro Controle Responsabilidade Civil


Por fora do artigo 109 da CF, as Autarquias federais, nos litgios comuns, desde que atuem como autoras, rs, assistentes ou oponentes, tm suas causas processadas e julgadas na Justia Federal (ressalvados os casos de foros especiais, como falncia, acidente do trabalho, justia eleitoral e trabalhista). J as Autarquias estaduais e municipais, nos processos em que figuram como partes ou intervenientes, tero seu curso na Justia Estadual comum, conforme dispuser o Cdigo de Organizao Judiciria (em Gois, na Vara da Fazenda Pblica Estadual). Para garantir a persecuo dos fins estabelecidos em lei, as Autarquias se sujeitam a controle/tutela (superviso estatal), que impede o seu distanciamento das finalidades propostas pelo ente instituidor e garante certa harmonia com a atuao administrativa global do Estado. O controle sempre pressupe previso legal especfica, uma vez que, por regra, as Autarquias so autnomas. Por isso, as leis criadoras de Autarquias prevem alguns instrumentos de controle como: (a) a indicao/destituio de seus
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dirigentes feita pelo Chefe do Executivo (controle poltico); (b) necessidade de elaborao de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes; (c) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; (d) possibilidade de interveno por motivo de interesse pblico (art. 26 do DL 200/67). Ainda, possvel a interposio de recurso administrativo imprprio, para a Secretaria/Ministrio supervisor (superior hierrquico), com fundamento no direito constitucional de petio (art. 5, XXXIV, a). Ainda, quanto ao controle, vale lembrar que as Autarquias se submetem fiscalizao financeiro-oramentria dos Tribunais de Contas (art 71 da CF), bem como se submetem ao controle jurisdicional (seja de seus atos de direito privado, seja de seus atos tipicamente administrativos). Em concluso, ressalta-se que as Autarquias editam atos administrativos, que so dotados de presuno de legitimidade, exigibilidade e auto-executoriedade. Ademais, utilizam de contratos administrativos e so obrigadas a licitar (art.37, XXI da CF c/c Lei n 8.666/93). Quanto responsabilidade civil (extracontratual) das Autarquias, preciso dizer que elas se submetem regra do artigo 37 , 6 , da CF, em que est consagrada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado (independe de culpa na conduta do agente).

6.1.1.6. Prerrogativas das Autarquias


Quando em juzo, as Autarquias so consideradas Fazenda Pblica e, por isso, nos processos em que parte o seu prazo contado em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art 188 do CPC). No que pertine sua situao fiscal, vale notar que as Autarquias gozam de prescrio qinqenal (as dvidas e direitos em favor de terceiros contra as Autarquias prescrevem em cinco anos). H ainda imunidade tributria (vedao de instituio de impostos sobre patrimnio, renda e servios das Autarquias, desde que vinculados s suas finalidades essenciais ou delas decorrentes imunidade condicional), alm de que seus crditos esto sujeitos regra especial da execuo fiscal (os crditos autrquicos so inscritos como dvida ativa e sero cobrados via ao de execuo fiscal, nos termos da Lei 6830/80). Em relao a seus bens/rendas, diz-se que so impenhorveis (a execuo, em seu desfavor, est sujeita ao sistema de precatrios), imprescritveis (seus bens no podem ser adquiridos por usucapio, por vedao do art. 200 do DL 9.760/46; arts. 183, 3 e 191, ambos da CF; e art. 102 do CC/02), alm de sua alienabilidade limitada e no podem ser objeto de direito real de garantia, como o penhor e a hipoteca.

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6.1.2. Autarquias Especiais


Na clara lio de Odete Medauar, a expresso autarquias de regime especial surgiu, pela primeira vez, na Lei 5.540, de 28.11.1968, art. 4, para indicar uma das formas institucionais das universidades pblicas. Nem esta lei, nem o Dec.-lei 200/67 estabeleceram a diferena geral entre as autarquias comuns e as autarquias de regime especial. As notas caractersticas das ltimas vo decorrer da lei que instituir cada uma ou de uma lei que abranja um conjunto delas (como ocorre com as autarquias universitrias) (Direito Administrativo Moderno, RT, 12 ed., 2008, p.73). Muito embora, genericamente, no seja possvel traar as exatas (e especiais) caractersticas das chamadas autarquias em regime especial (o que, portanto, as diferenciariam da outra espcie do gnero autarquia, quais sejam as autarquias comuns), pode-se afirmar que, em tese, haver, em favor das autarquias especiais, uma diminuio de controle por parte do ente central (que a criou). Em outras palavras, as autarquias especiais tero, de certa forma, mais autonomia do que as comuns, o que pode ser em maior ou menor grau, caso a caso. O controle do ente central sobre uma autarquia especial, por ser diminudo (em comparao aos controles naturais incidentes sobre as autarquias comuns), implicar, por vezes: (i) menor controle poltico (ou seja, no se cogitar da livre nomeao e exonerao dos chefes/presidentes/diretores da autarquia especial por deciso isolada, nica, a qualquer tempo e desmotivada do Chefe do Executivo); (ii) menor controle administrativo (ou tutela administrativa ou controle finalstico), com a proibio, por vezes, de recursos administrativos imprprios e menos influncia na gesto financeira das autarquias especiais. J o controle externo, seja pelo Tribunal de Contas (cuidado aqui com a OAB!), seja pelo Poder Judicirio (este, quando provocado) ocorrer, praticamente, na mesma medida do que natural s autarquias comuns. De um olhar sobre a doutrina, a par de controvrsias e classificaes divergentes minoritrias, possvel afirmar que as autarquias em regime especial (ou autarquias especiais) incluiriam: (a) as autarquias em regime especial de ensino; (b) as autarquias de competncia regulatria; (c) as agncias reguladoras; e (d) os Conselhos Profissionais (com um cuidado muito grande para o tratamento mpar atribudo, especialmente pela jurisprudncia, OAB, em distino com os demais Conselhos Profissionais).

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6.1.2.1. Autarquias em Regime Especial de Ensino


A vigente Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n 9.394/96) garante, at porque preceito constitucional (desde a CF/88), a chamada autonomia universitria (art. 207 da CF). Essa lei, porm, no revela qual a forma a ser adotada por uma instituio de ensino superior pblica, quando de sua constituio. Em perodo legislativo anterior, porm, a revogada disciplina legal acerca das Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei 4.024/61 e Lei 5.540/68), previa que as universidades pblicas poderiam ser criadas como autarquias ou fundaes. Falava-se, j naquela poca, em autonomia universitria (mesmo que apenas no plano infraconstitucional), alm de que foi a Lei n 5.540/68 que, ao inovar no ordenamento jurdico, categorizou as instituies de ensino superior pblicas como autarquias de regime especial. Nessas circunstncias, certo que convivemos, na atualidade, com autarquias que se dedicam ao ensino superior, como universidades pblicas e, por deterem a referida autonomia universitria, ostentam maior liberdade de agir em relao s autarquias comuns. Muito embora no se trate, o caso, de autonomia poltica, inerente apenas aos Entes Federados (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), induvidoso que as autarquias em regime especial de ensino gozam de tamanha liberdade que o art. 54 da atual LDB chega a prever que elas gozaro de um estatuto jurdico especial (ou seja, regimentos elaborados por elas prprias, com sentido de normas principais a se seguir), alm, claro, de outras caractersticas diferenciadas como a existncia de rgos superiores colegiados (de composio mista), com poderes amplos deliberativos e normativos. A autonomia e os objetivos das atividades universitrias impedem que se apliquem s universidades oficiais o mesmo tratamento das autarquias comuns, como bem ensina Odete Medauar, amparada nas lies de Caio Tcito e Anna Cndida da Cunha Ferraz. Por fim, vale frisar que se observa ntida diminuio do controle poltico, na medida em que a nomeao do Reitor feita pelo Chefe do Executivo, mas est presa a nomes constantes de uma lista (geralmente trplice) elaborada pela prpria Universidade (por regra, em eleio paritria entre alunos, servidores e professores). Alm do mais, uma vez nomeado, o Reitor tem direito a mandato, que no pode ser cassado direta e imediatamente pela autoridade nomeante (cf. Smula 47 do STF).

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6.1.2.2. Autarquias de Competncia Regulatria


A importncia de se falar dessa espcie de autarquia especial eminentemente tcnico-didtica, com a finalidade precpua de separ-la das chamadas agncias reguladoras. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello, insistentemente, afirmam que o fenmeno da regulao/fiscalizao, que coincidente com o Plano Nacional de Desestatizao e o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (EC 19/95), no nada novo. De forma coerente e acertada, aqueles ilustres administrativas ensinam que, no Brasil, h tempos, j existiam entes com competncia regulatria, qualificados como autarquias especiais, quais sejam, por exemplo, o Banco Central do Brasil (BACEN) e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE). Essas pessoas j exerciam (e ainda exercem) funes reguladoras, normativas e fiscalizadoras, com grande liberdade em relao ao ente central que as criou. Para atender as peculiaridades de suas atividades, esses entes so dotados de maior autonomia do que a que ostentada pelas chamadas autarquias comuns. Em resumo, pode-se dizer que o BACEN uma autarquia de regime especial, em razo de suas atribuies. Com efeito, por fora do artigo 21, VII, da CF/88, a competncia para emisso de moedas da Unio por meio do Banco Central. O BACEN tambm tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas pelas instituies financeiras, entre outras funes. J o Conselho Administrativo de Defesa Econmica uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia. Possui regime especial de atuao, em face de seus objetivos de regramento do desenvolvimento econmico nacional, com o controle das prticas antitruste, de infraes ordem econmica, eliminao da concorrncia e dominao dos mercados (monoplio). A diferena de regulao entre essas pessoas (de competncia regulatria) e as agncias reguladoras mnima: aquelas mantm regulao ampla, em diversos setores, servios e atividades, com influncia geral sobre o mercado, por exemplo; estas, por outro lado, atuam com altssima qualificao e especificidade tcnica, bem como setorial, voltadas para a regulao de um servio pblico e/ou atividade especficos.

6.1.2.3. Agncias Reguladoras


As Agncias Reguladoras so consideradas entre as chamadas Autarquias Especiais (ou Autarquias de Regime Especial).

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O modelo de agncias tem sua origem no regime norte-americano (independent agencies e independent regulatory agencies). Esses entes so vocacionados para a regulamentao econmica ou social. No Brasil, na chamada era Collor, a Lei 8031/90 (Plano Nacional de Desestatizao PND), hoje revogada pela Lei 9491/97 (e suas alteraes subseqentes Leis 9.635 e 9.700), inaugurou o sistema de agncias, com o intuito de resolver a falncia de qualidade, continuidade e generalidade na prestao dos servios pblicos, reduzir o dficit pblico e sanear as finanas governamentais (o foco era a eficincia). Com isso, foram transferidas iniciativa privada as tarefas que o Estado executava de forma dispendiosa. Isso se operou por um processo de privatizao, com a alienao das chamadas paraestatais. O Estado, portanto, afastou-se de algumas tarefas (que eram executadas por intermdio de paraestatais), como a telefonia, petroqumica, minerao, eletricidade, transportes, siderurgia, etc.. Fezse necessrio, ento, a instituio de rgos/entes reguladores. As Agncias Reguladoras, portanto, so rgos/entes da Administrao Direta ou Indireta, com funo de regular alguns determinados setores (matrias). Sua apario est ligada, como visto, privatizao de vrios servios antes desempenhados pelo Estado. Na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a privatizao do servio correspondeu "publicizao" da regulamentao e do controle sobre ele exercido. que, ainda na lio do referido mestre, o modelo anterior pressupunha a acumulao pelo Estado das funes de prestador e de fiscal do servio. O Estado, assim, no tinha interesse real de expor as deficincias do servio que ele prprio prestava. Essa nova idia, porm, encontra resistncia na doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello, que adverte: se o Estado mau prestador, muito pior fiscal. As Agncias fazem parte de um grupo especial de Autarquias que surgiram como proposta de modernizao do Estado. O objetivo principal dessas novas Autarquias o controle das pessoas jurdicas de direito privado incumbidas da prestao dos servios pblicos, que os realizam sob a forma de concesso/permisso. Ainda, necessrio dizer que o objetivo ainda se estende interveno estatal no domnio econmico, com o fim de evitar eventuais abusos cometidos pelas referidas pessoas da iniciativa privada. Genericamente, pode-se afirmar que as Agncias Reguladoras assumem os poderes que antes competiam ao Estado, em concesses, permisses e autorizaes de servio pblico. A Constituio prev dois rgos reguladores: Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL (criada pela Lei 9.472/97) e a Agncia Nacional do Petrleo ANP (criada pela Lei 9.478/97). As demais Agncias tm apenas previso legal. Alm da regulao de servios pblicos (por exemplo, ANATEL, ANEEL, ANTT), h Agncias que se dedicam ao controle do uso de bens
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pblicos (como a Agncia Nacional de guas ANA), ao fomento e fiscalizao de atividade privada (Agncia Nacional do Cinema ANCINE), e, ainda, fiscalizao de servios de interesse pblico (como a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA). A doutrina e a jurisprudncia (bem como a prpria lei) consagraram a definio de Agncia Reguladora como "Autarquia de Regime Especial", j que h mandato fixo para seus dirigentes, as suas decises assumem carter final na esfera administrativa, h receitas prprias e, portanto, maior autonomia11. As Agncias Reguladoras assumiram aquelas obrigaes que antes incumbiam ao Estado, como poder concedente, e passaram a regulamentar os servios concedidos (criando comandos sub legem), realizar licitaes para escolha de concessionrios, definir o valor da tarifa a ser cobrada dos usurios, receber denncias e reclamaes, etc. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Ainda, necessrio fazer referncia ao poder regulador das Agncias. Os seus limites ainda no foram devidamente traados pela jurisprudncia, mas a doutrina vem se manifestando no sentido de que, sob a gide do Estado de Direito, o ente regulador poderia apenas estabelecer comandos com fundamento em base legal anterior (respeito ao princpio da legalidade). Com isso, as Agncias editaro regulamentos tcnicos, utilizando-se do espao normativo que lhes foi confiado por lei. O STF, inclusive, chegou a analisar essa questo. Ao julgar o pedido de medida cautelar na ADIN 1668 (foco era a ANATEL), assim decidiu:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Medida Liminar) 1668 [...] Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, apreciando normas inscritas na Lei n 9472 , de 16/07/97, resolveu [...] deferir, em parte, o pedido de medida cautelar, para: a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem reduo do texto, dar-lhes interpretao conforme Constituio Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves, que o indeferia (Plenrio, 20.08.1998).

Por derradeiro, quanto ao regime de pessoal, vale frisar que a Lei 9986/00 previa o regime celetista para os servidores das Agncias Reguladoras, mas essa regra foi suspensa, liminarmente, pelo STF (ADIN 2310). Posteriormente, a Medida Provisria n. 155/2003, previu que os
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Vide, por exemplo, o artigo 8, 2 da Lei 9.472/97 (ANATEL): "A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira".

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servidores das Agncias seriam ocupantes de cargo efetivo. Atualmente, a Lei 10.871/04 estruturou em cargos a organizao administrativa interna desses entes. Esses entes, por desempenharem a fiscalizao (lato sensu), que atividade tpica (prpria) do Estado, necessitam de garantir estabilidade aos seus servidores, para que bem desempenhem suas atribuies. Seria o reconhecimento de um ncleo de atividades cujos servidores devem ser submetidos a regime estatutrio, com estabilidade que lhes permita decises isentas e tcnicas. OBSERVAO: No Estado de Gois, h apenas uma Agncia Reguladora, qual seja a AGR Agncia Goiana de Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios Pblicos.

6.1.2.4. Dos Conselhos Profissionais


Trata-se de organismos destinados, em princpio, a administrar o exerccio de profisses regulamentadas por lei federal. So geridos por profissionais da rea, eleitos por seus pares. De regra, tm estrutura federativa, com um rgo de nvel nacional e rgos de nvel estadual. As leis que regulamentam profisses e criam ordens ou conselhos transferem-lhes competncia para exercer a fiscalizao do respectivo exerccio profissional e o poder disciplinar. A chamada polcia das profisses, que originariamente caberia ao poder pblico, , assim, delegada s ordens profissionais que, nessa matria, exercem atribuies de poder pblico (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 12 ed., 2008, p. 95). Algumas leis, criadoras desses entes, no especificam a sua natureza, se de direito pblico ou de direito privado. Porm, certo que algumas o fizeram e ora conferiram personalidade jurdica de direito pblico (como a Ordem dos Msicos Lei 3.857/60; o Conselho de Farmcia Lei 3.820/60, entre outros), ora conferiram personalidade pblica somada natureza de autarquia (como o caso, por exemplo, do Conselho de Medicina e do Conselho de Psicologia). A doutrina, portanto, tem denominado esses entes de autarquias para-administrativas, corporaes autrquicas, corporaes profissionais, instituies corporativas e at mesmo espcie de autarquias em regime especial. , alis, a prpria jurisprudncia que reconhece a natureza autrquica dessas pessoas, muito embora haja resistncia de parte da doutrina em afirmar que elas integram a Administrao Indireta, at mesmo por entenderem que no se enquadram nos preceitos do DL 200/67. H pouco tempo, quando da edio da Lei n 9.649/98, foi atribuda a esses entes a natureza de direito privado, mas o dispositivo especfico desta lei foi atacado por ADI perante o STF (ADI 1717/DF) que, ao julgProfessores: Frederico Telho/ Sandro de Abreu 61

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la, declarou a inconstitucionalidade da regra nesse particular. Com isso, sem dvida, os Conselhos Profissionais continuaram a ser considerados como autarquias, porm, como se v, autarquias especiais (j que possuem caractersticas peculiares). Essas pessoas, portanto, esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas, alm de contabilidade pblica; guardam obrigao de contratar pessoal pela regra do concurso pblico; e suas anuidades tm natureza tributria (cobradas em juzo, portanto, via execuo fiscal). A propsito do assunto, vale o exame da seguinte ementa de julgado do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2. FISCALIZAO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. I. - Natureza autrquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio. Lei 4.234/64, art. 2. C.F., art. 70, pargrafo nico, art. 71, II. II. - No conhecimento da ao de mandado de segurana no que toca recomendao do Tribunal de Contas da Unio para aplicao da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurcio Corra. III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia devero se submeter ao regime nico da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurcio Corra. IV. - As contribuies cobradas pelas autarquias responsveis pela fiscalizao do exerccio profissional so contribuies parafiscais, contribuies corporativas, com carter tributrio. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenrio, RTJ 143/313. V. - Dirias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direo superior da administrao federal (C.F., art. 84, II). VI. Mandado de Segurana conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. (STF, Pleno, MS 21797/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18.05.01)

No mesmo sentido, caminha a orientao atual do Superior Tribunal de Justia:


[...] A soluo da controvrsia parte da premissa, j assentada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, de que os conselhos de fiscalizao profissional possuem natureza jurdica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurdico de direito pblico. Confiram-se, a propsito, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. AUTARQUIA FEDERAL. COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL. DECADNCIA. TERMO A QUO. LESO AO DIREITO. IMPETRANTE. OMISSO. JULGADO A QUO.

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IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAO. NO-INDICAO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. RAZES RECURSO ESPECIAL. I - Por se tratarem os conselhos de fiscalizao de profisso de autarquias federais, a competncia para o processamento e julgamento da presente lide da Justia Federal, com esteio no art. 109, I, da CF. [...] IV - Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 479.025/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, Primeira Turma, DJ 20/10/03; sem grifo no original) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONSELHOS PROFISSIONAIS. PROCESSOS DISCIPLINAR E TICO. COMPETNCIA DO CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. CLASSIFICAO COMO ENTIDADE AUTRQUICA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR (ART. 109, I E IV, DA CF/88). JURISPRUDNCIA DO STJ. PRECEDENTES. - O Superior Tribunal de Justia entende que os Conselhos Regionais de fiscalizao do exerccio profissional tm natureza jurdica de autarquia federal e, como tal, atraem a competncia da Justia Federal nos feitos de que participem. (CF/88, Art. 109, IV). (AgRg no REsp 314.237/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Primeira Turma, DJ 9/6/03; sem grifo no original) MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO REGIONAL DE FARMCIA DO DISTRITO FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. I - Os Conselhos Regionais de Farmcia tm a natureza jurdica de autarquias federais, competindo, por isso, Justia Federal apreciar mandados de segurana ajuizados contra o seu presidente. II - Conflito de que se conhece a fim de declarar-se a competncia do MM. Juzo Federal, suscitado." (CC 19.402/DF, Rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Primeira Seo. DJ 26/6/97; sem grifo no original)

Nesse mesmo sentido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:


Mandado de segurana. - Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, so autarquias federais sujeitas prestao de contas ao Tribunal de Contas da Unio por fora do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituio. - Improcedncia das alegaes de ilegalidade quanto imposio, pelo TCU, de multa e de afastamento temporrio do exerccio da Presidncia ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurana indeferido. (MS 22.643/SC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ 4/12/98; sem grifo no original) (STJ, 5 Turma, REsp 820696/RJ, trecho do voto condutor do acrdo, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJe 17.11.08)

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6.1.2.4.1. O caso peculiar da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)


A OAB classificada como autarquia sui generis (quer dizer, nem autarquia comum, nem autarquia especial tpica). Para a jurisprudncia, especialmente dos tribunais superiores, no h dvida de que a ORDEM realmente no est inserida na estrutura da Administrao Pblica (Direta ou Indireta). A propsito, reza o artigo 44, 1, do Estatuto da OAB, que ela no mantm vnculo nenhum com rgos da Administrao Pblica, nem funcional, nem hierrquico. Sua anuidade no ostenta natureza tributria, por isso mesmo cobrada via execuo comum, sem contabilidade pblica e nem mesmo interferncia de controle do Tribunal de Contas. Trata-se, pois, de uma espcie de servio pblico independente, mas, repita-se, nem mesmo inserida e classificada como autarquia especial tipicamente falando/pensando ( algo sui generis mesmo, na literalidade do termo!). O fundamento de tal raciocnio e concluso , sem dvida, a importncia e status constitucional da OAB, como funo essencial administrao da justia. Para melhor encaixe do assunto, importante a leitura e compreenso do temrio perante o Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos:
Embora constitua servio pblico e goze de imunidade tributria em relao a seus bens e suas rendas, nos termos do art. 44, caput, e art. 45, 5, da Lei n. 8.906/94, a natureza jurdica da OAB no se ajusta perfeitamente ao conceito de autarquia. A doutrina adota o entendimento de que a OAB possui natureza de autarquia especial ou sui generis, pois, mesmo incumbida de realizar servio pblico, nos termos da lei que a instituiu, no se inclui entre as demais autarquias federais tpicas, j que no busca realizar os fins da Administrao. Assim, a anuidade paga pelos advogados no pode ser enquadrada no conceito de tributo, cuja definio legal toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano por ato ilcito, instituda por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (art. 3 do CTN) Segundo bem elucida o Min. Castro Meira, no REsp 572.080/PR, publicado no DJ 3.10.2005, acerca da natureza jurdica da contribuio para a OAB, verbis: Cuida-se, em verdade, de contribuio de carter associativo, que no sofre as limitaes prprias das exaes tributrias. O valor da contribuio no obedece a nenhuma regra de quantificao; no h alquota, nem base de clculo. O valor definido pelo respectivo Conselho Seccional, na conformidade do que preceitua o art. 58, inciso IX, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto), verbis: Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:
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IX - fixar alterar e receber contribuies obrigatrias preos de servios e multas. Assim, a Lei n. 8.906/94 (Estatuto) assegura OAB uma contribuio para o custeio de sua misso institucional. A norma sob referncia apenas faculta entidade a cobrana de contribuio de seus respectivos inscritos, sem, contudo, delinear-lhe qualquer regra relativa sua quantificao, bem como omitindo-se quanto s questes relativas ao vencimento ou forma de pagamento, que ficam a cargo de cada Seccional. Essa contribuio, embora autorizada por lei, no se reveste de natureza tributria, eis que no se submete s limitaes impostas pelo regime jurdico-tributrio, em especial, ao princpio da legalidade. A sua instituio, valorao e cobrana ato privativo de cada Conselho Seccional da OAB, independentemente de ato legislativo. Diante disso, a Primeira Seo desta Corte pacificou o entendimento de que as cobranas das anuidades da OAB, por no possurem natureza tributria, seguem o rito do Cdigo de Processo Civil, e no da Lei n. 6.830/80. (STJ, 2 Turma, REsp 915753/RS, trecho do voto condutor do acrdo, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 04.06.07).

No mbito do Supremo Tribunal Federal, chama a ateno o julgado da ADI 3026/DF, ocorrido em 08.06.06, pelo Pleno, assim ementado (relatoria Min. Eros Grau):
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeitase aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle
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da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

6.2. Fundaes Pblicas


As Fundaes Pblicas so patrimnio submetido a um fim especfico, delineado por um estatuto, dotado de personalidade jurdica prpria, que pode ser de direito pblico (neste caso, de natureza autrquica) ou de direito privado. Definir a natureza jurdica do ente importante para se aferir se a Fundao gozar ou no de prerrogativas processuais da Fazenda Pblica, de execuo especial contra a Fazenda Pblica, bem como de juzo privativo (Varas da Fazenda Pblica, onde houver). O Cdigo Civil/1916 no fazia referncia s Fundaes de Direito Pblico, no que foi seguido pela Reforma Administrativa (art. 5, I do DL 200/67) e pelo novo Cdigo Civil/2002 (pela regra de seu art. 44, entende-se que todas as Fundaes so pessoas jurdicas de direito privado). Entretanto, para a maioria da doutrina, inclusive o prprio STF, h sim Fundaes de direito pblico, que so equiparadas s Autarquias, sobretudo quando dependam de verbas pblicas (j que a tpica Fundao, no seu modelo privado, um patrimnio independente, que por si s e por seus frutos, propicia o alcance de seus objetivos institucionais). Para o STF, este o distintivo predominante: a Fundao Pblica de direito pblico no sustentada por receitas prprias e sim por recursos do ente federado instituidor. Quando se trata de Fundao Pblica de
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direito privado, seus bens no estaro protegidos e, portanto, podero ser penhorados, alm de que sua responsabilidade civil no se encaixa na regra do artigo 37, 6 da CF/88 e seu pessoal ser celetista. O leading case, no STF, o RE 101.126-RJ (1984), no qual restou assentado:
RE 101126 / RJ Relator: Min. MOREIRA ALVES EMENTA: ACUMULAO DE CARGO, FUNO OU EMPREGO. FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO. NEM TODA FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO FUNDAO DE DIREITO PRIVADO. AS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO, QUE ASSUMEM A GESTO DE SERVIO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOSMEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SO FUNDAES DE DIREITO PBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO. TAIS FUNDAES SO ESPCIES DO GNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAO A QUE ALUDE O PARGRAFO 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIO FEDERAL. [...] RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.

Ainda, no mesmo sentido, o RE 215.741-SE, da Relatoria do Ministro Maurcio Corra:


RE 215741 / SE Relator: Min. MAURICIO CORREA EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1 - A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2 Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias. 3 Ainda que o artigo 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4 Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal.

Ainda, vale lembrar que lei complementar deve definir a rea de atuao das fundaes pblicas (art. 37, XIX, in fine da CF), que, geralmente, voltada para as finalidades sociais, como ensino, pesquisa, cultura, assistncia social e mdica. Nos termos do DL 200/67 (art. 5, IV, alterado pela Lei 7.596/87), Fundao Pblica "a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa,
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para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidade de Direito Pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e outras fontes". Por derradeiro, anota-se que o Ministrio Pblico o curador das fundaes. Porm, segundo ponderadas vozes doutrinrias, esse controle no tem razo de ser, no que pertine s Fundaes Pblicas. Por se tratar (o controle exercido pelo MP), de um controle finalstico (que visa evitar o distanciamento da fundao de seus fins institucionais), certo que esta funo j incumbe ao Estado (ente central), alm de que so submetidas ao controle externo do Tribunal de Contas.

6.3. Empresas Estatais


So chamadas de empresas estatais as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas, alm de outras empresas que o Estado detenha controle acionrio (obs.: o que distingue a Sociedade de Economia Mista de uma empresa que o Estado detenha controle acionrio a origem legal, a sua participao na gesto da empresa e a vontade de fazer dela um instrumento de ao do prprio Estado). A sua criao autorizada por lei e seu efetivo nascimento se d com o registro de seus atos constitutivos. So extintas mediante autorizao legal, depois de atendidos os trmites legais (liquidao da empresa). Sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas (art. 173 CF), com as derrogaes previstas na Constituio12. Seus bens, portanto, podem ser penhorados, caso no estejam afetados a prestao de servio pblico; no gozam das prerrogativas estatais; seus atos e contratos so de direito privado; no se encaixam na regra especial de prescrio contra o Estado (qinqenal). Com a EC n 19/98, a Constituio Federal (art. 173) passou a prever a edio de uma lei que trataria do Estatuto Jurdico de Empresas Pblicas/Sociedades de Economia Mista e suas subsidirias13. A licitao somente lhes seria imponvel, para Celso Antonio Bandeira de Melo, quando no prejudicasse sua atuao no mercado. Os seus empregados so celetistas, muito embora se submetam ao concurso pblico para ingresso. Os litgios porventura existentes (na relao de trabalho) sero dirimidos pela Justia do Trabalho. A doutrina reconhece duas atividades s estatais: exploradoras de atividades econmicas (art. 173, 1 CF) e prestadoras de servio pblico (art. 175 da CF).
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Como exemplo de derrogao do regime privado pela Constituio, anota-se que a remunerao dos agentes vinculados s empresas estatais se submeter ao teto previsto no artigo 37, XI da CF. 13 Empresas subsidirias so aquelas cujo controle acionrio e a gesto de atividades so atribudos estatal; so as sociedades controladas de que fala a Lei 6404/76.

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As prestadoras de servio pblico no so concessionrias stricto sensu, salvo de possurem recursos expressivos (privados ou pblicos) de pessoas diferentes (uma empresa pblica estadual que explore servio da Unio, por exemplo). Caso seja a prestadora de servio formada com capitais exclusivos da pessoa de direito pblico central no h concesso e sim outorga. Uma interessante discusso, baseada na distino acima, se d quanto possibilidade das estatais falirem. Celso Antnio Bandeira de Mello entende que, por fora do artigo 173, 1 da CF (impede que a lei conceda vantagens a elas em relao s empresas privadas), as estatais, se exploradoras de atividade econmica, podem falir e, ao Estado, no seria imputvel responsabilidade subsidiria. Caso contrrio, elas seriam mais atrativas, por envolverem menos risco (j que o Estado sempre garantiria suas dvidas). No caso, porm, de prestadoras de servio pblico, tambm se admite a possibilidade de sua falncia, mas os bens afetados ao servio pblico seriam impenhorveis e, portanto, no seriam arrecadados para compor a massa falida. Finalmente, cabe ressaltar que antigo comando normativo (artigo 242 da Lei 6404/76) vedava a falncia da Sociedade de Economia Mista e estabelecia a responsabilidade subsidiria do Estado por seus dbitos (essa regra, no entanto, foi revogada pela Lei 10303/2001). Uma polmica relativamente recente cerca a possibilidade de controle dos atos das empresas estatais pelo Tribunal de Contas. Apesar de a doutrina ter sempre se manifestado em sentido positivo, o STF firmou precedente no sentido dessa impossibilidade: Sociedade de Economia Mista e Tomada de Contas (Informativo STF 259). Concluindo o julgamento de dois mandados de segurana (v. Informativo 250), o Tribunal, por maioria, decidiu que no aplicvel o instituto da tomada de contas especial ao Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista. Tratava-se, na espcie, de julgamento conjunto de dois mandados de segurana impetrados pelo Banco do Brasil S/A contra atos do Tribunal de Contas da Unio - TCU (Decises 854/97 e 664/98) que determinaram ao mesmo Banco que instaurasse, contra seus empregados, tomada de contas especial visando a apurao de fatos, identificao de responsveis e quantificao de dano aos prprios cofres relativamente assuno, por agncia, de dvida pessoal de ex-gerente, e ao prejuzo causado em decorrncia de operaes realizadas no mercado de futuro de ndices BOVESPA. O Tribunal entendeu que os bens e direitos das sociedades de economia mista no so bens pblicos, mas bens privados que no se confundem com os bens do Estado, de modo que no se aplica espcie o art. 72, II, da CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis por dinheiros, bens e
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valores pblicos. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Ellen Gracie, que votaram pelo indeferimento da ordem sob o fundamento de que o inciso II do art. 71 da CF expresso ao submeter fiscalizao do TCU as contas dos administradores e demais responsveis por entidades da administrao indireta (...) Reajustaram os votos anteriormente proferidos os Ministros Maurcio Corra e Sydney Sanches. (MS 23.627-DF e MS 23.875-DF, Relator Originrio Min. Carlos Velloso, Redator para Acrdo Min. Ilmar Galvo, 7.3.2002).

6.3.1. Sociedade de Economia Mista


Trata-se de pessoa jurdica de direito privado, com criao autorizada por lei (art. 37, XIX da CF), sob a forma de sociedade annima (sempre), com mescla de capital pblico e privado, mas sempre com controle acionrio do Estado, que ser o responsvel por sua gesto. O artigo 5, II do Decreto-Lei 200/67 assim lhe conceitua: "a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da administrao indireta". Ocasionalmente, porm, podem as Sociedade de Economia Mista prestarem servios pblicos, como ocorria com a extinta ELETROBRS.

6.3.2. Empresa Pblica


Trata-se de pessoa jurdica de direito privado, com criao autorizada por lei, sob qualquer das formas admitidas em direito, mas com capital integralmente pblico. Sua conceituao legal est no artigo 5 do Decreto-Lei 200/67: a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito. Apesar dessa dico legal, h exemplos de Empresas Pblicas que prestam servio pblico, como o caso da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT (art. 21, X da CF). Vale frisar ainda que, por fora daquele mesmo artigo 5 do Decreto-Lei 200/67, desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser admitida, no capital da Empresa Pblica, a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios". Dessa idia, portanto, que o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello elaborou o seu conceito, qual seja: a pessoa jurdica criada por lei como instrumento de ao do Estado, com
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personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante de ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas Administraes indiretas, com predominncia acionria residente na esfera federal". Este conceito refere-se Empresa Pblica federal.

6.3.3. Principais Semelhanas e Diferenas entre as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista 6.3.3.1. Traos Comuns
(a) mesmo tratamento para criao e extino; (b) personalidade jurdica de direito privado, submetendo-se a um regime hbrido, semi-pblico, misto ou pigmentado; (c) sujeio ao controle estatal; (d) vinculao aos fins definidos na lei que autoriza a criao da empresa.

6.3.3.2. Traos Distintivos


(a) as Empresas Pblicas podem se constituir de qualquer forma empresarial, civil ou comercial, inclusive indita; j as sociedades de economia mista sempre se organizaro sob a forma de sociedade annima; (b) nas empresas pblicas, o capital dever ser sempre e totalmente pblico, independentemente do ente que provier; j nas sociedades de economia mista, o capital ser pblico e privado, com a exigncia de participao majoritria do poder pblico; (c) quanto competncia (juzo competente), (i) as Empresas Pblicas federais possuem foro na Justia Federal, conforme dispe o art. 109, I, da CF. J as Sociedades de Economia Mista, mesmo as federais, bem como as Empresas Pblicas estaduais e municipais, litigaro na Justia Comum Estadual (Smula 556 do STF: competente a Justia Comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista; e Smula 42 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento); (ii) porm, caso haja interesse da Unio, a competncia ser transferida para a Justia Federal (Smula 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou oponente).

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6.4. Associaes Pblicas Consrcios Pblicos


O fundamento constitucional dessa nova estrutura est no artigo 241 da CF que, h pouco, foi regulamentado pela Lei 11.107/05. Segundo a referida Lei, cada Consrcio Pblico fruto de contrato celebrado entre os Entes Federados/Polticos (Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal) que, para a realizao de objetivos de interesse comum, podem vir a se vincular uns aos outros, visando sempre a gesto associada de servios pblicos ( a ideia de cooperao federativa, de concretizao de um projeto comum). Com o contrato, que deve ser posteriormente ratificado por leis especficas, nasce uma nova pessoa jurdica, que justamente a representante do Consrcio (e, digamos, em uma linguagem menos ou nada tcnica, o prprio Consrcio). Em seguida, a Lei 11.107/05 diz que os Consrcios podem assumir a natureza jurdica de direito privado ou de direito pblico. E, se tiverem natureza de direito pblico, sero chamados de Associaes Pblicas e integraro a estrutura da Administrao Pblica Indireta de todos os entes consorciados. Caso seja de direito privado, ao que parece, o Consrcio ser um Ente Paraestatal, excludo da estrutura formal ou subjetiva da Administrao Pblica (a despeito de divergncias doutrinrias, em especial de Jos dos Santos Carvalho Filho). Por fim, vale anotar que o representante do Consrcio ser um dos Chefes do Executivo dos entes consorciados, eleito entre e por seus pares, caso a caso (cf. e comentar o art. 41, IV, do Cdigo Civil).

7. Agncias Executivas
Como o prprio nome indica, agncia executiva est relacionada com a execuo/operacionalidade. Sua funo visa efetiva implementao da atividade descentralizada. A previso de criao das agncias executivas foi estabelecida pelos artigos 51 e 52 da Lei 9649/9814, segundo os quais a Administrao Direta poder conceder o status de agncias executivas a autarquias e fundaes pblicas, mediante o estabelecimento de certas condies ligadas eficincia e reduo de custos (contratos de gesto art. 37, 8 CF). As agncias executivas no so novas pessoas administrativas. Em verdade, elas representam uma qualificao (ttulo/adjetivo) atribuda por um ato administrativo que reconhece caractersticas ao ente preexistente (autarquia ou fundao pblica). Esse
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Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tambm podem instituir agncias executivas, desde que tenham lei especfica.

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ato, no mbito federal, de competncia do Presidente da Repblica e exteriorizado mediante decreto, por meio da indicao do Ministrio supervisor da respectiva autarquia ou fundao. Para a expedio do referido decreto necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) existncia de plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento; (b) celebrao de contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, momento em que sero estabelecidas as regras para se implementar uma maior autonomia gerencial, oramentria e financeira, com prazo mnimo de um ano. Esse ttulo pode ser retirado, caso, por exemplo, o ente qualificado deixe de cumprir (ou simplesmente no cumpra) as metas definidas no contrato de gesto (a desqualificao tambm pode ocorrer com o termo final do prazo anotado no decreto, sem sua renovao; em quaisquer dessas hipteses, a desqualificao sempre feita por decreto paralelismo jurdico). Vale registrar, por oportuno, que uma parte da doutrina critica duramente a previso de agncias executivas por intermdio de contratos de gesto. Para ela, a maior independncia desses entes deveria ser estabelecida mediante lei e no por mero contrato, alm de que o dever de eficincia deve nortear toda e qualquer pessoa da Administrao Pblica, independentemente da existncia de contratos de gesto. As autarquias/fundaes qualificadas como agncias executivas distinguem-se das autarquias/fundaes comuns por possurem maior autonomia administrativa15 em relao ao Poder Executivo, alm de ostentarem funes peculiares. A finalidade, nesse contrato, a obteno de melhores resultados (Administrao Gerencial). Um exemplo de agncia executiva o Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial INMETRO.

8. Setores da Economia Nacional


Analisando a economia nacional, pode-se dividi-la em quatro setores: (a) no primeiro setor encontra-se o Estado, por meio da Administrao Direta e Indireta; (b) no segundo setor encontra-se a iniciativa privada que, sob o regime da livre iniciativa, tem como escopo primordial o lucro; (c) no terceiro setor encontram-se as entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social ou coletivo e que recebem incentivos do Estado. O crescimento de entes pertencentes ao terceiro setor faz parte de um processo de reformulao do Estado brasileiro, iniciado com o Plano Diretor da Reforma do Estado, que foi o marco para a estruturao de
15 Na prtica, a maior autonomia administrativa significa, de acordo com a Lei 8666/93 (art. 24, I, II e pargrafo nico), maiores limites (mais amplos) para dispensa de licitao.

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uma Administrao Pblica voltada para os resultados, chamada de Administrao Gerencial (idia que se contrape Administrao Burocrtica).

9. Terceiro Setor
O terceiro setor formado pelas entidades da sociedade civil, "no vinculadas organizao centralizada ou descentralizada da 16 Administrao Pblica" , com personalidade jurdica de direito privado, de finalidade pblica e no-lucrativas. O conceito engloba as chamadas Organizaes No-Governamentais ONGs (ou entes de cooperao que, atualmente, ainda so denominados de paraestatais17, uma vez que esto ao lado do Estado, mas no se confundem com ele). Os entes do terceiro setor realizam suas atividades (servios) em colaborao com o Estado e, para isso, recebem incentivos, especialmente por meio de fomento18 (recursos, isenes tributrias e outras benesses estatais). A finalidade bsica dessa parceria (sentido lato) possibilitar Administrao Pblica exercer o controle de resultados sobre os entes de cooperao (administrao gerencial). O Estado, em verdade, firma parcerias com o Terceiro Setor, com a inteno ntida de aproveitar sua capilaridade e o regime jurdico menos rigoroso (da falar-se que essas pessoas se submetem ao regime jurdico privado, que derrogado parcialmente, em certos casos, por normas de direito pblico). So exemplos de entes de cooperao: os servios sociais autnomos; as entidades de apoio; as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).

9.1. Servios Sociais Autnomos (Sistema S)


So entidades de direito privado que no exercem servios pblicos delegados, mas sim atividade privada de interesse pblico ou servios no exclusivos do Estado. Segundo Hely Lopes Meirelles, so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos,

DA ROCHA, Slvio Lus Ferreira. Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p.13. O Professor Hely Lopes Meirelles discorda dessa terminologia. Para ele, as paraestatais so as empresas estatais (as sociedades de economia mista e empresas pblicas). Essa sua concepo, porm, est superada na atualidade. 18 Fomento, para Slvio Lus Ferreira da Rocha (op. cit., p. 19) consiste na "ao da Administrao com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaam necessidades pblicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coao e sem a prestao de servios pblicos".
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sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. As contribuies parafiscais so recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei, normalmente pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e repassadas s entidades beneficirias (vide art. 240 da CF). Os servios sociais autnomos so constitudos sob a forma de fundaes, sociedades civis, associaes ou com estruturas peculiares previstas em lei. A sua criao envolve, inicialmente, a autorizao legislativa e a criao efetiva das Confederaes Nacionais. Jos dos Santos Carvalho Filho entende que incide, a favor desses entes, a imunidade tributria prevista no art. 150, VI, c, da CF. Apesar de a maioria da doutrina entender que esses entes se subordinam aos ditames da Lei 8666/93, em funo da capacidade tributria e do controle dos rgos competentes, o TCU adota entendimento mais brando. Para a referida Corte de Contas, eles no se subordinam Lei 8666/93, mas sim a regulamentos prprios simplificados, aprovados pela prpria pessoa jurdica, denominado de Regulamento Simplificado do Sistema S (TC-001.620/98-3, DOU de 7.8.1998). A competncia para julgar as aes judiciais que envolvem essas pessoas da Justia Comum Estadual, nos termos do Enunciado da Smula 516 do STF. Os seus empregados so regidos pela CLT. Todavia, os atos de seus dirigentes so passveis de Mandado de Segurana, responsabilidade pessoal por danos, improbidade administrativa, responsabilizao criminal e controle pelos Tribunais de Contas. A responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6, da CF). Por derradeiro, importante mencionar, a ttulo de exemplificao, que os Decretos-Leis 9403/46 e 9853/1946 autorizaram as Confederaes Nacionais da Indstria (CNI) e do Comrcio (CNC) a criarem, respectivamente, o Servio Social da Indstria (SESI) e o Servio Social do Comrcio (SESC). H, ainda, outros entes que integram o chamado Sistema S, quais sejam: SENAI Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, Decreto-Lei 4.048/1942; SENAC Servio Nacional de Aprendizagem Comercial, Decreto-Lei 8.621/46; SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; SENAR Servio Nacional de Aprendizagem Rural; SEST Servio Social de Transporte; SENAT Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte.

