1.

Introduccin El objetivo esencial de la llamada teora de la antijuridicidad, consiste en el anlisis de los requisitos y condiciones bajo las cuales una conducta tpica resulta contraria al orden jurdico. Sin embargo no hay que perder de vista, que si bien la adecuacin de la conducta a uno de los tipos legales, formara una suerte de presuncin de lo ilcito penal, no configura aun la presencia de un injusto, puesto que la citada presuncin de ilicitud se desvanece ante una normativa que permita la comisin de un hecho tpico. En otras palabras el hecho tpico no resulta antijurdico frente a la presencia de una causa de justificacin que constituye un permiso que otorga el ordenamiento jurdico a fin de realizar el tipo legal. Consecuencia de lo expresado resulta que una accin tpica es antijurdica en tanto, no resulte amparada por una causa de justificacin, que sin eliminar la tipicidad de la conducta no podra resultar contara al ordenamiento jurdico ya que su realizacin resulta amparada por l. De lo antedicho se desprende la existencia de permisos o autorizaciones que concede el orden jurdico a fin de realizar una conducta prohibida u omitir un comportamiento impuesto por la norma, estas autorizaciones constituyen sin lugar a dudas la base sobre la cual se asientan las llamadas causas de justificacin. 2. Caracteres y fundamento de las causas de justificacin Ante todo pensamos que para realizar un anlisis jurdico del tema como el que intentamos en este estudio, resulta imprescindible recordar algunas cuestiones bsicas pero no por ello menos importantes. En primer lugar necesario es tomar en cuenta que la funcin indiciaria de la antijuridicidad propia de la tipicidad cede ante la llamada adecuacin social. La cuestin se centra en el hecho que un comportamiento tpico resulta ser solo el que est fuera del orden social. No participamos de la tesis que incluye a los llamados tipos abiertos como carentes de la funcin indiciaria de la antijuridicidad, pues entendemos que una vez interpretado un texto al tipo penal, cierra el tipo, esto es contiene los elementos necesarios a fin de indicar la antijuridicidad de la conducta. Dentro del marco aludido no podemos dejar de mencionar la llamada teora de los elementos negativos del tipo, aunque con pocos difusores la teora indicada identifica tipicidad con antijuridicidad tipificada. En apretada sntesis los seguidores de est tesis afirman que en la composicin del tipo convergen elementos positivos y elementos negativos que consisten en la ausencia de causas de justificacin, sobre la base de lo cual nocabria ninguna diferencia entre conducta atpica y justificada. Asimismo la tarea de examinar la antijuridicidad solo tiene razn si ha quedado establecida la tipicidad de la conducta. Cabe, entonces examinar el fundamento de este permiso o autorizacin que concede el orden jurdico para estos casos excepcionales, en el sentido expuesto conceptuamos mas que atinadas las palabras de Dohna quien ensea," no es antijurdica la accin que constituye un medio adecuado para alcanzar el fin de la convivencia que el Estado regula." Respalda est afirmacin una innegable realidad, el derecho es fundamentalmente una ordenacin objetiva de la vida, que trata de regular la convivencia ordenada de los ciudadanos, por lo que en principio y como excepcin otorga estos permisos a fin de evitar se produzca la lesin o peligro de un bien jurdico que goza de su proteccin. Por lo expresado, concluimos afirmando, toda causa de justificacin contiene una autorizacin para la realizacin de una accin tpica. >Esta autorizacin o permiso abarca no solo al autor de la conducta tpica sino que se extiende a los participes. Consideramos que para el obrar justificado es necesario tener conocimiento de las circunstancias que dan fundamento a la justificacin, esto es del llamado elemento subjetivo de la justificacin. En este marco se hace necesario destacar la evolucin de la doctrina cientfica en materia de la justificacin.

