Positivismo jurdico Origem: Wikipdia, a enciclopdia livre.

O Positivismo jurdico uma doutrina do direito, que considera que somente Direito aquilo que posto pelo Estado, sendo ento esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforos sejam voltados reflexo sobre a sua interpretao. A sua tese bsica afirma que o direito constitui produto da ao e vontade humana (direito posto, direito positivo), e no da imposio de Deus, da natureza ou da razo como afirma o Jusnaturalismo. Segundo o positivismo jurdico, seria o direito moderno (positivo) algo imposto por seres humanos para fins humanos e gente de pesssoas (aspecto teleolgico). A maioria dos partidrios do positivismo jurdico defende tambm que no existe necessariamente uma relao entre o direito, a moral e a justia, visto que as noes de justia e moral so relativas, mutveis no tempo e sem fora poltica para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurdicas. Muitos filsofos e tericos do direito adotaram o positivismo jurdico, entre os quais se destacaram John Austin, fundador da tradio acadmica do positivismo jurdico em 1830, Hans Kelsen, que no incio do Sculo XX lana a Teoria pura do Direito, principal obra sobre o positivismo jurdico, e ainda Herbert Hart, autor de O conceito de direito. Em 1950, H. L. A. Hart, principal positivista jurdico da modernidade, lana os fundamentos principais do positivismo jurdico:

As leis so fruto dos comandos de seres humanos. No existe vnculo necessrio entre direito e moral, ou entre o direito como ele e como deveria ser. A anlise dos conceitos jurdicos deve ser distinta de preceitos histricos, sociolgicos e quaisquer outros. O sistema jurdico um sistema lgico fechado, onde as decises jurdicas corretas podem ser inferidas, por meios lgicos, a partir de regras jurdicas predeterminadas sem referncia a objetivos sociais, polticos ou morais. Os juzos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmaes de fatos, por meio de argumentao racional, evidncia ou prova.

Na atualidade, h um vasto debate sobre o positivismo jurdico, havendo muitas correntes positivistas assim como muitos crticos dessa teoria (jusnaturalistas, moralistas)

Hans Kelsen e o Juspositivismo

Eduardo Telischewsky Bacharel em Direito da Unisinos. Inserido em 15/6/2006 Parte integrante da Edio no 183 Cdigo da publicao: 1352 O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o Juspositivismo, infelizmente caluniado de ter sido o destruidor da Cincia jurdica, de ter sido fundamentador das ditaduras do Sculo XX, em principal a ditadura nazista. Porm isto no verdade. Hans Kelsen foi vtima do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei no toma em conta raa ou religio, e que proposio jurdica no tem significao autoritria, o que revela que as duas mximas do nazismo so repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e que evitar a guerra no seja prioridade do Direito, o Direito tende a paz. Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idnticos. Pela teoria do Jusnaturalismo nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois possvel transcender, atravs da utilizao da Jurisprudncia que um legado jusnaturalista romano. O Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este no observado, e vice-versa, pois quando tornase ultrapassados e inviveis os textos legais, recorre-se Jurisprudncia. As Leis de Nrnberg apenas por nome e por denominao existiram como 'Leis,' pois que, na realidade, constituram-se crimes. Tal como Kelsen observa, Lei de carter geral no Lei, pois no faz uma conexo de atos, assim como Hans Kelsen observou e teorizou que o homem s socialmente livre se socialmente responsvel, e no est submetido a Lei da causalidade, mas somente imputao. Alm de tudo, Direito Direito, Direito no anti-Direito, isto , no se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurdica por fatos causados por entes anti-jurdicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do sculo XX. Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a valores, no que se refere a neutralidade - tal como o Smbolo da Justia e da Neutralidade, simbolizado pela pessoa de olhos vendados e a Balana - Themis e Minerva -, pois as observaes que refletem as emoes e volies do jurista podem contaminar uma norma jurdica. O racismo, por exemplo, um valor negativo. Para Kelsen uma conduta conforme uma norma possui um valor positivo, e uma conduta contrria a norma possui um valor negativo. Ademais Hans Kelsen no rejeitou Axiologia, apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de Axiologia relativa.

Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porm no desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier, o fato do Direito ser valorado somente de modo relativo e no de modo absoluto pela Moral, pois h vrios sistemas morais, a saber, de cada nao ou etnia. O que repelido por Hans Kelsen a existncia de uma Moral absoluta que, segundo ele, incompreensvel pelo ser humano.

Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi vlido, ele no quis fazer significar que o nazismo praticou coisas benficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul von Hindenburg fora pressionado e coagido pela nobreza alem e pelos prprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em 1933 - foi vlido o regime nazista tanto que s pode ser julgado e punido - como foram julgados e punidos legalmente os nazistas atravs do Tribunal de Nrnberg - devido a atos e fatos vlidos. Por isto Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi vlido. Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado que apenas a fora no constitui um Estado de Direito, o que completamente o contrrio das ditaduras assassinas.

Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) defeso por Kelsen a reduo do Direito s normas, pois que esta reduo um preconceito de identificar o Estado somente Constituio para a produo de normas jurdicas, pois Hans Kelsen tambm considera atos administrativos, negcios jurdicos e decises dos Tribunais, e que o poder legislativo no possui o monoplio de criao jurdica; e alm disto Kelsen disse que os juzos jurdicos pelos quais nos devemos conduzir de determinadas maneiras em sociedade no podem ser reduzidos a afirmaes sobre fatos presentes ou futuros do Ser. Portanto Kelsen no reduz o Direito s normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudncia, e no visou somente leis. Hans Kelsen defende e a favor da Teoria Monista, observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente diferente e independente do Direito, isto , faz de ordem e comunidade coisas independentes e diferentes, quando, pelo Monismo, devem ser unas e unidas. Inexiste em obra alguma de Hans Kelsen o termo pirmide ou Pirmide hierrquica normativa, segundo estudos do autor deste artigo. Portanto a Pirmide de Kelsen uma fico de seu aluno Adolf Merkl. Hans Kelsen em vrias de suas obras critica o filsofo Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categrico deste, do preceito aja de modo que seu agir torne-se uma lei universal, pois qualquer agir mau poderia se tornar lei universal; e da idia de Kant do valor moral absoluto. A teoria do Dever ser de Kelsen distinta da teoia do Ter de de Kant. Portanto Hans Kelsen no constitui-se jurista neokantiano. A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira Constituio, e de estar em harmonia com o universo, o que uma teoria hipottica, que foi modificada por Kelsen como teoria fictcia, pois o autor, em sua

obra pstuma, estendeu tal Teoria da norma fundamental jurdica para uma norma fundamental religiosa. Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto , evitar ideologias e interesses absolutos sobre o Direito, e no como erroneamente se compreende que ele visou a supremacia do Direito sem relaes com tudo, portanto ele no se constitui jurista e doutrinador radical como muito compreendido equivocadamente. E o juspositivismo teoria jurdica e no antijurdica. Direito positivo proferido pelos profissionais dos poderes estatais humanos no tem finalidade de desumanidades ou anticientificidades. (Elaborado em junho/2006)

Jusnaturalismo e Juspositivismo Jusnaturalismo e Juspositivismo Como vimos no post anterior (o que direito?), o homem sempre seguiu regras, seja social, moral ou jurdica, ele sempre se guiou atravs de regras de condutas, hoje vamos falar das duas correntes em que o direito divide-se que so elas: a corrente do jusnaturalismo e a corrente do juspositivismo. A corrente do jusnaturalismo defende que o direito independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justia. O direito natural universal, imutvel e inviolvel, a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza. Ao contrrio do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a corrente juspositivista (juspositivismo) acredita que s pode existir o direito e conseqentemente a justia atravs de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que so todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermdio do Estado. O direito positivo aquele que o Estado impe coletividade, e que deve estar adaptado aos princpios fundamentais do direito natural. Veja as principais diferenas entre o jusnaturalismo e o juspositivismo:

JUSNATURALISMO Leis superiores Direito como produto de ideias (Metafsico) Pressuposto: Valores Existncia de leis naturais

JUSPOSITIVISMO Leis impostas Leis como produto da ao humana (emprico-cultural) Pressuposto: o prprio ordenamento positivo Existncia de leis formais

E para finalizar esse post devo dizer que a corrente predominante atualmente a corrente do juspositivismo.

Qual a diferena entre jusnaturalismo e juspositivismo?

3 anos atrs Denuncie

Man Sage Melhor resposta - Escolhida pelo autor da pergunta O jusnaturalismo moderno inicia sua formao a partir do sculo XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teolgico em que se formou e desenvolveu. Na fase jusnaturalista, os princpios ocupavam uma funo meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou no s diretrizes dos princpios), mas sem qualquer eficcia sinttica normativa. Nesta fase os princpios jurdicos eram situados em esfera metafsica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justia, cuja eficcia se cinge a uma dimenso tico-valorativa do Direito. Tamanha foi a influncia histrica da escola jusnaturalista que, j no sculo XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superao histrica do naturalismo. Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgao dos Cdigos, principalmente do Napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. (8) (9)" Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretenso de criar uma Cincia Jurdica com objetividade cientfica e caractersticas similares das conferidas s Cincias Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inser-los em compartimentos estanques para fins cientficos (10). Em ralao aos princpios, que objeto do singelo estudo, sua funo era meramente subsidiria, por conta de uma norma antilacunas clssica em todos os ordenamentos romano-germnicos. No que se reconhecesse a normatividade dos princpios neste sistema jusfilosfico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso no se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era to caro ao juspositivismo, optou-se pela adoo de uma aplicao diferida dos princpios somente como forma de soluo das lacunas, a saber: no so os princpios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competncia ao julgador para aplic-los.

Destarte, para os positivistas os princpios tinham funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo to somente para suprir os vcuos normativos que as leis, por ventura, no lograram perfazer. O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. por isso que Ana Paula Barcelos e Lus Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itlia. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados: Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. (11) A queda do Positivismo coincide com uma poca em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimenso superior necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que no sempre que a lei legtima, ou seja, que a norma corresponde vontade social. A estimao exasperada lei fria, conseqentemente, passou a granjear justas crticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relao entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, bvio, a norma jurdica (Miguel Reale e outros). No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacncias, as mesmas idias-base. Era o incio do ps-positivismo jurdico. A nova fase passou a atribuir maior importncia no somente s leis, mas aos princpios do direito. E os princpios, analisados como espcies de normas, tinham, ao contrrio das regras, ou leis, um campo maior de abrangncia, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem. No ps-positivismo, os princpios jurdicos deixam de possuir apenas a funo integratria do direito, conquistando o status de normas jurdicas vinculantes. Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa lio, a qual, no obstante sua extenso, julgamos pertinente a transcrio, at para efeito de concluso do presente tpico: A superao histrica do Jusnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acercado do Direito, sua funo social e sua interpretao. O Ps-Positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios

e regras, aspectos da chamada Nova Hermenutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios sua incorporao, explcita um implcita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. Fonte(s): http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.as