9.2. Entidades de Apoio


As entidades de apoio so pessoas jurdicas de direito privado que exercem, sem fins lucrativos, atividades e/ou servios sociais no
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exclusivos do Estado, relacionados cincia, pesquisa, sade e educao. Normalmente atuam junto a hospitais pblicos e universidades pblicas. So institudas diretamente pelos prprios servidores pblicos, em nome prprio e com recursos prprios, para exercerem atividades de interesse da entidade estatal. Adquirem, normalmente, a forma de fundao privada, mas podem adquirir a forma de associao ou cooperativa, que celebram vnculos com o Estado por meio de convnios (no so criadas por lei). Recebem fomento do Estado, por meio de dotaes oramentrias, cesso provisria de servidores pblicos, permisso provisria de uso de bens pblicos, etc.. Apesar disso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que essas entidades no se submetem ao regime jurdico-administrativo, ou seja, no realizam licitao e seus contratos so de direito privado, alm de que seus empregados so celetistas, contratados sem concurso pblico. Seria, portanto, uma forma de fugir do regime de direito pblico. Para complicar, essas entidades no possuem disciplina legal especfica. Existe apenas a Lei 8.958/94, regulamentada pelo Decreto 5205/04, que define normas de relaes entre as instituies federais de ensino superior/instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica com as fundaes de apoio (ou entidades de apoio). J que so, por regra, fundaes privadas, submetem-se s regras do novo Cdigo Civil (2002), inclusive com a fiscalizao do Ministrio Pblico. Por fim, vale anotar que se submetem ao prvio registro e credenciamento, renovvel bienalmente, nos Ministrios da Educao e da Cincia e Tecnologia.

9.3. Organizaes Sociais


Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as organizaes sociais so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. A Lei 9637/98 prev a qualificao dessas entidades pelo Poder Executivo, cujas atividades sejam ligadas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Para a sua configurao, necessrio o preenchimento (cumprimento) de alguns pressupostos: (a) personalidade jurdica de direito privado; (b) atividade sem finalidade lucrativa; (c) atuao nas reas descritas no pargrafo acima. As organizaes sociais no so delegatrias de servios pblicos. Exercem atividade privada, em nome prprio, com o incentivo do Estado
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(recursos oramentrios, bens pblicos e cesso de servidores, com nus para o rgo cedente). Os bens pblicos sero cedidos, dispensada a licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto. Os mentores da Reforma Administrativa falam, inclusive, em "publicizao dos servios no-exclusivos do Estado, ou seja, sua transferncia do setor estatal para o pblico no-estatal" (por exemplo: extingue-se uma fundao pblica e destina-se seus recursos a uma organizao social, que goza de maior autonomia e maior fiscalizao pela sociedade). So declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais. Quanto a esses entes, inclusive, incide a hiptese de dispensa de licitao prevista no inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8666/93, muito embora sejam obrigados, por regra, a adotar procedimentos prprios para contratao de obras, produtos e servios (art. 17 da Lei 9637/98). Seus atos esto sujeitos a controle dos Tribunais de Contas (art. 70, pargrafo nico da CF e art. 9 da Lei 9637/98). Seus dirigentes podem ser remunerados, desde que atendidos os limites previstos no contrato de gesto e os valores de mercado (art. 7, II da Lei 9637/98). Caso a entidade no respeite os ditames estabelecidos no contrato de gesto, inclusive a necessria prestao de contas, o Poder Executivo poder desqualific-la como organizao social, mediante a instaurao de prvio processo administrativo. Seus dirigentes respondero por eventuais prejuzos e, nestes casos, haver a reverso dos bens e valores entregues entidade. V-se, portanto, que no se trata de novos entes, mas de qualificao (ttulo) outorgada a pessoas jurdicas preexistentes.

9.4. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)


Criada pela Lei 9790/99 (regulamentada pelo Decreto 3100/99), essa nova forma de parceira entre o Poder Pblico e os particulares (sem fins lucrativos) realizada mediante sua qualificao (outorga de um ttulo ao particular). Foi estabelecido um regime bastante parecido com o das organizaes sociais. O artigo 1, 1, da Lei 9790/99 define o que se entende por entidades sem fins lucrativos, para fins de sua qualificao como sociedade civil de interesse pblico. O artigo 2 da referida Lei 9790/99 prev o rol das pessoas que no podem ser qualificadas como organizao da sociedade civil de interesse pblico e o artigo 3, de seu turno, enuncia o rol de atividades (reas de atuao) que permitem qualificar o ente.
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O requerimento de qualificao da entidade formalizado perante o Ministrio da Justia, que analisar todos os requisitos previstos em lei e, se for o caso, expedir o certificado de qualificao (arts. 5 e 6 da Lei 9790/99). O vnculo entre o Poder Pblico e a organizao da sociedade civil de interesse pblico ser feito mediante termo de parceria, no qual sero detalhados todos os direitos e obrigaes das partes (arts. 9 e 10). Assim formalizada a parceria. A OSCIP est obrigada a adotar procedimentos prprios para contratao de obras, produtos e servios (art. 14 da Lei 9790/99). Seus dirigentes podem ser remunerados, desde que atendidos os limites previstos no termo de parceria e os valores de mercado (art. 4, VI da Lei 9790/99). O controle desses entes ser exercido pelo rgo do Poder Pblico vinculado rea de atuao da organizao, bem como pelo Conselho de Polticas Pblicas (art. 11 da Lei 9790/99). Seus atos ainda esto sujeitos a controle dos Tribunais de Contas (art. 70, pargrafo nico da CF e art. 12 da Lei 9790/99). A OSCIP que deixar de preencher os requisitos exigidos pela lei, perder a sua qualificao, mediante prvio processo administrativo, instaurado pelo Ministrio Pblico ou por qualquer cidado (arts. 7 e 8). Ademais, se houver indcios de malversao de recursos pblicos, sero tomadas as medidas previstas no art. 12 e 13 da multicitada Lei 9790/99. V-se, portanto, que no se trata de novos entes, mas de qualificao (ttulo) outorgada a pessoas jurdicas preexistentes.

9.4.1. Distines entre a Organizao Social e a Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)
(a) no caso de Organizaes Sociais, exige-se a participao de agentes do Poder Pblico no seu Conselho de Administrao, o que no ocorre com a OSCIP; (b) no caso de Organizaes Sociais, o vnculo realizado mediante contrato de gesto, enquanto na OSCIP o vnculo se firma por termo de parceria; (c) no caso da OSCIP, exigem-se os seguintes documentos contbeis para sua qualificao: balano patrimonial, demonstrativo de resultados do exerccio, declarao de iseno do imposto de renda. Essa exigncia, porm, no ocorre nos casos de Organizao Social; (d) as Organizaes Sociais, na verdade, so utilizadas para substituir rgos que foram extintos, enquanto a OSCIP possui, como objetivo, a

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cooperao com o Estado, sem que a atividade deixe de ser desempenhada por ele (a atividade da OSCIP, portanto, mais ampla).

10. Contratos de Gesto ou Acordo-Programa


Tendo em vista que mencionamos, especialmente nos tpicos 7 e 9.3. acima (agncias executivas e organizaes sociais), a figura do contrato de gesto (ou acordo-programa), necessrio, para melhor compreenso da organizao administrativa e do prprio terceiro setor, que anotemos algumas breves observaes acerca desse instrumento jurdico. O contrato de gesto um ajuste firmado entre a Administrao Pblica Direta centralizada (por seus entes ou por seus rgos) e entes/pessoas da Administrao Indireta ou do setor privado. Neste contrato, o Poder Pblico estabelece metas a serem cumpridas. A Constituio da Repblica, no 8 de seu artigo 37, prev a figura do contrato de gesto que, sem dvida, integra uma das fases/partes do processo de mutao vivenciado pela Administrao Pblica brasileira (a era do privilgio a eficincia; a mudana de concepo, da Administrao Burocrtica para a Administrao Gerencial). interessante notar que h diferena de significados entre o contrato de gesto realizado com a Administrao Indireta e aquele que celebrado com entes privados. No primeiro caso, o contrato visa conferir maior independncia, maior autonomia entidade da Administrao Indireta. J no segundo caso, o ajuste visa restringir a autonomia da pessoa (privada) que, em troca, recebe benefcios do Poder Pblico (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Ainda, no que pertine natureza jurdica do contrato de gesto, vale lembrar que, se estabelecido com rgos da Administrao Direta, no sero considerados contratos. A ausncia de personalidade jurdica dos rgos desnatura a natureza desse instrumento que, portanto, neste caso, no passaria de simples termo de compromisso (esta a abalizada opinio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Ademais, de se frisar que, nem mesmo os contratos de gesto celebrados entre a Administrao Indireta e o Poder Pblico, so considerados, unanimemente, contratos. Pela ausncia de interesses contrapostos (e sim convergentes), fala-se, na doutrina, que essas figuras se encaixariam melhor na figura do convnio (esta , mais uma vez, a opinio da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro; h, porm, quem divirja de seu posicionamento, como o caso da Professora Odete Medauar, para quem essa distino de interesses contrapostos ou convergentes no influencia na caracterizao do instrumento que, em quaisquer dessas hipteses, ser sempre considerado contrato).

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PONTO 4 PODERES DA ADMINISTRAO PBLICA


Este captulo foi elaborado e atualizado pelo Prof. Frederico Telho.

1. INTRODUO
Como j se disse, o regime jurdico-administrativo formado, na sua substncia, por prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica. Isso indica que o administrador pblico age de acordo com as prerrogativas outorgadas pela lei (em sentido amplo). Com isso, surge a noo dos chamados poderes do administrador pblico (ou poderes administrativos). Ainda, em contraponto a esses poderes, surgem os deveres do administrador pblico, que tambm so decorrentes da lei (em sentido amplo). A confluncia desses dois aspectos conforma o agir (o atuar) da Administrao Pblica, sempre com o objetivo de alcanar o interesse pblico.

2. PODER-DEVER
A palavra poder sugere faculdade, uso de prerrogativas segundo o desejo de quem detm o poder. Para a Administrao Pblica, porm, no assim. O poder, em verdade, corresponde, ao mesmo tempo, a um dever. Da falar-se em poder-dever (ou dever-poder, na exata dico de Celso Antnio Bandeira de Mello). H, sem dvida, inteira subordinao do poder em relao ao dever, tanto que aquele no pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade especfica (e mais, finalidade de interesse pblico). O uso do poder, ilicitamente, encerra a idia de abuso do poder e, por conseguinte, a ilegalidade do ato praticado. Esse uso ilegal pode decorrer da incompetncia do agente, do distanciamento da finalidade do ato ou, ainda, de sua equivocada execuo. Por isso, fala-se em ato ilegal por excesso de poder e desvio de finalidade, bem como abuso de poder por irregular execuo do ato. Para alguns, o abuso de poder corresponde ao gnero, de que so espcies o desvio de finalidade e o excesso de poder. Haver desvio de finalidade sempre que o ato for praticado com finalidade diversa daquela estatuda pela lei (ex.: desapropriao
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decretada no porque o bem imvel do particular revela interesse pblico, mas sim para satisfazer o desejo pessoal de seu proprietrio). Veja que a lei sempre define a finalidade, mas o ato dela se divorcia. De outro turno, haver excesso de poder sempre que o contedo do ato fugir aos limites a ele impostos. Se o ato foi praticado com desvio de finalidade, ser ele, sempre, ilegal (e, por isso, nulo). Se o ato decorre de excesso de poder, poder, eventualmente, ser mantido, desde que afastado o seu vcio (aplicam-se, aqui, as regras de que no h nulidade sem prejuzo e de que no se anula o todo em razo de nulidade de parte art. 55 da Lei 9784/99 e art. 184 do CC/2002). Esses atos, quando eivados de nulidade, por abuso de poder, podero ser questionados administra ou judicialmente (neste ltimo caso, utiliza-se, com freqncia, do Mandado de Segurana art. 5, LXIX e LXX da CF, bem como a Lei 1.533/51; da Ao Popular art. 5, LXXIII da CF e Lei 4.711/65; e da Ao Civil Pblica art. 129 da CF e Lei 7.347/85).

3. DEVERES (PODERES-DEVERES ADMINISTRAO PBLICA

GENRICOS)

DA

Os principais deveres do administrador pblico so os seguintes (todos eles so corolrios diretos de princpios do regime jurdicoadministrativo): (a) poder-dever de agir: o administrador pblico, ao contrrio do particular, sempre dever agir diante de alguma situao que beneficie/prejudique a coletividade. Dessa constatao, inclusive, decorrem duas conseqncias: (i) a irrenunciabilidade dos poderes administrativos; e (ii) a omisso do agente, diante de situaes que exijam sua atuao, caracteriza abuso de poder que, inclusive, poder ensejar a responsabilizao da Administrao Pblica (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino); (b) dever de eficincia: esse dever foi erigido a princpio constitucional pela EC/19/95 e indica a necessidade de uma melhora qualitativa das atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica. Indica e requer o aperfeioamento da mquina administrativa e maior produtividade do servidor. So indicativos dessa nova forma de visualizar a Administrao Pblica: (i) a possibilidade de perda do cargo do servidor pblico estvel em razo de insuficincia de desempenho; (ii) o estabelecimento, como condio para a aquisio da estabilidade, de avaliao especial de desempenho; (iii) a possibilidade de celebrao de contratos de gesto, com a inteno de propiciar maior controle de resultados de suas atividades, etc.;

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(c) dever de probidade: indica o dever de honestidade, de agir com respeito ao princpio da moralidade. Os atos de improbidade administrativa, conforme disposio do 4 do artigo 37 da CF, importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.. Essa previso constitucional foi regulamentada pela Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), em que foram classificados os atos de improbidade administrativa que geram enriquecimento ilcito, que geram prejuzo ao errio e os que ofendem os princpios da Administrao Pblica. (d) dever de prestar contas: uma obrigao inafastvel de quem gere ou administra dinheiro pblico (coisa alheia/res publica).

4. PODERES (PODERES-DEVERES ADMINISTRAO PBLICA

ESPECFICOS)

DA

Os poderes administrativos so os seguintes: vinculado, discricionrio, hierrquico, disciplinar, regulamentar e de polcia (por questes didticas, no iremos referir aos poderes, como poderesdeveres, mas essa idia deve permear a leitura e deve servir de norte interpretao do Direito Administrativo).

4.1. Poder Vinculado


o poder de praticar atos sem a mnima (ou inexistente) liberdade de escolha. No cabe ao administrador pblico fazer juzo de convenincia ou oportunidade a respeito da prtica do ato (motivo do ato) e nem escolher o seu contedo (objeto do ato). O ato administrativo vinculado, portanto, aquele cujos elementos (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade) so previamente determinados em lei, de modo que, se ocorrer o requisito ftico correspondente, no h outra opo seno a sua prtica com as conseqncias previstas. mais adequado denominar a circunstncia da vinculao de restrio ou dever de agir, uma vez que ela denuncia uma situao na qual a Administrao Pblica sujeita-se totalmente lei (Irene Patrcia Nohara). Por fim, resta lembrar que todos os atos, inclusive os emanados do poder discricionrio, so vinculados quanto competncia, finalidade e forma (por isso que se diz que no h ato plenamente discricionrio).

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4.2. Poder Discricionrio


Como contraposto da atividade inteiramente vinculada ( lei), podese afirmar que h situaes em que o legislador faz contemplar alguma liberdade (margem de escolha) para o administrador, atribuindo-lhe o que se convencionou chamar de discricionariedade. O poder discricionrio , portanto, exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opo, permitida pela lei e realizada pelo administrador. A essncia do poder discricionrio est no juzo de oportunidade e convenincia. Discricionariedade absoluta, porm, no h. A atividade administrativa est sempre vinculada ao fim a que se destina e a escolha somente ocorre quando a lei a permitir. O ato discricionrio indica liberdade, porm dentro dos limites legais. A liberdade no se confunde com arbitrariedade. Com isso, o agente elege a opo que melhor atende ao interesse pblico, diante do caso concreto. Em outras palavras, "pelo poder discricionrio que lhe outorgou o legislador, a autoridade administrativa h de determinar como pertinente, entre vrias possibilidades de soluo, aquela que melhor responde no caso concreto inteno da lei" (Fritz Fleiner, citado por Celso Antnio Bandeira de Mello). A discricionariedade, assim, jamais dir respeito finalidade, forma e, por bvio, competncia para a prtica do ato, porquanto esses requisitos de atuao vlida sempre sero definidos pela lei. Alm da discricionariedade provinda dos juzos de convenincia e oportunidade, parte da doutrina ainda reconhece a existncia da discricionariedade nos chamados conceitos jurdicos indeterminados (boaf, decoro, bons costumes, manifestaes de apreo, moralidade pblica). O que se diz que todo conceito jurdico indeterminado possui uma zona de certeza, um ncleo no qual no h margem para dvida, e uma zona de incerteza (zona de penumbra, zona gris ou halo de indeterminao do conceito), em que no se pode estabelecer uma nica conduta jurdica vlida. Nessa zona de incerteza h tambm discricionariedade no passvel de controle pelo Poder Judicirio. A doutrina e a jurisprudncia modernas revelam uma tendncia cada vez maior de limitao do poder discricionrio da Administrao Pblica. Essa limitao, afora outros fatores, advm da normatividade dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Esses princpios refutam condutas abusivas ou excessivas e atingem o motivo e o objeto dos atos discricionrios, com a exigncia de alcance fiel da finalidade pblica. Cumpre pontuar que Celso Antnio e Maria Sylvia, ao contrrio de Hely Lopes Meirelles, no reconhecem autonomia aos poderes discricionrio e vinculado. Para eles, o que h so aspectos dos atos que indicam maior discricionariedade ou vinculao plena.
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4.3. Poder Hierrquico


Com esse poder, a Administrao Pblica se organiza estruturalmente, escalona seus rgos, define suas competncias (na forma da lei) e ainda reparte suas funes. Do poder hierrquico decorrem algumas prerrogativas como, por exemplo, delegar e avocar competncias (arts. 11/15 da Lei 9784/99), dar ordens, fiscalizar e rever as atividades de rgos inferiores. No se admite a recusa de funes delegadas (dever de obedincia), salvo se no permitida ou contrria lei. Ao agente que delegou a competncia, ademais, no caber qualquer responsabilizao pelo ato praticado (RDA, 96:77), uma vez que o delegado no age em nome do delegante, mas no exerccio de competncia que recebeu. No se confunde com a delegao de atribuies de um Poder para outro que, inclusive, vedada pela Constituio.

4.4. Poder Disciplinar


Corresponde ao dever de punio administrativa, diante do cometimento de faltas funcionais ou violao de deveres por agentes pblicos. No permite, assim, que seja sancionada conduta de particulares e tambm no se confunde com o exerccio do jus puniendi do Estado. decorrente do poder hierrquico, do dever de obedincia s normas e posturas internas da Administrao. H doutrinadores que apresentam o poder disciplinar como atividade discricionria da Administrao. Essa idia, porm, deve ser vista com temperamentos. H dever na apurao e aplicao de sano. Porm, certo que a discricionariedade incide na escolha da sano a ser imposta e na sua tipificao. A apurao de qualquer falta funcional exige sempre a observncia de procedimento legal, assegurada a ampla defesa e o contraditrio (art. 5, LV da CF). Tanto que no h apurao de responsabilidade administrativa por verdade sabida. A punio, portanto, sempre depende de processo administrativo e a eleio da sano dever ser razovel/proporcional falta praticada. Admite-se, inclusive, a reviso judicial da sano imposta sempre que no concorrerem requisitos de validade (a motivao, notadamente).

4.5. Poder Regulamentar


O poder regulamentar refere-se capacidade atribuda constitucionalmente ao Chefe do Poder Executivo de editar atos normativos gerais e abstratos (decreto/regulamento de execuo, decreto/regulamento autnomo e decreto/regulamento autorizado).
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Na doutrina, h quem prefira falar em poder normativo, ao invs de poder regulamentar. Na verdade, para esta corrente, o poder normativo engloba o poder regulamentar, mas no se esgota nele. Quer dizer, a Administrao Pblica pode ainda editar outros atos com efeitos gerais e abstratos, que no aqueles de competncia do Chefe do Executivo, como, por exemplo, resolues, portarias, deliberaes, instrues, etc.. Em qualquer hiptese, vale ressaltar que o poder normativo no pode ser exercitado contra legem, uma vez que limitado pelo sistema constitucional e pelo comando legal. Os atos resultantes do poder normativo so considerados leis em sentido material e se sujeitam a mesma tcnica de apresentao e as mesmas regras de vigncia.

4.5.1. Decreto/Regulamento de Execuo


editado em funo de uma determinada lei e visa a sua fiel execuo (art. 84, IV da CF). O decreto de execuo pretende detalhar o contedo da lei e, por isso, no pode fugir aos seus limites, seja para restringi-la, amplia-la ou contraria-la (so atos normativos secundrios). possvel que algumas leis, no auto-executveis, sejam editadas. Algumas, inclusive, prevem expressamente a necessidade de regulamentao. O decreto de execuo, portanto, como ressalta Hely Lopes Meirelles, condio suspensiva para a execuo da lei.

4.5.2. Decreto/Regulamento Independentes

Autnomos

ou

Existem sistemas constitucionais que reconhecem capacidade ao Chefe do Poder Executivo de expedir regulamentos como atos primrios, derivados da Constituio. Esses regulamentos autnomos ou independentes dividem-se em: (a) externos (normas dirigidas ao cidado); e (b) internos (normas de organizao, competncia e funcionamento da Administrao Pblica). Hely Lopes Meirelles aponta ainda uma outra espcie de decreto autnomo, que seria decorrente de lei, mas que estabelece diretrizes no contempladas pela norma primria. Seria um decreto praeter legem. At pouco tempo, no se reconhecia a existncia desses decretos em nosso ordenamento jurdico (STJ, REsp 156.858/PR, rel. Min. Adhemar Maciel). Contudo, em funo da EC 32/2001, que alterou a redao do inciso VI do artigo 84 da Constituio da Repblica, passamos a admitir a existncia desses decretos na nova ordem constitucional, nos seus estritos limites (organizao e funcionamento da administrao e a extino de cargos vagos).

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Ainda, por oportuno, vale anotar que, por fora do pargrafo nico do artigo 84, a competncia para edio de decreto autnomo pode ser delegada. Nesse contexto, pode-se afirmar que, hoje, reconhece-se a chamada reserva de administrao (matrias s reguladas por ato administrativo).

4.5.3. Decreto/Regulamento Autorizado ou Delegado


H regulamento autorizado ou delegado quando a lei determina, expressamente, a sua complementao pelo Poder Executivo. O regulamento autorizado no se confunde com a lei delegada. Esta ato normativo primrio, que deve obedecer aos requisitos exigidos pelo artigo 68 da CF, enquanto aquele ato administrativo secundrio. O STF j se manifestou contrariamente chamada delegao em branco, uma vez que o parlamento no pode abdicar de suas funes institucionais (papel de legislador). Apesar dessa deciso do STF, a doutrina e o Poder Judicirio (em outros nveis) admitem a utilizao do regulamento autorizado em matrias no reservadas lei. A lei apenas estabelece os limites e os contornos da matria a ser regulada, normalmente de ordem tcnica (registro de operaes no mercado de capitais, estabelecimento de modelos de notas fiscais, elaborao de lista com medicamentos, modelo de receiturio especial, etc.). O regulamento autorizado possui, pois, a mesma natureza jurdica da norma penal em branco e utilizado, normalmente, por rgos de natureza eminentemente tcnica (Comisso de Valores Mobilirios, Conselho Nacional de Trnsito, Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, etc.). Caso o decreto discrepe da lei, seja extrapolando os seus limites (ultra legem) ou contrariando os seus ditames (contra legem), o controle judicial ser de legalidade, ou seja, no se admitir controle de constitucionalidade (STF, ADIN 1.339/BA, rel. Min. Maurcio Corra). Todavia, caso haja ofensa direta Constituio, sem que haja lei anterior (hipteses de decretos autnomos), a sim caber controle de constitucionalidade.

4.6. Poder de Polcia (ou Polcia Administrativa) 4.6.1. Conceito


O artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional apresenta o conceito legal de poder de polcia: a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente
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segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. De seu turno, o professor Hely Lopes Meirelles afirma que o poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de polcia a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformarlhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo". V-se, portanto, que o poder de polcia decorre do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Por isso que se diz que o poder de polcia impe que os direitos individuais devam atender ao interesse pblico, ao bem-estar social, sujeitando-se a imposies oriundas da Administrao. O poder de polcia exercido por todas as esferas da federao, de acordo com sua competncia, que determinada com esteio no princpio da predominncia do interesse. Na lio de Hely Lopes Meirelles, caso o interesse seja nacional, a regulamentao e o policiamento so de competncia da Unio. Caso o interesse seja regional (dos Estados), a competncia estadual e caso o interesse seja local, a competncia municipal. possvel apontar, exemplificativamente, os seguintes setores do poder de polcia: polcia de caa, florestal e de pesca; edilcia; de trfego e trnsito; de logradouros pblicos; sanitria; de medicamentos; de divertimentos pblicos e condies de higiene; da atmosfera e das guas.

4.6.2. Diferena entre a Polcia Administrativa e a Polcia Judiciria


importante e necessrio estabelecer a distino entre polcia administrativa e polcia judiciria:
POLCIA ADMINISTRATIVA (a) incide sobre bens, direitos e atividades; (b) atuao no mbito da funo administrativa; (c) exercida por vrios rgos pblicos, dos mais diversos setores da Administrao Pblica;
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POLCIA JUDICIRIA (a) incide sobre pessoas; (b) prepara a atuao da funo jurisdicional; (c) exercida por rgos de segurana (polcia civil e polcia federal);
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4.6.3. Meios de Atuao do Poder de Polcia


Os meios de atuao do poder de polcia so subdivididos em: (a) poder de polcia originrio, que executado pelas pessoas da Administrao Direta; (b) poder de polcia delegado (ou outorgado), que exercido pelas pessoas da Administrao Indireta. A doutrina majoritria (e jurisprudncia) no admite a delegao do poder de polcia a particulares ou pessoas da iniciativa privada (ADIN 1.717 Conselhos Profissionais). A exclusividade de exerccio desse poder pelo Estado , inclusive, sufragada pela Lei das Parcerias Pblico-Privadas (art. 4, III da Lei 11.079/04). Contudo, vale lembrar que os atos materiais, que precedem o exerccio propriamente dito do poder de polcia, podem ser praticados por particulares, por no afetar a imparcialidade do poder pblico (como, por exemplo, a que trabalha com radares eletrnicos). O poder de polcia pode se expressar preventivamente (atos normativos, ordens, vistoria, notificaes, licenas ou autorizaes) e repressivamente (multa, dissoluo de reunio, interdio de atividade, apreenso de mercadorias, fechamento de estabelecimento, demolio de construo irregular, internao de pessoa com doena contagiosa, etc.).

4.6.4. Atributos do Poder de Polcia 4.6.4.1. Discricionariedade


Em geral, sabe-se que a Administrao Pblica pode valorar a oportunidade e convenincia na prtica de atos do poder de polcia, ao estabelecer o motivo e optar, dentro do princpio da legalidade, pelo seu contedo (objeto). A finalidade, porm, sempre estar adstrita ao atendimento do interesse pblico. E vale lembrar, ainda, que a sano (sempre) dever estar prevista em lei e dever (sempre) ser proporcional infrao cometida. Essa a idia de discricionariedade (jamais arbitrariedade e/ou omisso) que, inclusive, no atributo absoluto do poder de polcia. Em alguns casos, a lei poder vincular totalmente a atividade de polcia, como, por exemplo, nos casos de concesso de licena para construir.

4.6.4.2. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade informa o poder que a Administrao Pblica possui de, direta e imediatamente, executar os atos administrativos emanados do poder de polcia, sem a participao do Poder Judicirio (como exemplo, o art. 80, III da Lei 8666/93).
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Todavia, em alguns casos, especialmente aqueles que envolvem maior gravidade, a Administrao pode, por cautela, obter prvia autorizao judicial, como ocorre, por exemplo, nos casos de demolies de edificaes irregulares. De outro lado, vale registrar que alguns atos administrativos emanados do poder de polcia no so auto-executveis como, por exemplo, a cobrana de multas, quando o particular resiste ao seu pagamento espontneo. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello, os atos so dotados de auto-executoriedade quando h previso legal para sua prtica ou em situaes emergenciais de defesa da coletividade. Fala-se que a auto-executoriedade afasta a necessidade de observncia, para a edio e efeitos do ato, dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, haja vista a idia de prevalncia do interesse pblico que permeia o poder de polcia (nesse sentido: RT, 692:77). Porm, o que ocorre, em verdade, no o abandono do devido processo legal, mas sim a postergao do contraditrio e da ampla defesa (chamado de contraditrio diferido). Por derradeiro, importante lembrar que a auto-executoriedade no significa restrio de acesso ao Poder Judicirio. Caso o particular se sinta violado em seu direito, poder questionar a medida administrativa na esfera judicial.

4.6.4.3. Coercibilidade
Indica a possibilidade de imposio das medidas aplicadas pela Administrao Pblica, de forma cogente (obrigatria), inclusive com a utilizao de fora policial. Est intimamente ligada ao aspecto da autoexecutoriedade.

4.6.5. Sanes
As sanes decorrentes do poder de polcia so, por exemplo, a multa, a apreenso de bens, de mercadorias, o fechamento de estabelecimento, a proibio de fabricao, a inutilizao de gneros, etc..

4.6.6. Alvars de Licena e de Autorizao


O alvar constitui gnero, do qual so espcies o alvar de licena e o alvar de autorizao. A licena no pode ser negada/recusada pela Administrao Pblica sempre que o particular preencher todos os requisitos legais para a sua obteno, tal como ocorre nos casos de licena de funcionamento de bares e restaurantes, licena para construir e licena para o exerccio de
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atividade profissional. O particular, ante a eventual recusa ou omisso da Administrao Pblica, pode se valer, inclusive, do Mandado de Segurana para assegurar seu direito lquido e certo. A autorizao, porm, discricionria (precria) e, por isso, pode ser negada/recusada, assim como pode ser invalidada a qualquer tempo pela Administrao Pblica, tal como ocorre na autorizao para portar arma de fogo e na autorizao para pesca amadora. Por fim, resta anotar que o alvar pode ser anulado (por ilegalidade), revogado (por convenincia e oportunidade/interesse pblico) ou cassado (por ilegalidade na sua execuo/culpa do particular).

4.6.7. Limites do Poder de Polcia


Ainda que dotada de discricionariedade, a atividade administrativa decorrente do poder de polcia jamais pode se divorciar da lei e dos fins por ela propostos, com respeito, principalmente, aos direitos fundamentais do cidado (limite indicado pelo princpio da legalidade). Ainda, pode-se dizer que o exerccio do poder de polcia encontra limites em seus prprios fundamentos, ou seja, somente ser permitido condicionar o exerccio de direitos individuais desde que seja em prol do interesse pblico. Por fim, indispensvel lembrar que o poder de polcia deve ser orientado pela necessidade, proporcionalidade e adequao das atividades administrativas (Jos dos Santos Carvalho Filho), com obedincia ao princpio do devido processo legal (due process of law) e fuga das situaes que configurem abuso de poder.

PONTO 5 ATOS ADMINISTRATIVOS


Este captulo foi elaborado e atualizado pelo Prof. Frederico Telho.

1. INTRODUO
Todo acontecimento, seja natural ou humano, que acarrete conseqncias na seara jurdica denominado fato jurdico. Os fatos jurdicos subdividem-se em: (a) fatos jurdicos em sentido estrito, que so os eventos naturais com conseqncias jurdicas (morte, nascimento, passagem do tempo, etc.); e (b) atos jurdicos, que so atos humanos com conseqncias jurdicas. Estes ltimos (os atos
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jurdicos) podem ser unilaterais (promessa de recompensa), bilaterais (contratos) ou plurilaterais (contrato de sociedade).

2. CONCEITO
Diante dessas breves linhas introdutrias, pode-se afirmar que os atos administrativos so atos jurdicos (atos humanos unilaterais; se bilaterais, sero contratos administrativos). Segundo Hely Lopes Meirelles, ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. J para Celso Antnio Bandeira de Mello, ato administrativo a declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.

2.1. Atos Privados praticados pela Administrao Pblica


Em determinadas situaes, a Administrao Pblica entabula atos e contratos de natureza privada, igualando-se situao dos particulares (esses atos/contratos situam-se no gnero atos da administrao). Isso ocorre, por exemplo, no caso de doao; permuta; quando uma sociedade de economia mista vende, no mercado, bens de sua propriedade; quando um banco estatal celebra um contrato de conta-corrente com o particular ou, ainda, quando assina um cheque.

2.2. Fatos Administrativos


Os fatos administrativos nada mais so do que a expresso (o resultado) de um ato administrativo. Trata-se de atos materiais que, por isso, no tm por fim a produo de efeitos jurdicos. A eles no se aplica, portanto, o regime jurdico dos atos administrativos. So exemplos de fatos administrativos: a construo de uma ponte, a demolio de um prdio, a limpeza das ruas, a instalao de um servio pblico, a apreenso de mercadorias, a desapropriao de um bem particular, etc.. Apesar de no ostentarem a finalidade de produzir efeitos jurdicos, os fatos administrativos podem apresentar conseqncias jurdicas no mbito da responsabilidade civil.

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OBSERVAO: Os Professores Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello apresentam classificao diferenciada. Vejamos: (a) Maria Sylvia coloca o fato administrativo como espcie do gnero fato jurdico em sentido estrito. A referida doutrinadora estabelece ainda diferena entre fato administrativo e fato da administrao (aqueles produzem efeitos e estes no); (b) Celso Antnio engloba, entre os fatos administrativos, a omisso da Administrao Pblica (silncio da Administrao), muito embora ela produza efeitos jurdicos. Para ele, o silncio da Administrao no pode ser conceituado como ato, independentemente de ela ter ou no desejado o resultado.

3. Requisitos (Elementos, Pressupostos ou Condies de Validade) dos Atos Administrativos


So cinco os requisitos dos atos administrativos: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto (acerca da validade dos negcios jurdicos, vale conferir o art. 104 do CC/02). A falta de um desses elementos pode levar invalidao do ato (anulao pela Administrao Pblica ou pelo prprio Poder Judicirio). OBSERVAO: Celso Antnio Bandeira de Mello apresenta uma classificao diferente. O renomado doutrinador refere-se a pressupostos e elementos do ato (que no so sinnimos). "Elementos do ato so realidades intrnsecas do ato" (o contedo e a forma), enquanto os pressupostos so de validade e de existncia do ato, conforme condicionem a existncia ou a lisura jurdica do ato". Os pressupostos de existncia so: (a) o objeto; (b) a pertinncia ou imputao da atuao ao Estado. J os pressupostos de validade so: (a) subjetivo (sujeito); (b) objetivos (motivo e requisitos procedimentais); (c) teleolgico (finalidade), (d) lgico (causa): (e) formalsticos (formalizao).

3.1. Competncia
A competncia o poder legalmente conferido ao agente pblico para o desempenho especfico das atribuies de seu cargo (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino). Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, define competncia como o crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos.
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A competncia, ainda segundo as lies de Celso Antnio, apresenta as seguintes caractersticas: (a) o seu exerccio obrigatrio; (b) irrenuncivel; (c) intransfervel ou inderrogvel; (d) imodificvel pela vontade do agente (decorrncia do princpio da legalidade); (e) imprescritvel; e (f) parte da doutrina ressalta a sua improrrogabilidade; Muito embora a competncia seja, por regra, intransfervel, sabe-se que possvel deleg-la e avoc-la, nos termos dos artigos 11 a 15 da Lei 9784/99 (exemplos de delegao e avocao: art. 84, pargrafo nico; art. 93, XIV; e art. 103-B, 4, III, todos da CF/88). Quando o administrador tentar burlar o requisito da competncia, haver abuso de poder, na espcie denominada excesso de poder. A propsito, vale lembrar que a Professor Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, ao lado do excesso de poder, duas outras formas de vcios incidentes sobre a competncia, quais sejam: a funo de fato e a usurpao de funo (ou usurpao de competncia). A usurpao de funo refere-se quela pessoa que, no mantendo nenhuma ligao com a Administrao Pblica, passa a exercer funes prprias da mquina. Trata-se de conduta criminosa, considerada pela maioria da doutrina como ato inexistente.

3.2. Finalidade
A finalidade indica o objetivo mediato de toda a atuao da Administrao Pblica, que o atendimento do interesse pblico. elemento sempre vinculado, que pode estar previsto expressa ou implicitamente na lei. O seu desrespeito, alm de violar os princpios da moralidade e/ou impessoalidade, configura abuso de poder, na espcie denominada desvio de finalidade. O ato que no atender ao interesse pblico, estar viciado no seu elemento (requisito) finalidade, como o caso, por exemplo, da desapropriao sem interesse pblico que a justifique ou, ainda, da concesso de vantagens a servidor apaniguado. Outra forma de atentar contra o elemento finalidade, diz respeito realizao de atos com finalidade diversa daquela prevista em lei, como, por exemplo, na remoo de servidor ex officio, como forma de punio.

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3.3. Forma
A forma o elemento exteriorizador do ato administrativo e, segundo Hely Lopes Meirelles, vinculado e imprescindvel para a validade do ato (princpio da solenidade). Apesar desta posio doutrinria, necessrio lembrar que o artigo 22 da Lei 9784/99 verbera que, no havendo previso legal de forma especfica, ser ela livre e, portanto, caber Administrao Pblica, de acordo com o critrio da convenincia e oportunidade, adotar a forma mais adequada para a necessidade do caso concreto. Por outro lado, se a lei prev expressamente a forma, o seu desrespeito configura vcio insanvel do ato administrativo. Por fim, importante frisar que, excepcionalmente, admitem-se ordens no-escritas, como, por exemplo, nas ordens verbais do superior; gestos, apitos e sinais no trnsito; cartazes e placas que expressam ordem da Administrao Pblica, etc.. OBSERVAO: h autores que incluem o modo de preparao do ato e a sua divulgao como expresses da forma exigida em lei e, por isso, passam a constituir requisito de validade do ato.

3.4. Motivo
Os motivos (ou causa) so as circunstncias fticas e de direito que determinam/autorizam a prtica do ato. O motivo pode estar expresso (ato vinculado) ou no (ato discricionrio) na lei.

3.4.1. Motivo e Motivao


O motivo e a motivao no se confundem. A motivao a exposio dos motivos, a sua exteriorizao, a declarao escrita dos motivos que determinaram a realizao de um determinado ato administrativo. Todo ato administrativo possui, portanto, motivos (mesmo que no estejam expressos motivao no ato). A Lei 9784/99, expressamente, previu o princpio da motivao (art. 2), alm de arrolar os casos em que se exige, obrigatoriamente, a motivao (art. 50). Discute-se, na doutrina e na jurisprudncia, a amplitude/alcance do princpio da motivao, especialmente diante da regra do mencionado artigo 50 da Lei 9784/99. Muito embora a questo seja controversa, certo que o dever de motivar os atos administrativos alberga uma pliade enorme de situaes.

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3.4.2. Motivao dos Atos Administrativos: Teoria dos Motivos Determinantes


Em funo da normatividade dos princpios constitucionais, particularmente os que se referem Administrao Pblica, o dever de motivao passa a incidir como regra em todos os atos administrativos (divergncias parte, como mencionado no tpico precedente). Talvez, a nica possibilidade de exceo motivao seja o ato de nomeao e exonerao ad nutum de servidor ocupante de cargo em comisso. A partir do momento que o administrador, mesmo considerando as hipteses de atos discricionrios (e a corrente que defende excees regra do dever de motivar), expe os motivos determinantes para a realizao de um ato, a eles se vincula (STJ: RSTJ, 3:917). A motivao constante do ato deve, portanto, guardar conformao com a realidade concreta, de fato e de direito, o que no significa, porm, que o ato se transformou em ato discricionrio. Caso no haja essa conformao, o ato nulo, o que abre ensejo a declarao de sua invalidade (essa teoria, portanto, est ligada ao plano de validade do ato administrativo).

3.5. Objeto
O objeto (ou contedo) do ato administrativo corresponde ao efeito jurdico pretendido (adquirir, resguardar direitos, etc.) e decorre de expressa previso legal. Para ser vlido, o ato deve possuir objeto lcito e moralmente admitido. Como exemplo, vale citar o caso de uma multa de trnsito, em que do ato (auto de infrao) punir o infrator de uma regra administrativa. Nos atos discricionrios, o objeto depender da anlise da convenincia e oportunidade, haja vista que depende da escolha da Administrao Pblica. OBSERVAO: a liberdade de escolha (nos dois ltimos elementos, motivo e objeto) que caracteriza o ato discricionrio.

4. ATRIBUTOS (OU ADMINISTRATIVO


Os atributos administrativos. so as

CARACTERSTICAS)
caractersticas/qualidades

DO
dos

ATO
atos

4.1. Presuno de Legitimidade


A presuno de legitimidade ou veracidade est presente em todo ato administrativo e decorre de uma necessidade da Administrao
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Pblica, uma vez que suas atividades seriam inviveis caso ela fosse obrigada a recorrer (sempre e previamente) ao Poder Judicirio para validar seus atos. A presuno de legitimidade relativa (juris tantum), ou seja, o vcio porventura existente no ato poder ser alegado e questionado pela parte prejudicada interessada (admite prova em contrrio e transfere-se o nus da prova para quem o invoca). Outra caracterstica ressaltada pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro a de que, mesmo quando o ato apresente alguma nulidade absoluta, em funo da presuno de legitimidade, no poder ser alegada de ofcio pelo Poder Judicirio.