En efecto dentro de la evolucin dogmtica de referencia se ha cuestionado que la justificacin tenga efectos generales, por el contrario se afirma hoy que resulta imperativo distinguir la justificacin general, de la justificacin penal propiamente dicha, consecuencia est ltima del llamado principio de proporcionalidad, as conforme esta visin en el derecho penal tendra que aceptarse como causa de supresin la ilicitud penal de aquellos casos en los que aunque el hecho no resulta conforme al orden jurdico, su antijuridicidad no reviste una gravedad proporcionada a la proyectada para legitimar la utilizacin de los efectos jurdicos ajustados al derecho penal. 3. La legtima defensa La doctrina moderna fundamenta la defensa necesaria en dos pilares a saber, la proteccin del individuo y la necesidad de que prevalezca ante todo, el orden jurdico. En palabras de E. Bacigalupo " el derecho no necesita ceder ante lo ilcito". Esta facultad reconocida en la actualidad por el derecho vigente, deviene de reciente evolucin. Precisamente respecto de la proyeccin histrica del instituto, creemos puede resumirse as. La Carolina, otorga un derecho limitado a la defensa necesaria en el caso que se trate de agresiones con armas, a la vida o integridad corporal, mas tarde este derecho se va extendiendo a la defensa de otros bienes jurdicos, siempre dentro de los limites de la proporcionalidad. Recin en la poca de la Ilustracin se admiti la defensa necesaria frente a toda agresin antijurdica. En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legitima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina cientfica, tomamos palabras del autor Jimnez de Asa," La legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla. 4. La agresin Ante todo, se trata de repeler la amenaza de un bien jurdicamente protegido los autores en general refieren a la necesidad imperativa y limitativa de la conducta humana como nica idnea para la amenaza del bien jurdico, si bien esto parece una obviedad puede despertar algn inters el caso de las personas jurdicas. En contra de una opinin extendida en el derecho privado, -de la misma manera en el derecho penal anglosajn, que en su corporate crime se revela aceptando la responsabilidad criminal de estos entes-entendemos junto con la mayora de la doctrina cientfica la incapacidad de las personas jurdicas para actuar en el derecho penal-societas delinquere non potest- al menos dentro de este marco. Por lo que juzgamos no se puede actuar en defensa necesaria frente a la agresin de una sociedad annima, sin embargo somos concientes de la existencia de ese derecho en el caso que se tratara de uno de sus integrantes en el supuesto se mantiene intacto el derecho de repeler actos antijurdicos. Particular cuestin merece la agresin producida por la conducta de un incapaz de culpabilidad, en el caso alguna parte de la doctrina cientfica no duda en apreciar la posibilidad de una limitacin en el ejercicio del derecho de defensa por lo que el agredido debera utilizar todos los medios a su alcance a fin de eludir la agresin antes de hacer uso del derecho de defensa. En principio compartimos esta limitacin, con diferente fundamento y sostenemos que el principio de racionalidad del medio empleado juntamente con el de necesidad de defensa, es til a fin de dar sustento en todos los casos al derecho de repeler la agresin, lo contrario nos conduce a una teorizacin que no condice con la funcin de proteccin del individuo que en este marco debe cumplir el derecho. En conclusin hallamos valida la defensa legtima cuando la agresin proviene de un inculpable, Roxin trae un ejemplo en la direccin que prendemos " si una persona resulta agredida por unos adolescente pendencieros, est indicado a efectos preventivosgenerales reconocer su defensa como legitima, el agredido no puede saber si posteriormente en el transcurso del proceso penal se les reconocer o no a los jvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto ha de ser indiferente para su derecho de legtima defensa.". Por esto afirma el mismo autor, "la legtima defensa debe afirmar su derecho frente al injusto y no solo frente a la culpabilidad."