4.2. Imperatividade Extroverso)

(ou

Coercibilidade

ou

Poder

A imperatividade se refere qualidade de determinados atos que podem ser exigidos/executados coercitivamente pelo Estado (como ocorre, por exemplo, nos atos normativos, nos atos punitivos e nos atos de polcia administrativa). So chamados de atos de imprio. Por outro lado, importante lembrar que determinados atos (de interesse do administrado), como as licenas e autorizaes, no possuem fora coercitiva, uma vez que dispensam esse atributo (atos de gesto).

4.3. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade informa o poder que a Administrao Pblica possui de, direta e imediatamente, executar seus atos administrativos, sem a participao do Poder Judicirio (como exemplo, o art. 80, III da Lei 8666/93). Todavia, em alguns casos, especialmente aqueles que envolvem maior gravidade, a Administrao pode, por cautela, obter prvia autorizao judicial, como ocorre, por exemplo, nos casos de demolies de edificaes irregulares. De outro lado, vale registrar que alguns atos administrativos no so auto-executveis como, por exemplo, a cobrana de multas, quando o particular resiste ao seu pagamento espontneo. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello, os atos so dotados de auto-executoriedade quando h previso legal para sua prtica ou em situaes emergenciais de defesa da coletividade. Fala-se que a auto-executoriedade afasta a necessidade de observncia, para a edio e efeitos do ato, dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, haja vista a idia de prevalncia do interesse pblico que permeia o poder de polcia (nesse sentido: RT, 692:77). Porm, o que ocorre, em verdade, no o abandono do devido processo legal, mas sim
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a postergao do contraditrio e da ampla defesa (chamado de contraditrio diferido). Por derradeiro, importante lembrar que a auto-executoriedade no significa restrio de acesso ao Poder Judicirio. Caso o particular se sinta violado em seu direito, poder questionar a medida administrativa na esfera judicial. OBSERVAO: O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello arrola, distintamente da auto-executoriedade, os atributos da exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade se refere obrigao do administrado de cumprir o ato. J a executoriedade se refere possibilidade de a prpria Administrao Pblica, materialmente, praticar o ato.

4.4. Tipicidade
Esse atributo no tratado por todos os doutrinadores (e nem integra a classificao majoritria). corolrio do princpio da legalidade e indica a previso das espcies de atos de acordo com a previso legal.

5. Classificao dos Atos Administrativos


A classificao dos atos administrativos tema muito diversificado na doutrina (grande divergncia). Neste tpico, pretendemos abordar as mais importantes classificaes: (a) quanto aos seus destinatrios: atos gerais e atos individuais; (b) quanto ao alcance de seus efeitos: atos internos e atos externos; (c) quanto capacidade de produo de efeitos jurdicos: atos perfeitos, imperfeitos, pendentes e consumados; (d) quanto ao seu objeto: atos de imprio, de gesto ou de expediente; (e) quanto ao seu regimento (ou quanto liberdade da Administrao para decidir): atos vinculados e atos discricionrios; (f) quanto composio da vontade: atos simples, complexos e compostos.

5.1. Atos Gerais/Normativos Individuais/Concretos

Atos

Os atos gerais (ou normativos) se assemelham a lei, uma vez que encerram comandos gerais e abstratos. Atingem todos os administrados/particulares que se encontrem na situao neles descrita. Exemplos: decretos regulamentares, instrues normativas, circulares, etc.. Os atos individuais (ou concretos) so aqueles que possuem destinatrios determinados (ou determinveis) e, por isso, atingem situao jurdica particular. Podem conter mais de um destinatrio.
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Exemplos: nomeao, exonerao, desapropriao ou de tombamento, etc..

autorizao,

decreto

de

5.2. Atos Internos e Atos Externos


Atos internos so aqueles que produzem efeito apenas no mbito da Administrao Pblica (interna corporis). Exemplos: portaria de remoo de um servidor, ordens de servio, portaria de criao de grupos de trabalho, etc.. Os atos externos, por sua vez, atingem os administrados/particulares em geral e, por isso, acarretam efeitos fora do ente/rgo que os editou. Exemplos: decretos, regulamentos, nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico, etc..

5.3. Atos de Expediente

Imprio,

Atos

de

Gesto

Atos

de

Atos de imprio (jus imperii) so aqueles impostos coercitivamente, em que retratado o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. So tambm chamados de atos de autoridade. Exemplos: desapropriao, interdio de atividade, apreenso de mercadorias, etc.. Atos de gesto (jus gestionis) so atos tpicos de administrao, relativos aos bens e servios, sem qualquer coero sobre os administrados. Exemplos: alienao ou aquisio de bens pela administrao, aluguel de imvel de propriedade de uma autarquia, etc.. Atos de expediente so atos internos da Administrao Pblica, que do andamento aos servios desenvolvidos pela entidade (atos tipicamente de rotina). Exemplos: encaminhamento de documentos, formalizao de processos, cadastramento de processo, etc..

5.4. Atos Vinculados e Atos Discricionrios


Os atos vinculados so aqueles em que a lei estabelece todos os requisitos e condies de sua realizao. No h nenhuma margem de escolha para o administrador, que est proibido de realizar juzo de convenincia e oportunidade. Exemplo: licena. Os atos discricionrios so aqueles em que a Administrao Pblica possui margem de escolha, nos limites da lei, quanto ao contedo (objeto), seu modo de realizao, sua oportunidade e sua convenincia administrativa (motivo). Exemplo: autorizao.

5.5. Ato Simples, Ato Complexo e Ato Composto


Ato simples o que decorre de manifestao de um nico rgo, seja ele unipessoal ou colegiado.
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Ato complexo o que necessita da manifestao de dois ou mais (diferentes) rgos (obs.: o ato complexo no se confunde com o processo administrativo). Exemplos de ato complexo: concesso de regime especial tributrio, que necessita de pareceres favorveis dos Ministrios da Fazenda e da Indstria e Comrcio; portarias conjuntas da Secretaria da Receita Federal e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; ato de registro de aposentadoria, penso e reforma pelos Tribunais de Contas. Ato composto aquele cujo contedo resulta da manifestao de um nico rgo, mas necessita da chancela de um outro rgo para que produza efeitos (efeito instrumental). Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esse segundo ato (de aprovao, autorizao, ratificao, visto ou homologao) pode ser posterior ou prvio em relao ao ato principal. Exemplo: nomeao de autoridades sujeita a aprovao do Poder Legislativo.

5.6. Ato Constitutivo, Ato Extintivo, Ato Declaratrio, Ato Alienativo, Ato Modificativo e Ato Abdicativo
Ato constitutivo aquele que cria uma nova situao jurdica individual para o administrado/particular perante a Administrao Pblica. Exemplos: concesso de uma licena, nomeao de servidor, aplicao de sano administrativa, etc.. Ato extintivo (ou desconstitutivo) aquele que pe fim a situaes jurdicas individuais existentes. Exemplos: cassao de uma autorizao, demisso de servidor, etc.. Ato declaratrio aquele que apenas declara uma situao preexistente, visando preservar o direito do administrado. Exemplos: expedio de certido, apostilamento de ttulos de nomeao, etc.. Ato alienativo aquele que tem por fim a transferncia de bens ou direitos de um titular a outro. Exemplo: edio de um decreto que transfere bens mveis de uma entidade a outra. Ato modificativo aquele que visa alterar situaes preexistentes, sem provocar a sua supresso. Exemplos: alterao de horrios de uma dada seo/departamento, mudana de local da realizao de uma reunio, etc.. Ato abdicativo aquele que o titular abdica ou abre mo de um determinado direito. Normalmente incondicional e irretratvel e, diante da indisponibilidade dos bens pblicos, requer autorizao legislativa.

5.7. Atos de Governo


A Constituio Federal (art. 102, III, c) trata, especificamente, do chamado ato de Governo. Assim, ainda que a doutrina no o considere possvel, admitido expressamente no texto constitucional: (a) refere-se
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a ato praticado pelo Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos); (b) refere-se ao relacionamento com os Poderes Legislativo e Judicirio; (c) retrata uma deciso de importncia para a entidade estatal (Unio, Estado-Membro, Municpio). So exemplos de atos de Governo: (a) veto a projeto de lei; sano, promulgao e publicao de lei atos comuns aos Chefes do Poder Executivo; (b) declarao de guerra; decretao de interveno federal atos exclusivos do Presidente da Repblica. Quanto ao controle externo (no caso, pelo Poder Judicirio), h divergncia sobre o assunto. Muito embora sejam atos marcados sobretudo por ampla margem de discricionariedade (sano e veto, notadamente), podem, em tese, ser controlados jurisdicionalmente, inclusive quando abusivos (nada est excludo da apreciao judicial art. 52, XXXV da CF).

5.8. Ato Vlido, Ato Nulo e Ato Inexistente


Ato vlido aquele que obedeceu todas as formalidades legais (seus elementos esto de acordo com o ordenamento jurdico). Ato nulo aquele que nasce com vcio insanvel. Ato inexistente aquele que possui apenas aparncia de manifestao de vontade da Administrao Pblica, mas que no chegou a se aperfeioar como ato administrativo. So atos inexistentes aqueles que se originaram de quem usurpou a funo pblica (usurpao de competncia) ou, ainda, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, aqueles atos cujos objetos so manifestamente impossveis (como, por exemplo, a ordem para a prtica de um crime).

5.9. Ato Perfeito, Ato Pendente e Ato Consumado


Ato perfeito aquele que teve seu ciclo de formao encerrado, esgotou todas as fases de sua produo (possui todos os elementos). Ato pendente aquele que est sujeito a condio ou termo para produzir efeitos. Ato consumado aquele que j exauriu ou produziu todos os seus efeitos.

6. NOES DE PERFEIO, EXEQUIBILIDADE

VALIDADE,

EFICCIA

A perfeio, como se disse, est relacionada com o processo de formao do ato.

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A validade, por sua vez, diz respeito verificao da conformidade do ato com a lei (se seus elementos esto ou no de acordo com o ordenamento jurdico). A eficcia diz respeito capacidade de produo de efeitos imediatos (o conceito de exeqibilidade pode ser utilizado como sinnimo de eficcia). Esta a classificao utilizada por Celso Antnio Bandeira de Mello e, inclusive, a classificao mais utilizada em concursos pblicos. Com isso, pode-se estabelecer o seguinte quadro: Ato perfeito, vlido e eficaz; Ato perfeito, invlido e eficaz; Ato perfeito, vlido e ineficaz; e Ato perfeito, invlido e ineficaz. OBSERVAO: (a) Hely Lopes Meirelles estabelece uma segmentao entre a eficcia e a exeqibilidade dos atos administrativos. Para ele, o ato seria eficaz mesmo quando dependesse de alguma condio ou termo. Ato exeqvel, por sua vez, seria o ato desprovido de qualquer tipo de impedimento (condicionante) de sua eficcia; (b) a lei no pode prejudicar o ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da CF e art. 6 da LICC).

7. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS


Neste ponto especfico, constata-se, mais uma vez, uma grande divergncia doutrinria. Alguns autores apresentam as espcies dos atos administrativos divididas em duas categorias: (a) quanto ao contedo: autorizao, licena, admisso, permisso, aprovao e homologao; e (b) quanto forma: decreto, portaria, resoluo, circular, despacho e alvar. Abaixo, porm, ser estudada a enumerao clssica das espcies de atos administrativos (Hely Lopes Meirelles).

7.1. Atos Normativos


Atos normativos so comandos gerais e abstratos aplicveis a todos os administrados. Cabem aqui as mesmas observaes feitas a respeito do poder regulamentar (ou normativo) da Administrao Pblica.

7.2. Atos Ordinatrios


Atos ordinatrios so atos de organizao interna da Administrao Pblica, direcionados aos seus servidores. Exemplos: instrues, circulares internas, avisos, portarias, ordens de servio e ofcios.
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7.3. Atos Negociais


Os atos negociais ocorrem quando h coincidncia de interesses da Administrao e do administrado, ainda que o interesse da Administrao Pblica seja apenas indireto. Esses atos so desprovidos de imperatividade/coercibilidade e no se confundem com contratos administrativos (os atos negociais so, sem dvida, manifestaes unilaterais de vontade da Administrao, que vo de encontro com vontade do particular). Esses atos podem ser vinculados (definitivos) ou discricionrios (precrios). Exemplos: licena, autorizao e permisso.

7.3.1. Licena
Trata-se de ato vinculado e, a princpio, definitivo. O particular, desde que atenda aos requisitos exigidos em lei, possui direito subjetivo a sua obteno. Exemplo: concesso de alvar para a realizao de uma obra, para o funcionamento de um estabelecimento, licena para exerccio de uma profisso, licena para dirigir, etc..

7.3.2. Autorizao
Trata-se de ato discricionrio e precrio. De todos os atos, o que mais apresenta precariedade, justamente porque vigora o interesse do particular neste tipo de ato negocial. Cabe Administrao Pblica, de acordo com a convenincia e oportunidade, deferir ou no a autorizao, alm de que conserva o direito de revog-la, sem direito a indenizao. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, existem trs tipos de autorizao no nosso ordenamento: (a) autorizao (do particular) para o desempenho de determinada atividade de seu exclusivo interesse, sem a qual a conduta seria considerada ilegal. Exemplo: autorizao para porte de arma de fogo (art. 6 da Lei 9437/97, revogada pela Lei 10.826/2003); (b) autorizao de uso de bem pblico. Exemplo: autorizao de uso do passeio pblico por bancas de jornais, autorizao para bloquear o trnsito de uma rua; (c) autorizao de servio pblico. Exemplo: autorizao para a prestao de condutor autnomo de passageiros (txi); OBSERVAO: muito embora seja essa a noo doutrinria a respeito da autorizao, induvidoso que a Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9472/97), em funo do que dispe o art. 21, XI, da CF, criou, em seu art. 131, 1, uma autorizao de natureza vinculada (concesso de direito subjetivo ao particular de explorar os servios de telecomunicaes
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mediante autorizao, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos em lei). Est claro, portanto, que esta autorizao (a que alude a Lei Geral de Telecomunicaes) possui todas as caractersticas de uma licena (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). De seu turno, sobre o assunto, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que o legislador ordinrio teria optado pela palavra autorizao, apenas em funo da (equivocada) redao do dispositivo constitucional acima citado. Sobre o assunto, ainda no h manifestao do STF.

7.3.3. Permisso
Segundo a mais abalizada lio doutrinria, permisso ato discricionrio e precrio, por meio do qual se concede ao particular o direito de exercer determinada atividade com interesse predominante da coletividade. Exemplo: permisso de uso de bem pblico. A permisso difere da concesso, uma vez que no contrato, mas sim ato administrativo. H a possibilidade de a Administrao Pblica estabelecer condies na permisso, o que retira, de certa forma, o seu carter precrio (e, por isso, exige-se motivao na sua revogao, bem como pode surgir eventual direito indenizao). OBSERVAO: com o advento de nossa atual Constituio (1988), a delegao de servios pblicos passou a ser obrigatoriamente precedida de licitao (art. 175). Nesse trilhar, seguindo-se a legislao ordinria (Lei 8987/95 Lei da Concesso e Permisso de Servios Pblicos; art. 40), v-se que a permisso utilizada como forma de delegao de servios pblicos, a ttulo precrio e mediante licitao. Com isso, no h dvida de que a permisso de servio pblico tem sua natureza jurdica (de ato administrativo) desnaturada, posto que, em verdade, um contrato administrativo (de adeso e precrio!) Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Jos dos Santos Carvalho Filho, porm, no adentra nesse debate e fica fora da discusso travada pela maioria da doutrina.

7.4. Atos Enunciativos


Os atos enunciativos apenas atestam, certificam ou declaram uma situao jurdica preexistente, relativa a um particular. Exemplos: certido (cpia de registro constante de algum livro em poder da Administrao que seja de interesse do administrado art. 5, XXXIV, b da CF); atestado (declarao da Administrao acerca de uma situao relacionada atividade de seus rgos, no constante de livros/arquivos);
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parecer (a partir do momento em que aprovado pela autoridade competente passa a vincular a Administrao; so os chamados pareceres normativos ou pareceres vinculativos).

7.5. Atos Punitivos


a forma que a Administrao Pblica possui de punir os administrados/particulares (poder/atos de imprio) e os seus agentes pblicos (poder disciplinar). Dependem de prvio processo administrativo, com respeito ao contraditrio e ampla defesa. Exemplos: multa por infrao de trnsito e sano aplicada em processo administrativo disciplinar.

8. INVALIDAO ADMINISTRATIVOS

OU

DESFAZIMENTO

DOS

ATOS

Os atos administrativos, muito embora possam apresentar vcios ou, ainda, possa a Administrao Pblica no mais revelar interesse na sua manuteno, exigem uma manifestao formal do Poder Pblico para que sejam retirados do mundo jurdico. Essas manifestaes podem ocorrer de vrias formas, como, por exemplo, pela anulao, revogao ou cassao.

8.1. Anulao
A anulao do ato administrativo ocorre quando h vcio de legalidade ou ilegitimidade. Pode ser realizada pela Administrao Pblica e/ou pelo Poder Judicirio (gera efeito ex tunc). Em regra, a anulao dos atos administrativos no gera direito indenizao e no admite convalidao. Todavia, preciso flexibilizar esse entendimento no caso, por exemplo, de terceiros de boa-f, tendo em vista, principalmente, a presuno de legitimidade dos atos administrativos (exemplo: caso de servidor ilegitimamente nomeado para cargo pblico).

8.2. Revogao
A revogao uma forma, praticada pela prpria Administrao Pblica, de retirada do mundo jurdico de atos administrativos que, apesar de vlidos e legtimos, tornaram-se inconvenientes, inoportunos ou desnecessrios (de acordo com o interesse pblico). ato discricionrio e exclusivo da Administrao (gera efeito ex nunc, haja vista a validade/legalidade de sua anterior existncia).
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8.2.1. Atos Irrevogveis


Muito embora a revogao seja um ato discricionrio, sua abrangncia no ilimitada. H casos que, por razes de ordem lgica e jurdica, no podem (mais) ser revogados: (a) atos consumados, que exauriram seus efeitos; (b) atos vinculados, porque nesses o administrador no possui liberdade de ao; (c) atos que geraram direito adquirido (art. 5, XXXVI, CF); (d) atos que integram um procedimento a cada novo ato ocorre a precluso do ato anterior; (e) os meros atos administrativos seus efeitos so previamente estabelecidos em lei;

8.3. Cassao
A cassao ocorre quando o beneficirio do ato administrativo descumpre os requisitos exigidos para a sua manuteno. uma espcie de sano.

8.4. Outras Formas de Extino do Ato Administrativo


As formas de extino dos atos administrativos (acima identificadas) integram o grupo de desfazimento volitivo, ou seja, em que h uma manifestao do Poder Pblico. Todavia, h formas de desfazimento que independem de manifestao de vontade, quais sejam: (a) extino natural exemplo: permisso de uso concedida por dois meses; (b) extino subjetiva exemplo: falecimento do indivduo que possui porte de arma; (c) extino objetiva exemplo: ato de interdio de uma empresa que foi extinta; (d) caducidade ocorre quando uma nova lei muda a situao jurdica anterior e, com isso, acarreta o desfazimento do ato anterior (h incompatibilidade da lei com o ato anterior). Exemplo: caducidade de autorizao para explorar parque de diverses em local que, posteriormente, em funo da nova lei de zoneamento, foi considerado incompatvel; (e) contraposio a extino ordenada por ato administrativo posterior cujos efeitos so contrapostos ao primeiro. Exemplo: a extino dos efeitos do ato de nomeao pela subseqente demisso do servidor; (f) renncia decorre da manifestao de vontade (expressa) do beneficirio do ato. Exemplo: quando o particular requer a revogao de sua autorizao para uso de bem pblico.

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9. Convalidao de Atos Administrativos


A convalidao pode tambm ser denominada de aperfeioamento, saneamento ou sanatria. Durante certo tempo, a doutrina tradicional no reconhecia a possibilidade de convalidao de atos administrativos, pois, se havia alguma espcie de vcio no ato, deveria ser declarada a sua nulidade (Digenes Gasparini ainda comunga desse posicionamento, hoje ultrapassado). Todavia, a Lei de Processo Administrativo (Lei 9784/99) reconheceu, expressamente, a existncia da teoria dualista dos atos (agora aplicvel, sem dvida, ao Direito Administrativo: ato nulo e ato anulvel, este ltimo passvel de convalidao). Muito embora a Lei de Processo Administrativo trate a convalidao como um ato discricionrio, os Professores Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello, por fora do pensamento da Professora Weida Zancaner, defendem a idia de que, como regra geral, a convalidao ato vinculado (exceo seria o ato discricionrio praticado por autoridade incompetente). Por derradeiro, vale anotar que o artigo 54 da Lei 9784/99 prev hiptese de convalidao tcita dos atos administrativos, enquanto o artigo 55 revela duas possibilidades de convalidao (expressa). A convalidao gera efeito ex tunc.

9.1. A Convalidao e os Diferentes Vcios do Ato Administrativo 9.1.1. Competncia


O ato praticado com vcio de incompetncia em razo do sujeito admite convalidao, desde que a competncia prevista em lei no seja exclusiva. O ato praticado com vcio de incompetncia em razo da matria no admite convalidao (hiptese de competncia exclusiva).

9.1.2. Finalidade e Motivo


Os elementos finalidade e motivo no admitem convalidao.

9.1.3. Objeto
Se o objeto ilegal no h possibilidade de convalidao.

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9.1.4. Forma
Desde que no seja essencial validade do ato, a forma pode ser convalidado (art. 22 c/c art. 55 da Lei 9784/99).

PONTO 6 SERVIDORES PBLICOS


Este captulo foi elaborado originalmente Frederico Telho e Sandro de Abreu. pelo Professores.

1. CONCEITO NOES INICIAIS


Sendo uma pessoa jurdica, o Estado no tem como agir de mo prpria. S se faz presente atravs das pessoas fsicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e por isso que essa manifestao volitiva acaba por ser imputada ao prprio Estado. So elas que agem pelo Estado. Elas so os agentes pblicos, expresso de sentido amplo, que designa qualquer pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas componentes da Administrao Indireta, "ainda que o faam apenas ocasional ou episodicamente", como aduz CABM - "Quem quer que exercite funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico". Neste sentido a definio legal que fornece a L8429/92, em seu artigo 2, e o Cdigo Penal:
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Cdigo Penal art. 327: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou

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conveniada para a execuo Administrao Pblica.

de

atividade

tpica

da

Alguns integram o aparelho estatal, em sua organizao direta ou indireta. Outros so alheios ao aparato estatal, como concessionrios, permissionrios, delegados de funo ou ofcio pblico, alguns requisitados, gestores de negcios. Formaro um grupo encarregado da conduo do aparelho estatal. Necessrio lembrar que o Governo muda, mas a Administrao permanece. No h mais falar em spoil's system (sistema dos despojos), pelo qual o novo governante indicaria todos os cargos componentes da administrao. Apreender o alcance do conceito torna-se imperioso para o enquadramento das condutas previstas na Lei do Mandado de Segurana, na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei de Abuso de Autoridade, entre outras. Dois so os requisitos para caracterizao do agente pblico (CABM): a natureza estatal da atividade desempenhada; e a investidura nela19. Para atuar em nome do Estado, faz-se necessrio possuir um ttulo jurdico, um ato de nomeao, um mandato, uma contratao. A natureza deste ttulo determinar a natureza do vnculo do servidor com o Estado.

2. CLASSIFICAO 2.1. Agentes Polticos


Idia ligada de governo e de funo poltica - na lio de Renato Alessi, "uma atividade de ordem superior dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funes, buscando a unidade da soberania estatal". Para MSZ, no Brasil, funo que se concentra no Executivo e Legislativo. Os membros do Judicirio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas no participam direta ou indiretamente das decises governamentais. Para a autora, "no basta o exerccio de funes constitucionais" para a caracterizao da categoria, a menos que se considere como tal todos os servidores integrados em instituies com competncia constitucional, como a Advocacia Geral da Unio, as Procuradorias dos Estados, a Defensoria Pblica, os Militares.
19

Tenha-se presente, entretanto, que o defeito que invalida a investidura de um agente no acarreta, por si s, a invalidade dos atos que este praticou. a teoria do funcionrio de fato (que requer a aparncia de legalidade da situao). Em homenagem ao princpio da boa-f dos administrados, da aparncia, da segurana jurdica e da presuno de legalidade dos atos administrativos, reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello d notcia do caso de um escravo fugitivo chamado Brbario Felipe, que, ocultando sua condio, pediu e obteve a funo de pretor em Roma. Vindo, depois, a ser descoberto, seus atos dantes praticados como pretor foram considerados vlidos.

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Considera como tpicos agentes polticos, porque exercem atividades de governo e exercem mandato, para o qual so eleitos, apenas os Chefes do Executivo, seus auxiliares diretos (neste caso, so nomeados), e os membros do Legislativo. A mesma autora identifica, porm, tendncia a considerar os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico como agentes polticos. Quanto Magistratura, considera que a funo, em certo sentido, poltica, posto que corresponde ao exerccio de uma parcela da soberania estatal - dizer o direito em ltima instncia. J no pertinente aos membros do MP, tal condio derivaria da funo de controle que lhes foi confiada pela CF/88. Em ambos os casos, seu vnculo estatutrio, ainda que tal estatuto seja prprio. J HLM inclui no conceito os membros do Ministrio Pblico, Magistratura, TC, diplomatas. Seriam caracterizados por sua independncia funcional, pelas atribuies governamentais, judiciais ou quase judiciais. CABM os enxerga como formadores da vontade superior do Estado, com vnculo no de natureza profissional com o Estado, e sim de natureza poltica. O STF, quando se manifestou sobre o tema, posicionou-se no sentido de que os magistrados so agentes polticos (RE 228.977/SP). Em sntese, agentes polticos caracterizam-se por: (a) terem funes de direo e orientao estabelecidas na Constituio; (b) por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes, de acordo com o postulado republicano (que exige a transitoriedade dos mandatos); (c) sua investidura se d atravs de eleio, que lhes confere direito a um mandato; excepcionalmente (auxiliares do Executivo), so nomeados; (d) a doutrina aponta unanimemente os Chefes do Executivo, seus auxiliares diretos e os membros do Poder Legislativo como agentes polticos. Existe polmica sobre os membros da Magistratura e do MP.

2.2. Agentes Particulares Colaboradores


Particulares que exercem funes especiais que podem se qualificar como pblicas, sempre como resultado do vnculo jurdico que os prende ao Estado. Alguns exercem verdadeiro mnus pblico, sujeitando-se a certos encargos a favor da coletividade, transitoriamente. Fazem-no sob diversos ttulos: (a) DELEGAO DO PODER PBLICO. De que so exemplos os empregados de concessionrias de servio pblico, os que exercem servios notariais (236 CF - carter privado, exige concurso para ingresso) e de registro. Exercem funo pblica em seu prprio nome,

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sem vnculo empregatcio, porm sob fiscalizao. Recebem remunerao paga pelos terceiros usurios do servio. (b) MEDIANTE REQUISIO, NOMEAO OU DESIGNAO. Exercendo funo pblica relevante. Jurados, mesrios. Em geral no percebem remunerao, sendo recompensados por outra forma. (c) GESTORES DE NEGCIOS. Assumem espontaneamente determinada funo pblica em momento de emergncia - epidemia, incndio, enchente. Podem nem sequer receber remunerao, sendo compensados de outra maneira, como apostilamento da situao nos pronturios funcionais ou a concesso de um perodo de descanso remunerado aps a tarefa. Exemplo clssico so os jurados, mesrios, integrantes de juntas apuradoras, os concessionrios e permissionrios de servios pblicos e os titulares de ofcios de notas e registro no oficializados (art. 236 CF carter privado por delegao do Poder Pblico vide L8935/94 em princpio, no ocupam cargo pblico, mas a jurisprudncia do STF no segura nesse sentido, conforme se v dos precedentes contraditrios a seguir):
STF ADInMC 2415-SP, Inf. STF 254 (dez/2001); Concludo o julgamento do pedido de medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil - ANOREG-BR contra o Provimento 747/2000 (com as alteraes do Provimento 750/2001), do Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, que reorganiza as delegaes de registro e de notas do interior do Estado mediante a acumulao e desacumulao de servios, extino e criao de unidades (v. Informativos 231, 243 e 247). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto do Min. Ilmar Galvo, relator, que indeferia a liminar por entender que os servios notariais e de registro no so cargos pblicos, (...). Servios Notariais e Responsabilidade Os titulares das serventias de notas e registros so servidores pblicos em sentido amplo, pois so ocupantes de cargo pblico criado por lei, submetido fiscalizao do Estado e diretamente remunerado conta da receita pblica, bem como provido por concurso pblico. Com esse entendimento, a Turma confirmou acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran que condenou o Estado, ora recorrente, baseado na sua responsabilidade civil por dano causado por serventurio de cartrio de registro a adquirente de imvel. Afastou-se a alegao do recorrente no sentido de que os oficiais de registro no detm a condio de servidores pblicos para efeito da responsabilidade objetiva do Estado por serem os servios notariais exercidos em carter privado por
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delegao do Poder Pblico (CF, art. 236). Precedente citado: RE 178.236-RJ (DJU de 11.4.97). RE 187.753-PR, rel. Min. Ilmar Galvo, 26.3.99.

2.3. Servidores Pblicos


Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, profissionalmente, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. Possuem com o Estado uma relao de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia. Fazem do servio pblico uma profisso, de carter geralmente definitivo (existem funes de natureza transitria, mas no so a regra). Subdivide-se em categorias de acordo com a natureza de seu vnculo com o Estado: (a) SERVIDOR ESTATUTRIO. Submete-se a regime estabelecido em lei por cada uma das unidades da federao e modificvel unilateralmente, desde que respeitados os direitos j adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, ingressam numa situao jurdica prdefinida, qual se submetem com o ato da posse. Seu posto de trabalho denomina-se CARGO PBLICO20; (b) EMPREGADO PBLICO. contratado sob regime celetista, com as alteraes decorrentes da CF. Aqui no podem Estados e Municpios disciplinar o vnculo, posto que lhes falece competncia para legislar sobre Direito do Trabalho (CF, art. 22, I). Ficam portanto submetidos legislao federal, que probe alteraes unilaterais do contrato de trabalho (Enunciado 51/TST). No mbito da Unio, gozam de certa estabilidade (pela L9962/00, no h dispensa sem justa causa - art. 3. Destaque-se que tal lei no pode ser aplicada a cargos pblicos em comisso).21 Seu posto de trabalho denomina-se EMPREGO PBLICO; (c) SERVIDORES TEMPORRIOS. Contratados para exercer funes temporrias, mediante regime jurdico especial a ser definido em lei de cada unidade da federao. Baseia-se no permissivo constitucional do artigo 37, IX (vide L8745/93; no Estado de Gois, Lei Estadual 13.196/1997 e 13.664/2000) - "a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico". Seu posto de trabalho denomina-se FUNO PBLICA.

20

Conjunto de atribuies e responsabilidades, criado por lei em nmero determinado, com nome certo e remunerao especificada por meio de smbolos numricos ou alfanumricos. 21 Registre-se, ainda, a jurisprudncia pacfica do TST, que reconhece a existncia da possibilidade de dispensa sem justa causa de empregados de sociedades de economia mista e empresas pblicas. O Tribunal entende que tais entes sujeitam-se disciplina prpria das empresas privadas, podendo fazer dispensas imotivadas desde que paguem as verbas indenizatrias cabveis. Vide OJ247 SDI / TST.

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2.4. Militares
Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, com vnculo estatutrio sujeito a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. A EC19/98 lhes excluiu da categoria; antes a seo se denominava "dos servidores pblicos militares". Agora, apenas "dos militares". S se aplicam as normas constitucionais relativas a servidores quando houver expressa previso.

2.5. Agentes de Fato


Mesmo sem uma investidura normal e regular, executam uma funo pblica em nome do Estado. Jos dos Santos Carvalho Filho prope sua diviso em: (a) agentes necessrios: so aqueles que praticam atos e executam atividades em situaes excepcionais, em colaborao com o Poder Pblico. Como regra, seus atos so referendados pelo Estado; (b) agentes putativos: desempenham a funo pblica na presuno de que h legitimidade, embora no tenha havido investidura de acordo com os critrios legais. Alguns de seus atos podem ser questionados internamente, mas externamente devem ser convalidados, para evitar que terceiros de boa-f sejam prejudicados (teoria da aparncia para o terceiro h uma fundada suposio de que o agente de direito). Vide 328 CP Usurpao de funo pblica.

3. ESTUDO DO PBLICOS CIVIS

REGIME

JURDICO

DOS

SERVIDORES

Constitucionalmente, as regras para os servidores civis esto na CF 39-41. Os militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios esto no artigo 42 CF. Os militares das Foras Armadas da Unio, no artigo 142, 3 CF. Como j visto, essencialmente temos servidores ocupantes de CARGO, EMPREGO e FUNO. Para os fins deste trabalho, importa especialmente o estudo do regime estatutrio. a) Regime estatutrio. As regras bsicas da relao devem estar previstas em lei, sendo que esta deve observncia s numerosas disposies constitucionais a respeito. Como caractersticas: pluralidade normativa: os estatutos funcionais so mltiplos. Cada ente federado, como decorrncia de sua autonomia, tem o poder de organizar seus servios e seus
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servidores. Sobre este ponto, vale transcrever o seguinte precedente: STF - RE-169173 / SP Relator(a): Min. MOREIRA ALVES EMENTA: Servidor pblico. Adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7, XXIII, da Constituio Federal. - O artigo 39, 2, da Constituio Federal apenas estendeu aos servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios alguns dos direitos sociais por meio de remisso, para no ser necessria a repetio de seus enunciados, mas com isso no quis significar que, quando algum deles dependesse de legislao infraconstitucional para ter eficcia, essa seria, no mbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por fora da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integraro necessariamente o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficcia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislao infraconstitucional ter de ser, conforme o mbito a que pertence o servidor pblico, da competncia dos mencionados entes pblicos que constituem a federao. Recurso extraordinrio conhecido, mas no provido. Votao: Unnime. vnculo de natureza institucional: no existe contrato entre o servidor estatutrio e o Poder Pblico. No se negociam clusulas, o servidor ingressa em uma situao jurdica j delineada pela lei. Constitui competncia privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei que verse sobre regime jurdico de servidores ligados Administrao Direta e autrquica (CF, 61, 1, II, a), inclusive aumento de sua remunerao. Neste sentido, vide a NOVA smula do STF, de n 679: "A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva".

Alguns agentes no ocupam cargos pblicos - exercem FUNO PBLICA, definida residualmente - aquele conjunto de atribuies ao qual no corresponde um cargo ou emprego pblico. Seu regime jurdico nosso prximo assunto: b) Regime especial. Caractersticas: (Vide permissivo constitucional: art. 37, IX CF / 92, X CEst) lei reguladora deve advir de cada ente federado;
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natureza contratual, de acordo com os termos constitucionais; os contratos devem ter sempre prazo determinado; temporariedade da funo: a necessidade que tais servios visam cobrir sempre temporria. Descabe contratar servidores temporrios para funes permanentes. Neste sentido j se pronunciou o STF, na ADInMC 2125-DF (Info STF 184): Deferido pedido de liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, para suspender, at deciso final, a eficcia do art. 2 da MP 2.014/2000, que autoriza o Instituto Nacional de Propriedade Industrial a efetuar contratao temporria de servidores, por doze meses, nos termos do art. 37, IX da CF (CF, art. 37, IX: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;). O Tribunal, primeira vista, entendeu haver relevncia na tese sustentada pelo autor, em que se alegava inconstitucionalidade por ofensa obrigatoriedade de concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico (CF, art. 37, II), por se tratar de contratao por tempo determinado para atender necessidade permanente atividades relativas implementao, ao acompanhamento e avaliao de atividades, projetos e programas na rea de competncia do INPI , no se enquadrando na hiptese prevista no inciso IX do art. 37 da CF. Excepcionalidade do interesse pblico justificador da contratao: situaes administrativas comuns no autorizam o uso do permissivo constitucional. Vide a deciso do STF no Inf. 202: Contratao Temporria de Defensores Pblicos. Deferida medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei 6.094/2000, do Estado do Esprito Santo que autoriza o Poder Executivo a realizar contratao temporria de Defensores Pblicos, em carter emergencial para suspender, at deciso final, com eficcia ex nunc, includa a cessao dos contratos firmados, a eficcia da Lei impugnada. O Tribunal, primeira vista, considerou relevante a tese sustentada pelo requerente no sentido de que a contratao de defensores pblicos, sem concurso pblico, ofenderia os arts. 37, II, e 134 da CF. ADInMC 2.229-ES, rel. Min. Marco Aurlio, 14.9.2000. (ADI-2229). Na Administrao Direta, autarquias, fundaes pblicas, idealmente, o regime de emprego pblico s deve ser utilizado para
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atividades subalternas. Neste sentido os ensinamentos de CABM: " admissvel a contratao de empregados para prestao de servios materiais subalternos pela Administrao Direta, fundaes e autarquias sob regime celetista". A razo simples: apenas o regime estatutrio garante estabilidade ao servidor. Servidores celetistas podem ser demitidos sem justa causa. Um fiscal no se sentiria seguro em sua atuao (que pode desagradar a muitos) se pudesse ser demitido a qualquer momento. Da o conceito de carreiras exclusivas de Estado, albergado pela CF/88 em seu artigo 247.

4. COMPETNCIA LEGISLATIVA
A competncia para organizar o servio pblico da entidade estatal a que pertence o respectivo servio, como reflexo da autonomia dos entes federados instituda pela Constituio. As normas estatutrias federais (Lei 8112/90) no se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado de Gois (Lei Estadual 10.460/88) se estendem aos servidores dos Municpios. Apenas devero ser observadas as disposies mnimas constantes da Constituio Federal. que as entidades estatais so competentes para organizar e manter seu funcionalismo22, criando cargos e funes, instituindo carreiras e classes, fazendo provimento e lotaes, estabelecendo vencimentos e vantagens, delimitando os deveres e direitos dos servidores e fixando regras disciplinares, mas no podem contrariar o estabelecido na Constituio da Repblica como normas gerais de observncia obrigatria na organizao do seu pessoal e dos respectivos regimes jurdicos.

5. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
Normalmente, a organizao administrativa prev cargos agrupados em classes, sendo que estas se dispem verticalmente em carreiras. Classe o agrupamento de cargos de idnticas atribuies, responsabilidades e vencimentos; constituem os degraus de acesso na carreira. Carreira o agrupamento de classes da mesma profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a integram. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros.

22

Mas ateno: a CF/88, em seu artigo 21, XIV, diz que compete Unio "organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal (...)". Da a redao da NOVA smula 647 do STF: "Compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos membros das polcias civil e militar do Distrito Federal".

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Quadro o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes gratificadas de um mesmo servio, rgo ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisrio, mas sempre estanque, no admitindo promoo ou acesso de um para outro. Cargo de carreira o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, at o da mais alta hierarquia profissional (Por exemplo, em um hospital podemos ter mdicos de primeira, segunda e terceira categorias). J o cargo isolado o que no se escalona em classes, por ser o nico na sua categoria (Presidente da Repblica, por exemplo). Os cargos isolados constituem exceo no funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funes para aprimoramento do servio e estmulo aos servidores, atravs do instituto da promoo.

6. NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE O REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICO 6.1. Acessibilidade
Quem pode ser servidor pblico? Ao estabelecer a acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros (art. 37, I) a Constituio condiciona expressamente o acesso funo pblica por parte de estrangeiros existncia de expressa previso legal23. Entre brasileiros, apenas so vlidas as distines entre brasileiros natos e naturalizados fundadas na Constituio. A CF estabelece cargos privativos de brasileiro nato em seu art.12, 3 (Presidente da Repblica, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Superior Tribunal Federal, carreira diplomtica, oficial das Foras Armadas, Ministro de Estado da Defesa), bem como os cargos constantes do artigo 89, VII CF. Por outro lado, o mesmo art. 37, I, condiciona a acessibilidade aos cargos pblicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei. Com isso, fica o Poder Pblico investido do poder de, por via legislativa, estabelecer requisitos para acesso a determinados cargos, como especificamente autoriza o art. 39, 3 CF24.
23

A CF/88 prev o acesso de professores universitrios estrangeiros (vide CF 207, 1, igualmente condicionado forma legal). 24 Este pargrafo igualmente estende alguns dos direitos dos trabalhadores em geral aos servidores pblicos, a saber, os constantes do artigo 7 da CF/88, incisos: IV - salrio mnimo; VII remunerao nunca inferior ao salrio mnimo, mesmo para quem recebe remunerao varivel; VIII - 13 salrio; IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; XII - salrio famlia; XIII durao da jornada de trabalho (8h dirias e 44 h semanais); XV - repouso semanal remunerado; XVI - remunerao de servio extraordinrio; XVII - frias anuais remuneradas com 1/3 a mais na remunerao; XVIII - licena gestante 120 dias; XIX - licena paternidade; XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, previsto em lei; XXII - reduo dos riscos de trabalho, por normas de sade,

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O princpio da isonomia veda exigncias meramente discriminatrias, devendo sempre haver um critrio justo e lgico de discrime. Os requisitos devero ser os que, objetivamente considerados, se mostrem necessrios ao desempenho da funo pblica. Por exemplo, manifestou-se o STF no seguinte precedente:
Informativo 191 Concurso Pblico: Exigncia de Altura Mnima No desarrazoada a exigncia de altura mnima de 1,60m para o preenchimento de cargo de delegado de polcia do Estado do Mato Grosso do Sul, prevista na Lei Complementar 38/89, do mesmo Estado. A Turma entendeu que, no caso, a exigncia mostrou-se prpria funo a ser exercida, no ofendendo, portanto, o princpio da igualdade (CF, art. 5, caput). Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, por considerar que a referida exigncia seria incompatvel com o cargo de delegado de polcia, j que este quase sempre exerce funes de natureza interna, no se fazendo necessrio o porte intimidador. RE 140.889-MS, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Maurcio Corra, 30.5.2000.

Neste sentido tambm vlido transcrever a NOVA smula do STF, de n 683: "O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido". Importante frisar que as exigncias previstas em lei para acesso ao cargo pblico devem incidir no momento da posse e no na inscrio, conforme a Smula STJ 266: "O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico". Realando a necessidade de quaisquer requisitos estarem previstos em lei, podemos ainda trazer colao a nova Smula do STF, de n 686: "S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico".