No constituye una agresin antijurdica la tentativa inidnea, en funcin de la ausencia de necesidad de proteccin, en contra Jakobs quien equipara el peligro aparente provocado imputablemente por la vctima de la intervencin, al de una agresin real. Cabe destacar respecto de la antijuridicidad de la agresin que ella debe suponer necesariamente tanto un desvalor de accin como un desvalor de resultado, por lo que s la agresin resulta amparada, por una justificante no estar presente ni el desvalor de accin ni de resultado. De lo precedentemente expuesto deducimos la imposibilidad de recurrir a la defensa necesaria en los casos de estado de necesidad justificante, ni tampoco cabe en caso de que resulte la agresin amparada por el consentimiento, en fin en todos los casos en que se encuentre ausente el desvalor de accin y resultado en la agresin. Ensea Zaffaroni, resulta de vital importancia para razonar la agresin como antijurdica el hecho de que afecte bienes jurdicos sin derecho, continua expresando el autor, "la exigencia de antijuridicidad de la agresin no implica en modo alguno la de su tipicidad, ya que la antijuridicidad puede emerger de cualquier parte del orden jurdico". Se debate en doctrina, si corresponde considerar la omisin propia como una agresin posible de legitima defensa, Roxin, plantea el supuesto del automovilista que se niega a llevar a un centro de asistencia a la vctima de un accidente, y se pregunta se lo puede obligar a golpes? en este punto la doctrina cientfica est dividida, un sector entiende que la omisin propia puede ser positivamente creadora de dao al derecho ajeno, el catedrtico de Munich, adopta un temperamento moderado al resolver el planteo afirma "se puede emplear una violencia mesurada en el caso del automovilista para salvar al accidentado, empero la misma se regir por los principios de ponderacin del estado de necesidad" Respecto de esta cuestin, puede considerarse que la doctrina argentina clsica entenda que la agresin deba necesariamente consistir en la utilizacin de vas de hecho, por oposicin hoy es mayora la doctrina cientfica que acepta que la agresin puede consistir tanto en una comisin como en una omisin aunque en verdad se le otorgue mayor posibilidad a la eventualidad de agredir mediante omisin impropia, criterio que compartimos. En lo que hace al requisito que se trate de una agresin actual e inminente, no merece mayores comentarios, solo basta precisar que al terminar la agresin se extingue el derecho de defensa. Por lo dems la locucin agresin actual, revela que se est llevando a cabo o prosigue. La inminencia, refiere la cercana respecto del momento en que da comienzo la agresin. 5. La racionalidad del medio Otro aspecto a subrayar, es el referido a la racionalidad del medio empleado en el supuesto dice con acierto Nino, se trata de una comparacin de las diferentes actividades, no de comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el agredido. Se trata entonces, de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado. Diferente posicin adopta Zaffaroni, para quien la racionalidad representa solo un correctivo que cumple la misin de limitar la defensa. De claridad meridiana resulta el pensamiento de Rivacoba y Rivacoba cuando afirma "el requisito de racionalidad fue entendido en el sentido de que no se debe proceder con rigor en la aplicacin de la eximente, no a de exigirse, una proporcin exacta y matemtica entre el ataque y la defensa, ni debe perderse de vista la situacin subjetiva del defensor, por ltimo agrega el autor, el concepto de necesidad racional debe ser apreciado por los tribunales, lo que solo ellos pueden oportunamente calificar". Vinculado a la cuestin surge el tema referido a la necesidad de defensa. La tesis ha merecido el anlisis del - BGH GA 1956,49- quien expresa, "el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause el mnimo dao al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daos a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que est legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminacin del peligro." Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es as en funcin de la absoluta preeminencia del derecho frente al injusto. No se pretende en lo mas mnimo exacerbar la cuestin a limites insospechado por el contrario, somos conciente de la existencias de parmetros ticos, ante los cuales se precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta proporcionalidad.