6.2. Princpio do Concurso Pblico


A fim de atender ao princpio da isonomia, a CF prev a obrigatoriedade de concurso pblico, para a investidura em cargo ou emprego pblico, isto , para o ingresso em cargo isolado ou no cargo inicial da carreira, nas entidades estatais, suas autarquias, suas fundaes pblicas e empresas estatais. O concurso um meio de propiciar igual oportunidade a todos os interessados em ingressar no servio pblico. A Smula 685 do STF reza que " inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao

higiene e segurana; XXX - proibio de diferena de remunerao por sexo, idade, cor ou estado civil.

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em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido". Mas polmico o limite do mandamento, havendo precedentes nos quais o STF admitiu transformao e integrao de carreiras, s vezes de maneira no isenta de crticas. Sirvam como exemplo:
Reestruturao de Carreiras e Concurso - Info 119 Por maioria, o Tribunal julgou improcedente a ao direta de inconstitucionalidade requerida pelo Partido dos Trabalhadores - PT contra dispositivos da LC 10.933/97 do Estado do Rio Grande do Sul que, ao criar a carreira de Agente Fiscal do Tesouro do Estado, nela consolidando as atribuies das carreiras de Auditor de Finanas Pblicas e de Fiscal de Tributos estaduais as quais entram em extino, concedera aos servidores destes cargos o direito de optarem pelo enquadramento nos cargos da nova carreira ou de permanecerem no exerccio de suas respectivas funes. Reconheceu-se a inexistncia de impedimento opo assegurada pela norma impugnada, tendo em vista a afinidade de atribuies das carreiras consolidadas. Vencidos os Ministros Nri da Silveira, Maurcio Corra, Sydney Sanches, Moreira Alves e Celso de Mello, que julgavam parcialmente procedente a ao, ao fundamento de que o dispositivo impugnado possibilita a admisso, sem a exigncia de concurso pblico (CF, art. 37, II), na carreira de Agente Fiscal do Tesouro do Estado, cujas atribuies so mais amplas do que aquelas dos cargos em extino. ADIn 1.591-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, 19.8.98. Unificao de Carreiras e Concurso - Info 295 Em seguida, o Tribunal, julgando o mrito do pedido formulado na ao direta acima mencionada (nos termos do art. 12 da Lei 9.868/99), por maioria, declarou a constitucionalidade do art. 11 e pargrafos 1 a 5 da Lei 10.549/2002 (lei de converso da Medida Provisria 43/2002), que transforma os cargos de assistente jurdico da Advocacia-Geral da Unio em cargos de advogado da Unio. (...) rejeitando-se, ainda, a argio de inconstitucionalidade material por violao ao princpio do concurso pblico (CF, art. 37, II, e art.131, 2), porquanto ambos os cargos tm as mesmas atribuies e vencimentos, bem como requerem o preenchimento dos mesmos requisitos para a investidura. Considerou-se, portanto, que a unificao da carreira de assistente jurdico (advogado com atividade consultiva) com a de advogado da Unio (advogado com atividade litigiosa) visou a racionalizao dos trabalhos da AGU. Vencidos o Min. Maurcio Corra, que julgava procedente em parte o pedido para declarar a inconstitucionalidade das expresses que permitiam a transformao dos cargos que estivessem ocupados, e o Min. Marco Aurlio, que julgava integralmente procedente o pedido formulado na ao pelo vcio formal. Precedente citado: ADI 1.591-RS (DJU de

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30.6.2000). ADI 2.713-DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 18.12.2002. (ADI-2713)

Desde a Constituio de 1967 os concursos pblicos s podem ser de provas ou de provas e ttulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleo com base unicamente em ttulos, como ocorria na vigncia da Constituio de 1946. A prova de ttulos pode ter carter eliminatrio (Vide RE 221.966-DF, Info STF 151). Ainda, oportuno transcrever a NOVA smula 684: " inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico". Esta smula alcana fases de "entrevistas" e "investigao social" dos candidatos. Vale ressaltar os limites da apreciao judicial sobre o concurso pblico:
Concurso Pblico e Exame de Prova No cabe ao Poder Judicirio, em matria de concurso pblico, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e avaliao de questes, mas apenas verificar a ocorrncia de ilegalidade no procedimento administrativo. Com esse entendimento, a Turma no conheceu de recurso extraordinrio em que se pretendia a anulao de questes de prova, cujo contedo no estaria compreendido no programa do concurso. Precedentes citados: MS 21.176-DF (RTJ 137/194) e RE 140.242-DF (DJU de 21.11.97). RE 268.244-CE, rel. Min. Moreira Alves, 9.5.2000.

Vencido o concurso, entretanto, o primeiro colocado adquire direito subjetivo nomeao com preferncia sobre qualquer outro, desde que a Administrao se disponha a prover o cargo (a convenincia e oportunidade do provimento ficam inteira discrio do Poder Pblico). O que no se admite a nomeao de outro candidato que no o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haver preterio do seu direito25. O concurso tem validade de at dois anos, contados da homologao, prorrogvel uma vez, por igual perodo, conforme dispe o art. 37, III, da CF. Pode haver, por exemplo, concurso com prazo de um ano, prorrogvel por mais um ano. Durante o prazo de validade do concurso, os aprovados tm prioridade em relao a novos concursados. Neste sentido a disposio do art. 37, IV da CF. O Estatuto dos Servidores da Unio (L8112/90) veda a abertura de novo concurso enquanto existir candidato aprovado em concursos anteriores (dentro do prazo de validade - art. 12, 2).

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Neste sentido a Smula 15 do STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito a nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao".

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6.3. Provimento de Cargo Pblico


Aps o concurso segue-se um procedimento para o provimento do cargo, que se inicia com a nomeao do candidato aprovado. Provimento, o preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular (HLM). O provimento pode ser originrio ou inicial e derivado. Provimento inicial o que pressupe a inexistncia de vinculao entre a situao de servio anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto provimento inicial a nomeao de pessoa estranha aos quadros do servio pblico quanto a de outra que j exercia funo pblica como ocupante de cargo no vinculado quele para o qual foi nomeada. O provimento derivado sempre uma alterao na situao de servio do provido, que j possui vnculo com o Poder Pblico; por exemplo, o caso da promoo (o funcionrio ascende na carreira) ou na reintegrao (retorno do servidor ilegalmente demitido). Sobre o assunto, recordar a redao da Smula STF 685, j transcrita. O provimento originrio d-se atravs da nomeao, que nas palavras de JSCF o "ato administrativo que materializa o provimento originrio de um cargo". Depois da nomeao, d-se a posse, ato de aceitao, pelo servidor, dos termos da relao jurdica que manter com o Estado. O servidor atesta seu pleno conhecimento do regime jurdico a que estar subordinado, e lhe so conferidas as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento no se completa, nem pode haver exerccio da funo pblica. a posse que marca o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funes ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeao regular s pode ser desfeita pela Administrao antes da posse do nomeado. No entanto, a anulao do concurso, com a exonerao do nomeado, aps a posse, s pode ser feita com observncia do devido processo legal e a garantia de ampla defesa26. O exerccio do cargo decorrncia natural da posse. o exerccio que marca o momento em que o funcionrio passa a desempenhar legalmente suas funes e adquire direito s vantagens do cargo e contraprestao pecuniria devida pelo Poder Pblico. O exerccio marca o termo inicial de contagem do tempo de servio e do perodo de estgio probatrio. Com a posse, o cargo fica provido e no poder ser ocupado por outrem, mas o provimento s se completa com a entrada em exerccio do
26 Smula 16 do STF: "Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse". J a Smula 17 prev: "A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita antes da posse".

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nomeado. Se este no o faz na data prevista, a nomeao e, conseqentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, juntamente com a vacncia do cargo, deve ser declarado pela autoridade competente. Observe-se, por fim, que a exigncia de prvia aprovao em concurso para os cargos de provimento efetivo, no se aplicando aos cargos de provimento em comisso e s funes de confiana, baseados na relao de confiana entre a autoridade e seus nomeados, nomeveis e exonerveis ad nutum (CF, art. 37, II). Investidura, segundo o professor HLM, o "ato ou procedimento legal que vincula o agente pblico ao Estado". Para JSCF a investidura se completa com a posse; para HLM necessrio o exerccio. A desinvestidura de cargo ou emprego pblico pode ocorrer por demisso ou exonerao. Demisso punio por falta grave; exonerao desinvestidura de ofcio ou a pedido do interessado neste caso, desde que no esteja sendo processado judicial ou administrativamente. O seguinte acrdo bastante ilustrativo:
STJ: ROMS 1853 / RS Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - ESTAGIO PROBATORIO - EXONERAO - DEMISSO - ATO MOTIVADO - AMPLA DEFESA (C.F., ART. 5., LV). 1. DEMISSO, COMO PENA ADMINISTRATIVA, APLICAVEL AO FUNCIONARIO ESTAVEL OU NO, PRESSUPE O COMETIMENTO DE INFRAO DISCIPLINAR OU CRIME FUNCIONAL, COM REGULAR APURAO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL. A EXONERAO OU DISPENSA NO E DISCIPLINAR, INDEPENDENTE DE COMPROVAO DA PRATICA DE INFRAO, BASEANDO-SE EXCLUSIVAMENTE NA CONVENIENCIA DA ADMINISTRAO PUBLICA OU A PEDIDO DO FUNCIONARIO, SE CARATER PUNITIVO. SE, POR VONTADE DA ADMINISTRAO E SUFICIENTE O ATO MOTIVADO. 2. DURANTE O ESTAGIO PROBATORIO, SE O CANDIDATO, EMBORA DEMONSTRADA NO CONCURSO PARA O PROVIMENTO DE CARGO, A CAPACIDADE DE CONHECIMENTO OU INTELECTUAL, DIANTE DA INAPTIDO OU DE INEFICIENCIA, NO CORRESPONDENDO AS EXIGENCIAS ESTABELECIDAS PARA A CONFIRMAO E ESTABILIDADE, FICA SUJEITO A EXONERAO, MEDIANTE ATO JUSTIFICADO EM FATOS CONCRETOS E GRAVES, APURADOS NOS PROCEDIMENTOS OU PROCESSOS ADMINISTRATIVOS REGULARMENTE INSTAURADOS E APRECIADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE. (...). Quando a lei cria um cargo, ou quando seu titular se aposenta, falece ou exonerado ou demitido, o cargo entra em situao de vacncia. Esta , portanto, a situao do cargo que est sem ocupante (OM).

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6.4. Estgio Probatrio


o perodo compreendido entre o incio do exerccio do funcionrio e a aquisio de sua estabilidade. Tem por objetivo permitir Administrao aquilatar a convenincia ou no de permanncia do servidor no servio pblico, mediante a verificao dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisio da estabilidade (idoneidade moral, aptido, disciplina, assiduidade, dedicao ao servio, eficincia etc.). Para esse estgio s se conta o tempo no exerccio do mesmo cargo, no sendo computvel o tempo de servio prestado em outra entidade estatal, nem o perodo de exerccio de funo pblica a ttulo provisrio. Comprovado durante o estgio probatrio que o funcionrio no satisfaz as exigncias legais da Administrao, pode ser exonerado justificadamente pelos dados colhidos no servio, na forma estatutria. Essa exonerao27 no penalidade, no demisso; simples dispensa do servidor, por no convir Administrao sua permanncia, uma vez que se revelaram insatisfatrias as condies de seu trabalho na fase experimental, sabiamente instituda pela Constituio para os que almejam a estabilidade no servio pblico. Sobre o assunto, importante destacar as Smulas 20 e 21 do STF: Smula 20 " necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso"; Smula 21 "Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade". O servidor fica sujeito a exonerao, durante o estgio probatrio, desde que se comprove administrativamente sua incapacidade ou inadequao para o servio pblico. Passado o interstcio de trs anos, e realizada a avaliao por Comisso especialmente instituda para tal fim (art. 41, 4 CF), o servidor alcana a condio de estvel. Vale salientar que o STF decidiu recentemente que a avaliao acima referida no obrigatria, bastando o decurso do tempo para que o servidor alcance a estabilidade (de certa forma contrariando a letra expressa da CF/88).
Informativo STF 317 Indeferido mandado de segurana em que se pretendia a reconduo do impetrante ao cargo pblico que exercera anteriormente no Ministrio Pblico Federal, e no qual adquirira estabilidade, sob a alegao de que a estabilidade no novo cargo pblico, exercido na Prefeitura Municipal do Estado de So Paulo, somente seria implementada aps a avaliao de desempenho no referido cargo, o que ainda no ocorrera. O Tribunal, ressaltando que o direito de
27

Recordando, demisso e exonerao constituem institutos diversos no Direito Administrativo: demisso dispensa a titulo de penalidade funcional; exonerao dispensa a pedido ou por convenincia da Administrao, nos casos em que o servidor pode ser dispensado(servidor que no cumpre as condies do estgio probatrio; servidor que, tendo tomado posse, no entra em exerccio no prazo legal; a juzo da autoridade competente, nos casos de cargo em comisso; e para atender a limites de gasto com pessoal - 169 CF).

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retorno ao cargo anterior ocorre enquanto o servidor estiver submetido a estgio probatrio no novo cargo, cujo prazo de 2 anos, na forma prevista no art. 20 da Lei 8.112/90, negou o direito do impetrante, j que o pedido de reconduo fora feito aps o transcurso de mais de 3 anos no novo cargo. Salientou-se, ainda, que a ausncia de avaliao de desempenho do servidor no afasta a presuno da estabilidade no novo cargo, pelo decurso do prazo de mais de 3 anos. (...) MS 24.543-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 21.8.2003.

Obs: vide MP 431\2008

6.5. Estabilidade
a garantia constitucional de permanncia no servio pblico outorgada ao servidor que, nomeado por concurso para cargo de provimento efetivo, tenha transposto o estgio probatrio de trs anos28 (CF, art. 41) e tenha sido avaliado por comisso especial no que diz respeito a seu desempenho. Estabilidade o direito de no ser desligado, seno em virtude de: a) processo administrativo, assegurada ampla defesa; b) sentena judicial transitada em julgado; c) procedimento de avaliao peridica de desempenho, assegurada ampla defesa. O art. 169, 4 CF prev a possibilidade de exonerao de servidor estvel, se o limite estabelecido para gastos com pessoal (Lei de Responsabilidade Fiscal) no tiver sido atingido, com a reduo de 20% das despesas com cargo em comisso e com a exonerao de servidores no estveis. A hiptese encontra-se regulada pela Lei 9801/99. A nomeao em carter efetivo condio para a aquisio da estabilidade. No alcana estabilidade aquele nomeado para cargo em comisso, porquanto sua investidura se d em carter precrio (pode ser demitido ad nutum). Os efetivos no so exonerveis ad nutum, qualquer que seja o tempo de servio no cargo, porque a nomeao com esse carter traz nsita a condio de permanncia enquanto bem servirem Administrao. Assim, efetividade uma caracterstica do cargo e estabilidade um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps a satisfao de certas condies de seu exerccio. A efetividade um pressuposto necessrio da estabilidade. Sem efetividade no pode ser adquirida a estabilidade (exceo feita ao art. 19 ADCT). O art. 19 do ADCT, acima referido, prev um favor constitucional conferido quele servidor admitido sem concurso pblico h pelo menos cinco anos antes da promulgao da Constituio. Preenchidas as condies insertas no preceito transitrio, o servidor estvel,
28

O prazo anterior era de dois anos, e a garantia abrangia "os servidores nomeados em virtude de concurso pblico", havendo vrios acrdos que a reconheciam ao ocupante de emprego pblico.

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mas no efetivo, e possui somente o direito de permanncia no servio pblico no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporao na carreira, no tendo direito a progresso funcional nela, ou a desfrutar de benefcios que sejam privativos de seus integrantes. No tem direito efetivao, a no ser que se submeta a concurso pblico, quando, aprovado e nomeado, far jus contagem do tempo de servio prestado no perodo de estabilidade excepcional, como ttulo. Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exerccio, s prerrogativas da funo e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo inaproprivel pelo servidor. Da por que a Administrao pode suprimir, transformar e alterar os cargos pblicos ou servios independentemente da aquiescncia de seu titular, uma vez que o servidor no tem direito adquirido imutabilidade de suas atribuies, nem continuidade de suas funes originrias. O servidor poder adquirir direito permanncia no servio pblico, mas no adquirir nunca direito ao exerccio da mesma funo, no mesmo lugar e nas mesmas condies, salvo os vitalcios, que constituem uma exceo constitucional regra estatutria. O poder de organizar e reorganizar os servios pblicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos indespojvel da Administrao, por inerente soberania interna do prprio Estado, como bem dizia Hely Lopes Meirelles. Ao servidor estvel garante, ainda, a Constituio o direito de se reintegrar no mesmo cargo, quando invalidada por sentena judicial a demisso, e o eventual ocupante da vaga ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (CF, art. 41, 2). A reintegrao reingresso do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, uma vez reconhecida a ilegalidade da demisso em deciso judicial. Como reabilitao funcional, a reintegrao acarreta, necessariamente, a restaurao de todos os direitos de que foi privado o servidor com a ilegal demisso. Com a volta do reintegrando ao cargo, por deciso judicial, quem o ocupava perde o lugar, sem direito a qualquer indenizao. Se se tratar de primeira investidura, ser aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade; se o ocupante veio de outro cargo, retornar, automaticamente, ao anterior. De qualquer forma, dar sempre o lugar ao reintegrado (CF, art. 41, 2).

6.6. Direito de Greve e Sindicalizao


Permite a CF a associao sindical e a greve de servidor pblico, nos seguintes termos: "VI - garantido ao servidor pblico civil o direito
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livre associao sindical"; "VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica". Apenas h que se tecer alguns comentrios. A negociao coletiva, principal atributo da organizao sindical, resta severamente enfraquecida pela previso de que o regime funcional e a remunerao dos servidores da Administrao Direta, autrquica e fundacional somente pode ser veiculado por meio de lei. Assim, as condies de trabalho, vantagens funcionais e outros pontos, que usualmente so os debatidos em acordos e convenes coletivas, no podero ser alterados seno por intermdio de lei (STF 679, j transcrita acima). Igualmente, o direito de greve foi considerado pelo STF como norma de eficcia limitada, dizer, dependente de complementao legislativa. At o advento desta lei, no poder o servidor utilizar-se deste direito, sujeitando-se s penalidades funcionais cabveis. Algumas decises vm atenuando o rigor desta interpretao:
TJGO SEGUNDA CAMARA CIVEL DJ 13388 DE 27/09/2000 RELATOR: DES GERALDO DEUSIMAR ALENCAR DUPLO GRAU DE JURISDICAO-6396-0/195 EMENTA: "DUPLO GRAU DE JURISDICAO. MANDADO DE SEGURANCA. SERVIDORES MUNICIPAIS. GREVE. PUNICAO ARBITRARIA. I - FERE DIREITO LIQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES O ATO DO SECRETARIO MUNICIPAL QUE FAZ ANOTACAO NOS RESPECTIVOS PRONTUARIOS DELAS E CORTE DE SEUS PONTOS, SEM LHE DAR DIREITO DE DEFESA POR TEREM ELAS PARALISADO SUAS ATIVIDADES ESCOLARES POR UM DIA, JA QUE O DIREITO DE GREVE E DEFESA SAO GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. (ARTS. 5 LV, 9 E 37 VII CF). II - REMESSA IMPROVIDA. DECISAO UNANIME". STF: MI 20 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Publicao: DJ DATA-22-11-96 EMENTA: (...) DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta - ante a ausncia de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio - para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito pblico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situao de
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lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o exerccio do direito de greve, justifica a utilizao e o deferimento do mandado de injuno. A inrcia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazovel retardamento na efetivao da prestao legislativa - no obstante a ausncia, na Constituio, de prazo pr-fixado para a edio da necessria norma regulamentadora vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficirios. (...).

6.7. Proibio de Acumulao Remunerada


A proibio de acumulao de cargos, empregos e funes, tanto na Administrao direta como na indireta29 (CF, art, 37, XVI e XVII), constitui uma maneira de evitar o exerccio ineficiente da funo pblica. O cargo pblico encerra a idia de servir a todos, e no a idia de enriquecer alguns. Assim, importante destacar que a vedao s vale para acumulao remunerada30. Abrem-se algumas excees, para melhor aproveitar a capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, desde que haja compatibilidade de horrios, e observado em qualquer caso o teto vencimental explicitado na CF/88, art. 37, XI: (a) 2 cargos de professor; (b) 1 cargo de professor e outro cargo, tcnico31 ou cientfico; (c) 2 cargos ou empregos de profisso regulamentada de profissional de sade. Regra prpria est prevista para a Magistratura (art. 95, pargrafo nico, I) e Ministrio Pblico (art. 128, 5, II, d). Todas as hipteses tratam de duas acumulaes, sendo impossvel haver tripla acumulao. Assim j decidiu o STF:
Acumulao de Cargo Pblico Considerando que a CF/88, nas hipteses em que admite a acumulao de cargos, empregos ou funes, veda a percepo remunerada resultante de trs posies no servio pblico, incluindo-se aquela decorrente de aposentadoria, a Turma deu
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Como esclarece JSCF, a proibio alcana ainda subsidirias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. 30 Se o servidor j goza de estabilidade ou est h certo tempo em emprego, com vnculo celetista, e passa em outro concurso, pode pedir licena no-remunerada (para assuntos particulares) ou suspenso do contrato de trabalho e assumir o novo cargo/emprego? O artigo 29, I da Lei 8112/90 prev o instituto da reconduo, pelo qual o servidor estvel no-aprovado no estgio probatrio de outro cargo regressa a seu cargo de origem. JSCF tem por justo e equnime o instituto, pois a CF probe apenas a acumulao remunerada. A licena perduraria at o momento em que o servidor adquirisse estabilidade no novo cargo ou emprego, data na qual se exoneraria do antigo posto. Segundo JSCF, "No tem cabimento exigir-lhe [do servidor] que se exonere do cargo anterior como condio para a posse no novo cargo; isso o mesmo que obriga-lo a trocar situao de estabilidade por outra, de instabilidade". 31 Cargo tcnico o que exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho.

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provimento a recurso extraordinrio para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que reconhecera o direito de servidor pblico a acumular os vencimentos do cargo de mdico do Estado e do cargo de professor adjunto da Universidade Estadual do Rio de Janeiro UERJ, com os proventos de outro cargo de mdico, sob o entendimento de que a vedao constante da CF no abrange os proventos de aposentadoria (...) Precedentes citados: RE 163.204-SP (DJU 15.3.96) e RE 141.730-SP (DJU 3.5.96). RE 141.376-RJ, rel. Min. Nri da Silveira, 2.10.2001.

Existia polmica acerca da possibilidade de cumular proventos com vencimentos decorrentes de cargo pblico. Importante trazer colao o seguinte precedente do STF, quando restou firmada a tese a respeito da acumulao de proventos com vencimentos:

RE 163204 / SP - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAO. C.F., art. 37, XVI, XVII. I. - A acumulao de proventos e vencimentos somente e permitida quando se tratar de cargos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida pela Constituio. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, pargrafo nico, I. Na vigncia da Constituio de 1946, art. 185, que continha norma igual a que est inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulao de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remuneraes fossem acumulveis. II. - Precedentes do STF: RE-81729-SP, ERE-68480, MS-19902, RE-77237-SP, RE-76241RJ. III. - R.E. conhecido e provido. STF: RE 141376 / RJ Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA EMENTA:- Recurso extraordinrio. Administrativo. Funcionalismo Pblico. Acumulao cargos. 2. Acrdo que concedeu mandado de segurana contra ato administrativo que afirmou a inviabilidade de trplice acmulo no servio pblico. 3. Alegao de ofensa ao art. 37, XVI e XVII, da CF/88, e art. 99, 2, da CF pretrita. 4. A acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida pela Constituio. Precedente do Plenrio RE 163.204. Entendimento equivocado no sentido de, na proibio de no acumular, no se incluem os proventos. RE 141.734-SP. 5. Recurso conhecido e provido, para cassar a segurana.

Essa orientao foi expressamente adotada pela EC 20/99, que alterou a redao do art. 37, 10 da CF/88, consignando que vedada a acumulao de proventos de aposentadoria decorrentes de cargo pblico, membros das Polcias Militares, Corpos de Bombeiros Militares ou militares das Foras Armadas com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma da Constituio, os
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cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.

6.8. Sistema Remuneratrio


Vencimento, em sentido estrito, a retribuio pecuniria devida ao servidor pelo efetivo exerccio do cargo, correspondente ao padro 32 fixado em lei . A percepo de vencimentos pelo exerccio do cargo a regra; pode haver funo gratuita, como so as honorficas e as de suplncia, mas cargo gratuito inadmissvel. Da resulta que todo aquele que for investido num cargo e o exercer como titular ou substituto tem direito ao vencimento respectivo, at para evitar enriquecimento ilcito da Administrao. Vencimentos so o padro somado com as vantagens pecunirias auferidas pelo servidor a ttulo de adicional ou gratificao. Aqui tambm cabe falar em remunerao, como a soma das vrias parcelas remuneratrias a que faz jus o servidor, em virtude de sua situao funcional. Por vantagens pecunirias entendam-se as parcelas acrescidas ao vencimento-base em decorrncia de uma situao ftica previamente estabelecida em lei. As vantagens tm pressupostos certos e especficos, e por isso so pagas somente aos servidores que os preencham33, portanto sem carter de generalidade. Vantagens com carter geral so aumento dissimulado de vencimentos. Os vencimentos (padro + vantagens) s por lei podem ser fixados, segundo as convenincias e possibilidades da Administrao, observandose que a nova Constituio consagrou aos servidores pblicos a irredutibilidade de seus vencimentos (art. 37, XV). Essa garantia protege o servidor contra reduo direta ou nominal de seus vencimentos, no o amparando em face da perda do poder aquisitivo de seus vencimentos, ou mesmo da incidncia de novos impostos sobre o numerrio. Abrange o vencimento bsico do cargo e as parcelas incorporadas, bem como o salrio contratado. Os adicionais e gratificaes devidos em virtude de servio ou condio temporria no so cobertos pela irredutibilidade:
STJ: GRATIFICAES. REDUO. (Info STJ 66) A Turma negou provimento ao recurso, afirmando que s os vencimentos so irredutveis; as gratificaes, salvo aquelas de carter
A remunerao do pessoal administrativo ligado ao Poder Legislativo no estava submetida reserva de lei; essa situao mudou com a EC19/98, que alterou os artigos 51, IV e 52, XIII da CF, estabelecendo s Casas Legislativas apenas a prerrogativa da iniciativa. Os subsdios dos Deputados e Senadores, bem como do Presidente e VicePresidente da Repblica, e dos Ministros de Estado so de competncia exclusiva do Congresso (49, VII e VIII); como se trata de competncia exclusiva, a fixao se dar no por lei, mas sim por resoluo. O subsdio dos Ministros do STF ser fixado por lei (de iniciativa do STF), segundo o art. 48 XV c/c art. 96, II, b da CF/88, valendo lembrar que a EC 41/2003 extinguiu a necessidade de iniciativa conjunta anteriormente prevista. 33 JSCF, Op. cit., p.561. Professores: Frederico Telho/ Sandro de Abreu 128
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individual, podem, para efeito de aplicao do denominado redutor salarial, sofrer limitaes quantitativas. Assim, a gratificao de produtividade deve ser alcanada pelo mencionado redutor, alcanando inclusive o 13 salrio caso a remunerao final ultrapasse o limite legal estabelecido. Precedentes citados: RMS 6.638-GO, DJ 8/6/1998, e RMS 8.350SP, DJ 30/6/1997. RMS 8.852-ES, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 15/8/2000.

O sistema remuneratrio do servidor sofreu sensvel mudana com o advento da Emenda 19/98, que previu nova forma de remunerao, chamada subsdio, prevista no art. 39, 4 da CF/8834. A nota distintiva do subsdio sua natureza de parcela nica, sem o acrscimo de vantagens remuneratrias de qualquer espcie. A CF estabelece que certas carreiras sero remuneradas necessariamente por subsdio (alm do 39, 4, o artigo 144 9 e o artigo 135 da CF), e abre a possibilidade para que outras carreiras tambm recebam por subsdio, desde que se trate de servidor de carreira (art. 39, 8). O aumento de vencimentos ou subsdio dos servidores da Administrao direta, autrquica e fundacional, como j dito, depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo; j que apenas ele est em condies de saber quando e em que limites pode majorar a retribuio de seus servidores (vide disposies do art. 169 CF). importante consignar que a EC41/2003 voltou a tentar estabelecer um teto remuneratrio, para evitar vencimentos e proventos de valor considerado absurdo (Arts. 37, XI e 40, 11). A incidncia desta previso sobre os atuais servidores/inativos ser objeto de apreciao pelo STF.

6.9. Reviso Remuneratria


O artigo 37, X da CF prev direito reviso da remunerao dos servidores, implementada por intermdio de lei especfica, devendo ser geral, alcanando todos os servidores. Sua periodicidade dever ser anual (podendo cada ente federado estabelecer o momento da reviso). Os ndices revisionais devem ser idnticos para todos os atingidos. Na esfera federal, consultar a Lei 10331/01, que estabelece o ms de janeiro para a reviso, incluindo proventos e penses, em ndice a ser estipulado em lei especfica. O STF j declarou a mora de entes federados que no se desincumbiram do dever legislativo sob comento:

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O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

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Reviso Geral de Remunerao: Omisso O Tribunal declarou a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional que assegura a reviso geral anual de remunerao dos servidores pblicos (CF, art. 37, X), da parte do Governador do Distrito Federal e de diversos Governadores de Estado, aos quais cabe a iniciativa do projeto de lei. Julgando parcialmente procedentes vrias aes diretas, o Tribunal assentou a mora do Poder Executivo de vinte Estados e do Distrito Federal no encaminhamento do projeto de lei visando a reviso geral anual de remunerao dos servidores pblicos, dando-se-lhes cincia da deciso (CF, art. 37, X: a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual sempre na mesma data e sem distino de ndices.). Precedente citado: ADIn 2.061-DF (DJU de 29.6.2001). ADIn 2.481-RS, 2.486-RJ, 2.490-PE, 2.492-SP, 2.525-DF, rel. Min. Ilmar Galvo, 19.12.2001.

Os vencimentos dos servidores podem variar, sempre segundo lei, por dois motivos principais: pela alterao do poder aquisitivo da moeda, quando teramos um reajuste destinado a manter o equilbrio da situao financeira dos servidores pblicos; e pela elevao real do padro remuneratrio de determinados cargos ou classes funcionais, em ndices no proporcionais ao do decrscimo do poder aquisitivo. Nas duas hipteses poder haver injustias, geradas por aumentos setoriais, que deixem de aquinhoar determinadas categorias. Conforme a STF 339, entretanto, estas distores no podero ser corrigidas pelo Judicirio: "No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia".

6.10. Aposentadoria dos Servidores Pblicos


Conceito mais amplo do que aposentadoria previdncia. Regime previdencirio, para JSCF, seria "o conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefcios outorgados aos servidores pblicos em virtude da ocorrncia de fatos especiais expressamente determinados"; encerra a idia de cautela diante de problemas e adversidades encontrados pelos servidores e seus familiares no curso de sua relao com o Poder Pblico. A previdncia tem, assim, o propsito de acumular recursos visando atender eventualidades sociais determinadas. No mundo inteiro, geralmente os servidores pblicos possuem um regime prprio de previdncia social, distinto dos trabalhadores da iniciativa privada. Uma das razes para isso que em geral o setor privado remunera melhor do que o sistema pblico, incumbindo a este, portanto, proporcionar uma previdncia melhor ao servidor.
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A Constituio brasileira prev dois regimes de previdncia: o geral, com sua disciplina bsica contida nos artigos 201/2 da Constituio (aplica-se aos trabalhadores em geral, aos servidores pblicos celetistas, aos servidores pblicos temporrios e queles servidores que ocupam apenas cargo em comisso35); e o especial, previsto no artigo 40 da CF, aplicvel aos servidores estatutrios ocupantes de cargo efetivo36, bem como aos vitalcios. O regime prprio, que nos interessar mais de perto neste trabalho, foi regulamentado pela Lei 9717/98, que estabelece as regras bsicas do regime, sendo lei nacional (obriga a todas as esferas federativas). Esclarea-se, por oportuno, que a tendncia a aproximao dos dois regimes (inclusive este foi o objetivo declarado da EC41/2003). Aposentadoria, para MSZ, o direito inatividade remunerada, assegurado ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exerccio no servio pblico e no cargo, idade mnima e tempo de contribuio. O ato de aposentadoria est sujeito a controle especfico do Tribunal de Contas quanto sua legalidade (71, III CF). A aposentadoria mera expectativa de direito enquanto no alcanada a totalidade das exigncias legais para sua concesso (o fato gerador do benefcio); consumado o prazo fixado, tem ele direito adquirido ao benefcio. O direito aposentadoria rege-se pela lei vigente poca da reunio dos requisitos necessrios. Os benefcios previdencirios caracterizam-se pela onerosidade, segundo JSCF, dizer, empregam recursos pblicos em sua concesso. Neste diapaso, a EC20/98 introduziu a idia de contributividade, dizer, no curso de sua relao com o Poder Pblico, devero os servidores concorrer com pagamentos que lhes asseguraro acesso ao benefcio futuro. A CF ainda impe seja observado o equilbrio atuarial e financeiro, de forma que haja a maior correspondncia possvel entre o nus da contribuio e o valor dos futuros benefcios. A contribuio do servidor fixada por lei editada pela respectiva pessoa federada, e pode variar, de acordo com a situao concreta de cada uma delas. A Lei 9783/99 criou a contribuio na esfera federal. Como contrapartida contribuio do servidor (11% - percentual bsico, no qual poder haver acrscimos, a depender da faixa de ganho do servidor), h a contribuio da Unio e seus entes autrquicos. A EC41/2003 busca reintroduzir no sistema a contribuio de inativos e pensionistas, conforme se v da nova redao do art. 40, caput, e 18 da CF/88. A Emenda ainda estabeleceu um "abono de permanncia" para aquele servidor que, mesmo j tendo reunido os
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Art. 40, 13 da CF: Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplicase o regime geral de previdncia social. 36 A CF determina a aplicao subsidiria dos requisitos e critrios fixados para o regime geral ao regime especial (art. 40, 12).

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requisitos para aposentar-se voluntariamente, opte por permanecer em atividade (ficar isento da contribuio previdenciria at aposentar-se). O STF, at julho de 2004, julgando ADI que tem por objetivo impugnar referida norma, manifestou 2 votos pela inconstitucionalidade, e 1 pela constitucionalidade do dispositivo. A remunerao paga ao servidor aposentado recebe a designao de PROVENTOS. Pela redao dada pela EC41/2003 ao artigo 40, 3 da CF/88, no mais correspondero integralidade da remunerao. Dever ser feita uma mdia de seus salrios de contribuio, para se auferir o valor do benefcio (sistema semelhante ao do regime geral). Ainda, a EC41/2003 alterou a redao do 8 do artigo 40, acabando com a paridade entre servidores e inativos. Na redao original, o pargrafo previa que os proventos receberiam reviso, sempre na mesma data e nos mesmos ndices, sempre que houvesse alterao de vencimentos dos servidores ativos, bem como qualquer alterao na carreira da qual advenha aumento do padro remuneratrio37. A EC 20/98 instituiu a possibilidade dos entes federados criarem regime de previdncia complementar para seus servidores ocupantes de cargo efetivo (CF 40), caso em que podero submeter as respectivas aposentadorias ao teto aplicvel ao regime geral de previdncia. Somente abrange aqueles que ingressarem no servio pblico aps a instituio do novo regime; para os demais, depender de expressa opo (CF 40, 16). As regras bsicas para o Fundo esto previstas na Lei 9717/98 (lei nacional). Os fundos precisam ter autonomia financeira. Seus recursos no podem ser usados para emprstimos de qualquer natureza, inclusive para pessoas administrativas centralizadas ou no; s podem aplicar em ttulos pblicos do governo federal. O ideal que o fundo previdencirio tenha destinao exclusivamente previdenciria (segregao do fundo), com a legislao que o crie prevendo mecanismos que impeam desvios de recursos.

6.11. Responsabilidade do Servidor Deveres


Sobre o tema, peo vnia para transcrever parte da verso anterior deste trabalho, de autoria dos professores Leonardo Buissa Freitas e Fausto Mendanha Gonzaga: O servidor tem seus deveres, as suas proibies e, no desempenho de suas funes, podem cometer infraes e por elas tm de ser responsabilizados. A responsabilidade pode ser de trs ordens: civil, penal e administrativa, sendo que as sanes civis, penais e administrativas

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At mesmo percepo de vantagens remuneratrias que apenas disfarcem aumento de vencimentos. Algumas vantagens so inextensveis, porque pressupem o fato do servidor estar em atividade, como seria o caso de uma gratificao de desempenho ( impossvel aferir a produtividade de um servidor inativo). 132

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podem ser cumuladas, sendo independentes entre si (art. 125, Lei 8.112/90). (a) Responsabilidade Civil: a obrigao que se impe ao servidor de reparar o dano causado Administrao por culpa ou dolo no desempenho de suas funes. No h para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenizao. Essa responsabilidade (civil) independente das demais (administrativas e criminal) e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justia Comum. (Hely L. Meirelles). O art. 122 prev tal espcie de responsabilidade. O 2 fala em ao regressiva, isto conseqncia lgica do art. 37, 6 da Constituio que impe Administrao a responsabilidade objetiva (sem culpa), mas confere a mesma o direito de regresso contra o responsvel por dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva). Cumpre observar que as responsabilidades so independentes (art. 125) e que a responsabilidade civil somente ser afastada se a absolvio criminal for fundamentada em inexistncia de fato ou de autoria e no por falta de provas ou prescrio ou outro motivo (art. 126). (b) Responsabilidade penal: a que resulta do cometimento de crimes funcionais. Ex: arts. 312-327, Cdigo Penal; Lei 4898/65 (abuso de poder); Lei 8.137/90 (art. 3 - crimes funcionais contra a ordem tributria), . H a previso no art. 123 do estatuto. Os efeitos da condenao podem ser, alm das penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multa, a perda do cargo ou inabilitao para funo pblica, a perda de bens, o impeachment, etc. Sobre os atos de improbidade, convm lembrar a dico do 4 do art. 37 da Constituio. (c) Responsabilidade Administrativa: a que resulta da violao de normas internas da Administrao pelo servidor sujeito ao estatuto e disposies complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da funo pblica. A falta funcional gera o ilcito administrativo e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo superior hierrquico, no devido processo legal .(Hely L. Meirelles). O art. 124 da Lei 8112/90 prev tal responsabilidade. Convm lembrar que a sano administrativo ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal, podendo, inclusive, ser dada antes de findo processo civil ou criminal correspondente. mister apenas processo administrativo disciplinar ou sindicncia, garantindo-se ao servidor o direito defesa, ao contraditrio e aos recursos a ele inerentes (art. 5, LV, CF). A absolvio criminal s afastar a responsabilidade administrativa quando negar a existncia do fato ou sua autoria (art. 126). Na esfera federal, o art. 127 prev as penas de advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo comissionada. Pelo que foi visto, o servidor pode responder administrativa, civil e penalmente pelo mesmo fato, sendo independentes as responsabilidades e podendo ser cumulativas as sanes.
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Importante lembrar do teor da Smula 18 do STF, a qual reza que "pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, e admissvel a punio administrativa do servidor publico".

PONTO 7 SERVIO PBLICO

1. FORMAO DO CONCEITO
A doutrina reala a importncia da noo, como inaugural de nova fase do entendimento do fenmeno estatal. Com efeito, o surgimento do conceito de servio pblico desloca o eixo do Direito Pblico - de "poder" para "servio aos administrados", como ensina Celso Antonio Bandeira de Mello38. A chamada Escola do Servio Pblico surgiu na Frana. Leon Duguit considerava o servio pblico como atividade ou organizao, abrangendo todas as funes do Estado. Em sua concepo, o Estado uma cooperao de servios pblicos organizados e fiscalizados pelos governantes. Em torno da noo de servio pblico gravitaria todo o direito pblico. Trata-se de conceito muito amplo, que abrange qualquer atividade estatal. Neste sentido tambm, a lio de Mrio Mazago, que considerava servio pblico "toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins". Para Jos Cretella Jnior, servio pblico " toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfao das necessidades pblicas mediante procedimento tpico do Direito Pblico". Maria Sylvia Zanella Di Pietro critica os conceitos at aqui mencionados, considerando que pecam pela amplitude com que formulados. Caso se busque uma noo mais estrita e cientfica do termo, deve-se adotar aqueles que confinam o servio pblico entre as atividades exercidas pelo Estado, com excluso das funes legislativa e jurisdicional. Alm disso, existem outras atividades administrativas, como, por exemplo, o poder de polcia. Finalmente, nem todos os servios pblicos so prestados pelo Estado. Celso Antnio Bandeira de Mello o conceitua como "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 14 ed., p. 600.

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administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais - , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo"39. Com efeito, o sistema normativo que indica quais as atividades que devem receber o status de servio pblico40. Gaston Jze j defendia que o Estado, por intermdio do Poder Legislativo, que erige ou no em servio pblico tal ou qual atividade, respeitados os limites constitucionais. Sendo a escolha poltica, nada obsta, por exemplo, que um Municpio institua como pblico o servio funerrio41. Para formao do conceito, portanto, adotam-se (geralmente) trs elementos: (a) subjetivo - considera a pessoa prestadora da atividade. servio pblico aquele prestado pelo Estado - a CF/88 diz claramente que incumbe ao Poder Pblico a prestao de servio pblico (art. 175); (b) material - atividade exercida. servio pblico aquela atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas, interesses prestigiados pelo ordenamento; (c) formal - regime jurdico do servio: pblico, derrogatrio e exorbitante do direito comum. O servio pblico obedece a regras prprias, diversas das que regem os servios privados42. Nos primrdios do conceito, a simples juno dos elementos era vlida: servios pblicos eram as atividades de interesse geral, prestada pelo Estado, sob regime jurdico pblico. Passado o perodo do Estado liberal, comeou a se ampliar o leque de atividades assumidas, abrangendo servios comerciais e industriais, para cuja gesto logo percebeu o Estado estar despreparado. Passou a delegar sua execuo a particulares, por meio de contratos de concesso ou a criar pessoas jurdicas de direito privado especialmente para esse fim, que atuariam sob regime de direito privado, predominantemente. Dessa maneira ficaram vulnerados os elementos subjetivo e formal. Da os autores falarem em crise da noo de servio pblico. A noo no permaneceu esttica; passou a abranger atividades de natureza comercial, industrial e social. O conceito, assim, varia conforme o lugar e a poca analisados.
39 40

Idem, ibidem. Conforme leciona Dinor Adelaide Musetti Grotti (O Servio Pblico e a Constituio Brasileira de 1988, Malheiros, 2003, p.101): "A expressa referencia constitucional de alguma atividade como servio pblico elimina qualquer objeo que se pudesse fazer sua identificao como tal (...). Existir servio pblico porque assim foi determinado pela Constituio". 41 claro, a atividade escolhida dever se da competncia do ente instituidor; e o artigo 173 da CF/88 dever ser respeitado, ao dispor sobre a excepcionalidade da atuao do Estado na atividade econmica. 42 Para Gaston Jze, "Dizer que, em determinada hiptese, existe servio pblico, equivale a afirmar que os agentes pblicos, para darem satisfao regular e contnua a certa categoria de necessidades de interesse geral, podem aplicar os procedimentos de direito pblico, quer dizer, um regime jurdico especial".

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O ideal ento restringi-lo, para diferenci-lo do poder de polcia, do fomento e da interveno na propriedade privada (as demais atividades do Estado). Maria Sylvia conceitua servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. O servio pblico seria a alcunha genrica reservada a certas atividades (prestao de utilidade ou comodidade material), destinadas a satisfazer a coletividade em geral, as quais, em dado tempo e lugar, o Estado reputa no devam estar confiadas simplesmente livre iniciativa, sujeitas fiscalizao e controle genrico por parte do Estado. A importncia de tais atividades faz com que o Estado as assuma como prprias, e, em conseqncia, as coloque sob disciplina peculiar, um regime jurdico de Direito Pblico. A instituio de um regime prprio, ao tempo em que fornece instrumental queles que prestam o servio, defende sua prestao adequada diante de terceiros que visem obst-la (o servio ser desempenhado com bens afetos prestao, e, portanto, impenhorveis; as decises tomadas no exerccio do servio podero ser impostas desde logo - executoriedade e presuno de legitimidade), mas tambm diante do prprio Estado e do sujeito que os esteja desempenhando. Visa-se assim resguardar o direito dos administrados e dos usurios. A titularidade do servio sempre do Estado, a teor do artigo 175 da Constituio Federal. Entretanto, na maior parte dos casos, ele no o presta diretamente. Ele apenas o disciplina e promove sua prestao, conferindo a entes estranhos ao seu aparelho administrativo a titulao para que os desempenhem. Por razes complexas demais para serem tratadas no mbito deste trabalho, a idia de que o Estado ineficiente, incapaz e que est atuando em reas da qual deve se abster grassa hoje em nossos meios de comunicao, impondo-se como pensamento nico. Deve haver enxugamento da mquina, atravs do fenmeno da privatizao ou desestatizao. Passaro os servios estatais, assim, para entes que tero a titularidade da prestao do servio. Os termos e as condies so do Estado, que passa a deter apenas o poder de fiscalizar a prestao, e a situao dura enquanto o interesse pblico assim o recomendar. Na linha das consideraes de Celso Antnio, entretanto, necessrio frisar que o Estado mau prestador, mas muito pior controlador e fiscalizador. H casos em que o Estado no detm a exclusividade do servio, e ento no se cogita desta outorga. Certos servios sero pblicos quando prestados pelo Estado, mas a Constituio no veda o acesso da iniciativa privada. No caso destes servios - educao (CF 209), sade (CF 199), previdncia (CF 202) e assistncia social (CF 204) - no h que se falar
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em concesso de servio pblico. O Estado pode apenas fiscalizar a prestao da atividade, utilizando-se de seu poder de polcia.

2. PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO


Celso Antnio ensina que, "como toda e qualquer noo jurdica, esta - servio pblico - s tem prstimo e utilidade se corresponder a um dado sistema de princpios e regras; isto , a um regime, a uma disciplina peculiar"43. Da falar o mestre no trao formal nsito noo de servio pblico: o peculiar regime jurdico a reg-lo, de direito pblico. Critica a expresso servio pblico econmico (seria aquele prestado sob regime predominantemente privado), como noo intil. Distingue os seguintes princpios: (a) a obrigao do Estado em prest-lo, a teor do art. 175 da CF, que inclusive possibilita ao cidado lesado pela ausncia do servio acesso via judicial para que sejam reparados eventuais danos pela ausncia comprovada do benefcio; (b) princpio da supremacia do interesse pblico, eis que norteado pelos interesses da coletividade, no os interesses secundrios do Estado ou de quem ocasionalmente esteja prestando o servio; (c) princpio da adaptabilidade, atualizao, modernizao, sempre dentro das possibilidades econmicas do Estado; (d) princpio da universalidade (aberto generalidade do pblico); (e) princpio da impessoalidade (veda discriminaes entre usurios); (f) princpio da continuidade (veda interrupes e greves; permite encampamento); (g) princpio da transparncia (direito informao sobre o servio); (h) princpio da motivao; (i) princpio da modicidade das tarifas, equilibrando-se entre o valor que remunere condignamente o prestador, mas que ao mesmo tempo no onere excessivamente nem exclua os beneficirios. Em cumprimento a tal cnone, permite-se mesmo haja subsdio estatal, na busca de uma tarifa acessvel, que garanta a universalizao do servio; (j) princpio do controle sobre a sua prestao. importante tecer consideraes mais demoradas acerca de alguns destes cnones.

43

Op. cit., p. 601.

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2.1. Princpio da Igualdade dos Usurios


O servio pblico atividade de grande importncia para a sociedade, devendo ser disponibilizado ao corpo social como um todo, ou melhor, a todos os cidados que se enquadrem nos requisitos legais para acesso ao servio. Tais requisitos, por bvio, no podem ferir a Constituio, estabelecendo exigncias desarrazoadas para o desfrute do servio44. Alguns autores preferem falar em princpio da generalidade ou universalidade do servio pblico. Da igualdade dos usurios deriva o princpio da NEUTRALIDADE - a fruio um direito derivado da condio de cidado, no estando condicionado a convices poltico-partidrias.

2.2. Princpio da Mutabilidade


A fim de atender ao interesse pblico (que norteou a assuno pelo Estado, daquela atividade que se torna servio pblico), pode o Estado alterar a forma de prestao do servio, a fim de torn-lo mais eficiente, mais gil. Pode ser alterado tambm o regime do servidor pblico, para melhor atender aos interesses do servio. As inovaes tcnicas devem ser incorporadas ao servio, para que seja prestado de maneira cada vez melhor.

2.3. Princpio da Continuidade do Servio Pblico


Se o servio pblico a prestao de atividade considerada essencial comunidade, ento ele no pode sofrer interrupes. A aplicao deste princpio ajuda a solucionar vrias questes, como a greve de servidor pblico, a possibilidade de encampao do servio, o corte de fornecimento por inadimplemento do usurio. Importante tratar da delicada questo do corte no fornecimento de servios pblicos submetidos a regime de contraprestao pecuniria, como energia eltrica e gua tratada. Sobre o tema, possvel listar os seguintes argumentos, a favor e contra o corte. A favor do corte: a redao do artigo 6, 3, II da Lei de Concesses (L8987/95); a atitude deve-se e justifica-se pelo comportamento do prprio usurio; e o fato de que no se trata de servios obrigatrios, estando submetidos a regime contratual. Recebe-os
44

Atente-se para o fato de que a incidncia deste princpio no obsta que sejam estabelecidas categorias diversas de usurios, com tarifas diferenciadas, atendendo s particularidades do segmento, possibilidade contemplada pela Lei de Concesses (L8987/95 - art.13). Seria o caso de servio pblico de transporte municipal de passageiros, em que se colocasse disposio dos usurios um servio standard, simples, com tarifa normal, e um servio "executivo", com um nibus dotado de ar-condicionado, TV, assentos individuais, mais comodidade, enfim, o que justificaria que o usurio que optasse por esta categoria de servio pagasse uma tarifa um pouco maior.

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quem contrata com a concessionria, estabelecida, no momento do ajuste, a contraprestao sabida como obrigatria. Contra o corte: vide o artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), ao tratar dos servios essenciais e d-los por contnuos; lembre-se dos riscos existentes para a sade pblica e para a segurana dos cidados, em caso de corte. Ainda, importante ressaltar que o ordenamento jurdico prev via prpria para cobrana de dbitos de natureza pecuniria, e a atitude de corte de fornecimento expe o consumidor a constrangimento, conduta vedada pelo CDC. Assim:

STJ: RESP 442814 / RS; rel. Min. JOS DELGADO EMENTA: ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELTRICA. INTERRUPO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42, DA LEI N 8.078/90 (CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR). 1. Recurso Especial interposto contra Acrdo que entendeu ser ilegal o corte de fornecimento de energia eltrica, em face de inadimplemento do Municpio recorrido. 2. No resulta em se reconhecer como legtimo ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia e consistente na interrupo do fornecimento da mesma em face de ausncia de pagamento de fatura vencida. 3. A energia , na atualidade, um bem essencial populao, constituindo-se servio pblico indispensvel subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo. 4. O art. 22, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, assevera que "os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos". O seu pargrafo nico expe que "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste cdigo". J o art. 42, do mesmo diploma legal, no permite, na cobrana de dbitos, que o devedor seja exposto ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Os referidos dispositivos legais aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 5. No h de se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 6. O direito do cidado de se utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 7. Caracterizao do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de ao com o fim de impedir suspenso de fornecimento de energia. 8. Recurso Especial no provido. STJ, RESP 122812 / ES; rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA

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EMENTA: Corte no fornecimento de gua. Inadimplncia do consumidor. Ilegalidade. 1. ilegal a interrupo no fornecimento de energia eltrica, mesmo que inadimplente o consumidor, vista das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor que impedem seja o usurio exposto ao ridculo. 2. Deve a concessionria de servio pblico utilizar-se dos meios prprios para receber os pagamentos em atrasos. 3. Recurso no conhecido.

Sobre corte de servio prestado a ente pblico, confira-se:


STJ, MC 2543 / AC; rel. Min. FRANCISCO FALCO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CORTE NO FORNECIMENTO DE GUA. ESTADO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR PROCEDENTE. O corte no fornecimento de gua em prdios do Estado atinge no somente aquele ente da Federao, mas o prprio cidado, porquanto a inviabilidade da utilizao do prdio e a conseqente deficincia na prestao dos servios decorrentes atingem diretamente todos os muncipes. - O corte, utilizado pela Companhia para obrigar o usurio ao pagamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do dbito. - Precedentes. Medida cautelar procedente.

2.4. Princpio da Participao dos Usurios


O artigo 37, 3 da CF assegura ao cidado o direito de participar da fiscalizao e controle dos servios pblicos. Nesta linha, vm sendo instalados disque-denncias, realizadas audincias pblicas, criadas ouvidorias, nomeados cidados como membros de conselhos consultivos, etc. O art. 30 da Lei n 8.987/95 e o art. 33 da Lei n 9.074/95 prevem a representao dos usurios na comisso encarregada da fiscalizao da concessionria (princpio da participao dos usurios). Os direitos dos usurios esto previstos no artigo 7 da L8987/95, entre os quais possvel listar: receber o servio adequado; receber do poder concedente e da concessionria as informaes para a defesa de interesses pessoais e coletivos; obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha; levar ao conhecimento do Poder Pblico e da concessionria as irregularidades de que tenha conhecimento, referentes ao servio prestado, e outros.

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3. ROL BSICO DE SERVIOS PBLICOS SEGUNDO A CONSTITUIO DA REPBLICA REPARTIO DE COMPETNCIAS PARA A SUA PRESTAO J se disse que a escolha de determinada atividade como servio pblico poltica. Em determinado pas e momento histrico, tem-se que uma rea deve ser reconhecida como prpria do Estado, ou aberta sua atuao. O sistema normativo brasileiro possui vrios dispositivos erigindo servios como pblicos.
A repartio de competncias para a prestao de servio pblico ou de utilidade pblica pelas trs entidades estatais - Unio, Estado-membro, Municpio - opera-se segundo critrios tcnicos e jurdicos, tendo-se em vista sempre os interesses prprios de cada esfera administrativa, a natureza e extenso dos servios, bem como a capacidade para executlos vantajosamente para a Administrao e para os administrados. Jos Afonso da Silva nos ensina que as competncias foram distribudas de acordo com o princpio da predominncia do interesse45; dizer, Unio cabero aquelas matrias e questes de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocaro aquelas matrias de predominante interesse regional, e aos Municpios, os assuntos de interesse local. O quadro de distribuio conhecido: poderes reservados ou enumerados da Unio (arts. 21 e 22); poderes remanescentes para os Estados (art. 25, 1); poderes indicativos para o Municpio (art. 30). Ainda, parece necessrio distinguir a competncia material ou executiva da competncia legislativa. A primeira a competncia para a execuo dos servios, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se capacidade de editar leis e pode ser tambm privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, 2, e 30, II). Quando se tratar de competncia concorrente, a competncia da Unio limita-se a estabelecer normas gerais (24, 1); estas, porm, no excluem a legislao complementar dos Estados ( 2); inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades ( 3); mas a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio ( 4).
45 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 478.

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A competncia legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, 2), mas estendida tambm aos Municpios, aos quais compete "suplementar a legislao federal e estadual no que couber" (art. 30, II). No que nos interessa mais de perto, o art. 21, em seus incisos X, XI e XII define alguns servios pblicos de competncia da Unio: manter o servio postal e o correio areo nacional, explorar os servios de telecomunicaes, radiodifuso sonora e de sons e imagens, servio de energia eltrica, etc. Essa enumerao no exaustiva. A L9074/95 (art. 1) define igualmente alguns servios e obras pblicas, de competncia da Unio, que se sujeitam ao regime de concesso ou permisso. Em seu artigo 2 traz um rol de servios que no so pblicos, pois independem de concesso, permisso ou autorizao. Convm recordar que os servios de sade e educao so servios de interesse pblico, mas no podem ser prestados sob o regime de concesso ou permisso, tendo em vista que os arts. 199 e 209 da CF estabelecem a possibilidade da iniciativa privada, de forma livre, exerclos, apenas submetendo-se fiscalizao. A competncia do Estado-membro para a prestao de servios pblicos no est discriminada constitucionalmente, pelo fato de, como j exposto, a competncia do Estado ser remanescente (CF, 25, 1). A exceo fica por conta da explorao e distribuio dos servios de gs canalizado, que afasta inclusive a competncia do Municpio para sua distribuio local (art. 25, 2). Assim, tarefa intil procurar relacionar exaustivamente os servios da alada estadual, cujo rol variar segundo as possibilidades do Governo e as necessidades de suas populaes. Por excluso, pertencem ao Estado-membro todos os servios pblicos no reservados Unio nem atribudos ao Municpio pelo critrio de interesse local46. Parece lcito atribuir ao Estado os servios e obras que ultrapassam as divisas de um Municpio ou afetam interesses regionais (transporte pblico intermunicipal). Pela mesma razo, compete ao Estado-membro a realizao de servios de interesse de grupos ou categorias de habitantes disseminados pelo seu territrio, e em relao aos quais no haja predominncia do interesse local sobre o estadual. A competncia do Municpio para organizar e manter servios pblicos locais est reconhecida constitucionalmente como um dos princpios asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A nica restrio a de que tais servios sejam de seu interesse local. O que caracteriza o interesse local a predominncia desse interesse para o
46

Os Estados tm se utilizado de legislao prpria para erigir em servio pblico a explorao de loterias. Essas leis estaduais so objeto de controle concentrado perante o STF, resumidamente por alegada invaso de matria privativa da Unio. que segundo o artigo 22, inciso XX da CF/88, compete privativamente Unio legislar sobre consrcios e sorteios.

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Municpio em relao ao eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto. A Constituio da Repblica, entretanto, discrimina algumas reas como prprias da atuao municipal. Assim o transporte coletivo, que tem carter de essencialidade (art. 30, V); a obrigao de manter programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os servios de atendimento sade da populao (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano (inc. VIII); e com a proteo ao patrimnio histrico-cultural local (inc. IX). Quanto aos servios comuns, relacionados no art. 23, lei complementar dever fixar normas para a cooperao entre as trs entidades estatais, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (pargrafo nico). Para alguns desses servios, porm, como o de sade, a Constituio j determinou que sua prestao seja feita atravs de um "sistema nico", envolvendo todas as entidades estatais (art. 198).

4. CLASSIFICAO
A atribuio primordial da Administrao Pblica oferecer utilidades aos administrados, no se justificando sua presena seno para prestar servios coletividade. Esses servios podem ser essenciais ou apenas teis comunidade, da a necessria distino entre servios pblicos e servios de utilidade pblica; mas, em sentido amplo e genrico, quando aludimos a servio pblico, abrangemos ambas as categorias. Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli. (a) quanto essencialidade: (i) servios pblicos propriamente ditos ou de necessidade pblica so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, polcia, preservao da sade pblica; (ii) servios de utilidade pblica so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros
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(concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone; (b) quanto delegabilidade: (i) servios prprios do Estado so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (defesa nacional, segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e, para sua execuo, a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade; (ii) servios imprprios do Estado so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta mediante remunerao, por seus rgos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. Para MSZ , servios imprprios so as atividades privadas submetidas a fiscalizao estatal; (c) quanto ao objeto: (i) servios administrativos so os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza; (ii) servios industriais (ou comerciais) so aqueles que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios/autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando "necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CF, art. 173). (d) quanto determinao do usurio: (i) servios uti universi ou gerais so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento, coleta de lixo, preveno de doenas e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem
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indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio; (ii) servios uti singuli ou individuais so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto.

5. GREVE NO SERVIO PBLICO


A Constituio Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definir os servios essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 9). A L7783/89 define como servios essenciais: o de gua, de energia eltrica, gs e combustveis; o de sade; o de distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; o funerrio; o de transporte coletivo; o de captao e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicaes; o relacionado com substncias radioativas; o de trfego areo; o de compensao bancria e o de processamentos de dados ligados a esses servios (art. 10). A nossa Lei Maior (art. 37, VII) prev a possibilidade de greve de servidores, direito que ser exercido "nos termos e nos limites estabelecidos em lei especfica". A L7783/89 veda expressamente sua aplicao espcie (art. 16). Sobre o assunto, Ives Gandra da Silva Martins assentou, em artigo publicado na Folha de So Paulo, em 21 de novembro de 2001:
Ningum obrigado a ser servidor pblico. Se o for, entretanto, deve saber que a sua funo oferece mais obrigaes e menos direitos que na atividade privada. O servidor antes de tudo um servidor da comunidade, sendo seus direitos condicionados aos seus deveres na sociedade. (...) Tendo em vista que a continuidade dos servios pblicos um princpio bsico do direito administrativo e que os contribuintes pagam tributos para receber tais servios sem soluo de continuidade, evidncia, todos aqueles que sofrerem danos em virtude da interrupo de sua prestao gerada pela greve tm direito de demandar reparao, inclusive por danos morais, contra o Estado. Este, por sua vez, est obrigado a dar incio a ao de regresso contra
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os responsveis pela paralisao de tais atividades essenciais sociedade, que podero ter que ressarcir o Estado, mesmo depois de aposentados, em face da imprescritibilidade da referida ao.

Confira-se ainda o seguinte julgado, oriundo do Tribunal de Justia do Estado de Gois:


AI 11343-2/180 RELATOR DES MAURO CAMPOS. EMENTA: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. GREVE. SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL. LIMINAR. 1. NAO FERE NORMA LEGAL A CONCESSAO DE MEDIDA LIMINAR PARA ENCERRAR GREVE DE SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS. 2. O DIREITO PREVISTO PELO DISPOSTO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUICAO FEDERAL, NAO E AUTO APLICAVEL, PORQUANTO ESTA CONDICIONADO A EDICAO DE LEI COMPLEMENTAR. 3. RECURSO IMPROVIDO ".

6. PRESTAO DO SERVIO PBLICO DELEGAO E OUTORGA Os servios pblicos esto sob a responsabilidade exclusiva do Estado (175 CF), que pode prest-los diretamente ou por intermdio de algum qualificado para tanto (casos de permisso ou concesso do servio). A execuo do servio pode ser direta (Estado titular e prestador do servio, via rgos da Administrao Direta) ou indireta (Estado titular do servio, com terceiro responsvel pela execuo).
que o Poder Pblico pode transferir a titularidade ou a execuo do servio, por outorga47 ou delegao48, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. A distino entre servio outorgado e servio delegado fundamental, porque aquele transferido por lei e s por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execuo transpassada a terceiro, por ato bilateral ou unilateral, pelo qu pode ser revogado, modificado e anulado. A delegao menos que outorga, porque esta traz uma presuno de definitividade e aquela de transitoriedade, razo pela qual os servios outorgados o so, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu trmino retornem ao delegante. Mas em
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H outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica. 48 H delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sob controle estatal.

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ambas as hipteses o servio continua sendo pblico ou de utilidade pblica, sempre sujeito a regulamentao e controle do Poder Pblico.

7. FORMAS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO


Quando o Estado se subdivide em rgos, ele faz uma diviso interna de suas competncias, dentro de si prprio. Neste caso, ele gera graus hierrquicos. A Administrao se organiza em forma de pirmide, com graus de coordenao e subordinao entre os nveis. Em um mesmo nvel, h coordenao. Entre nveis diversos, subordinao. Aqui temos o fenmeno da DESCONCENTRAO. Desconcentrao implica em transferncia de competncia de um rgo para outro, mas dentro da Administrao Direta mediante alguns critrios (hierrquico, territorial, geogrfico ou matria). J quando cria uma pessoa jurdica diversa e lhe repassa suas atividades, o Estado procede a uma DESCENTRALIZAO, criao de outro centro de direitos e obrigaes. "outra pirmide", sem relao hierrquica com o ente central. Existe entre criador e criatura relao diversa, que a doutrina administrativa chama de controle finalstico ou tutela. A lei que criou ou autorizou a criao do ente lhe repassou certas atividades, certos misteres de cuja execuo ele no pode se desviar, sob pena de correo de rumos por meio do ente central. As pessoas jurdicas criadas pelo Estado obedecem a certas caractersticas comuns. Assim, todas elas possuem personalidade jurdica prpria, patrimnio prprio, sua prpria organizao hierrquica interna. Tm origem na vontade do Estado, expressada atravs da lei, que pode cri-las ou autorizar sua criao (e tambm extingui-las). Servem ao interesse pblico, razo de sua existncia. Para garantir que sirvam aos fins estatais, o Estado exerce sobre elas controle finalstico. Mas possuem tambm distines. As pessoas jurdicas com regime de direito pblico possuem praticamente as mesmas prerrogativas e sujeies do Estado. J as pessoas jurdicas de direito privado submetemse ao regime jurdico de direito privado (art. 173, 1, II), com algumas mudanas (derrogaes), devido a sua origem e fins pblicos. Na prtica, a autonomia de rgos e entidades bastante limitada. Neste sentido, Alexandre Santos Arago49 tece cida crtica sobre os conceitos tradicionais, aduzindo que:
"A mera criao de pessoa jurdica da Administrao Indireta, sem que possua um grau de razovel autonomia para desenvolver suas atribuies, no tornar seu desempenho mais gil e eficiente. A
49 As fundaes pblicas e o novo Cdigo Civil, In Revista Brasileira de Direito Pblico n 01, Abril/Maio/Junho de 2003, Ed. Frum, p. 15-6.

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desconcentrao tambm , por sua vez, mera forma de organizao interna que no altera os vnculos hierrquicos tradicionais. Nenhuma delas, portanto, se tomadas nos seus conceitos tradicionais, constituiro necessariamente verdadeira descentralizao. Em todo o mundo, podemos constatar que a Administrao Pblica caminha para a descentralizao em sentido material, sendo irrelevante a sua caracterizao formal/tradicional, vista acima. O que importa que a determinados centros de competncia seja conferida considervel autonomia de atuao, independentemente deles serem constitudos ou no como pessoas jurdicas. [...] Parte da doutrina afirma mesmo que os entes personalizados sem autonomia sequer podem ser considerados verdadeiras pessoas jurdicas. Por mais fortes razes, tambm no se poderia deles inferir qualquer descentralizao. Ambas as categorias, centrais no mundo do Direito Administrativo, estariam falseadas. Neste sentido que Garrido Falla, seguindo Ferrara, fala de 'pessoas jurdicas fictcias', desprovidas de substrato real, ou seja, de um regime jurdico que realmente as trate como tal, que lhes confira um grau razovel de liberdade de agir".

8. MEIOS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO


(a) execuo direta: realizada pelo prprio ente estatal, pela autarquia etc.; (b) execuo indireta: aquela que o responsvel pela sua realizao comete a terceiro. Servio prprio ou delegado feito por outrem execuo indireta;

9. MODALIDADES DE DELEGAO 9.1. Concesso


O art. 175 CF dispe que "incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos". Seu pargrafo nico estabelece a necessidade de lei que disponha sobre: o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; os direitos dos usurios; poltica tarifria; obrigao de manter servio adequado. A Lei 8987/95 foi editada no intuito de estabelecer o regime jurdico dos contratos de concesso, a menos dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 41), que mereceu tratamento diferenciado na CF (art. 223). Estabelece normas gerais, lei nacional, que se impe a
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Estados e Municpios, que devero obedecer aos seus ditames, sempre que optarem por realizar concesso ou permisso50. O que transferido no contrato de concesso to-s o exerccio da atividade pblica. O Poder Pblico mantm total disponibilidade sobre o servio concedido. Poder inclusive encamp-lo se o interesse pblico assim exigir. A concesso pode se apresentar sob a modalidade simples, onde h apenas a delegao da execuo do servio, ou sob a modalidade precedida de execuo de obra pblica, onde o objetivo do Poder Pblico a obra a ser construda/conservada, sendo que o concessionrio se remunerar atravs da explorao da obra concedida. A concesso de servio pblico relao jurdica complexa. Toda concesso fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e forma de prestao do servio; as segundas fixam as condies de remunerao do concessionrio. Como as leis, aquelas so alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico segundo as exigncias da comunidade; como clusulas contratuais, estas so fixas, s podendo ser modificadas por acordo entre as partes. So normas regulamentares ou de servio todas aquelas estabelecidas em lei, regulamento ou no prprio contrato visando prestao de servio adequado; clusulas econmicas ou financeiras so as que concernem com a retribuio pecuniria do servio e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionrio e que mantm o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Durante o contrato, a concessionria tem a garantia da manuteno do equilbrio econmico-financeiro e o Estado, alm de contar com a prestao do servio populao, tem a disponibilidade para alterar e modificar as condies de cumprimento do contrato, sempre que o interesse pblico exigir (princpio da mutabilidade ou adequao do servio pblico). O repasse da execuo do servio ou obra depende de lei autorizadora. O art. 2 da L9074 estabelece que: " vedado Unio, aos Estados e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso ou permisso, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995". Ao final da concesso ocorre a chamada reverso, que nada mais do que a incorporao, pelo poder concedente, do patrimnio da concessionria que est afetado ao servio pblico quando do trmino da
50

A Lei 8666/93 tem aplicao subsidiria, consoante disposto em seu art. 124, que dispe: "Aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto". 149

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concesso. A reverso implica em indenizao do patrimnio no amortizado ou depreciado.

9.1.1. Formas de Extino da Concesso de Servio Pblico


(a) advento do termo contratual; (b) encampao (retomada do servio por motivo de interesse pblico); (c) caducidade (culpa da concessionria); (d) resciso (culpa do poder concedente); (e) anulao (vcio anterior ao contrato); e (f) extino da empresa.

10. PERMISSO DE SERVIO PBLICO


A permisso, tradicionalmente, ato (no contrato) unilateral e precrio, intuitu personae, por meio do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios51. Encontra-se constitucionalmente condicionada realizao de licitao (175 CF), e pode ser gratuita ou onerosa. Seria utilizada quando o particular no necessitasse alocar grandes capitais para a prestao do servio pblico, de forma que a revogao unilateral pelo poder concedente no lhe causaria maiores transtornos, no havendo sequer falar em indenizao (sendo esta a grande diferena entre concesso e permisso, ao menos na doutrina clssica). A prtica administrativa, entretanto, mostrou que o Poder Pblico utilizou-se indevidamente da permisso em situaes em que a concesso era de rigor. Passou, por exemplo, a prever prazos para a permisso (permisso condicionada ou qualificada), desnaturando o carter precrio do instituto. Neste caso, teremos conseqncias especficas, como atesta o seguinte julgado:
RESP 403905 / MG; rel. Min. JOS DELGADO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARCIAL. TRANSPORTE COLETIVO PBLICO. TERMO DE PERMISSO, COM CARACTERSTICAS DE CONCESSO. INDENIZAO. ALEGAO DE PREJUZOS DECORRENTES DE TARIFAS DEFICITRIAS. INOCORRNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATRIO. ILEGALIDADE. INEXISTNCIA DE BOA-F DO CONTRATANTE. PREVALNCIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que julgou improcedente ao intentada por empresas permissionrias do servio pblico de
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O conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello, Op. cit., p. 680.

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transporte coletivo da Regio Metropolitana de Belo Horizonte, com vistas a obter indenizao por prejuzos decorrentes de tarifas deficitrias impostas ao setor, causadoras do desequilbrio econmicofinanceiro do ajuste firmado por ocasio da permisso. 2. Ausncia de prequestionamento sobre aspectos suscitados que no foram objeto de debate pela deciso recorrida no ambiente do apelo extremo. 3. Termo de Permisso assinado pelo Poder Pblico e pela permissionria. Os elementos componentes do mencionado Termo levam a que se considere que, entre partes, houve, verdadeiramente, a Concesso de servio pblico. 4. Exigncia de procedimento licitatrio prvio para validao de contrato de concesso com a Administrao Pblica, quer seja antes da Constituio Federal de 1988, quer aps a vigncia da mencionada Carta. 5. No havendo a licitao, a fim de garantir licitude aos contratos administrativos, pressuposto, portanto, para a sua existncia, validade e eficcia, no pode se falar em concesso e, por conseqncia, nos efeitos por ela produzidos. 6. As relaes contratuais do Poder Pblico com o particular so desenvolvidas com obedincia rigorosa ao princpio da legalidade. Ferido tal princpio, inexiste direito a ser protegido, para qualquer das partes, alm de determinar responsabilidades administrativas, civis (improbidade administrativa) e penais, quando for o caso, para o administrador pblico. 7. Em razo do uso indiscriminado das permisses de servio pblico, de se lhe atribuir efeitos anlogos aos do instituto da concesso de servio pblico quando a complexidade da atividade deferida por meio daquele instituto seja de tal monta que exija um longo prazo para o retorno dos altos investimentos realizados no intuito de viabilizar a sua prestao. 8. Este direito est condicionado licitude da atividade prestada pelo permissionrio, de modo que, ausente prvio procedimento licitatrio, no h que se falar em manuteno do equilbrio econmico-financeiro que nele deveria ser estipulado, cabendo ao permissionrio, em ateno ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular e sua inexistente boa-f, suportar os nus decorrentes de uma ilegalidade que lhe favoreceu." 9. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.

Celso Antnio e Maria Sylvia entendem que, nos casos em que se fixou prazo para a permisso, deve-se entender o ato como concesso, emprestando-lhes os efeitos da decorrentes. O nome no muda a natureza das coisas. Como bem aduziu CABM, bvio que uma relao jurdica no se identifica meramente pelo fato de estar batizada de um ou outro modo, mas pelo conjunto de normas proposto para regul-la. Alertam para a necessidade de ser anotado prazo nos casos de permisso, no sendo admitida a permisso ad aeternum. O art. 175, I CF parece conferir carter contratual permisso, no que foi secundado pelo art. 40 da L8987/93, que estabelece que ser formalizada mediante contrato de adeso que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive
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quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. O pargrafo nico deste artigo estabelece que s permisses aplica-se o disposto nesta lei. A lei mereceu severa crtica de Celso Antnio, por prever um contrato precrio e revogvel unilateralmente, numa tentativa esdrxula de conciliar as divergncias doutrinrias sobre o instituto.

11. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO


Na lio de Maria Sylvia, autorizao de servio pblico seria o ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo precrio52. Aponta como referncia constitucional da espcie o artigo 21, XII CF. Sua nota distintiva que interessa exclusivamente ao autorizatrio. Neste sentido o instituto est previsto na L9074/95:
Art. 7o So objeto de autorizao: I - a implantao de usinas termeltricas, de potncia superior a 5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor; II - o aproveitamento de potenciais hidrulicos, de potncia superior a 1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo do autoprodutor.

No seria caso de se falar em servio pblico, eis que no h atendimento de necessidades coletivas. Sem embargo, a L9472/97 trata da autorizao em termos diferentes, ao prever a possibilidade de prestao do servio (art. 131) sob regime jurdico privado, em iniciativa bastante discutvel sob o prisma constitucional. Registrem-se, finalmente, os ensinamentos de HLM, para quem Servios autorizados so aqueles que o Poder Pblico, por ato unilateral, precrio e discricionrio, consente na sua execuo por particular para atender a interesses coletivos instveis ou emergncia transitria53. So servios sujeitos, por ndole, a constantes modificaes do modo de sua prestao ao pblico e a supresso a qualquer momento, o que agrava sua precariedade. A remunerao de tais servios tarifada pela Administrao. A execuo deve ser pessoal e intransfervel a terceiros. Em princpio, no exige licitao; poder ser adotada qualquer espcie de seleo para escolha do melhor autorizatrio. Entende ser modalidade adequada para servios que no pedem especializao na sua prestao ao pblico (txi, despachantes, pavimentao de ruas por conta dos moradores, guarda
52

Op. cit., p. 218.

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Op. cit., p. 352. 152

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particular de estabelecimentos ou residncias), os quais, embora no sendo uma atividade pblica tpica, convm que o Poder Pblico conhea e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle no seu relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos a que se vinculam para o trabalho. Seus executores no so agentes pblicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um servio de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administrao e sujeito sua autorizao. A contratao desses servios com o usurio sempre uma relao de Direito Privado, sem participao ou responsabilidade do Poder Pblico.

12. CONVNIO ADMINISTRATIVO


Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de quaisquer espcies, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. Segundo o magistrio de Hely Lopes Meirelles, convnio acordo, mas no contrato (Maria Sylvia concorda, mas Odete Medauar discorda). Existe uma igualdade jurdica entre os signatrios do convnio, destarte, no h vinculao contratual entre os entes que o compem. Qualquer partcipe pode denunci-lo e retirar sua cooperao quando desejar, s ficando responsvel pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. Os convnios no adquirem personalidade jurdica, permanecendo como simples aquiescncia dos partcipes para a realizao de objetivos comuns. Desta forma, h que considerar que se trata de uma cooperao associativa, livre de vnculos contratuais. A organizao dos convnios no tem forma prpria, mas sempre se fez com autorizao legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos assumidos no termo de cooperao. A execuo dos convnios, comumente, fica a cargo de uma das entidades participantes, ou de comisso diretora. Por isso que recomenda a organizao de uma entidade civil ou comercial com a finalidade especfica de ar execuo aos termos do convnio, a qual receber e aplicar seus recursos nos fins estatutrios, realizando diretamente as obras e servios desejados pelos partcipes ou contratando com terceiros.

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13. ORGANIZAES SOCIAIS


Como forma descentralizao na prestao dos servios pblicos a lei 9637 de 15/05/2005 traou uma nova forma de desestatizao, onde o Estado se afasta do desempenho direto de alguns servios pblicos, delegando-os a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. Estas pessoas incumbidas da execuo de servios pblicos em regime de parceria com o Poder pblico, instrumentalizado por contratos de gesto, constituem as denominadas organizaes sociais. No se trata de uma nova modalidade de pessoa jurdica, apenas de uma qualificao especial, um ttulo jurdico concedido por lei a determinadas entidades que atentam as especificidades da lei. Estas entidades, quando declaradas como de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos necessrios consecuo de seus objetivos (arts. 11/12). Admite-se ainda para estas entidades a cesso especial de servidor pblico, com nus para o governo (art 14). Para que uma entidade seja habilitada como organizao social, a lei exige o cumprimento de alguns requisitos tais como: definio do objeto social da entidade, sua finalidade no lucrativa, a proibio de distribuio de bens ou parcelas do patrimnio lquido e a publicao anual no Dirio Oficial da Unio de relatrio financeiro, entre outros mencionados no art 2 da Lei 9637/98. As organizaes sociais celebram com a Administrao contratos de gesto com o objetivo de formar a parceria necessria ao fomento e execuo das suas atividades. Embora tenha a denominao de contrato, na verdade o que ocorre a celebrao de um convnio, pois que no h contrato neste tipo de ajuste. Trata-se de pactos bilaterais sem a contraposio de interesses, na verdade, h uma cooperao entre pactuantes com vistas a objetivos de interesses comuns. A organizao social poder sofrer desqualificao de seu ttulo quando forem descumpridas as disposies fixadas no contrato de gesto. Neste caso, instaura-se um processo administrativo para tal, sendo assegurado o contraditrio e a ampla defesa. Uma vez recebidos recursos financeiros do Poder Pblico, a lei exige que as organizaes sociais estejam sujeitas fiscalizao de suas atividades e proceder ao exame de prestao de contas. Qualquer irregularidade ou ilegalidade dever ser prontamente comunicada ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilizao do agente fiscalizador. Havendo malversao de bens ou recursos pblicos, as autoridades incumbidas da fiscalizao devero representar ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para que sejam requeridos judicialmente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens dos dirigentes, de agentes pblicos e de
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terceiros envolvidos com o fato delituoso e possivelmente beneficiados com enriquecimento ilcito.

14. OSCIP ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO


Institudas pela Lei 9.790/99, OSCIPS so organizaes de direito privado, sem fins lucrativos, que atuam no desenvolvimento de projetos e programas de interesse pblico nas reas previstas na legislao vigente, destacando-se como principal objetivo deste modelo de gesto pblica o fortalecimento do capital humano, pelo amento da participao social na conduo de polticas pblicas e na alocao de recursos. A parceria entre Estado e OSCIP materializada pelo Termo de Parceria, instrumento no qual so discriminadas as atividades a serem desempenhadas, responsabilidades, direitos, obrigaes, metas e resultados a serem atingidos, alm de indicadores de desempenho para que a execuo das atividades objeto do Termo sejam realizadas de maneira efetiva, transparente e com maior controle social. Quem pode se qualificar como OSCIP? Pode se qualificar como OSCIP a pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos, constituda nos termos da lei civil. Considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas de seu patrimnio auferidas mediante o exerccio de suas atividades e que os aplica integralmente na consecuo de seu objeto social. Quais atividades devem desempenhar a OSCIP? Podem pleitear o ttulo de OSCIP as entidades que promovam pelo menos uma das seguintes atividades: 1- assistncia social; 2-cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; 3- educao gratuita; 4segurana alimentar e nutricional; 5- defesa, preservao e conservao do meio ambiente, gesto de recursos hbridos e desenvolvimento sustentvel; 6sade gratuita; 7-trabalho voluntrio; 8desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; 9experimentao no lucrativa de novos modelos scio-produtivos de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; 10defesa dos direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita; 11- defesa da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; 12estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias, produo e divulgao de informaes e conhecimento tcnicos e cientficos; 13fomento do esporte amador.

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Quem no pode se qualificar como OSCIP? Mesmo que se dedique s atividades retro elencadas, no podem obter o ttulo de OSCIP: 1- a sociedade comercial; 2- o sindicato, a associao de classe ou representativa de categoria profissional; 3- a instituio religiosa ou voltada para a disseminao de credo, culto ou prtica devocional e confessional; 4- a organizao partidria e assemelhada e suas fundaes; 5- a entidade de benefcio mtuo destinada a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; 6- a entidade ou empresa que comercialize plano de sade e assemelhados; 7 a instituio hospitalar privada no gratuita e sua mantenedora; 8- a escola privada dedicada ao ensino formal no gratuito e sua mantenedora; 9- a cooperativa; 10- a fundao pblica; 11- a organizao creditcia a que ser refere o art. 192 da CF, que tenha qualquer vinculao com o sistema financeiro nacional; 12- a entidade desportiva e recreativa dotada de fim empresarial.

15. PPP PARCERIA PBLICO-PRIVADA


A Lei 11.079/2004 define PPP (parceria pblico-privada) como contrato administrativo de concesso, mas uma concesso especial, diversa da que usualmente praticada pela Administrao. Nesta modalidade, o particular presta o servio em seu nome, mas no assume todo o risco do empreendimento, uma vez que o Poder Pblico contribui financeiramente para sua realizao e manuteno. Trata-se de uma nova forma de participao do setor privado na implantao, melhoria e gesto da infra-estrutura pblica, principalmente nos setores de rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia, etc.. Duas so as modalidades de parceria pblico-privada: concesso patrocinada onde a concesso de servios ou obras pblicas envolve uma contraprestao do Poder Pblico adicionalmente tarifa cobrada dos usurios; e concesso administrativa, quando a remunerao do servio feita integralmente pela Administrao. Para fins de PPPs, deve-se constituir uma SPE (sociedade de propsito especfico) para implantar e gerir o objeto da parceria, sendo vedado Administrao ser titular da maioria do seu capital votante. A contratao da parceria pblico-privada dever ser precedida de licitao, na modalidade de concorrncia, mas uma modalidade de concorrncia especial, em que admitida, se previsto no edital, um leilo a viva voz, depois de aberta as propostas escritas.

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PONTO 8 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


Este captulo foi elaborado e atualizado pelos Profs. Frederico Telho e Leandro Zedes.

1. INTRODUO
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2004, p.425), quando o direito trata da responsabilidade, induz de imediato circunstncia de que algum, o responsvel, deve responder perante a ordem jurdica em virtude de algum fato precedente. Ensina que no pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prvio (...) necessrio que o indivduo a que se impute responsabilidade tenha a aptido jurdica de efetivamente responder perante a ordem jurdica pela ocorrncia do fato. No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, no est ele atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra, verdade, o fato ilcito que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasies especiais, o ordenamento jurdico faz nascer a responsabilidade at mesmo de fatos lcitos. Pode haver responsabilidade civil, penal ou administrativa, de acordo com a natureza da norma que a preveja. So, em princpio, instncias independentes. O autor exemplifica com o servidor que incorra em constante impontualidade: estar cometendo ilcito administrativo, mas sua conduta um indiferente civil e penal. Eventualmente, pode haver cumulao de responsabilidades, quando a conduta violar mais de uma norma. A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano (ou prejuzo). O novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02) enfrenta o assunto, em seus artigos 186 e 92754. Toda responsabilidade gera sano. A sano aplicvel em caso de responsabilidade civil a indenizao, que se configura como o montante pecunirio que representa a reparao dos prejuzos causados pelo responsvel55.
54

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 55 No caso de indenizao por dano moral, ela no corresponder ao preo da dor (prelium doloris), mas sim como compensao.