De lo expuesto convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se utilice el medio ms benigno posible, siempre y cuando permita obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurdicos del agredido. 6. Bienes objeto de defensa No plantea debate alguno considerar como defendibles todos los bienes jurdicos, al menos en principio, tampoco se exige exclusivamente la tutela penal de los bienes que pueden dar lugar a defensa necesaria. En otras palabras, es suficiente que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento jurdico-penal. No compartimos el criterio por cierto mayoritario en el sentido de no tolerar la legitima defensa del Estado, por el contrario sostenemos con Zaffaroni la viabilidad, no solo en la defensa de derechos subjetivos del Estado, sino en lo que tiene que ver con la subsistencia misma de Estado. No deja de resultar acorde con las legislaciones de Amrica Latina el planteo de Soler, quien en su Derecho Penal Argentino, sostiene que la cuestin a resolver no consiste en sintetizar algunos bienes para luego declarar la necesidad de estos de ser defendidos sino en la proporcionalidad, necesidad o racionalidad de la defensa. "En los pases latinos prospera el criterio segn el cual esa proporcionalidad no debe referirse exclusivamente a la gravedad del ataque, sino tambin a la naturaleza e importancia del bien que se tutela. Es verdad que en principio nadie puede ser obligado a sufrir un dao injusto por el solo hecho de que este sea resarcible, no se trata de sancionar semejante principio sino de optar entre dos males a objeto que la grave facultad de tutelar privadamente los derechos corresponda a un motivo realmente grave, entindase bien siempre que la evitacin de un pequeo mal solo pueda lograrse con una medida extrema. Es perfectamente posible que un sujeto no tenga mas posibilidad de impedir que en un carnaval lo mojen sino apelando a sus armas quin juzgara que hiri o mato en legtima defensa? Quin dudara en cambio que obra en legtima defensa si sale del paso con unas cuantas palabrotas intimidantes o injuriosas? " Resaltan de las afirmaciones del Maestro, su alejamiento con la corriente de pensamiento alemana, en la que, la medida de la reaccin estaba dada por la gravedad del ataque, en otras palabras el bien jurdico cualquiera sea poda ser defendido sino existe otro medio para hacerlo, incluso con la muerte del agresor. Para dar sustento terico a esta afirmacin la doctrina cientfica haba recurrido a la distincin entre defensa necesaria y los casos que pueden considerarse como una molestia, en los cuales no est presente el estado de necesidad. 7. La falta de Provocacin La falta de provocacin suficiente, de parte del defensor nos coloca en la posibilidad -que buena parte de la doctrina reconoce- de aceptar el llamado exceso en la causa y el pretexto de legtima defensa. Sin embargo no podemos dejar de hacer notar, la confusin que ha generado el tratamiento de est cuestin. Tanto es as que en los ltimos proyectos de reforma del Cdigo Penal Argentino se ha propuesto suprimir este requisito del texto legal - el mismo ya ha sido eliminado de alguna legislacin cito verbigracia la ley de Costa Rica. En pocas palabras la mayor dificultad reside en lo complejo que resulta escindir la llamada falta de provocacin de la agresin ilegitima. Jimnez de Asa fue quien identifica este requisito de falta de provocacin con el hecho de que quien se defiende no debe a su vez haber desencadenado una agresin ilegitima que determine la reaccin de la vctima.-mas tarde se retract. En este orden de ideas resulta paradigmtica la opinin de Sebastin Soler, en efecto el destacado jurista argentino no acepta la tesis de identificar la falta de provocacin suficiente de quien se defiende, con agresin ilegitima anterior de quien se defiende dice al respecto - Derecho penal Argentino tomo I-esta tesis presenta la deficiencia de interpretar la disposicin exactamente de la misma forma en que habra de ser interpretada si el tercer apartado del inciso no existiera y como en otros cdigos los nicos requisitos de la legtima defensa fueran los dos que la doctrina reconoce agresin y necesidad, puesto que provocacin suficiente no otra cosa quisiera decir que agresin. En consecuencia en palabras del autor antes citado para hacer lugar a la justificante es necesario que el defensor adems de no haber sido agresor no resulte provocador.

De la misma manera ensea Soler, que no resulta correcto afirmar que siempre que haya habido provocacin, no puede haber defensa necesaria, ser imprescindible que sea suficiente no a efecto de justificar la reaccin de quien se defiende sino para excusarla, es el caso de quien habiendo provocado suficientemente la agresin repele una reaccin en exceso del provocado. En este orden de ideas pensamos no resulta desacertado en principio interpretar el requisito de falta de provocacin suficiente, como excluyente de la defensa necesaria, cuando del defensor hubo una agresin ilegitima preliminar. Tambin entendemos, que la legislacin argentina niega la autorizacin de defenderse a quien ha resultado ser el provocador de la agresin. Abonamos que nadie esta obligado a soportar lo injusto, empero siempre que no haya provocado la reaccin al injusto del otro con su propio proceder, esto es con provocacin suficiente, en funcin de que el derecho desvalora esta conducta de forma tal que hace caer el derecho de defensa legtima. En relacin con lo suficiente de la provocacin afirma Zaffaronia suficiencia depender de dos caracteres uno positivo y otro negativo. El carcter positivo esta dado por la previsibilidad del desencadenamiento de la agresin, es decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresin en forma determinante, luego agrega esta previsibilidad debe estar dada de forma tal que la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta. El carcter negativo de la suficiencia, continua el autor, se deriva tambin de su propio fundamento, la suficiencia de la provocacin es un criterio tico-jurdico que excluye del mbito de la justificante la conducta que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto. Dentro de este marco de referencia consideramos acertado resaltar, que a fin de ponderar lo suficiente de la provocacin, no cabe la posibilidad de fijar un catalogo de pautas genricas, puesto que precisa de la valoracin del caso concreto que deber juzgar el sentenciante. Por lo dems compartimos el pensamiento de Zaffaroni, cuando afirma, no puede hablarse de exceso en la causa, el exceso en las eximentes no debe confundirse con el esquema de eximentes incompletas del cdigo espaol - que analizaremos a continuacin- en consecuencia no puede compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes del cdigo espaol, con el artculo 35 del cdigo penal argentino, que para una mejor comprensin transcribo a continuacin. "El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado por la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. " En la legislacin espaola constituye un requisito especfico de la defensa legtima, la falta de provocacin suficiente - Art. 20, 4to requisito-. Ahora bien una corriente cientfica que bien podemos considerar dominante entiende, que este requisito no resulta fundamental, ya que si el mismo es el nico que no est presente cabe la posibilidad de la atenuacin de la eximente incompleta. De este modo viene a colacin el pensamiento de Luzn Pea, quien afirma, concurre provocacin suficiente cuando la misma hace desaparecer la necesidad de defensa del derecho por el provocador, lo que a juicio del autor, solo puede acaecer en la ria mutuamente aceptada o el duelo en tal caso los participantes renuncian a la proteccin del orden jurdico por lo que no pueden aparecer legitimados para defenderlo. Consecuentemente de los casos que cita el autor est ausente tanto la provocacin suficiente, tanto como la necesidad de defensa. Asimismo entendemos que cualquier interpretacin de esta regla excluira de la defensa necesaria la llamada provocacin intencional, es decir la que produce el sujeto con el fin de determinar a la agresin de parte del provocado y as actuar en defensa propia, en casos como el reseado la doctrina alemana excluye la posibilidad de legtima defensa justificante. Esta y otras cuestiones, que mereceran un tratamiento pormenorizado que excede con creces el objetivo propuesto en el presente trabajo, nos llevan a considerar que l termino provocacin suficiente podra sin desmedro de los textos legales ser reemplazado por provocacin adecuada.