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Considerando-se que o Estado uma pessoa jurdica, portanto sem existncia material, temos que ele, diretamente, no poder causar danos a quem quer que seja. Seus agentes que podero prejudicar terceiros, ficando o Estado obrigado a indenizar. Como ressalta Maria Sylvia, falar-se em responsabilidade do Estado significa estudar sua responsabilizao em decorrncia das funes entre as quais se reparte o poder estatal: administrativa, jurisdicional e legislativa. A autora conceitua responsabilidade extracontratual do Estado como a obrigao de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos (DI PIETRO, 2004, p.548).

2. EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


A doutrina no costuma divergir no estudo da evoluo histrica da responsabilidade civil estatal. Podem ser identificadas, com algumas variaes, trs fases que marcaram o tratamento legislativo, doutrinrio e jurisprudencial do tema. (a) Irresponsabilidade A idia inicial a respeito do tema remetia completa irresponsabilidade do Estado pelos atos de seus agentes. Era a idia em voga na poca do Estado absolutista (the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire), e ainda sob a gide do Estado liberal, que muito pouco interferia na vida dos particulares. Com o tempo, e o surgimento da idia de Estado de Direito (no qual tambm o ente estatal submete-se ao ordenamento jurdico), passou-se a admitir a responsabilizao do Estado. Srgio Cavalieri Filho, ao ensinar que a irresponsabilidade a prpria negao do direito, informa que no Brasil, no passamos pela fase da irresponsabilidade do Estado. Mesmo falta de disposio legal especifica, a tese da responsabilidade do Poder Pblico sempre foi aceita como princpio geral e fundamental de direito (2003, p.24O). Nos Estados Unidos e na Inglaterra, onde j vigeu esta concepo, desde a dcada de 40 no mais admitida a irresponsabilidade do Estado. (b) Teorias civilistas sobre a responsabilidade estatal Superada a fase da irresponsabilidade, passou-se a admitir a responsabilizao do Estado nos moldes civilistas. Inicialmente, dividiamse os atos do Estado em atos de imprio (praticados no exerccio das prerrogativas derivadas da soberania) e atos de gesto (atos praticados em nivelamento ao particular), admitindo-se a responsabilidade do Estado
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apenas por atos de gesto, nunca por atos de imprio. Posteriormente, predominou a responsabilizao subjetiva do Estado, nos moldes civilistas, cabendo ao lesado comprovar a culpa ou dolo do Estado para exigir a reparao. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.885), responsabilidade subjetiva a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento contrrio ao direito culposo ou doloso consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isso. (c) Teorias publicistas sobre a responsabilidade estatal Inicialmente, importante relembrar o clebre caso Agns Blanco (1873), marco da autonomia do direito administrativo, em que uma vagonete de empresa pblica atropelou uma criana, na cidade de Bordeaux, decidindo o Conselho de Estado francs que a responsabilidade patrimonial estatal deve ser julgada com base em regras especiais, distintas daquelas do direito privado, condenando o Estado a indenizar. Em evoluo posterior, criou-se a teoria da culpa annima ou falta do servio. O lesado no precisaria identificar o agente estatal causador do dano, bastando comprovar o mau funcionamento do servio, mesmo que fosse impossvel apontar o agente que o provocou. A teoria abriga ao menos trs hipteses: a inexistncia do servio, o mau funcionamento do servio ou o retardamento do servio. Ainda se fala, portanto, em nus probatrio - o lesado tem de comprovar a falta do servio. Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.886), mister acentuar que a responsabilidade por falta de servio, falha do servio ou culpa do servio no , de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva. responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo) (...) Com efeito, para sua deflagrao no basta a mera objetividade de um dano relacionado com um servio estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva. Atualmente, seguindo a evoluo sinalizada pelo Conselho de Estado francs, costuma-se adotar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Isto porque, como aponta Jos dos Santos Carvalho Filho, se tomou plenamente perceptvel que o Estado tem maior poder e mais sensveis prerrogativas do que o administrado. realmente o sujeito jurdica, poltica e economicamente mais poderoso. O indivduo, ao contrrio, tem posio de subordinao, mesmo que protegido por inmeras normas do ordenamento jurdico. Sendo assim, no seria justo que, diante de prejuzos oriundos da atividade estatal, tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito reparao dos danos. Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: maior
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quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, ento, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. Ensina Srgio Cavalieri Filho (2003, p.238) que a Administrao Pblica gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade e dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrncia da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade exercida em favor de todos, seus nus devem tambm ser suportados por todos, e no apenas por alguns. A teoria do risco baseia-se, enfim, no princpio da igualdade da repartio dos encargos, ou seja, se da atuao do Estado, em geral, decorre beneficio para toda a sociedade, justo que toda a sociedade responda tambm quando um de seus membros sofre prejuzo decorrente da ao estatal, que embora destinada a produzir benefcios coletividade, pode ocasionalmente causar prejuzos, potencializados pela caracterstica autoexecutria dos atos administrativos. A diferena entre a teoria do risco administrativo e a do risco integral, no aceita em nosso ordenamento, que nesta ltima hiptese no possvel se afastar a responsabilidade estatal por meios das causas excludentes, enquanto naquela, embora sejam raros os casos, isto possvel. A teoria do risco integral eleva o Estado a verdadeiro segurador universal. O Cdigo Civil de 1916 previa a responsabilidade do Estado em termos que a doutrina enxergava como civilistas (responsabilidade subjetiva, dependente da demonstrao de culpa)56. que os pressupostos presentes no artigo - procedimento contrrio ao direito e falta a dever prescrito em lei - revelam que a responsabilidade estatal no se configuraria diante de fatos lcitos, mas s diante de atos culposos. O novo Cdigo Civil (Lei 10406/02), em seu artigo 43, encontra-se em sintonia com a atual Constituio (art. 37, 6):
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade cansem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Da se dizer que o Brasil adota, atualmente, a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo. No se perquire de dolo ou culpa do agente. Basta o mero exerccio da atividade e a ocorrncia de dano relacionado. E o caso da responsabilidade por dano nuclear, tambm constitucionalmente prevista como objetiva (21, XXIII, c CF/88).
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Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

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3. ANLISE DA REGRA INSCRITA NO ARTIGO 37, 6 DA CONSTITUIO FEDERAL


Estabelece a Constituio da Repblica:
Art.37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Da redao do artigo 37, 6 CF percebe-se tratar ele de duas relaes jurdicas distintas: Uma, a relao entre o Estado e a vtima do ato, regida pela regra da responsabilidade objetiva; A outra relao, entre o Estado e seu servidor, regida pela responsabilidade subjetiva. E dizer, o Estado somente ir obter ressarcimento da quantia despendida com a indenizao junto a seu servidor caso reste comprovada sua atuao dolosa ou culposa. necessrio, para uma correta compreenso, precisar o alcance do comando constitucional. (a) Pessoas jurdicas alcanadas Indubitvel a incluso dos entes polticos, ou seja, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Tambm as autarquias e as fundaes pblicas regidas pelo direito pblico. As pessoas privadas prestadoras de servios pblicos igualmente esto abrangidas. Aqui, teremos as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado que prestem servio pblico; os concessionrios e permissionrios (175 CF). Obviamente, o comando no alcana as empresas estatais que explorem atividade econmica. Carvalho Filho (p.434) entende abrangidos pela disposio os servios sociais autnomos, pelo carter social de suas atividades e pelo vinculo que mantm com o Estado, posto que surgiram atravs de lei autorizadora, que inclusive criou fontes de receita para seu sustento.Exclui, entretanto, a responsabilidade objetiva das organizaes sociais e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Justifica seu entendimento na ausncia de fins lucrativos e na funo de auxlio aos entes pblicos; no se nos afigura que esse tipo de parceria desinteressada e de cunho eminentemente social carregue o nus da responsabilidade objetiva, quando, sem a parceria, estariam as referidas pessoas reconhecidamente sob a gide do Cdigo Civil.

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(b) Dano causado a terceiros O dano deve ser causado a terceiros em decorrncia da atividade ligada prestao do servio pblico. De acordo com Cavalieri Filho (2003, p.246), terceiro indica algum estranho Administrao, algum com o qual o Estado no tem vinculo jurdico preexistente. Logo, o 6 do art. 37 da Constituio s se aplica responsabilidade extracontratual do Estado. No incide nos casos de responsabilidade contratual, porque aquele que contrata com o Estado no terceiro. Claramente, deve haver nexo causal entre o dano causado a terceiros e a conduta omissiva ou comissiva do Estado ligada prestao de servios pblicos. Em recente julgamento, onde ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, o STF entendeu que a responsabilidade objetiva das prestadoras de servio pblico no se estende a terceiros, j que somente o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, no cabendo ao mesmo, por essa razo, o nus de provar a culpa do prestador do servio na causa do dano. Em seu voto, aduziu o Relator, Min. Carlos Velloso, Essa me parece, na verdade, a melhor interpretao do dispositivo constitucional, no concernente s pessoas privadas prestadoras de servio pblico: o usurio do servio pblico que sofreu um dano, causado pelo prestador do servio, no precisa comprovar a culpa deste. Ao prestador do servio que compete, para o fim de mitigar ou elidir a sua responsabilidade, provar que o usurio procedeu com culpa, culpa em sentido largo. que, conforme lio de Romeu Bacellar, " o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal". A ratio do dispositivo constitucional que estamos interpretando parece-me mesmo esta: porque o "usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal", no se deve exigir que, tendo sofrido dano em razo do servio, tivesse de provar a culpa do prestador desse servio. Fora da, vale dizer, estender a no-usurios do servio pblico prestado pela concessionria ou permissionria a responsabilidade objetiva - CF, art. 37, 6 - seria ir alm da ratio legis. (RE 262651/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004, noticiado no Informativo n.370) Assim ficou a ementa do Acrdo: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO. CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, 6. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
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pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do art. 37, 6, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido RE 262651/SP Rel. Min. CARLOS VELLOSO. Deve-se ressaltar que este entendimento pode ser alterado na concluso do julgamento do RE 459749/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa57, em que o mesmo que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva tambm relativamente aos terceiros no-usurios do servio (c) Os agentes do Estado Por agentes do Estado (causadores do dano) deve-se entender aquelas pessoas fsicas capazes de manifestar vontade em nome do Estado, no sentido mais amplo possvel. Devem atuar na qualidade de agentes pblicos, ou seja, responde o Estado pelos atos praticados no exerccio da funo pblica. O agente estatal que cause dano a algum em sua vida privada responder com seu prprio patrimnio por seus atos. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou recurso extraordinrio interposto pelo Estado de So Paulo contra acrdo do Tribunal de Justia daquele Estado que, reconhecendo a existncia de responsabilidade objetiva, condenara o ente federativo a indenizar vtima de disparo de arma de fogo, pertencente corporao, utilizada por policial durante perodo de folga. Alegava-se, na espcie, ofensa ao art. 37, 6, da CF, uma vez que o dano fora praticado por policial que se encontrava fora de suas funes pblicas. Seguindo o Relator, que retificou seu voto anterior, o STF
considerou inexistente o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela recorrida e a conduta de policial militar, j que o evento danoso no decorrera de ato administrativo, mas de interesse privado movido por sentimento pessoal do agente que mantinha relacionamento amoroso com a vtima. Asseverou-se que o art. 37 6. da CF exige, para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado, que a ao causadora do dano a terceiro tenha sido praticada por agente pblico. nessa qualidade, no podendo o Estado ser responsabilizado seno quando o agente estatal estiver a exercer seu oficio ou funo. ou a proceder como se estivesse a exerc-la. Entendeu-se, ainda, inadmissvel a argio de culpa, in vigilando ou in eligendo, como pressuposto para a fixao da responsabilidade objetiva estatal, que tem como requisito a prtica de ato administrativo pelo agente pblico no exerccio da funo e o dano sofrido por terceiro. (Informativo n.370; RE 363423/SP, rel. Min.
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Os Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto acompanharam o voto do relator. O processo encontra-se sob vista do Min. Eros Grau. 163

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Carlos Britto, 16.11.2004).

Entretanto, como lembra Carvalho Filho, havendo vinculao da conduta com a situao de agente pblico, o Estado ser civilmente responsvel. Tambm o Supremo Tribunal Federal j decidiu:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATWO. RESPONSABILIDADE CWIL DO ESTADO. C.F., art. 37, 6. 1. - Agresso praticada por soldado, com a utilizao de arma da corporao militar: incidncia da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, no obstante fora do servio, foi na condio de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado que o preceito inscrito no art. 37, 6, da C.F., no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico. II. - R.E. no conhecido. (RE 160.401-SP, rel. Min. Carlos Velloso, 20.4.99).

Este entendimento foi reiterado recentemente pela 2 Turma do STF, que (...) deu provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do tribunal de justia local que, reconhecendo a responsabilidade civil objetiva do Estado do Cear, condenara-o a indenizar famlia de policial de fato, morto em horrio em que prestava servio, ao fundamento de que o Poder Pblico, ao permitir tal situao, assumira os riscos conseqentes, no importando os motivos do crime v. Informativo 431. Considerou-se inexistente o nexo de causalidade entre a atividade de policial exercida pela vtima e sua morte, independentemente do fato daquela exercer a funo de modo irregular. Asseverou-se que o agente causador do bito era estranho aos quadros da Administrao Pblica e que cometera o delito motivado por interesse privado, decorrente de cime de sua ex-companheira. RE 341776/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2007 (Informativo 463).

4. PRESSUPOSTOS PARA RESPONSABILIZAO OBJETIVA DO ESTADO


A doutrina no costuma divergir ao apontar a existncia de dano e o nexo causal entre aquele e o comportamento administrativo como pressupostos para a caracterizao da responsabilidade objetiva do Estado. importante, contudo, dissecar os demais elementos que se encontram contidos nessa singela enumerao dos pressupostos. (a) Existncia de dano necessrio alertar que a atuao estatal, mesmo lcita, pode acarretar dever de indenizar. Por exemplo, se decidir a Administrao por fechar o centro da cidade a automveis, surgir o dever de indenizar os proprietrios de edifcios ou lotes-garagem. Em caso de nivelamento de
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rua, surge o dever de indenizar os proprietrios da casas acima ou abaixo do nvel da rua. O dano pode ser material (causa leso ao patrimnio do indivduo atingido) ou moral (atinge a esfera interna, moral e subjetiva do lesado, provocando-lhe dor)58. Mas o dano deve ser jurdico, e no meramente econmico59. Neste sentido o acrdo colacionado por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo Civil anotado, 2 ed., p. 174):
O Estado ter o dever de indenizar o dano decorrente tanto de ao lcita quanto ilcita. No entanto, somente por dano jurdico ser impositivo esse dever, no por mero dano econmico. A construo de ponte, acarretando prejuzo ao servio de travessia do rio at ento efetuado por embarcaes, provoca dano econmico para aqueles que auferiam vantagem com esse servio. Inexistindo, contudo, direito prestao desse servio por parte de empregados da empresa que o prestava, dano jurdico no se configura, o que afasta a imputada responsabilidade civil (RT 779/3 28)

Para os casos de comportamento lcito do Estado, exige-se que o dano seja especial - aquele que onera apenas um grupo de pessoas, e no a coletividade como um todo - e anormal - de tal monta que fuja dos inconvenientes dirios que somos obrigados a tolerar para uma boa convivncia social. Exemplifica Celso Antnio (2004, p.9O6): Por essa razo descabe responsabilidade do Estado pela simples intensificao da poeira numa via pblica objeto de reparao, inobstante tal fato provoque, como natural, deteriorao mais rpida da pintura dos muros das casas adjacentes. Idem com relao transitria e breve interrupo da rua para conserto de canalizaes, cujo efeito ser obstar ao acesso de veculos s casas de seus proprietrios, o que os obrigar, eventualmente, ao incmodo de aloj-los em outro stio, com possveis despesas geradas por isto. (b) Nexo causal entre o dano e a conduta administrativa

Para a responsabilizao, deve restar constatada a ocorrncia de fato administrativo, de conduta da administrao, comissiva ou omissiva. Ainda que o agente atue fora de suas atribuies, mas a ttulo de exercA CF previu, em seu artigo 5, incisos V e X, a figura do dano moral dissociada do dano material, reconhecendo sua autonomia. 59 No mesmo sentido a lio de Celso Antnio (2004, p.902): o dano assim considerado pelo Direito, o dano ensanchador de responsabilidade, mais que simples dano econmico. Pressupe sua existncia, mas reclama, alm disso, que consista em agravo a algo que a ordem jurdica reconhece como garantido em favor de um sujeito. (...) por isso, a mudana de uma escola pblica, de um museu, de um teatro, de uma biblioteca, de uma repartio, pode representar para comerciantes e profissionais instalados em suas imediaes evidentes prejuzos, na medida em que lhes subtrai toda a clientela natural derivada dos usurios daqueles estabelecimentos transferidos. No h dvida de que os comerciantes e profissionais tero sofrido um dano patrimonial, inclusive o ponto ter-se- destarte desvalorizado. Mas no haver dano jurdico.
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las, o fato tido como administrativo, pela m escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela m fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando). Como bem ensina Hely Lopes Meirelles (p.61), O abuso no exerccio das funes por parte do servidor no exclui a responsabilidade objetiva da Administrao. Antes, a agrava, porque tal abuso traz nsita a presuno de m escolha do agente pblico para a misso que lhe fora atribuda. No obstante, deve haver um nexo causal entre o fato administrativo e o dano. Se o dano decorre de fato que no pode ser imputado Administrao, no cabe falar em indenizao. Se o dano decorre de fato de terceiro ou de culpa exclusiva da vtima, por exemplo. A pesquisa do liame causal entre fato e dano objeto de estudo de trs principais teorias. A teoria da equivalncia das condies no faz distino entre causa e condio, considerando que todas as condies que concorrem para um mesmo resultado tm um mesmo valor. Como explica Carlos Roberto Gonalves (2004, p.69), toda e qualquer circunstncia que haja concorrido para produzir o dano considerada uma causa. Sua equivalncia resulta de que, suprimida uma delas, o dano no se verificaria. A teoria criticada por permitir uma regresso infinita na cadeia causal. A teoria da causalidade adequada, ao seu turno, considera como causa o antecedente no s necessrio, mas tambm adequado produo do resultado. Logo, nem todas as condies sero causa, mas apenas aquela que for a mais apropriada a produzir o evento (...) o problema reside em saber qual, entre vrias condies, ser a adequada. Considera-se como tal aquela que, de acordo com a experincia comum, for a mais idnea para gerar o evento (CAVALIERI FILHO, 2003, p.69). Por fim, a teoria dos danos diretos e imediatos, espcie de amlgama das anteriores, exige, como o nome diz, relao direta entre o dano e a causa. Segundo esta teoria, adotada no art.403 do Cdigo Civil, indenizvel todo dano que se filia a uma causa, desde que ela lhe seja causa necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecuo (...) no , portanto, indenizvel o chamado dano remoto, que seria conseqncia indireta do inadimplemento (GONALVES, 2004, p.71). Com fundamento no ordenamento brasileiro, j assentou o STF que "a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal, que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada. Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim ("Da Inexecuo das Obrigaes", 5 ed., n 226, pg. 370, Ed. Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Da, dizer Agostinho Alvim (1. c): "os danos indiretos ou remotos no se excluem, s por isso; em regra, no so indenizveis, porque deixam de
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ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no existam estas, aqueles danos so indenizveis." (369820/RS Rel. Min. Carlos Velloso, noticiado no Informativo 329). Sobre a existncia e caracterizao do nexo causal, ilustrativa a jurisprudncia do STF sobre indenizao devida a vtimas de homicdios perpetrados por marginais fugitivos de penitencirias. O STF reconhece a responsabilidade do Estado, mas a elide quando j se tenham passado meses da fuga, por falta de nexo causal. Vejamos:
No ofende o 6, do art. 37 da CF (As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.) acrdo que reconhece o direito de indenizao a herdeiros de vtima de homicdio praticado por detento logo aps sua fuga. Com base nesse entendimento e afirmando a responsabilidade objetiva do Estado, tendo em vista a existncia de nexo de causalidade entre a falha do sistema de vigilncia do Estado e o dano sofrido, a Turma manteve acrdo que responsabilizara o Estado do Rio de Janeiro pela morte da vtima (RE 136.247-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 20.6.2000, noticiado no Informativo 194). Por ofensa ao art. 37, 6, da CF (As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,...), a Turma reformou acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que julgara procedente ao indenizatria movida contra o Estado por viva de vtima de homicdio praticado por detento, meses aps sua fuga da priso. Inexistncia de nexo de causalidade entre a falha do sistema de vigilncia do Estado e o dano sofrido. (RE 184.118-RS, rel. MIN. ILMAR GALVO, 05/05/98, noticiado no Informativo 109).

Enfim, reconhecidos os pressupostos (dano e nexo causal), temos que a defesa do Estado, na ao de indenizao, s pode procurar descaracteriz-los: inexistncia de fato administrativo, de dano ou de nexo causal. Por ltimo, relevante anotar que de acordo com a jurisprudncia prevalecente no Supremo Tribunal Federal (AI 455846, Rel. Mm. Celso de Mello em 11.10.04), os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico so: (a) a alteridade (distino, especialidade) do dano; (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico; (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputvel a agente do Poder Pblico, que, nessa condio funcional, tenha incidido, como na espcie, em conduta comissiva, independentemente da licitude, ou no,
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do seu comportamento funcional (RTJ 140/63 6); e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 -RTJ91/377-RTJ99/1155 -RTJ 131/417).

5. CAUSAS ATENUANTES E RESPONSABILIDADE DO ESTADO

EXCLUDENTES

DA

Como foi dito, o reconhecimento da teoria da responsabilidade objetiva no significa ser o Estado responsvel por qualquer dano que sofra particular. A vida repleta de riscos, bem como a atividade econmica. No se adota a chamada teoria do risco integral8 no direito brasileiro. (a) Participao do lesado O reconhecimento da teoria da responsabilidade objetiva no significa ser o Estado responsvel por qualquer dano que sofra particular. A vida repleta de riscos, bem como a atividade econmica. No se adota a chamada teoria do risco integral60 no direito brasileiro. Cabe perquirir do comportamento da vtima no episdio que lhe provocou o dano. A culpa concorrente do lesado atenua a responsabilidade do Estado; a culpa exclusiva elimina qualquer sano contra o ente estatal. Analisando a possibilidade de existncia de concausas, Celso Antnio (2004, p.907) esclarece que Pode ocorrer que o dano resulte de dupla causao. Hipteses haver em que o evento lesivo seja fruto de ao conjunto do Estado e do lesado, concorrendo ambos para a gerao do resultado danoso. Ainda aqui no haver falar em excludente da responsabilidade estatal. Haver, sim, atenuao do quantum indenizatrio, a ser decidido na proporo em que cada qual haja participado para a produo do evento. Jose dos Santos Carvalho Filho traz interessante precedente, em que um semforo defeituoso contribuiu para um acidente automobilstico, ficando, entretanto, provado que os motoristas envolvidos trafegavam com excesso de velocidade; caracterizada a culpa concorrente, s tiveram direito a indenizao parcial61. Aplica-se o sistema de compensao de culpas, advindo do direito civil. Neste sentido o artigo 945 do novo Cdigo Civil62.

Para a teoria do risco integral, segundo HLM (Op. cit., p.558), modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prtica, por conduzir ao abuso e iniqidade social, (...) a Administrao ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros , ainda que resultante de culpa ou dolo da vtima. 61 Op. cit., p. 439. 62 Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

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(b) Atos praticados por terceiros O Estado pode ser civilmente responsabilizado, de acordo com a Constituio Federal, por atos praticados por seus agentes, nessa qualidade. Como bem esclarece Hely Lopes Meirelles (p.566), o legislador constituinte cobriu s o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por fenmenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenizao destes atos e fatos estranhos atividade administrativa observa-se o princpio geral da culpa civil, manifestada pela imprudncia, negligncia ou impercia na realizao do servio pblico que causou ou ensejou o dano. Da porque a jurisprudncia, mui acertadamente, tem exigido a prova da culpa da Administrao nos casos de depredao por multides e de enchentes e vendavais que causem danos aos particulares. Nestes casos, como se ver, ocorrncia do fato dever somar-se a omisso especfica da Administrao. (c) Fatos imprevisveis Podem ocorrer ferimentos ao patrimnio do particular em decorrncia de acontecimentos imprevisveis, no imputveis ao Estado. So os institutos do caso fortuito e fora maior. Orlando Gomes agrupa as duas hipteses sobre a rubrica acaso, ensinando que "todo o esforo empregado pela doutrina para bifurcar o acaso resultou numa confuso, que hoje se procura evitar, ou mesmo contornar, eliminando-a pura e simplesmente, atenta a circunstncia de que o mesmo o efeito atribudo pela lei"63. O Cdigo Civil brasileiro, em seu art.393, pargrafo nico, no distingue entre caso fortuito e fora maior: O caso fortuito ou e fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar, ou impedir. Segundo Carlos Roberto Gonalves (2003, p.127) o caso fortuito geralmente decorre de ato ou fato alheio vontade das partes: greve, motim, guerra. Fora maior a derivada de acontecimentos naturais: raio, inundao, terremoto. So fatos que esto fora do alcance de previso das pessoas e, portanto, em princpio, excluem a responsabilidade do Estado. Entretanto, pode ocorrer que a um fenmeno imprevisvel venha se somar a ao ou omisso culposa do Estado (que deixou de tomar alguma providncia necessria, por exemplo) e nesse caso teremos concausas, havendo apenas a mitigao da responsabilidade estatal. o que se verifica na queda de rvores sobre carros estacionados em permetro pblico, em decorrncia das chuvas. comum que
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Obrigaes, p. 158-9.

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ocorrncia de grandes chuvas some-se a omisso estatal no cuidado com as rvores, causando sua queda. O mesmo ocorre no caso de entupimento de bueiros e deslizamentos em encostas. Tambm cabe colacionar o exemplo de atos praticados por multides. bastante comum haver depredaes de propriedade particular por grupos em protesto. Em princpio, trata-se de ato praticado por terceiros. Entretanto, as peculiaridades de cada caso podem demonstrar que o Estado poderia ter evitado o acontecimento. Sua omisso culposa permitiu que ele ocorresse ou potencializou seus efeitos. E ento haver responsabilidade parcial. Carvalho Filho traz colao o seguinte julgado do TJ-RJ: "Responsabilidade Civil do Poder Pblico - Revolta da Populao - Bomba Culpa. Para obter a indenizao contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma bomba durante incidentes de revolta da populao pela majorao das passagens de nibus, necessria se faz a comprovao da culpa do Estado no fato" (Ap. Cvel 454/90, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Pestana de Aguiar, julgado em 19/3/1991). Essas questes sero esclarecidas com maior cuidado a seguir, no trato da Responsabilidade por omisso estatal.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL POR CONDUTAS OMISSIVAS


Quando a conduta estatal for omissiva, nem sempre haver responsabilizao do Estado. Ela s ocorrer se houver culpa, caracterizada por descumprimento de dever legal de agir, impedindo a consumao do dano. Como bem explica Celso Antnio Bandeira de Mello, o Estado s responde por omisses quando deveria atuar e no atuou, vale dizer: quando descumpre o dever legal de agir. Em uma palavra: quando se comporta ilicitamente ao abster-se (...) A responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E responsabilidade subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em suas modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente. a culpa annima ou faute de service dos franceses, entre ns traduzida por 'falta de servio'. que, em caso de ato omissivo do poder pblico, o dano no foi causado pelo agente pblico. E o dispositivo constitucional instituidor da responsabilidade objetiva do poder pblico, art. 107 da CF anterior, art. 37, 6, da CF vigente, refere-se aos danos causados pelos agentes pblicos, e no aos danos no causados por estes, 'como os provenientes de incndio, de enchentes, de danos multitudinrios, de assaltos ou agresses que algum sofra em vias e logradouros pblicos, etc.' Nesses casos, certo que o poder pblico, se tivesse agido, poderia ter evitado a ao causadora do dano. A sua no ao, vale dizer, a omisso estatal,
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todavia, se pode ser considerada condio da ocorrncia do dano, causa, entretanto, no foi. A responsabilidade em tal caso, portanto, do Estado, ser subjetiva. ('Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed. 5 ed., pp. 489 e segs.) Estas lies tm sido aceitas pelo Supremo Tribunal Federal, que tem caracterizado a responsabilidade estatal por omisso como subjetiva:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: LATROCNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. II. - A falta do servio (faute du service dos franceses) no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro. III. - Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio. Precedentes do STF: RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvo, "D.J." de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. - RE conhecido e provido. (RE 369820 Relator Min. CARLOS VELLOSO julgado em 04.11.2003).

Em recentes pronunciamentos, o mesmo STF delimita com exatido a rea de responsabilidade do Estado por condutas omissivas (falta de fiscalizao e vigilncia), como se percebe da leitura de alguns excertos do Informativo do STF:

A Turma negou provimento a recurso extraordinrio no qual se pretendia, sob a alegao de ofensa ao art. 37, 6, da CF, a reforma de acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte que, entendendo caracterizada na espcie a responsabilidade objetiva do Estado, reconhecera o direito de indenizao devida a filho de preso assassinado dentro da prpria cela por outro detento. A Turma, embora salientando que a responsabilidade por ato omissivo do Estado caracteriza-se como subjetiva no sendo necessria, contudo, a individualizao da culpa, que decorre, de forma genrica, da falta do servio , considerou presente, no caso, o nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao Poder Pblico e o dano, por competir ao Estado zelar pela integridade fsica do preso. Precedentes citados: RE 81602/MG (RTJ 77/601), RE 84072/BA (RTJ 82/923). (RE 372472/RN, rel. Min. Carlos Velloso, 4.11.2003, noticiado no Informativo n.329).
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Por entender ausente o nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao Poder Pblico e o dano causado a particular, a Turma conheceu e deu provimento a recurso extraordinrio para, reformando acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, afastar a condenao por danos morais e materiais imposta ao mesmo Estado, nos autos de ao indenizatria movida por viva de vtima de latrocnio praticado por quadrilha, da qual participava detento foragido da priso h 4 meses. A Turma, assentando ser a espcie hiptese de responsabilidade subjetiva do Estado, considerou no ser possvel o reconhecimento da falta do servio no caso, uma vez que o dano decorrente do latrocnio no tivera como causa direta e imediata a omisso do Poder Pblico na falha da vigilncia penitenciria, mas resultara de outras causas, como o planejamento, a associao e prpria execuo do delito, ficando interrompida, portanto, a cadeia causal. Precedentes citados: RE 130764/PR (RTJ 143/270), RE 172025/RJ (DJU de 19.12.96) e RE 179147/SP (RTJ 179/791). (RE 369820/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 4.11.2003. noticiado no Informativo n.329). No mesmo sentido o seguinte aresto do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: "Furto de carro estacionado na via pblica durante a noite. Responsabilidade subjetiva do Estado. No demonstrada. Inexiste o dever do Estado de indenizar o proprietrio de veculo furtado, que estava estacionado livremente, noite, na via pblica. A omisso, que enseja a responsabilidade subjetiva, traduz-se no que se denomina faute du service, quando o Poder Pblico devia agir e no agiu, agiu mal ou tardiamente. Tal s ocorreria se o veculo estivesse sob a sua guarda, acobertado e fiscalizado por agentes pblicos, como nas chamadas 'zonas azuis'". (TJSP, 3 Cmara, AC 074607-5/5-00, rel. Des. Rui Stoco, j. 26.07.2000).

Carvalho Filho lembra a hiptese de descumprimento de ordem judicial, ou retardamento em seu cumprimento, inclusive trazendo o seguinte precedente do STF:
Responsabilidade Civil do Estado e Omisso A Turma, entendendo no caracterizada na espcie a alegada ofensa ao art. 37, 6, da CF, e afirmando a responsabilidade objetiva do Estado, manteve acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran que reconhecera o direito de particular indenizao, pelo Estado, por danos causados em sua propriedade em face de invaso por membros do movimento dos sem-terra, ante o descumprimento da ordem judicial que determinara polcia militar estadual o reforo no policiamento da rea invadida (...). RE 283.989-PR, rel. Min. Ilmar Galvo, 11.9.2001.

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7. RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS


Segundo Carvalho Filho, legislar constitui uma das atividades estruturais do Estado, ato que espelha o exerccio da soberania estatal. Assim, em regra, a edio de leis (mesmo que contrrias aos interesses de grupos sociais e indivduos) no tem o condo de acarretar danos indenizveis aos membros da coletividade, at pelo carter genrico e abstrato do ato normativo e pelo fato de que a lei nova no poder alcanar o direito adquirido nem o ato jurdico perfeito (CF 5 XXXVI). Hely Lopes Meirelles, com a habitual percucincia, indaga: Onde, portanto, o fundamento para a responsabilizao da Fazenda Pblica se a prpria coletividade que investe os elaboradores da lei na funo legislativa e nenhuma ao disciplinar tm os demais Poderes sobre agentes polticos?64 O acima exposto aplica-se, claro, hiptese de legislar o Estado em estrita observncia aos mandamentos constitucionais. A edio de leis inconstitucionais dar ensejo a indenizaes, se comprovado o efetivo dano e aps seja a lei declarada inconstitucional pelo rgo competente para tanto. Registre-se a opinio contrria de HLM. Leis de efeitos concretos podem gerar prejuzos que devem ser indenizados. Por exemplo, lei que crie reserva florestal. O proprietrio da rea faz jus indenizao.

8. RESPONSABILIDADE POR ATOS JUDICIAIS


Trata-se aqui da responsabilidade por atos tipicamente judiciais, dizer, decises. Quanto aos atos de natureza administrativa praticados por juiz, aplica-se o que foi dito sobre os atos administrativos em geral. Em princpio, tambm o ato jurisdicional (uma sentena, por exemplo) reflexo da soberania estatal, dela no advindo possibilidade de responsabilizao do Estado. O artigo 133 do CPC prev a possibilidade do juiz responder por perdas e danos quando proceda dolosamente no exerccio de suas funes ou quando omita ou retarde, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento da parte. Sendo o juiz um agente do Estado, ser o ente estatal chamado a responder, sendo-lhe garantido o direito de regresso. O artigo 5, LXXV da CF prev a possibilidade de indenizao ao "condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena", disposio que JSCF entende como a consagrao constitucional da previso de indenizao na reviso criminal (630 CPP). Ao tratar de erro, o artigo parece dirigir-se a condutas
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Op. cit., p.563-4.

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culposas. Caso se trate de ato civil, que cause prejuzos parte, entende deve o prejudicado lanar mo dos recursos e meios judiciais de irresignao. firme a jurisprudncia do STF no sentido de que a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei (AI 486143 AgR, Rel. Min.Carlos Velloso, em 21.09.2004).Com o mesmo fundamento,o STF j conheceu de recurso extraordinrio do Estado do Paran e lhe deu provimento para reformar acrdo do Tribunal de Justia estadual, que reconhecera o direito de indenizao a adquirente de imvel com base no presumido error in judicando do juiz que anulara a venda do bem por fraude execuo - j que o mesmo era objeto de penhora -, cuja penhora no havia sido arquivada no cartrio de registro de imveis, sem prova da m-f do adquirente. (RE 219.117-PR, rel. Min. Ilmar Galvo, 3.8.99, noticiado no Informativo n. 156) Em outro julgamento, apreciando ao de indenizao por danos morais proposta por prefeito contra juiz, com base nos termos usados em deciso prolatada em ao popular e em discurso proferido publicamente, o STF reconheceu a ilegitimidade passiva do magistrado demandado, j que a ao deveria ter sido proposta contra o Estado. O acrdo referente ficou assim redigido:
Recurso extraordinrio. Responsabilidade objetiva. Ao reparatria de dano por ato ilcito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica. 3. Ao que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsvel eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuies -, a qual, posteriormente, ter assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsvel, nas hipteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausncia de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuzos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exerccio de suas funes, a teor do art. 37, 6, da CF/88. 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (RE 228.977-SP, rel. Min. Nri da Silveira, 5.3.2002).

Em julgamento recente, o STF apreciou o caso de reitor de Universidade Federal que, preso preventivamente, fora denunciado por peculato doloso consistente na suposta apropriao de remunerao paga a servidores-fantasmas inseridos na folha de pagamento da instituio. O extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR mantivera a sentena de 1 grau que desclassificara a imputao para o delito de peculato culposo
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mas o TCU, posteriormente, em tomada de contas especial, eximira o recorrido e o vice-reitor de toda responsabilidade pelo episdio, o que ensejara, por parte deste ltimo, pedido de reviso criminal que, deferido pela Corte a quo, absolvera-o. Em conseqncia disso, o ex-reitor propusera, ento, ao ordinria de indenizao por danos morais, decorrentes no apenas da condenao, desconstituda em reviso criminal, mas tambm da custdia preventiva. Alegava-se, na espcie, contrariedade ao art. 5, LXXV, da CF (o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;). O Supremo entendeu (...) que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Aduziu-se que a constitucionalizao do direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido (art. 5, LXXV), reforaria o que j disciplinado pelo art. 630 do CPP (O tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos.), elevado garantia individual. No ponto, embora se salientando a orientao consolidada de que a regra a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, considerou-se que, naqueles casos, a indenizao constituiria garantia individual, sem nenhuma meno exigncia de dolo ou de culpa do magistrado, bem como sem o estabelecimento de pressupostos subjetivos responsabilidade fundada no risco administrativo do art. 37, 6, da CF. Salientou-se, ainda, que muito se discute hoje sobre o problema da priso preventiva indevida e de outras hipteses de indenizao por decises errneas ou por faute de service da administrao da Justia, as quais no se encontram expressamente previstas na legislao penal. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que fazia ressalvas plena adoo da tese da responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revises criminais, em especial, nas ajuizadas com base no inciso III do art. 621 do CPP (Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:... III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.). RE 505393/PE, rel. Min. Seplveda Pertence, 26.6.2007. Noticiado no Informativo n. 473.

9. REPARAO DO DANO
(a) Indenizao e prescrio A indenizao o montante pecunirio que traduz a reparao do dano, dos prejuzos oriundos do ato lesivo. Deve recompor integralmente
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seu patrimnio (danos e lucros cessantes, acrescidos, se for o caso, de juros de mora e correo monetria). Pode ser feita administrativamente, em processo administrativo no qual seja pleiteada a indenizao. Aps acertamento do devido, atravs de produo de provas, poder-se- inclusive chegar a ajuste, sendo pago o valor acordado. No havendo acordo, pode o lesado propor ao judicial de indenizao. O direito a indenizao de natureza pessoal. Prescreve em cinco anos o direito de propor a ao respectiva (art. 1 do Dec. lei 20.910/32), contados a partir do fato danoso (quando o responsvel pelo fato for agente de entidade de direito pblico - Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias e fundaes de direito pblico). Este prazo tambm vale para os entes de direito privado prestadores de servios pblicos por ampliao decorrente da L9494/97, alterada pela MP 2.180-35/2001, artigo 1-C:
Art. 1o-C. Prescrever em cinco anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos.

O novo Cdigo Civil reduziu consideravelmente os prazos prescricionais. O prazo geral de prescrio caiu para dez anos (art. 205). E, no particular, o art. 206, 3, V fixa prazo de trs anos para a prescrio da pretenso de reparao civil. Carvalho Filho entende o preceito extensvel aos entes pblicos e privados prestadores de servio pblico. (b) Plo passivo da ao A ao, para JSCF, pode ser dirigida tanto contra a pessoa estatal quanto em face do agente estatal, sendo, neste ltimo caso, subjetiva a responsabilidade. Segundo o autor, a Constituio Federal teria dado ao lesado a possibilidade de escolher o plo passivo da demanda, por ser a parte mais fraca. Pode ainda acionar ambos, em litisconsrcio facultativo. De acordo com Celso Antnio (2004, p.917), a vtima pode propor ao de indenizao contra o agente, contra o Estado, ou contra ambos, como responsveis solidrios (litisconsrcio facultativo), nos casos de dolo ou culpa. Jos Afonso da Silva, ao seu turno, em sua obra "Curso de Direito Constitucional Positivo", (14 ed., pg. 620), ensina:
"Responsabilidade civil significa a obrigao de reparar os danos ou prejuzos de natureza patrimonial (e, s vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem. (...) A obrigao de indenizar da pessoa jurdica a que pertencer o agente. O prejudicado h que mover a ao de indenizao contra a Fazenda Pblica respectiva ou contra a pessoa jurdica privada prestadora de servio pblico, no contra o
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agente causador do dano. O princpio da impessoalidade vale aqui tambm (...) O terceiro prejudicado no tem que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do nus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou dolo do agente, caso haja, problema das relaes funcionais que escapa indagao do prejudicado. Cabe pessoa jurdica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de moverlhe ao regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a cobrar as importncias despendidas com o pagamento da indenizao. Se o agente no se houve com culpa ou dolo, no comportar ao regressiva contra ele, pois nada tem de pagar."

O Supremo Tribunal Federal, contudo, entendeu em sentido diverso: RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. ESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: 6 DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PBLICO (EX-PREFEITO). PRTICA DE ATO PRPRIO DA FUNO. DECRETO DE INTERVENO. O 6 do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposio de que somente as pessoas jurdicas de direito pblico, ou as pessoas jurdicas de direito privado que prestem servios pblicos, que podero responder, objetivamente, pela reparao de danos a terceiros. Isto por ato ou omisso dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes pblicos, e no como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ao indenizatria contra a pessoa jurdica de direito pblico, ou de direito privado que preste servio pblico, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurdica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinrio a que se nega provimento. (RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006) Proposta a ao em face do Estado, discute-se se deve ou pode ele denunciar a lide (art. 70, III CPC) ao servidor que provocou o dano. O dispositivo legal determina que seja denunciada a lide "quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda". A literalidade do dispositivo leva parte da doutrina a entender como obrigatria a denunciao. Outros entendem ser facultativa a denunciao, que poder ou no ser feita. Caso o Estado considere mais conveniente, poder acionar
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depois o servidor, em ao autnoma. De acordo com a jurisprudncia predominante no STJ, da anlise do artigo 37, 6, da Constituio Federal, conclui-se que buscou o constituinte, ao assegurar ao Estado o direito de regresso contra o agente pblico que, por dolo ou culpa, cause danos a terceiros, garantir celeridade ao interposta, com fundamento na responsabilidade objetiva do Estado. Dessarte, ainda que, a teor do que dispe o artigo 70, III, do CPC, seja admitida a denunciao da lide em casos como tais, no ela obrigatria. A anulao do feito baseada no indeferimento da denunciao da lide ofenderia a prpria finalidade do instituto, que garantir a economia processual na entrega da prestao jurisdicional. (ERESP 128051 Rel. Min. FRANCIULLI NETTO (1117) rgo Julgador 1 turma Data do Julgamento 25/06/2003); O mesmo STJ j decidiu, no mesmo sentido, que a denunciao da lide s obrigatria em relao ao denunciante que, no denunciando, perder o direito de regresso, mas no est obrigado o julgador a process-la, se concluir que a tramitao de duas aes em uma s onerar em demasia uma das partes, ferindo os princpios da economia e da celeridade na prestao jurisdicional. A denunciao da lide ao agente do Estado em ao fundada na responsabilidade prevista no art. 37, 6, da CF/88 no obrigatria, vez que a primeira relao jurdica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo no constante da lide originria. No perde o Estado o direito de regresso se no denuncia a lide ao seu preposto (RESP 620829 Rel. Min. LUIZ FUX rgo Julgador 1 turma Data do Julgamento 21/10/2004). Calha ainda transcrever os seguintes julgados daquela Corte:
STJ: RESP 235182 / RJ DJ de 28/02/2000 Rel. Min. JOS DELGADO PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRNSITO. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DENUNCIAO LIDE DO MOTORISTA DA VIATURA ABALROADA. DESNECESSIDADE, EM FACE DOS PRINCPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. PRECEDENTES. AO REGRESSIVA GARANTIDA. 1. Ao movida no intuito de reivindicar da Unio indenizao por acidente de trnsito provocado por viatura militar. 2. Sentena de primeiro grau que, em deciso preliminar, excluiu da lide o passageiro e no aceitou a denunciao lide do motorista do veculo abalroado. 3. A responsabilidade pelos atos por eles praticados quando em servio ativo - o que jamais foi negado pela Unio - imputada ao Poder Pblico do qual so agentes, dado o princpio da despersonalizao dos atos administrativos. Tem-se, pois, por incabvel a denunciao lide, uma vez que, sendo a responsabilidade da Unio objetiva, independe da aferio de existncia de culpa ou no, por parte de seus agentes. 4. A jurisprudncia desta Corte Superior tem enveredado pela esteira de que "embora cabvel e at mesmo recomendvel a denunciao lide de servidor pblico causador de dano decorrente de acidente de veculo, uma vez indeferido tal
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pedido, injustificvel se torna, em sede de recurso especial, a anulao do processo para converso do rito sumrio em ordinrio e admisso da denunciao, em ateno aos princpios da economia e celeridade processuais" (REsp n 197374/MG, Rel. Min. Garcia Vieira), alm de que "em nome da celeridade e da economia processual, admite-se e se recomenda que o servidor pblico, causador do acidente, integre, desde logo, a relao processual. Entretanto, o indeferimento da denunciao da lide no justifica a anulao do processo" (REsp n 165411/ES, Rel. Min. Garcia Vieira) e, por fim, que "os princpios da economia e da celeridade podem justificar a no anulao parcial do processo onde indevidamente no se admitiu denunciao da lide (CPC, art. 70, III), ressalvado ao denunciante postular seus eventuais interesses na via autnoma." (REsp n 11599/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 6. Recurso improvido. STJ: AGA 396230/BA Rel. Min. PAULO MEDINA DJ de 11/03/2002 PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART. 70, INC. III, DO C.P.C. - AO DE INDENIZAO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - DENUNCIAO LIDE DO AGENTE PBLICO PRETENSAMENTE CAUSADOR DO DANO - DESNECESSIDADE TEORIA OBJETIVA ABARCADA PELA CONSTITUIO FEDERAL. Tendo a Constituio Federal abarcado a teoria objetiva da responsabilidade, todo dano ocasionado ao particular, por servidor pblico, h de ser ressarcido, independentemente da existncia de dolo ou culpa deste. Assim, pela via oblqua, foroso de se concluir que a denunciao lide, in casu, embora recomendvel, desnecessria satisfao do direito do prejudicado, e no afasta a possibilidade de o denunciante requerer o direito alegado, posteriormente, na via prpria, haja vista no ter o art. 70, inc. III, do Estatuto Processual Civil, norma do direito instrumental, o poder de aniquilar o prprio direito material. Precedentes. Agravo regimental improvido.

Por fim, existem aqueles que entendem no poder haver denunciao da lide, baseados principalmente na diferena de fundamentos dos pedidos. O Estado responde objetivamente; seu servidor, apenas subjetivamente (dolo ou culpa). que, caso admita-se a denunciao, neste caso, estar-se- frustrando o direito que a Constituio outorgou ao lesado (visando celeridade e economia processual); ele dever aguardar a soluo processual da lide entre Estado e servidor. A posio recebe a adeso de Hely Lopes Meirelles, Celso Antnio e Carvalho Filho. Maria Sylvia di Pietro, ao seu turno, seguindo a lio de Yussef Sahid Cahali, entende que no cabvel a denunciao quando a ao fundar-se na culpa annima do servio ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco (2004, p.561). H precedentes do STJ que abrigaram a tese, entendendo que a denunciao incabvel quando implicar em atraso do feito:

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STJ: RESP 433442 / SP DJ 25/11/2002 Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE. ANULAO DE ESCRITURA. CARTRIO. ESTADO. INADMISSIBILIDADE. No se admite a denunciao da lide pretendida com base no inciso III do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, se o seu desenvolvimento depender da realizao de outras provas alm daquelas que sero produzidas em razo da prpria necessidade instrutria do feito principal, em face da introduo de elemento novo. Recurso no conhecido. STJ: RESP 299108 / RJ Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA DJ 08/10/2001 PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAO DA LIDE. INADMISSIBILIDADE. No se admite a denunciao da lide pretendida com base no inciso III do art. 70 do Cdigo de Processo Civil se o seu desenvolvimento importar, como no caso, na necessidade de o denunciado invocar fato novo ou fato substancial distinto do que foi veiculado na defesa da demanda principal, como no caso, no estando o direito de regresso comprovado de plano, nem dependendo apenas da realizao de provas que seriam produzidas em razo da prpria necessidade instrutria do feito principal. Recurso no conhecido.

10. A AO DE REGRESSO
Quando caracterizado o dolo ou culpa do servidor, pode o Estado ressarcir-se da indenizao que teve que pagar ao lesado, atravs do direito de regresso. Pode haver soluo na esfera administrativa. Caso no haja acordo, pode ser intentada a ao judicial. Incumbe ao Estado o nus de provar o dolo ou culpa do agente (CPC 333, I). Discute-se o momento da propositura da ao de regresso. que a Lei Federal 4619/65 dispe que deve ser proposta a ao em at 60 dias a contar da data do trnsito em julgado da sentena condenatria. O artigo 306, 2 da Lei 10460/88 (Estatuto dos Funcionrios Civis do Estado de Gois) prev que "Tratando-se de dano causado a terceiro65, responder o funcionrio perante a Fazenda Pblica Estadual, em ao regressiva, proposta depois de transitar em julgado a deciso de ltima instncia que houver condenado a Fazenda a indenizar o terceiro prejudicado". No h prazo expresso previsto. Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.916) enumera como requisitos necessrios propositura da ao de regresso: (a) condenao da pessoa de direito pblico (ou pessoa privada prestadora de servio pblico) a indenizar terceiro por ato lesivo do agente; e (b) o agente responsvel haja se comportado com dolo ou culpa.
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Em caso de prejuzo causado ao Estado, o 1 prev que ser liquidada nos termos do artigo 150 do Estatuto, que prev desconto nos vencimentos em at 24 parcelas, acrescidas de juros legais.

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Carvalho Filho, ao seu turno, entende que a ao s pode proposta aps o efetivo pagamento da indenizao ( o momento em surge o prejuzo, que d ensejo ao direito de regresso). Argumenta pode ser que o lesado desista da indenizao, e no haver falar regresso. O STJ possui jurisprudncia nos dois sentidos:

ser que que em

DENUNCIAO DA LIDE. AO INDENIZATRIA. SERVIDOR PBLICO CULPADO. Admite-se a denunciao lide, em ao de indenizao movida contra o Estado, do servidor pblico culpado, podendo aquele executar a sentena sem ter que mover outra ao. No necessrio o deslinde da ao indenizatria contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso contra o seu agente. REsp 236.837-RS, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 3/2/2000. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO REGRESSIVA. DIES A QUO DE INCIDNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL: CONCRETO E EFETIVO PAGAMENTO, PELO ESTADO, DO VALOR A QUE FOI CONDENADO. No h que se falar em ao regressiva sem o ocorrer de um dano patrimonial concreto e efetivo. A deciso judicial, transita em julgado, nada obstante possa refletir um ttulo executivo para o Estado cobrar valor pecunirio a que foi condenado satisfazer, somente vai alcanar o seu mister, se executada. At ento, embora o condenar j se faa evidente, no se pode falar em prejuzo a ser ressarcido, porquanto o credor tem a faculdade de no exercer o seu direito de cobrana e, nesta hiptese, nenhum dano haveria, para ser ressarcido ao Errio. O entender diferente propiciaria ao Poder Pblico a possibilidade de se valer da ao regressiva, ainda que no tivesse pago o quantum devido, em evidente apropriao ilcita e inobservncia de preceito intrnseco prpria ao regressiva, consubstanciado na reparao de um prejuzo patrimonial. Demais disso, conforme a mais autorizada doutrina, por fora do disposto no 5 do art. 37 da Constituio Federal, a ao regressiva imprescritvel. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 328391 / DF Relator(a) Ministro PAULO MEDINA rgo Julgador - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 08/10/2002)

11. JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE DO STF E DO STJ

O Supremo Tribunal Federal, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, entendeu que a responsabilidade objetiva das prestadoras de servio pblico no se estende a terceiros no-usurios, j que somente o usurio detentor do direito subjetivo de receber um
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servio pblico ideal, no cabendo ao mesmo, por essa razo, o nus de provar a culpa do prestador do servio na causao do dano. Em seu voto, aduziu o Relator, Min. Carlos Velloso,
Essa me parece, na verdade, a melhor interpretao do dispositivo constitucional, no concernente s pessoas privadas prestadoras de servio pblico: o usurio do servio pblico que sofreu um dano, causado pelo prestador do servio, no precisa comprovar a culpa deste. Ao prestador do servio que compete, para o fim de mitigar ou elidir a sua responsabilidade, provar que o usurio procedeu com culpa, culpa em sentido largo. que, conforme lio de Romeu Bacellar, " o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal". A ratio do dispositivo constitucional que estamos interpretando parece-me mesmo esta: porque o "usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal", no se deve exigir que, tendo sofrido dano em razo do servio, tivesse de provar a culpa do prestador desse servio. Fora da, vale dizer, estender a no-usurios do servio pblico prestado pela concessionria ou permissionria a responsabilidade objetiva - CF, art. 37, 6 - seria ir alm da ratio legis. (RE 262651/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004, noticiado no Informativo n.370)

(a) Responsabilidade Civil de servidor e cobrana da indenizao pela Administrao De acordo com o STF,
a obrigao de indenizar os cofres pblicos, no caso concreto pelo prejuzo decorrente do desaparecimento dos talonrios citados, advm da responsabilidade civil do servidor, e poder at ser resolvida mediante desconto em folha, mas desde que haja a aquiescncia do servidor. Caso contrrio, como aqui ocorre, cabe Administrao, propor ao de indenizao contra o responsvel. A Lei 8.112/90, ao reportar-se responsabilidade civil dos servidores pblicos da Unio (artigo 121 e seguintes), disciplina a forma de atuao da Administrao, em tais casos, tendo em vista a necessidade de submeter ao Poder Judicirio a confirmao, ou no, do ressarcimento, apurado na esfera administrativa. 11. Sobre a forma de proceder em situaes dessa natureza, esclarece mestre Hely Lopes Meirelles ser vlido o desconto em folha "inclusive na hiptese prevista no 6 do artigo 37 da CF, mas, em qualquer caso, necessria a concordncia do responsvel, porque a Administrao no pode lanar mo dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuzos. Faltando-lhe esta aquiescncia, dever recorrer s vias judiciais, quer propondo ao de indenizao contra o servidor, quer executando a sentena condenatria do juzo criminal ou a certido da dvida ativa (no caso de alcances e reposies de recebimentos
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indevidos). 12. Condenar o impetrante pretendida indenizao, sem a sua permisso, seria violar o seu direito individual, garantido constitucionalmente de no ser privado de seus bens sem o devido processo legal (CF 88, artigo 5, LIV). No se aplica, no caso, a autoexecutoriedade do procedimento administrativo, dado que a competncia da Administrao acha-se restrita s sanes de natureza administrativa em face do ato ilcito praticado pelo servidor, no podendo alcanar, compulsoriamente, as conseqncias civis e penais, estas sujeitas deciso do Poder Judicirio. 13. As disposies do artigo 46 da Lei 8.112/90, longe de autorizar a Administrao a executar a indenizao apurada em processo administrativo, apenas regulamenta a forma como poder ocorrer o pagamento pelo servidor, logicamente aps sua concordncia com a concluso administrativa ou a condenao judicial transitada em julgado. 14. Resta, portanto, Administrao recorrer s vias ordinrias para obter o ressarcimento do prejuzo apurado no processo administrativo, aplicando-se, por analogia, os procedimentos previstos na Lei 8.429/92, que regula a apurao dos atos de improbidade administrativa praticados por servidores pblicos. (MS 24182/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, noticiado no Informativo 337).

(b) Responsabilidade do membro do Ministrio Pblico De acordo com o STF, em julgamento realizado ainda sob a gide da Constituio de 1967,
Responsabilidade civil da Fazenda Pblica por ato opinativo de Representante do Ministrio Pblico no exerccio de suas funes em procedimento de jurisdio voluntria (alvar). Parecer no vinculativo da atividade do Juiz. No incidncia dos artigos l07 da C.P. e 85 do C.P.C.. Recurso extraordinrio indeferido. Agravo de instrumento com seguimento negado. Agravo regimental improvido. l. No responde civilmente a Fazenda Pblica por ato opinativo do Ministrio Pblico no procedimento judicial que no vincula o Poder Judicirio (art. l07 da C.F.). 2. O art. 85 do C.P.C. refere-se a responsabilidade pessoal do Representante do Ministrio Pblico por dolo ou fraude e no a responsabilidade do Poder Pblico por atos daquele. 3. Recurso extraordinrio indeferido. Agravo de instrumento com seguimento negado. Agravo regimental improvido(AI 102251 Rel: Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 20/09/1985).

(c) Responsabilidade por atos praticados por cartrios De acordo com o Pretrio Excelso,
Os titulares das serventias de notas e registros so servidores pblicos em sentido amplo, pois ocupantes de cargo pblico criado
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por lei, submetido fiscalizao do Estado e diretamente remunerado conta da receita pblica, bem como provido por concurso pblico. Com esse entendimento, o Tribunal confirmou acrdo do TJ-PR que condenou o Estado, baseado na sua responsabilidade civil por dano causado por serventurio de cartrio de registro a adquirente de imvel, afastando-se a alegao do recorrente no sentido de que os oficiais de registro no detm a condio de servidores pblicos para efeito da responsabilidade objetiva do Estado por serem os servios notariais exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico (CF, art. 236). (RE 187.753-PR, rel. Min. Ilmar Galvo, 26.3.99). No mesmo sentido, j entendeu o Pretrio Excelso que No ofende o 6 do art. 37 da CF acrdo que reconhece o direito de indenizao contra a Fazenda do Estado de So Paulo em decorrncia do reconhecimento de firma falsa, por serventurio de Cartrio oficializado, no termo de transferncia de assinatura de linha telefnica. (RE 201.595-SP, rel. Min. Marco Aurlio, 28.11.2000).

(d) Responsabilidade por omisso no combate dengue RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS. EPIDEMIA DE DENGUE. DANO COLETIVO E ABSTRATO. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSO. SERVIO DEFICIENTE NO-CONFIGURADO. INDENIZAO INDEVIDA. 1. O art. 127 da Constituio Federal estabelece a competncia do Ministrio Pblico para promover a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis por meio da ao civil pblica, na forma do art. 129 da Carta Magna e do art. 1, IV, da Lei n. 7.347/85, abarcando quaisquer direitos transindividuais, sejam eles difusos ou coletivos, ou mesmo individuais homogneos, no havendo "taxatividade de objeto para a defesa judicial" de tais interesses. 2. A responsabilidade civil por omisso, quando a causa de pedir da ao de reparao de danos assenta-se no faute du service publique, subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo aferido sob a hiptese de o Estado deixar de agir na forma da lei e como ela determina. 3. A responsabilidade civil do Estado, em se tratando de implementao de programas de preveno e combate dengue, verificada nas seguintes situaes distintas: a) quando no so implementados tais programas; b) quando, apesar de existirem programas de eficcia comprovada, mesmo que levados a efeito em pases estrangeiros, o Estado, em momento de alastramento de focos epidmicos, decida pela implementao experimental de outros; c) quando verificada a negligncia ou impercia na conduo de aludidos programas.
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4. Incabvel a reparao de danos ocasionada pela faute du service publique quando no seja possvel registrar o nmero de vtimas contaminadas em decorrncia de atraso na implementao de programa de combate dengue, no tendo sido sequer comprovado o efetivo atraso ou se ele teria provocado o alastramento do foco epidmico. 5. Incabvel a reparao de danos ocasionada abstratamente coletividade, sem que seja possvel mensurar as pessoas atingidas em razo de eventual negligncia estatal, mormente em havendo fortes suspeitas de que a ao estatal, se ocorrida atempadamente, no teria contribudo para evitar o dano nas propores em que se verificou. 6. Recurso especial do Municpio Currais Novos no-conhecido. 7. Recursos especiais da Unio e da Funasa providos em parte. (REsp 703471 / RN Rel.Min. JOO OTVIO DE NORONHA, 2 Turma, DJ 21.11.2005)

(e) Imunidade Parlamentar Material Responsabilidade Civil (Informativo 379)

Excluso

da

IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL (INVIOLABILIDADE). DISCURSO PROFERIDO POR DEPUTADO DA TRIBUNA DA CASA LEGISLATIVA. ENTREVISTA JORNALSTICA DE CONTEDO IDNTICO AO DO DISCURSO PARLAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO CIVIL DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO. PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR. PRTICA IN OFFICIO E PRTICA PROPTER OFFICIUM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, caput) exclui a responsabilidade civil do membro do Poder Legislativo, por danos eventualmente resultantes de manifestaes, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prtica in officio) ou externadas em razo deste (prtica propter officium), qualquer que seja o mbito espacial (locus) em que se haja exercido a liberdade de opinio, ainda que fora do recinto da prpria Casa legislativa. - A EC 35/2001, ao dar nova frmula redacional ao art. 53, caput, da Constituio da Repblica, consagrou diretriz, que, firmada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 177/13751376, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), j reconhecia, em favor do membro do Poder Legislativo, a excluso de sua responsabilidade civil, como decorrncia da garantia fundada na imunidade parlamentar material, desde que satisfeitos
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determinados pressupostos legitimadores da incidncia dessa excepcional prerrogativa jurdica. - Essa prerrogativa polticojurdica - que protege o parlamentar em tema de responsabilidade civil - supe, para que possa ser invocada, que exista o necessrio nexo de implicao recproca entre as declaraes moralmente ofensivas, de um lado, e a prtica inerente ao ofcio legislativo, de outro, salvo se as declaraes contumeliosas houverem sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna parlamentar, hiptese em que ser absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. Precedentes. - Se o membro do Poder Legislativo, no obstante amparado pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucional, expor-se- jurisdio censria da prpria Casa legislativa a que pertence (CF, art. 55, 1). Precedentes: RE 140.867/MS, Rel. p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA (Pleno) Inq. 1.958/AC, Rel. p/ o acrdo Min. CARLOS BRITTO (Pleno). (f) Ilegitimidade Passiva ad causam dos Agentes Pblicos (STF)66

66

A propsito, cf. TELHO, Frederico Leonardo Mendona. Responsabilidade civil do Estado e (im)possibilidade de se demandar diretamente o agente pblico. In: INSTITUTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DE GOIS (IDAG); MOTTA, Fabrcio (Org.). Direito pblico atual: estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 185-209.

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PONTO 9 CONTROLE ADMINISTRATIVO


Fiscalizao financeira e oramentria. Tribunal de Contas

1. INTRODUO: ESTADO DE DIREITO E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA


O destacado jusfilsofo italiano Norberto Bobbio bem destaca a importncia do controle no Estado de Direito:
(...) Estado de direito significa no s a subordinao dos poderes pblicos de qualquer grau s leis gerais do pas, limite que puramente formal, mas tambm subordinao das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e, portanto, em linha de princpio inviolveis. (...) do Estado de direito em sentido forte, que aquele prprio da doutrina liberal, so parte integrante todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exerccio arbitrrio e ilegtimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exerccio ilegal do poder (BOBBIO, 1994, p.32.).

Nesse contexto, a existncia de um poder controlador exsurge como instrumento de defesa da sociedade em relao ao Estado, como garantia da submisso deste lei e atuao conforme os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico. A existncia de mecanismos de prestao de contas dos agentes pblicos perante a sociedade accountability - apresenta-se como o grande desafio para o futuro da democracia nos Estados, em um sculo que apresentou como grande feito poltico justamente a consolidao dos regimes democrticos. Assim, o controle dos cidados sobre seus governantes uma questo poltica central que traz consigo implicaes tcnicas complicadas no sentido de sua efetivao. A transparncia na administrao pblica confere governabilidade conceito que se liga ao de legitimidade - aos estados democrticos. Quanto mais clara for a responsabilidade do agente perante a sociedade e a cobrana desta em relao administrao, mais democrtico ser o regime.

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2. CONTROLE DA ADMINISTRAO NA CONSTITUIO FEDERAL


Em virtude da ligao indissolvel entre Estado Democrtico de Direito e controle, nossa Constituio farta no tocante aos meios de se controlar a Administrao Pblica: h o controle interno, exercido pela prpria administrao; o controle efetuado pelo Ministrio Pblico, dentro de suas atribuies de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis; o controle efetuado mediante provocao ao judicirio; o controle social, exercitado pelo cidado, atravs de instrumentos determinados; e por fim o controle externo, em seu aspecto poltico exercido pelo Legislativo e em seus aspectos tcnicos executado pelos Tribunais de Contas. Cumpre-nos, inicialmente, identificar as espcies de controles incidentes sobre a Administrao.

2.1. Espcies de Controle


As modalidades de controle podem ser classificadas de acordo com diversos critrios de incidncia. Inicialmente, de acordo com a lio de Jos dos Santos CARVALHO FILHO (2004, p.853), o controle sobre o Estado pode ser poltico ou administrativo. O controle poltico tem por base a necessidade de equilbrio entre os poderes estruturais da Repblica. Nesse controle, cujo delineamento se encontra na Constituio, pontifica o sistema de freios e contrapesos, nele se estabelecendo normas que inibem o crescimento de qualquer um deles em detrimento de outro e que permitem a compensao de eventuais pontos de debilidade de um para no deix-lo sucumbir fora de outro. O controle poltico somente pode ser exercitado nas formas expressamente previstas na Constituio (so exemplos, dentre outros, a indicao de membros dos Tribunais Superiores pelo Executivo; a possibilidade de veto do poder executivo e da derrubada deste pelo Legislativo e a sustao, pelo Legislativo, dos atos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar). O controle administrativo, ao seu turno, no objetiva harmonizar o exerccio dos poderes polticos, mas somente controlar o exerccio de uma das funes estatais a funo administrativa.

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(a) Quanto ao rgo que exerce o controle, este pode ser administrativo, legislativo ou judicial De acordo com o posicionamento do rgo controlador em relao ao rgo controlado, o controle pode ser interno ou externo. Obviamente, o controle interno o exercido por rgo inserido na mesma pessoa jurdica que engloba o rgo controlado (art. 74 CF). Ao contrrio, o controle externo exercido por rgo ou entidade que se insere em pessoa jurdica diversa da que engloba o rgo controlado. De acordo com o art. 71 da Constituio Federal, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. (b) Quanto ao momento em que exercido o controle O controle pode ser prvio, concomitante ou posterior prtica do ato controlado. O controle prvio, segundo Hlio MILESKI (2003, p.145) antecede a realizao do ato administrativo, no sentido de evitar procedimento contrrio lei e ao interesse pblico, com o intuito de manter a ao administrativa dentro de princpios adequados boa prestao dos servios pblicos. De acordo com Hely Lopes MEIRELLES (1996, p.608) toda atuao dos Tribunais de Contas deve ser a posteriori, no tendo apoio constitucional qualquer controle prvio sobre atos ou contratos da Administrao direta ou indireta, nem sobre a conduta de particulares que tenham gesto de bens ou valores pblicos, salvo as inspees e auditorias in loco, que podem ser realizadas a qualquer tempo. Em recente julgamento, o TJ-GO entendeu como inconstitucional Resoluo do Tribunal de Contas do Estado que submetia as despesas da Administrao liberao prvia do rgo de controle:
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE GOIAS, NOS TERMOS DO ART. 71 DA CF/88, E POR SIMETRIA, AS NORMAS INSERTAS NO ART. 25, PAR. 1 E 26 DA CONSTITUICAO DO ESTADO DE GOIAS, FOI INVESTIDO DE PODERES MAIS AMPLOS QUE ENSEJAM, AGORA, A FISCALIZACAO CONTABIL, FINANCEIRA, ORCAMENTARIA, OPERACIONAL E PATRIMONIAL DAS PESSOAS ESTATAIS E DAS ENTIDADES E ORGAOS DE SUA ADMINISTRACAO DIRETA E INDIRETA. NO ENTANTO, ENCONTRA-SE FORA DE SUA ALCADA A FUNCAO LEGIFERANTE, MAXIME QUANDO SE TRATAR DE MATERIA ORCAMENTARIA DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, APOS OITIVA DE SUAS COMISSOES. III - CONFIGURA CONTROLE PREVIO DAS DESPESAS PUBLICAS A IMPOSICAO DE NORMAS QUE EXIGEM O VISTO DO TRIBUNAL DE CONTAS NAS NOTAS DE EMPENHO E/OU ORDEM DE PAGAMENTO, ANTES DA EFETIVA EXECUCAO DA
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DESPESA, PELO PODER EXECUTIVO. A EDICAO DE NORMA QUE TAL, ALEM DE CONFIGURAR INVASAO DE RESERVA LEGAL, DENOTA QUEBRA DA HARMONIA E INDEPENDENCIA DOS PODERES ESTATAIS, AFETANDO A AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA PERTINENTE A CADA UM DELES. SEGURANCA CONCEDIDA POR MAIORIA." (MS 10895-2/101 Rel. Des. Borges de Almeida, 4 Cmara Cvel, 2003)

O controle concomitante, como o nome indica, exercido ao mesmo tempo que a ao ou ato administrativo objeto do controle, como ocorre com a realizao de inspees e auditorias pelos Tribunais de Contas, por exemplo. Por fim, o controle posterior objetiva fiscalizar atos e aes j praticados, com a finalidade de proceder a uma avaliao sobre sua correo e legalidade, com o objetivo de promover sua aprovao ou homologao e, no caso de encontrar erros, falhas e vcios, adotar medidas que levem sua correo ou desfazimento (MILESKI, 2003, p.146). So exemplos o registro dos atos de admisso e aposentadoria de servidores, pelos Tribunais de Contas, alm do julgamento das contas apresentadas pelos responsveis por bens e valore pblicos. (c) Quanto natureza do controle No tocante natureza ou finalidade do controle, costuma-se identificar o controle de legalidade e o controle de mrito. O controle de legalidade, em razo da submisso da Administrao ao princpio de mesmo nome, abrange a verificao da adequao dos atos e aes administrativas aos preceitos legais. Objetiva-se, em suma, verificar se a Administrao obedeceu s prescries legais (em sentido amplo) em seus atos e aes. O controle de mrito objetiva fiscalizar a convenincia e a oportunidade da prtica de determinados atos pela Administrao. Desta maneira, abrangendo espectro mais amplo que a simples legalidade, o controle de mrito acarreta a necessidade de verificao de todos os elementos do ato administrativo, sobretudo o alcance da finalidade pblica determinada pelo ordenamento. A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles, Jos dos Santos Carvalho Filho) costuma admitir o controle de mrito somente quando realizado pela prpria Administrao Pblica, no se submetendo sindicabilidade do Poder Judicirio. Contudo, observa-se forte tendncia doutrinria (Celso Antnio Bandeira de Mello, Odete Medauar, Juarez Freitas e Romeu Bacellar, dentre outros) inclinando-se no sentido da ampliao da apreciao da discricionariedade por parte do poder judicirio. Como aduz Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2004, p.212) o que se procura colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingu-la a interpretao (apreciao que leva a uma nica soluo, sem interferncia da vontade do intrprete) e impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir discricionariamente.
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2.2. Fiscalizao Financeira, Oramentria e Patrimonial

Operacional,

Contbil,

Nos termos do art. 70 da Constituio Federal, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Os preceitos contidos nesta seo so considerados de reproduo obrigatria nas Constituies Estaduais, com relao fiscalizao de Estados e Municpios. Por isso, todas as lies aqui estudadas a respeito da fiscalizao da Unio aplicam-se, com as devidas adaptaes, fiscalizao dos outros entes federais. Como bem ensina MILESKI (2003, p.239), essa fiscalizao um sistema que visa a acompanhar, avaliar e julgar a regularidade dos atos praticados pelos agentes pblicos que tm a funo de arrecadar a receita, executar a despesa e administrar os bens e valores pblicos, submetendo tais atos a um controle nos seus aspectos contbeis, financeiros, oramentrios, operacionais e patrimoniais. O controle incide sobre toda a atividade financeira do Estado, que consiste em obter, gerir e aplicar recursos pblicos. Percebe-se que a fiscalizao tratada no ser realizada apenas mediante confronto dos atos e fatos com a lei, ou seja, no constituir em mero controle de legalidade. Com efeito, a fiscalizao operacional visa a avaliar o grau de cumprimento dos objetivos e metas previstos na lei oramentria; determinar a eficincia (mximo de rendimento sem desperdcio de gastos e tempo), a eficcia (realizao das metas programadas) e a economicidade (operao ao menor custo possvel) dos atos de gesto praticados; avaliar a eficcia do controle na administrao dos recursos humanos, materiais e financeiros, identificando as reas crticas na organizao e funcionamento da Administrao, com vistas a formular recomendaes que possibilitem superar as observaes mais significativas (Manual de Auditoria Operacional do TCU). O controle, enfim, no s de legalidade, como de mrito (abrange, como diz a Constituio, a fiscalizao da legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncias de receitas). Como visto, a Constituio estabelece que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial exercida, de forma integrada e sistmica, por meio de duas modalidades de controle: interno e externo. O controle interno exercido em estrutura prpria de cada um dos poderes. De acordo com o art.74 da Constituio Federal, reproduzido com as devidas alteraes no artigo 29 da Constituio Estadual:

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Art.74 - Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.

Foi dito que os controles interno e externo devem funcionar de forma integrada. Esclarece JACOBY (2003, p.93) que a principal funo do controle interno, para apoiar o controle externo, est no dever de orientar a autoridade pblica no sentido de evitar o erro, efetivar um controle preventivo, colher subsdios mediante o controle concomitante para determinar o aperfeioamento das aes futuras, rever os atos j praticados para corrigi-los antes mesmo da atuao do controle externo. A importncia destinada pela Constituio Federal ao controle interno foi tamanha que ficou estabelecido, no art.74 1: Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. No Estado de Gois, o controle interno do Poder Executivo feito pelo Gabinete de Controle Interno, que teve suas atribuies fixadas pelo Decreto n 5.913, de 11 de maro de 2004. Alm disso, Assemblia Legislativa, Tribunal de Justia, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas possuem suas estruturas prprias de controle interno.

2.3. Controle Externo da Administrao Pblica Anotaes a respeito dos Tribunais de Contas

No Brasil, no comeo da Repblica Rui Barbosa idealizou o Tribunal de Contas com o intuito inicial de controlar e resguardar a execuo oramentria, tornando o oramento uma pea soberana. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, referindo-se aos Tribunais de Contas, asseverou que "como o Texto Maior desdenhou design-lo como Poder, intil ou improfcuo perguntarmo-nos se seria ou no um Poder. Basta-nos uma concluso ao meu ver irrefutvel: o Tribunal de Contas, em nosso sistema, um conjunto orgnico perfeitamente autnomo. Nesse sentido, os Tribunais de Contas so rgos autnomos e independentes, que auxiliam e fiscalizam os trs poderes, porm sem subordinao de nenhuma espcie a qualquer deles. A estas Cortes compete auxiliar o legislativo, em qualquer de seus mbitos, no controle
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externo da Administrao Pblica. A utilizao pela Constituio do termo auxlio no pode dar margem ao entendimento de que h uma relao de hierarquia entre os Tribunais de Contas e o Legislativo. Como esclarece a professora Odete MEDAUAR (1993, p.140), confunde-se, desse modo, a funo com a natureza do rgo. (...) a Constituio Federal, em artigo algum, utiliza a expresso rgo auxiliar; dispe que o controle externo ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas. O tratamento dispensado pela Constituio Federal questo nos permite concluir que as Cortes de Contas, em virtude de sua funo fiscalizadora, constituem rgos atpicos, que no se enquadram nas rgidas linhas da tripartio dos poderes, sendo responsveis pelo controle da aplicao de quaisquer verbas pblicas. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2003, p.48) caracteriza o Tribunal de Contas como rgo essencial, dotado de autonomia constitucional. Conclumos com a lio do eminente Ministro do STF Carlos Britto, antigo Procurador do Ministrio Pblico junto ao TCE-SE: [...] o Tribunal de Contas no rgo do Congresso Nacional, no rgo do Poder Legislativo, e quem disso a Constituio, com todas as letras, no art.44. (...) Alm de no ser rgo do Legislativo, o Tribunal de Contas no rgo auxiliar, naquele sentido de subalternidade, de linha hierrquica (...) o perfil do Tribunal de Contas normativo est todo inserido na Constituio. Foi o legislador constituinte que traou por inteiro o modo de ser normativo dos Tribunais de Contas. Apesar de despisciendo, no custa acrescentar que o Tribunal de Contas tambm no pertence ao judicirio: rgo de extrao constitucional, que no se encaixa nas linhas rgidas da tripartio.

2.3.1. Diviso de Atribuies entre os Tribunais de Contas


O controle externo leva necessariamente em conta as caractersticas do Estado Federal, onde cada ente federado possui autonomia, autogoverno e auto-administrao. Desta maneira, importante asseverar com relao existncia de diversos Tribunais de Contas: O Tribunal de Contas da Unio, com sede no Distrito Federal, responsvel pela fiscalizao dos valores, bens e recursos da Unio; Os Tribunais de Contas dos Estados, so responsveis pela fiscalizao dos valores, bens e recursos de cada um dos Estados; Os Tribunais de Contas do Municpio so responsveis pela fiscalizao dos valores, bens e recursos do Municpio. Existem somente dois: Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro e Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo; Os Tribunais de Contas dos Municpios so responsveis pela fiscalizao dos valores, bens e recursos de todos os Municpios do

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Estado, e no de somente um Municpio. Atualmente, existem Tribunais de Contas dos Municpios dos Estados de Gois, Cear, Par e Bahia; As contas dos municpios dos demais Estados onde no existe Tribunal de Contas dos Municpios so fiscalizadas pelo Tribunal de Contas do Estado TCE. Essas observaes nos auxiliam na compreenso do disposto nos 1 e 4 do artigo 31 da Constituio Federal, a saber:
1 - O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver. (...) 4 - vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais.

O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que A vedao contida no 4 do art. 31 da Constituio Federal s impede a criao de rgo, Tribunal ou Conselho de Contas, pelos Municpios, inserido na estrutura destes. No probe a instituio de rgo, Tribunal ou Conselho, pelos Estados, com jurisdio sobre as contas municipais. (ADI 154-RJ, Rel. Min. Octvio Galloti). No mesmo sentido:
TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICPIOS - CRIAO - EXTINO. A INTERPRETAO SISTEMATICA DOS 1. E 4. DO ARTIGO 31 DA CARTA DA REPUBLICA E CONDUCENTE A CONCLUIR-SE QUE OS ESTADOS-MEMBROS TEM O PODER DE CRIAR E EXTINGUIR CONSELHOS OU TRIBUNAIS DE CONTAS DOS MUNICPIOS. A EXPRESSAO "ONDE HOUVER" INSERTA NO PRIMEIRO PARAGRAFO ALBERGA A EXISTNCIA PRESENTE E FUTURA DE TAIS RGOS, SENDO QUE O OBICE A CRIAO FICOU RESTRITO A ATIVIDADE MUNICIPAL PRECEDENTE: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 154, RELATADA PELO MINISTRO OCTAVIO GALLOTI, COM ACRDO PUBLICADO NO DIARIO DA JUSTIA DE 11 DE OUTUBRO DE 1991(ADI 867-MA, Rel. Min. Marco Aurlio).

Em resumo: vedada, pela Constituio, a criao de Tribunais de Contas restritos a um Municpio, estando acolhidos pela Carta apenas os Tribunais j existentes data da promulgao da Constituio, ou seja, do Rio e de So Paulo. Nada impede, contudo, que se criem nas Constituies Estaduais Tribunais de Contas dos Municpios, para fiscalizar as contas de todos os Municpios de um Estado (ADI 445-DF, Rel. Min. Nri da Silveira). De acordo com o art. 75 da Constituio, as normas estabelecidas para o TCU aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
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bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Desta maneira, as consideraes que sero feitas a partir do exame das competncias constitucionais do TCU aplicam-se s competncias do TCE e do TCM do Estado de Gois, sendo ressaltadas, quando necessrio, as especificidades.

2.3.2. Funes dos Tribunais de Contas


Com relao natureza das funes das Cortes de Contas, existem divergncias histricas na doutrina e jurisprudncia ptrias. Uma corrente de pensamento sustentou a funo jurisdicional, enquanto outra restringiu as decises mera manifestao de vontade administrativa. A questo central parece concentrar-se na acepo do termo julgamento, utilizado pela Constituio Federal, para designar as decises dos Tribunais de Contas. Apesar de os Tribunais de Contas no integrarem o elenco de rgos do Poder Judicirio, ressaltava Seabra FAGUNDES (1957, p.142), que inobstante isso, o art. 71 4, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens ou dinheiros pblicos, o que implica em investi-lo no parcial exerccio da funo judicante. No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestao da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica Justia da Unio) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio para examin-lo. No mesmo sentido a lio do saudoso PONTES DE MIRANDA, declarando que "a funo de julgar as contas est clarssima no texto constitucional. No havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in idem."6 Com clareza e deciso assevera CRETELLA JNIOR(1988, p.14): Na realidade, nem uma das muitas e relevantes atribuies da Corte de Contas, entre ns, de natureza jurisdicional. A Corte de Contas no julga, no tem funes judicantes, no rgo do poder judicirio, pois todas as suas funes, sem exceo, so de natureza administrativa. Tendo em conta que o constituinte originrio, repetindo Constituies anteriores, empregou a expresso julgar para algumas deliberaes do Tribunal de Contas, o pronunciamento de tais Cortes deve ser acatado pelo Poder Judicirio, vez que no pode rejulgar o que j foi julgado, como acentua o j citado mestre Pontes de Miranda. O julgamento sobre as contas, decidindo a regularidade ou irregularidade, soberano, privativo e definitivo. A desconstituio judicial de deciso do Tribunal de Contas somente poder ocorrer se caracterizada
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incompetncia, violao ampla defesa, ao contraditrio, ao devido processo legal ou no caso de irregularidade grave no curso do processo. Nesse diapaso, no rol de competncias exaustivamente elencadas no texto constitucional, no tocante fiscalizao oramentria, patrimonial, financeira, contbil e operacional, identificam-se casos em que a deciso dos Tribunais de Contas deve ser soberana, na esfera administrativa. Embora no tenham carter jurisdicional, que implica definitividade, as decises destas cortes sobrepem-se s decises dos rgos controlados.

2.3.3. Competncias Constitucionais dos Tribunais de Contas


Uma leitura acurada do artigo 70 da Carta Maior nos permite conhecer as competncias dos Tribunais de Contas. Deve ser relembrado, inicialmente, que as Cortes de Contas possuem atribuies em que atuam como auxiliares do Legislativo, bem como outras em que atuam de forma soberana, com total independncia e autonomia. (a) Emisso de parecer prvio sobre as contas do Poder Executivo (art. 71, I da CF) Nesse sentido, ao apreciar mediante parecer as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, o Tribunal de Contas da Unio exerce uma funo consultiva, tipicamente auxiliar do Poder Legiferante. As contas do Chefe do Executivo so, ento, tecnicamente analisadas e encaminhadas para o julgamento que cabe ao Legislativo, in casu o Congresso Nacional. Impende relevar que o parecer prvio emitido pelo Tribunal de Contas competente sobre as contas de Prefeito Municipal somente deixa de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal, na ocasio do julgamento das mesmas, conforme o artigo 31, 2 da Constituio Federal. Nos termos do art.31, 3, ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. (b) Funes fiscalizadoras e informativas Na realizao de inspees ou auditorias por iniciativa de uma das Casas Legislativas, bem como no repasse de informaes solicitadas pela Cmara dos Deputados, Senado Federal ou alguma de suas Comisses, o Tribunal de Contas da Unio exerce funes fiscalizadoras e informativas auxiliares ao titular do controle externo, o Poder Legislativo.