Recurrimos en ayuda del Tribunal Supremo Espaol, cuando exige la adecuacin de la provocacin en orden a explicar la reaccin mediante la agresin. En este sentido un sector de la doctrina cientfica sostiene que la provocacin excluye la defensa legtima si es justa la reaccin, es decir debe resultar una agresin ilegitima que habilite como defensa necesaria la reaccin del provocado. En Espaa se rechaza la defensa necesaria si la provocacin es imprudente. En el caso de ser intencional se niega la eximente incompleta. Muoz Conde refiere al tema en anlisis de esta forma respecto de la falta de provocacin suficiente de parte del defensor, una interpretacin estricta del requisito puede llevar a la injusta conclusin de que cuando la agresin es consecuencia de una previa provocacin del que luego se defiende de ella, en ningn caso cabe apreciar legtima defensa. Juzga el autor citado, que tal interpretacin podr conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoc la agresin. Continua diciendo, el Cdigo habla de provocacin suficiente, y de acuerdo con una correcta interpretacin de este trmino, habr que entender que solo cuando la agresin es la reaccin normal a la provocacin de que fue objeto el agresor se podr denegar la legtima defensa -Teora General del Delito -. En conclusin sustentamos -completando nuestro argumento - el derecho de defensa necesaria, para repeler un ataque antijurdico, no se le debe negar al autor por el solo hecho de haber provocado el ataque. Si bien en este caso sus medios de defensa resultan estrictamente limitados, corresponde se adopten medidas estrictas a fin de evaluar la necesariedad del medio empleado cuando el ataque resulta provocado por el propio autor. 8. La defensa de terceros La principal consideracin que corresponde formular en el presente epgrafe tiene base legislativa, en efecto como quedo dicho en la defensa propia la exigencia pasa por la falta de provocacin suficiente de parte de quien se defiende, en tanto en la legitima defensa de terceros este requisito cede, en cuanto puede existir provocacin suficiente de parte del agredido, empero necesariamente debe ser ajeno a ella el defensor. En otras palabras el tercero defensor no debe haber participado de la agresin. Controvertida resulta la tesis relativa a la defensa del Estado, por nuestra parte hallamos factible situarla en el cumplimiento de un deber mas que como un caso de defensa legtima. De este modo la doctrina cientfica moderna distingue entre la defensa de la existencia del Estado y la de su rgimen poltico, con relacin a la primera se tolera la defensa necesaria, en relacin con la defensa del rgimen poltico del Estado se traduce la justificante como el cumplimiento del deber que corresponde a los mismos funcionarios. Autores como Zaffaroni admiten la posibilidad de que cualquier ciudadano intervenga en legtima defensa a fin de proteger el sistema democrtico de gobierno. El Cdigo argentino, se distancio de otros que en su momento distinguan entre defensa de terceros y de los parientes as el hoy derogado Art. 8 del Cdigo espaol en su inc. 5to. Estableca los requisitos exigidos para la defensa de la persona o derechos del cnyuge, ascendientes o hermanos, de los afines y consanguneos hasta el cuarto grado civil. En rigor en estos casos, se suprima el requisito de que no haya mediado provocacin suficiente. Requirindose adems que la accin defensiva no resultare producto de venganza o cualquier motivacin ilegitima. Es importante sealar que la ley Argentina excluye la situacin en la que ha precedido provocacin por parte del agredido de la que ha intervenido el tercero defensor. 9. El exceso en la legtima defensa Si en el curso de su accin el agente emplea una metodologa que exceda el marco de la necesidad es decir extendiendo su accionar mas all de lo tolerado para encuadrar en la justificante, se abra procedido con exceso de defensa necesaria.

Distinto el caso que el autor yerre en la necesidad de la accin defensiva, ya que en el presente marco la defensa es antijurdica y aquel se encuentra entonces en un error de tipo permisivo - legtima defensa putativa: el agente cree errneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de la defensa necesaria-. El Tribunal Supremo Espaol diferencia la llamada legtima defensa putativa y exceso putativo de legtima defensa, en el primer caso existira del autor la suposicin errnea de los requisitos de la eximente, en su lugar en el exceso putativo deviene solo la creencia errnea sobre la necesidad defensiva. Para nosotros el trato que merece la legtima defensa putativa es el del error sobre los presupuestos tpicos de una justificante considerando