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Tambm caracterizam exerccio de funes desta ordem a fiscalizao as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo (art.71, V) ; e a fiscalizao da aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio (art. 71, VI); A Constituio Estadual, em seu art. 26, inciso XI determina competir ao Tribunal de Contas do Estado o acompanhamento, por seu representante, da realizao dos concursos pblicos na administrao direta e indireta, nas fundaes, empresas pblicas, autarquias e sociedades institudas ou mantidas pelo Estado. (c) Julgamento das contas dos responsveis por bens, dinheiros ou valores pblicos (art.71, II da CF) O dever de prestar contas se aplica a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos. Como bem anota Hlio MILESKI (2003, p.282) enquanto nas contas do chefe do Poder Executivo o Tribunal apenas emite parecer prvio, de carter tcnico-opinativo, no julgamento das contas dos demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos exerce uma competncia tipicamente deliberativa, com poderes sancionadores. A deciso do Tribunal de Contas terminativa no mbito administrativo, na medida em que se trata de uma atividade de jurisdio administrativa, cuja reviso judicial fica adstrita aos aspectos de ilegalidade manifesta ou de erro formal. Deve-se frisar bem a diferena: sobre as contas do Poder Executivo o Tribunal de Contas emite parecer prvio, quem julga o Poder Legislativo. As demais contas dos gestores pblicos (incluindo Presidente do Tribunal de Justia, Procurador-Geral de Justia e da Mesa da Assemblia Legislativa) so julgadas pelo Tribunal de Contas, no tendo o Legislativo nenhuma atribuio sobre elas. (d) Apreciao, para fins de registro, da legalidade dos atos de admisso de pessoal na administrao direta e indireta, excetuadas as nomeaes para cargos comissionados, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses Comumente doutrina e jurisprudncia consideram o ato de aposentaria como complexo. Cite-se como representante deste mesmo entendimento, agora na seara jurisprudencial, o seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal:
APOSENTADORIA - ATO ADMINISTRATIVO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA - NATUREZA - COISA JULGADA ADMINISTRATIVA Professores: Frederico Telho/ Sandro de Abreu 197

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INEXISTNCIA. O ato de aposentadoria exsurge complexo, somente se aperfeioando com o registro perante a Corte de Contas. Insubsistncia da deciso judicial na qual assentada, como bice ao exame da legalidade, a coisa julgada administrativa. (RE195861/ES, Relator Ministro Marco Aurlio, Julgamento em 26/08/97 - Segunda Turma)

Contudo, em nossa viso este entendimento no parece o mais adequado questo analisada. No caso das concesses de aposentadoria, inicialmente, foroso reconhecer a existncia de dois atos: o ato concessrio, emitido pela autoridade competente e que propriamente aposenta o servidor; e o ato de controle da legalidade, posteriormente emitido pelo Tribunal de Contas. No h que se falar em integrao de vontades: um ato concede a aposentadoria e o outro, externo e emitido por rgo diverso, controla a legalidade do primeiro. (...) A concluso que se impe, repise-se, uma s: por se tratarem de atos diversos, um concessivo e outro controlador da legalidade do primeiro, no se configura integrao de vontades e por isso no h que se falar em ato complexo11. O ato inicial, concessivo da aposentadoria ou penso, produz seus efeitos jurdicos tpicos imediatamente, ainda que de forma provisria e sujeito verificao posterior de legalidade registro pelo Tribunal de Contas . (e) Funes sancionadoras e corretivas O Tribunal pode aplicar aos responsveis, em caso de irregularidade das contas ou ilegalidade de despesa, as sanes previstas em lei (art. 71, VIII CF). Nestes casos, pode haver aplicao de multa, bem como a declarao de inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n64, de 18 de maio de 1990. Se verificada qualquer ilegalidade, compete ao Tribunal de Contas assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei (art.71, IX CF). Se no atendido, cabe-lhe sustar a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso ao Legislativo (art. 71, X CF). importante lembrar que, no caso de contratos, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Legislativo, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. Se o Legislativo ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito (podendo sustar, sponte propria, a execuo do contrato e decidir sobre as medidas que devero ser adotadas pelo executivo). As decises do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo extrajudicial. O legitimado ativo para pleitear a execuo judicial do ttulo o
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patrimnio lesado se rgo integrante da administrao direta, a prpria Fazenda Pblica. (f) Funo de ouvidoria Dentro das mltiplas possibilidades de ao conferidas ao Tribunal de Contas da Unio e aos dos Estados e Municpios por extenso, a Constituio determinou que qualquer cidado parte legtima para denunciar irregularidades perante estas cortes administrativas. Essa faculdade constitucional ainda no alcanou a aplicao prtica que poderia, talvez porque reduzida seja a divulgao e o conseqente conhecimento do poder conferido s Cortes de Contas em sua misso fiscalizadora. (g) Controle de Constitucionalidade Os Tribunais de Contas, no exerccio de suas atribuies fixadas pela Constituio, podem apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder pblico. Esse o correto entendimento consagrado na smula n 347 do Supremo Tribunal Federal. Sendo a Constituio a norma fundamental do Estado, devem obedincia a seus preceitos todos os rgos e entidades pblicas, de todos os poderes. Ressalta-se, neste caso, que no se trata de declarar a inconstitucionalidade da lei, mas sim em negar aplicao aos atos fundados em lei divergente com a Constituio (controle difuso). De acordo com o art. 26, inciso XII da Constituio Estadual incumbe ao TCE-GO negar aplicao de lei ou de ato normativo considerado ilegal ou inconstitucional que tenha reflexo no errio, incumbindo-lhe, de imediato, justificar a ilegalidade ou propor Assemblia a argio de inconstitucionalidade.

2.3.4. Composio do Tribunal de Contas


Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio so nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros que satisfaam os seguintes requisitos: I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputao ilibada; III - notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; IV - mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio so escolhidos: (a) um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do
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Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antigidade e merecimento; (b) dois teros pelo Congresso Nacional. O critrio se repete, com as devidas alteraes, na esfera estadual (deve-se lembrar que o TCM-GO rgo estadual, fiscalizador de todos os 246 Municpios do Estado). De acordo com a Smula 653 do Supremo Tribunal Federal,
No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assemblia Legislativa e trs pelo chefe do Poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre Auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico, e um terceiro a sua livre escolha.

No tocante precedncia das nomeaes, j decidiu o Supremo Tribunal Federal que:


embora no haja uma ordem de precedncia compulsria estabelecida pela CF, deve prevalecer a interpretao que viabilize a implantao mais rpida do modelo constitucional (quatro conselheiros escolhidos pela Assemblia Legislativa e trs pelo chefe do Poder Executivo estadual), em face do princpio da razoabilidade, deu interpretao conforme CF, de modo a explicitar que a vaga prevista no inciso II do art. 307 ser provida por escolha do Governador, mas dentre Auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Estado, e declarou a inconstitucionalidade da expresso "dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, respectivamente, segundo os critrios de antiguidade e merecimento", constante do inciso IV do mesmo artigo. Informativo 301. ADI 2.596-PA, rel. Min. Seplveda Pertence, 19.3.2003. (ADI-2596)

Tambm no tocante implementao do modelo federal, e analisando a possibilidade de livre escolha do Governador na ausncia de Procuradores e Auditores, o STF:
julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT contra o art. 2 da EC 54/2003, do Estado do Cear e contra a alnea c do inciso II do 2 do art. 79 da Constituio estadual que estabeleceram ser de livre escolha do governador o provimento de vaga, respectivamente, de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municpios, na hiptese de falta de auditor ou de membro do Ministrio Pblico especial junto aos referidos tribunais de contas. Declarou-se a inconstitucionalidade por omisso em relao criao das carreiras de auditores e de membros do Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Cear, a impedir o atendimento do modelo federal (CF, art. 73, 2 e art. 75 - verbete
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653 da Smula do STF), bem como a inconstitucionalidade da alnea c do inciso II do 2 do art. 79 da Constituio estadual, j que, no obstante a comprovada existncia dos cargos no Tribunal de Contas dos Municpios, a possibilidade de livre escolha do governador para o provimento dos mesmos estaria em desconformidade com o citado modelo. (ADI 3276/CE, rel. Min. Eros Grau, 2.6.2005., noticiado no Informativo 390)

2.3.5. O Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas


A natureza jurdico-constitucional do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas j suscitou acaloradas discusses doutrinrias. Muito se discutiu a respeito da configurao desse parquet sui generis, instituio que possui mais de um sculo de existncia, fundamentalmente sobre se o Ministrio Pblico junto ao TCU estaria abrigado dentro da estrutura do Ministrio Pblico da Unio, merecendo mais relevo ainda tal divergncia em virtude de a Constituio estabelecer que as normas gerais da seo sobre fiscalizao contbil, financeira e oramentria aplicam-se organizao das cortes de contas estaduais e municipais19. O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de apreciar algumas dessas questes, estatuindo que o Ministrio Pblico junto ao TCU no compe a estrutura do MPU, consoante o acrdo emitido no julgamento da ADIN 789 que, pela relevncia, transcreve-se abaixo:

"EMENTA - ADIN - LEI N. 8.443/92 - MINISTRIO PBLICO JUNTO AO TCU - INSTITUIO QUE NO INTEGRA O MINISTRIO PBLICO DA UNIO - TAXATIVIDADE DO ROL INSCRITO NO ART. 128, I, DA CONSTITUIO - VINCULAO ADMINISTRATIVA A CORTE DE CONTAS - COMPETNCIA DO TCU PARA FAZER INSTAURAR O PROCESSO LEGISLATIVO CONCERNENTE A ESTRUTURAO ORGNICA DO MINISTRIO PBLICO QUE PERANTE ELE ATUA (CF, ART. 73, CAPUT, IN FINE) _ MATRIA SUJEITA AO DOMNIO NORMATIVO DA LEGISLAO ORDINRIA ENUMERAO EXAUSTIVA DAS HIPTESES CONSTITUCIONAIS DE REGRAMENTO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR - INTELIGNCIA DA NORMA INSCRITA NO ART. 130 DA CONSTITUIO _ AO DIRETA IMPROCEDENTE. - O Ministrio Publico que atua perante o TCU qualifica-se como rgo de extrao constitucional, eis que a sua existncia jurdica resulta de expressa previso normativa constante da Carta Poltica (art. 73, par. 2., I, e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configurao jurdico-institucional, a circunstncia de no constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituio, que define a estrutura orgnica do Ministrio Publico da Unio. - O Ministrio Pblico junto ao TCU no dispe de fisionomia institucional prpria e, no obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela prpria Constituio (art. 130), encontra-se consolidado na "intimidade estrutural" dessa Corte de Contas, que se acha investida - at mesmo em funo do poder de
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autogoverno que lhe confere a Carta Poltica (art. 73, caput, in fine) da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organizao, a sua estruturao interna, a definio do seu quadro de pessoal e a criao dos cargos respectivos. - S cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edio por norma constitucional explcita. A especificidade do Ministrio Pblico que atua perante o TCU, e cuja existncia se projeta num domnio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministrio Pblico da Unio, faz com que a regulao de sua organizao, a discriminao de suas atribuies e a definio de seu estatuto sejam passveis de veiculao mediante simples lei ordinria, eis que a edio de lei complementar e reclamada, no que concerne ao Parquet, to somente para a disciplinao normativa do Ministrio Pblico comum (CF, art.128, par. 5.). - A clusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituio no se reveste de contedo orgnicoinstitucional. Acha-se vocacionada, no mbito de sua destinao tutelar, a proteger os membros do Ministrio Publico especial no relevante desempenho de suas funes perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da Repblica submete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurdico que rege, no que concerne a direitos, vedaes e forma de investidura no cargo, os membros do Ministrio Publico comum." (ADIn 789-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.94- destaque nosso)

Em brilhante estudo dedicado ao tema em anlise, onde conclui pela necessria autonomia administrativa e funcional do Parquet especial, Jos Afonso da Silva contesta a deciso exarada na Adin 789-1: "Se no dispe de fisionomia institucional prpria, o que ele , ento? Se ele no integra o quadro do Ministrio Pblico comum, porque tem configurao prpria, e se o Ministrio Pblico comum instituio, no h como no reconhecer a mesma fisionomia institucional ao Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas. E fisionomia institucional prpria j que ele no integra o outro" . Em sede de liminar, o mesmo Pretrio Excelso decidiu que o modelo de organizao do TCU de observao obrigatria aos Estados em relao aos seus Tribunais de Contas, ao entender a relevncia da argio de inconstitucionalidade da Lei Complementar do Sergipe n 4/90, que determinou o funcionamento, junto ao Tribunal de Contas, de rgo do Ministrio Pblico estadual (ADIMC-1545/SE, Rel. Min. Octvio Gallotti). O festejado professor Alexandre de MORAES (2002, p.469) esposa sua discordncia em relao a esse posicionamento dominante no Supremo Tribunal Federal, dispondo que "... cada um dos Estadosmembros, no exerccio de seu poder constituinte derivado decorrente (...) dever estabelecer em sua Constituio Estadual a configurao jurdicoinstitucional do Parquet que atuar perante o Tribunal de Contas do Estado e do municpio, quando existir"
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Podemos compreender que a impossibilidade de atuao de um rgo do Ministrio Pblico ordinrio junto aos Tribunais de Contas decorre da especializao notvel das atividades fiscalizatrias, que impem a necessidade de um Ministrio Pblico que atue no ao lado dos Tribunais de Contas, mas dentro deles. Nos termos da sempre correta lio de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, "natural, portanto, no fosse citado, na subclassificao, o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, j que esse no funciona junto justia, inserindo-se, sim, no bojo dos rgos coordenados com vistas ao controle externo cometido ao Poder Legislativo". As funes estabelecidas pela Constituio ao Ministrio Pblico, de um lado, e aos Tribunais de Contas, de outro, determinam a inconciliabilidade das funes de dois rgos autnomos em sua individualidade. Trazendo novamente baila o entendimento do autor supra-referenciado, "despiciendo demonstrar que se os membros do parquet junto aos Tribunais de Contas se investirem de todas essas funes, na apreciao dos processos sob exame, tornaro vazias de significado as deliberaes dessas Cortes", sendo a recproca tambm verdadeira. Recorremos, uma vez mais, correta lio de Jos Afonso da Silva:
"A primeira concluso que se tira, portanto, a de que o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas instituio autnoma em face do Ministrio Pblico comum, da Unio ou dos Estados, ou do Distrito Federal. Significa isso repelir a tese, hoje, alis superada, de que aquele Ministrio Pblico seria uma simples representao do Ministrio Pblico comum junto aos Tribunais de Contas por membros integrantes de seus prprios quadros" (destaque no original)

Com fundamento no princpio de que a lei no pode conter palavras inteis, a existncia de um Ministrio Pblico especializado decorre do artigo 130 da Magna Carta, que estatui serem aplicadas aos seus membros os direitos, vedaes e forma de investidura determinados para os membros do Ministrio Pblico ordinrio. Seguindo-se o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja o da existncia "autnoma" de um Ministrio Pblico na intimidade das Cortes de Contas, algumas concluses podem ser tiradas: a) existe uma diversidade de atribuies entre o Ministrio Pblico enquanto funo essencial justia e o Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas; b) os membros do parquet especializado em contas no esto sujeitos chefia do Procurador-Geral de Justia, e sim do Procurador escolhido dentre os integrantes da carreira do Ministrio Pblico Especial, mediante procedimento anlogo ao constitucionalmente delineado para a escolha daquele; c) no h necessidade nem possibilidade de lei complementar vir a organizar as Procuradorias de Contas, uma vez que a Constituio Federal no previu expressamente sua expedio; d)os membros do Ministrio Pblico ordinrio no podem vir a ocupar cargos de
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Ministros/Conselheiros nos Tribunais de Contas, uma vez que a vaga destinada ao parquet deve ser preenchida por um dos membros que atue junto aos Tribunais de Contas; pela mesma razo um Procurador de Contas no pode figurar em lista para o preenchimento da vaga no parquet junto a algum Tribunal Judicirio. No tocante ao Estado de Gois, destaca-se que o STF, recentemente:
por maioria, julgou procedente o pedido e declarou a inconstitucionalidade da expresso "a que se aplicam as disposies sobre o Ministrio Pblico, relativas autonomia administrativa e financeira, escolha, nomeao e destituio do seu titular e iniciativa de sua lei de organizao", constante do referido dispositivo estadual, por entender que a Constituio Federal, a teor do disposto no art. 130, apenas estendeu aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas as disposies pertinentes aos direitos, vedaes e forma de investidura do Ministrio Pblico comum. Considerou-se caracterizada, ainda, a ofensa ao art. 73, da CF, tendo em conta o fato de que, por integrar o Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas o prprio Tribunal de Contas, seria deste ltimo a competncia para a iniciativa das leis concernentes estrutura orgnica do parquet que perante ele atua. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto, que consideravam que a autonomia conferida pela norma impugnada objetivou proporcionar a atuao independente do MP junto aos Tribunais de Contas, harmonizando-se com os arts. 25, 127 e 130, da CF. ADI 2378/GO, rel. Min. Maurcio Corra, 19.5.2004.(ADI-2378)

Analisando, em recente julgamento, a possibilidade de membros do Ministrio Pblico Estadual atuarem no Tribunal de Contas, o Supremo Tribunal Federal:
julgou procedente, em parte, pedido de ao direta proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro contra o inciso II do 2 do art. 128 da Constituio fluminense, o art. 18 de seu ADCT, e outros dispositivos das Leis Complementares estaduais 62/90 e 106/2003, que tratam da atuao de membros do Ministrio Pblico comum estadual junto ao Tribunal de Contas estadual. Considerando a jurisprudncia firmada sobre a matria, consubstanciada no Enunciado 653 da Smula do STF, bem como a imprescindibilidade de que uma das vagas existentes no Tribunal de Contas estadual deva ser, necessariamente, destinada a membro do Ministrio Pblico especial, entendeu-se que as normas impugnadas, ao permitirem que membros do Ministrio Pblico comum estadual integrassem a composio do Tribunal de Contas local em vaga que deveria ser destinada integrante do Ministrio Pblico especial junto Corte de Contas, violaram os arts. 73, 2, I; 75 e 130, todos da CF. Declarou-se, por conseguinte, a inconstitucionalidade art. 1; do art. 3 e seu pargrafo nico; do art. 4; da expresso "dentre os
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Procuradores em exerccio junto ao Tribunal de Contas", constante do pargrafo nico do art. 5; do inciso I do pargrafo nico do art. 5; e do art. 6, todos da LC estadual 62/90, e da expresso "e a lista de que trata o art. 128, 2, II, da Constituio do Estado", constante do inciso V do caput do art. 9; da alnea b do inciso III do art. 39; e da expresso "e ao Tribunal de Contas do Estado", constante do caput do art. 42, todos da LC estadual 106/2003. No que se refere ao art. 128, 2, II, da Constituio fluminense, na redao dada pela EC estadual 13/2000, e ao art. 18 de seu ADCT, na redao dada pela EC estadual 25/2002, o Tribunal deu interpretao conforme a Constituio, para, sem reduo de texto, restringir-lhes a exegese, em ordem a que, afastada qualquer outra possibilidade interpretativa, seja fixado o entendimento de que o MP referido em tais normas o MP especial com atuao exclusiva junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. (ADI 2884/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2.12.2004, noticiado no Informativo 372).

Nessa deciso, destacou em seu voto o Ministro Relator Celso de Mello:


"O preceito consubstanciado no art. 130 da Constituio reflete uma soluo de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro, que preferiu no outorgar, ao Ministrio Pblico comum, as funes de atuao perante os Tribunais de Contas, optando, ao contrrio, por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados, deferindo-lhes um status jurdico especial e ensejandolhes, com o reconhecimento das j mencionadas garantias de ordem subjetiva, a possibilidade de atuao funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas. (...) A questo pertinente ao Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas Estadual: uma realidade institucional que no pode ser desconhecida. Conseqente impossibilidade constitucional de o Ministrio Pblico Especial ser substitudo, nessa condio, pelo Ministrio Pblico Comum do estado-membro. Ao Direta julgada parcialmente procedente." (ADIN 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05)

2.3.6. Recentes mudanas na Constituio do Estado de Gois


A Emenda Constitucional n 36, de 22-6-2004, modificou substancialmente o exerccio da funo fiscalizadora do Tribunal de Contas dos Municpios de Gois na Constituio Estadual. Torna-se, importante, por isso, atentar para a nova configurao do controle externo dos municpios, examinando os artigos alterados:

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Art. 70 - Compete privativamente Cmara Municipal: (...) VII exercer, com o auxlio do Tribunal de Contas dos Municpios, o controle externo das contas do Municpio, observados os termos desta e da Constituio da Repblica; Art. 77 - Compete privativamente ao Prefeito: (...) X apresentar as contas ao Tribunal de Contas dos Municpios, sendo os balancetes mensais em at quarenta e cinco dias contados do encerramento do ms e as contas anuais do Municpio, devidamente consolidadas, em at sessenta dias contados da abertura da sesso legislativa, para sobre essas ltimas, emisso do parecer prvio e posterior julgamento pela Cmara Municipal; XV - enviar Cmara Municipal cpia dos balancetes e dos documentos que os instruem, concomitantemente com a remessa dos mesmos ao Tribunal de Contas dos Municpios, na forma prevista no inciso X deste artigo. Art. 79 (...) 1 O controle externo a cargo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas dos Municpios, ao qual compete emitir o parecer prvio sobre as contas anuais do Municpio, no prazo de sessenta dias contados a partir do recebimento das contas. 2 Somente por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal deixar de prevalecer o parecer prvio, emitido pelo Tribunal de Contas dos Municpios, sobre as contas anuais do Prefeito. 3 - As contas anuais dos Municpios ficaro no recinto da Cmara Municipal durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhe a legitimidade, nos termos da lei. 4 - A Cmara Municipal no julgar as contas, antes do parecer do Tribunal de Contas dos Municpios, nem antes de escoado o prazo para exame pelos contribuintes. 5 As Contas da Cmara Municipal integram, obrigatoriamente, as contas anuais do Municpio. 6o A fiscalizao de que trata este artigo ser realizada mediante prestao de contas de governo, de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, ou de gesto, de responsabilidade dos ordenadores de despesa.

A respeito da separao das contas de governo das contas de gesto, que passar a permitir que o Prefeito seja julgado como ordenador de despesa ao mesmo tempo em que suas contas recebam parecer opinativo, elucidativo o julgado abaixo do Superior Tribunal de Justia:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA. ATOS PRATICADOS POR PREFEITO, NO EXERCCIO DE FUNO ADMINISTRATIVA E GESTORA DE RECURSOS
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PBLICOS. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. NO SUJEIO AO DECISUM DA CMARA MUNICIPAL. COMPETNCIAS DIVERSAS. EXEGESE DOS ARTS. 31 E 71 DA CONSTITUIO FEDERAL. Os arts. 70/75 da Lex Legum deixam ver que o controle externo contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial da administrao pblica tarefa atribuda ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas. O primeiro, quando atua nesta seara, o faz com o auxlio do segundo que, por sua vez, detm competncias que lhe so prprias e exclusivas e que para serem exercitadas independem da intervenincia do Legislativo. O contedo das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo diverso do contedo das contas dos administradores e gestores de recurso pblico. As primeiras demonstram o retrato da situao das finanas da unidade federativa (Unio, Estados, DF e Municpios). Revelam o cumprir do oramento, dos planos de governo, dos programas governamentais, demonstram os nveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mnimo e mximo previstos no ordenamento para sade, educao e gastos com pessoal. Consubstanciam-se, enfim, nos Balanos Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso, que se submetem ao parecer prvio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71, I c./c. 49, IX da CF/88). As segundas contas de administradores e gestores pblicos, dizem respeito ao dever de prestar (contas) de todos aqueles que lidam com recursos pblicos, captam receitas, ordenam despesas (art. 70, pargrafo nico da CF/88). Submetem-se a julgamento direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputao de dbito e multa (art. 71, II e 3 da CF/88). Destarte, se o Prefeito Municipal assume a dupla funo, poltica e administrativa, respectivamente, a tarefa de executar oramento e o encargo de captar receitas e ordenar despesas, submete-se a duplo julgamento. Um poltico perante o Parlamento precedido de parecer prvio; o outro tcnico a cargo da Corte de Contas. Inexistente, in casu, prova de que o Prefeito no era o responsvel direto pelos atos de administrao e gesto de recursos pblicos inquinados, deve prevalecer, por fora ao art. 19, inc. II, da Constituio, a presuno de veracidade e legitimidade do ato administrativo da Corte de Contas dos Municpios de Gois. Recurso ordinrio desprovido. (RMS 11060/GO 1999/0069194-6; Rel. para o Acrdo Min. Paulo Medina, Segunda Turma, em 25/06/2002)

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2.3.7. Interveno Legitimidade do TCM

do

Estado

nos

Municpios

Estatui a Constituio Estadual:


Art. 61 - O Estado no intervir nos Municpios, exceto quando: I - no havendo motivo de fora maior, deixar de ser paga, por dois anos consecutivos, dvida fundada; II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - no tiver sido aplicado o mnimo, exigido por lei, da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino; (...) 1 - A decretao da interveno depender: I - no caso dos incisos I, II e III, do caput deste artigo, de representao da Corte de Contas competente;

O Supremo Tribunal Federal, contudo, analisando dispositivo anlogo constante da Constituio do Estado do Par, entendeu que a atribuio desta legitimidade ao TCM inconstitucional:
CONSTITUCIONAL. INTERVENO ESTADUAL NO MUNICPIO. C.F., art. 35, I, II e III. Constituio do Estado do Par, art. 84, I, II e III. COMPETNCIA ATRIBUDA AO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICPIO PARA REQUERER AO GOVERNADOR A INTERVENO. Constituio do Par, art. 85, I. I. - inconstitucional a atribuio conferida, pela Constituio do Par, art. 85, I, ao Tribunal de Contas dos Municpios, para requerer ao Governador do Estado a interveno em Municpio. Caso em que o Tribunal de Contas age como auxiliar do Legislativo Municipal, a este cabendo formular a representao, se no rejeitar, por deciso de dois teros dos seus membros, o parecer prvio emitido pelo Tribunal (C.F., art. 31, 2). II. - Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2631 / PA, Rel. Min. Carlos Velloso; em 29.08.2002)

2.3.8. Jurisprudncia selecionada do Supremo Tribunal Federal


(a) Obrigatoriedade de seguimento (Informativo 355, ADI-2597) do modelo federal

O Tribunal julgou improcedente pedido de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON contra os artigos 92, XXX, e 122 da Constituio do Estado do Par, com a redao dada pela Emenda Constitucional 15/99, que atribuam competncia exclusiva Assemblia Legislativa para julgar as contas do Tribunal de Contas do Estado ("Art.
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92 - da competncia exclusiva da Assemblia Legislativa:... XXX Julgar, anualmente, as contas do Tribunal de Contas do Estado; Art. 122 O Tribunal de Contas do Estado prestar suas contas, anualmente, Assemblia Legislativa, no prazo de sessenta dias da abertura da sesso legislativa"). Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Carlos Britto pelas mesmas razes acima mencionadas. (b) Rejeio de contas de Prefeito e ampla defesa (Informativo 213, RE-261885) Por ofensa ao princpio da ampla defesa (CF, art. 5, LV), a Turma deu provimento a recurso extraordinrio interposto por ex-prefeito que teve suas contas rejeitadas pela cmara municipal sem que lhe fosse assegurada oportunidade de defesa por ocasio do julgamento. Considerou-se que o julgamento das contas do municpio pelo Poder Legislativo municipal tem natureza administrativa e que, mediante o parecer prvio do Tribunal de Contas pela rejeio, no se poderia recusar ao recorrente a oportunidade de apresentar defesa perante a Cmara de Vereadores pela possibilidade de reverso prevista no art. 31, 2, da CF ("O parecer prvio, emitido pelo rgo competente, sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal.") RE 261.885-SP, rel. Min. Ilmar Galvo, 5.12.2000. (c) Sigilo quanto Autoria de Denncia: Inconstitucionalidade (Informativo 332, ADI-2659) Tendo em conta que a CF/88 assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, e a inviolabilidade honra e imagem das pessoas, possibilitando a indenizao por dano moral ou material da decorrente (art. 5, V e X), o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio - que mantivera o sigilo quanto autoria de denncia oferecida perante quela Corte contra administrador pblico - e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expresso "manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia", constante do 1 do art. 55 da Lei Orgnica daquele rgo, bem como do contido no disposto no Regimento Interno do TCU, no ponto em que estabelece a permanncia do sigilo relativamente autoria da denncia. Considerou-se, na espcie, que, o sigilo por parte do Poder Pblico impediria o denunciado de adotar as providncias asseguradas pela Constituio na defesa de sua imagem, inclusive a de buscar a tutela judicial, salientando-se, ainda, o fato de que apenas em hipteses excepcionais vedado o direito das pessoas ao recebimento de informaes perante os rgos pblicos (art. 5, XXXIII) Vencido o Min. Carlos Britto, que indeferia a ordem - Lei 8.443/92, art. 55: "No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dar tratamento sigiloso s denncias formuladas, at deciso definitiva sobre
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a matria. 1 Ao decidir, caber ao Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao objeto e autoria da denncia". MS 24405/DF, rel. Min. Carlos Velloso, 3.12.2003. (MS-24405)

(e) TCU e Poder Cautelar (Informativo 330) O Tribunal salientou que o Tribunal de Contas da Unio possui legitimidade para a expedio de medidas cautelares (no caso, determinar a suspenso cautelar de processo de tomada de preos), em razo da garantia de eficcia que deve ser assegurada s decises finais por ele proferidas. Vencido o Min. Carlos Britto, que deferia o writ em parte, para determinar a suspenso da deciso impugnada, por entender que o Tribunal de Contas, na forma prevista no inciso IX do art. 71 da CF, deveria ter assinado prazo para a adoo de providncias necessrias correo das supostas irregularidades, somente aps o que, seria possvel a sustao do ato impugnado, nos termos do inciso X, do mesmo artigo (CF, art. 71: "... IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, [...]"). MS 24510/DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 19.11.2003. (MS-24510) (f) Royalties do petrleo e fiscalizao do TCU (Informativo 298) O Tribunal deferiu mandado de segurana impetrado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, contra deciso do Tribunal de Contas da Unio - que proclamara ser da competncia exclusiva deste ltimo a fiscalizao da aplicao dos recursos recebidos a ttulo de royalties, decorrentes da extrao de petrleo, xisto betuminoso e gs natural, pelos Estados e Municpios - e declarou a inconstitucionalidade do art.1, inciso XI e do art.198, II, ambos do Regimento Interno do TCU e do art. 25, parte final, do Decreto 1/91. Considerou-se ser da competncia do Tribunal de Contas estadual, e no do TCU, a fiscalizao da aplicao dos citados recursos, tendo em conta que o art. 20, 1 da CF qualificou os royalties como receita prpria dos Estados, Distrito Federal e Municpios, devida pela Unio queles a ttulo de compensao financeira. Entendeu-se tambm, no se tratar, no caso, de repasse voluntrio, no havendo enquadramento nas hipteses previstas pelo art. 71, VI da CF que atribui ao Tribunal de Contas da Unio a fiscalizao da aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio. MS 24.312-RJ, rel. Ministra Ellen Gracie, 19.2.2003. (MS-24312)
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(g) TCU e imunidade de advogado (Informativo 290) O Tribunal de Contas da Unio no tem competncia para responsabilizar, solidariamente com o administrador, advogados de empresas pblicas por atos praticados no regular exerccio de sua atividade, porquanto os pareceres tcnico-jurdicos no constituem atos decisrios. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de segurana contra ato do TCU que, realizando inspeo na Petrobrs, determinara a incluso dos impetrantes, advogados, como responsveis solidrios dos administradores em virtude da emisso de parecer favorvel contratao direta, sem licitao, de empresa de consultoria internacional. MS 24.073-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 6.11.2002. (MS24073) (h) Tribunal de Contas: Conselheiros Substitutos e Modelo Federal (Informativo 428 ADI-1994) O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pela Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON para declarar a inconstitucionalidade do 6 do art. 74 e do art. 279, ambos da Constituio do Estado do Esprito Santo, com a redao que lhes foi dada pela Emenda Constitucional 17/99, e da Lei Complementar 142/99, que promoveu alteraes na Lei Complementar 32/93, ambas do referido Estado-membro, que extinguem o cargo de auditor junto ao Tribunal de Contas e criam o cargo de substituto de Conselheiro, dispondo sobre a forma de provimento deste e sua remunerao. Entendeu-se que as normas da Constituio estadual impugnadas divergem do modelo definido na Constituio Federal, de observncia obrigatria pelos Estadosmembros, concernente organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas estaduais, e criam nova forma de provimento de cargo sem concurso pblico, em ofensa ao art. 37, II, da CF. Asseverou-se, no ponto, que a composio dos Tribunais de Contas estaduais, bem como a forma de provimento de seus cargos, no se submete convenincia do poder constituinte decorrente ou do legislador estadual. Considerou-se, tambm, que, em decorrncia da declarao de inconstitucionalidade dos preceitos da Constituio estadual, no subsistiriam as alteraes promovidas pela LC 142/99 na LC 32/93, pois, alm dos fundamentos j mencionados, haveria vcio formal de iniciativa no processo legislativo que dera origem quela, visto que compete ao prprio Tribunal de Contas propor a criao ou extino dos cargos de seu quadro (CF, art. 73 e 96, II, b). ADI 1994/ES, rel. Min. Eros Grau, 24.5.2006. (ADI-1994)

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(i) Tribunal de Contas: Competncias Institucionais e Modelo Federal (Informativo 428 ADI-3715) O Tribunal deferiu pedido de medida cautelar formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON para suspender, com eficcia ex tunc, a vigncia da expresso licitao em curso, dispensa ou inexigibilidade, contida no inciso XXVIII do art. 19 e no 1 do art. 33; da expresso excetuados os casos previstos no 1 deste artigo, constante do inciso IX do art. 33, e do inteiro teor do 5 do art. 33, todos da Constituio do Estado do Tocantins, com a redao dada pela Emenda Constitucional 16/2006. Os preceitos atribuem, Assemblia Legislativa, a competncia para sustar as licitaes em curso, e os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao, bem como criam recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenrio da Assemblia Legislativa, das decises do Tribunal de Contas do Estado acerca do julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Entendeu-se que os preceitos impugnados, a princpio, no observam o modelo institudo pela Constituio Federal, de observncia compulsria pelos Estadosmembros (CF, art. 75), que limita a competncia do Congresso Nacional a sustar apenas os contratos (CF, art. 71, 1), e no prev controle, pelo Poder Legislativo, das decises, proferidas pelo Tribunal de Contas, quando do julgamento das referidas contas (CF, art. 71, II). ADI 3715 MC/TO, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.5.2006. (ADI-3715) Tribunal de Contas do DF: Modelo Federal O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra os artigos 60, XXIX, e 81 da Lei Orgnica do Distrito Federal ("art. 60: Compete, privativamente, Cmara Legislativa do Distrito Federal:... XXIX - apreciar e julgar, anualmente, as contas do Tribunal de Contas do Distrito Federal."; "art. 81 - O Tribunal de Contas do Distrito Federal prestar contas anualmente de sua execuo oramentria, financeira e patrimonial Cmara Legislativa at sessenta dias da data de abertura da sesso do ano seguinte quela a que se referir o exerccio financeiro quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade, observados os demais preceitos legais") - v. Informativo 346. Entendeuse, tendo em conta o princpio constitucional que impe a prestao de contas no mbito da administrao pblica direta e indireta, que os tribunais de contas, embora detenham autonomia, como ordenadores de despesas, possuem o dever de prestar contas a outro rgo, e, ainda, que o crivo feito pelo Poder Legislativo harmoniza-se com a Constituio Federal. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, que entendia
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caracterizada a afronta ao art. 75, o qual estende aos tribunais de contas dos Estados e dos Municpios o modelo de organizao, composio e fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio, cuja observncia obrigatria, bem como ao art. 71, ambos da CF, e Carlos Britto, para quem a omisso legislativa, quanto competncia do Congresso Nacional para apreciar as contas do Tribunal de Contas da Unio, fora voluntria, para que este no prestasse contas a nenhum rgo. ADI 1175/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, 4.8.2004.(ADI-1175) Tribunal de Contas do Par: Modelo Federal Com base no entendimento supracitado, o Tribunal julgou improcedente pedido de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON contra os artigos 92, XXX, e 122 da Constituio do Estado do Par, com a redao dada pela Emenda Constitucional 15/99, que atribuam competncia exclusiva Assemblia Legislativa para julgar as contas do Tribunal de Contas do Estado ("Art. 92 - da competncia exclusiva da Assemblia Legislativa:... XXX - Julgar, anualmente, as contas do Tribunal de Contas do Estado; Art. 122 - O Tribunal de Contas do Estado prestar suas contas, anualmente, Assemblia Legislativa, no prazo de sessenta dias da abertura da sesso legislativa"). Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Carlos Britto pelas mesmas razes acima mencionadas. ADI 2597/PA, rel. Min. Nelson Jobim, 4.8.2004.(ADI-2597) (j) Responsabilidade Solidria de Assessoria Jurdica (Informativo 475 MS-24584) Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que determinara a audincia de procuradores federais, para apresentarem, como responsveis, as respectivas razes de justificativa sobre ocorrncias apuradas na fiscalizao de convnio firmado pelo INSS, em virtude da emisso de pareceres tcnicojurdicos no exerccio profissional v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovao ou ratificao de termo de convnio e aditivos, a teor do que dispe o art. 38 da Lei 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emisso de parecer opinativo, possibilita a responsabilizao solidria, j que o administrador decide apoiado na manifestao do setor tcnico competente (Lei 8.666/93, art. 38, pargrafo nico: As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.). Considerou-se, ainda, a impossibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado
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de segurana, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder Judicirio, na hiptese de virem a ser declarados responsveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no TCU. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Crmen Lcia, que deferiam a ordem. MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 9.8.2007. (MS-24584) (l) Parecer Jurdico e Responsabilizao (Informativo 475 MS24631) O Tribunal deferiu mandado de segurana impetrado contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuao do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriaes e acordos extrajudiciais para pagamento de precatrios e aes em andamento, inclura o impetrante, ento procurador autrquico, entre os responsveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audincia, para que apresentasse razes de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais j havia precatrio emitido, sem homologao pela justia. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou no da consulta tem influncia decisiva na fixao da natureza do parecer, fez-se a distino entre trs hipteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa no se vincularia consulta emitida; 2) a obrigatria, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou no, podendo agir de forma diversa aps emisso de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, no podendo o administrador decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. Ressaltou-se que, nesta ltima hiptese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de deciso, razo pela qual, em princpio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria tambm administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espcie, a fiscalizao do TCU estaria apontando irregularidades na celebrao de acordo extrajudicial, questo que no fora submetida apreciao do impetrante, no tendo havido, na deciso proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstrao de culpa ou de seus indcios, e sim uma presuno de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hiptese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)

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2.3.9. Jurisprudncia selecionada do Tribunal de Justia do Estado de Gois


(a) Reviso, pelo Judicirio, das decises dos Tribunais de Contas
"MANDADO DE SEGURANCA. TRIBUNAL DE CONTAS. COMPETENCIA. IMPUTACAO DE DEBITO. MEDIDA CAUTELAR. APROVACAO DAS CONTAS MUNICIPAIS PELA CAMARA MUNICIPAL. 1 - NAO TEM O PODER JUDICIARIO COMPETENCIA PARA REVER AS DECISOES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICIPIOS, NO QUE DIZ RESPEITO AO EXAME DAS CONTAS, RAZAO PELA QUAL NAO COMPETE A ESTE TRIBUNAL ANALISAR A MOTIVACAO DA IMPUTACAO DE DEBITO, FICANDO PORTANTO, A ANALISE DO ATO, ADSTRITA A EXISTENCIA OU NAO DE ILEGALIDADE QUANTO A SEU ASPECTO FORMAL. 2 (...). 3 - O JULGAMENTO DAS CONTAS MUNICIPAIS ANUAIS, POR PARTE DA CAMARA MUNICIPAL, EXIME O RESPONSAVEL APENAS DA RESPONSABILIDADE POLITICO-ADMINISTRATIVA, REMANESCENDO A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL, E ASSIM SENDO, PODE A CORTE DE CONTAS DOS MUNICIPIOS IMPUTAR DEBITO AO RESPONSAVEL PELAS CONTAS, SE VERIFICAR A EXISTENCIA DE DANO AO PATRIMONIO PUBLICO. SEGURANCA DENEGADA".(MS 8599-2/101 Rel.: DES MATIAS NEGRY, em 23/05/2000)

b) Sustao de contratos e competncia dos Tribunais de Contas


"MANDADO DE SEGURANCA. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REFEICOES FIRMADO PELA IMPETRANTE COM A COMURG. RESOLUCOES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICIPIOS DECLARANDO-O NULO. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE COMPETENCIA DO TCM PARA INVALIDAR CONTRATO RESULTANTE DE LICITACAO. 1 - SENDO O CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA PRINCIPIOS ENCARTADOS NA CONSTITUICAO FEDERAL (ART. 5, LV) E, AINDA, DISPONDO O 3 DO ART. 49, DA LEI N 8.666/93, QUE, 'NO CASO DE DESFAZIMENTO DO PROCESSO LICITATORIO, FICA ASSEGURADO O CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA', NAO TENDO O TCM, POR OCASIAO DO REGISTRO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REFEICOES FIRMADO PELA IMPETRANTE COM EMPRESA PUBLICA, FACULTADO AQUELA OPORTUNIDADE DE DEFESA, E INEGAVEL O CERCEAMENTO DE DEFESA EM RELACAO AO DIREITO DA IMPETRANTE, O QUE LHE AUTORIZA A CONCESSAO DA IMPETRACAO, POSTO QUE VIOLADO O SEU DIREITO LIQUIDO E CERTO DE DEFESA. 2 - ADEMAIS, O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICIPIOS NAO REUNE COMPETENCIA PARA INVALIDAR OU ANULAR PROCESSO DE LICITACAO, NEM AINDA ANULAR OU INVALIDAR O CONTRATO RESULTANTE DA LICITACAO, JA QUE AS
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CORTES DE CONTAS SAO APENAS ORGAOS AUXILIARES DOS PODERES LEGISLATIVOS, SENDO QUE, NO CASO DOS MUNICIPIOS, FUNCIONAM COMO AUXILIARES DAS CAMARAS MUNICIPAIS. SEGURANCA CONCEDIDA" . (MS 8924-5/101, Rel. DES NOE FERREIRA)

c) Envio, pelo Prefeito, de cpia dos balancetes devidos ao TCM Cmara Municipal
"APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANCA. REMESSA DE BALANCETES A CAMARA MUNICIPAL. DEVER DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. I - A CONSTITUICAO DO ESTADO DE GOIAS, NO SEU ART. 77, INCISO XV, DETERMINA SER DA COMPETENCIA DO PREFEITO O ENVIO, A CAMARA MUNICIPAL, DE COPIAS DOS BALANCETES E DOS DOCUMENTOS QUE OS INSTRUEM, CONCOMITANTEMENTE, COM A REMESSA DOS MESMOS AO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICIPIOS, CARACTERIZANDO A SUA RECUSA OU OMISSAO, INJUSTIFICADA, ABUSO DE PODER, FERINDO, POR CONSEGUINTE, DIREITO LIQUIDO E CERTO DO PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (DUPLO GRAU DE JURISDICAO - 9763-3/195 Rel. DES. ROGERIO AREDIO FERREIRA)

Professores: Frederico Telho/ Sandro de Abreu

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Direito Administrativo

BIBLIOGRAFIA ESPECFICA INDICADA


MILESKI, Hlio Saul. O controle da gesto pblica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; FARIAS, Mrcia Ferreira Cunha. Controle de constitucionalidade no Tribunal de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, 2002, v.28. p. 35-76; PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. O controle de constitucionalidade e as Cortes de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal. 1992, v.18; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdio e competncia. Editora Frum: Belo Horizonte, 2003. ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005.

BIBLIOGRAFIA
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito das obrigaes: parte especial, vol.6. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Lmen Jris, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21.ed. So Paulo: Malheiros, 1996. TELHO, Frederico Leonardo Mendona. Responsabilidade civil do Estado e (im)possibilidade de se demandar diretamente o agente pblico. In: INSTITUTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DE GOIS (IDAG); MOTTA, Fabrcio (Org.). Direito pblico atual: estudos em homenagem ao Professor Nlson Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 185-209.
Professores: Frederico Telho/ Sandro de Abreu 217