que en este caso excluye el dolo, si el error es vencible habr imprudencia, en caso de no serlo la accin es impune. Parte de la doctrina cientfica, considera que todo error sobre una causa de justificacin ser un error de prohibicin que solo atena o excluye la culpabilidad segn se trate de error vencible o invencible - la llamada teora estricta de la culpabilidad-. En la legislacin argentina no quedan dudas del marco en que se puede considerar el exceso de una conducta, as el Art. 35 del Cdigo penal refiere al que hubiera excedido los limites impuestos por la ley o por la necesidad. Por lo expuesto queda claro que para poder hablar de exceso, el autor del mismo debe haber actuado amparado por una justificante, esto significa que su obrar al inicio fue legtimo excediendo en el curso de su accionar esa misma legitimidad con la que comenz a obrar. De aqu que para poder hablar de exceso en la legtima defensa resulta esencial que haya habido legtima defensa. Continuando con el anlisis y conforme quedo dicho, en la legislacin Argentina el exceso resulta culposo, idntica solucin propone la legislacin italiana -Art.50- que resulta antecedente directo del Art. 35 del cdigo nacional. En general la doctrina clsica sostiene que el exceso da lugar a una causal de atenuacin o exclusin de la culpabilidad dejando inclume la antijuridicidad del obrar, dicha conclusin ha originado un debate en torno al grado de antijuridicidad. Al respecto Carlos S. Nino -Legtima Defensa- seala: La antijuridicidad, no es una propiedad del tipo sino que puede darse en diferentes grados, puede entonces una accin ser antijurdica, pero en grado menor que cuando se trata de una accin que causando el mismo dao no previene ningn mal. Esta disminucin de la antijuridicidad no depende de ningn estado mental del sujeto, ni el temor ni el error son aqu relevantes puesto que la antijuridicidad de una accin es puramente objetiva en un sistema penal liberal. Dado que la magnitud de la pena que se adscribe a una clase de acciones depende de su grado de antijuridicidad, la disminucin de sta respecto del caso que se toma como patrn implica necesariamente una atenuacin de la pena. Es clave en este punto examinar el porque de la naturaleza culposa del exceso tal como lo venimos haciendo, con el mismo objetivo expresa Laje Anaya y Laje Ros - defensa en legtima defensa-: Es acertado decir que el dao causado fuera de lo que dispone la letra b) - refiere al exceso en la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin- es ilcito, pero no es correcto ni mucho menos sistemtico sostener que subjetivamente ese dao proviene de un obrar doloso. En todo caso porque el sistema lo impone habr que ver y saber si la culpa queda descartada, si se dan las condiciones jurdicas para tenerla, para aceptarla, porque se dan las condiciones del sistema normativo, la imputacin no deber subir de grado. Una cosa es pasar el lmite de la justificante y entrar por ello en el exceso y otra sobrepasar los lmites del exceso. Una cosa es al respecto ignorar el verdadero estado de las cosas por una negligencia culpable y otra es obrar a sabiendas y con la intencin de daar los derechos de otro. En sntesis es culposo el obrar del agente que en legtima defensa causa un resultado que bien puede ser licito empero deviene antijurdico al final. Con brillantes los autores fundamentan lo culposo del exceso en la defensa necesaria, consecuencia de quien acta legtimamente en defensa de su persona o de sus derechos produce un resultado que finaliza siendo antijurdico.

Zaffaroni lo expone con meridiana claridad: es menos antijurdica la accin que comienza siendo justificada y pasa a ser antijurdica, que aquella que comienza y concluye siendo antijurdica. Cuadra destacar que en el supuesto existe menor desvalor de resultado y con el un menor contenido de antijuridicidad que fundamenta la punibilidad asimilada al delito culposo. Ya se ha visto que en la legislacin argentina - cdigo penal Art. 35- el exceso se resuelve en la culpa, el Cdigo Penal no prev expresamente ninguna forma de exceso impune a pesar de lo cual compartimos el criterio generalizado en doctrina en el sentido de sostener que, si la ley no prev la figura culposa la accin excesiva deviene impune. Por otro lado si la accin excesiva quedara impune por ausencia de culpabilidad estaramos frente a una causal de exculpacin. As las cosas cabe tener presente los pilares sobre los cuales se sustenta el exceso en la legislacin alemana, para dilucidar tal cuestin debemos buscar apoyo en el pargrafo 33 del Stgb alemn"Si el autor excede los limites de la legtima defensa por confusin temor o miedo, entonces no ser castigado". Se desprende del articulado que la extralimitacin de la legtima defensa debe ser por causa de confusin temor o miedo a efecto de no resultar aplicable el castigo. Consecuentemente de los efectos que se desprenden del pargrafo citado pensamos que es correcto considerarlo una causa de exculpacin. Lo tratado en el ltimo punto no debe detenerse all aunque no aspiramos a concluir in totun el planteo, cabra entonces esbozar algunas consideraciones adicionales. En primer lugar si con relacin a la normativa transcripta se busca la impunidad no advertimos el porque de su limitada aplicacin a supuestos de defensa necesaria -exceso fundado en miedo o confusin- sin extenderlo a los casos de exceso en el estado de necesidad. Adems si tenemos el pargrafo 33 StGB como causal de exculpacin nos preguntamos si no nos alcanza con el pargrafo 20 del mismo cuerpo legal, sin necesidad de recurrir al primero de ellos -Schmidhauser-. 10. El elemento subjetivo en las causas de justificacin La temtica que aborda el subttulo nos sita frente a una de las problemticas ms trascendentes como resulta la aceptacin o rechazo de parte de la doctrina cientfica de un aspecto subjetivo comn a todas las justificantes. Cierto resulta que ha comienzo del pasado siglo de la regla general resulta una sistemtica caracterizada por lo puramente objetivo de las justificantes que en una suerte de excepcin poda exigir la presencia de un componente subjetivo a fin de resultar eficaz, esta corriente cientfica viene de la mano de Mezger quien en 1924 produce un importante trabajo sobre los elementos subjetivos del injusto, con este esquema, que bien podra considerarse de regla-excepcin. La cuestin se modifica sustancialmente a partir de von Weber con quien por vez primera se intentar esbozar una tesis con el elemento subjetivo de justificacin en todos los -llamados por el finalismo- tipos permisivos. En la actualidad una corriente por cierto minoritaria sostiene que la problemtica se centra en la causa de justificacin en particular aceptando como quedo dicho que las causas de justificacin se tratan de forma objetiva. De esta forma las causas de justificacin cumpliran su objetivo y resultaran eficaces con total independencia de que el agente se percate o no de su existencia. Por otro lado un sector de la doctrina cientfica por cierto casi absolutamente mayoritario, sostiene la necesidad de un componente subjetivo para las causas de justificacin en general, as ser necesario un componente subjetivo de justificacin de carcter genrico y exigible en todo permiso a fin de obstaculizar el desvalor de accin propio de la conducta tpica. De los argumentos esgrimidos se desprende nuestra posicin, en efecto sostenemos que el autor no acta justificadamente sin el componente subjetivo que en la legtima defensa se resuelve en tener la voluntad de defensa.

La doctrina cientfica no es conteste a la hora de fundamentar los elementos subjetivos de justificacin. La cuestin merece particular importancia en funcin de las consecuencias jurdicas que devienen de las diferentes tesis. La doctrina alemana casi unnimemente proclama la necesidad de alinear la problemtica, formulando un paralelismo con una determinada concepcin del injusto, as tanto al desvalor de accin como al desvalor de resultado, se equivale en el momento de la justificacin a un valor de accin y de resultado. En otras palabras el rol que se le asigne tanto al desvalor de accin como al desvalor de resultado tendr una ingerencia directa sobre el componente subjetivo de justificacin, de tal forma la situacin de hecho debe ser conocida por el autor. Esta tesis se vincula estrechamente con la concepcin del llamado injusto personal. Seguida por buena parte de la doctrina espaola que a partir de una concepcin del injusto personal, resalta la concurrencia de un componente subjetivo en las causas de justificacin en general. En el mismo sentido se perfila la doctrina cientfica alemana que casi unnimemente afirma la existencia de un elemento subjetivo en todas las causas de justificacin. Contra esta posicin la doctrina italiana, quien de un modo razonablemente pacifico asigna un carcter puramente objetivo a las causas de justificacin, sobre la base de considerar que las causas de justificacin funcionaran con total independencia de que el agente se percate o no de su existencia. Encuentra esta tesis su fundamento en la propia legislacin - Art. 59 del Codice Penale-Las circunstancias que excluyen ... la pena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o por error las considera inexistentes. Por otra parte la doctrina cientfica es prcticamente unnime en rechazar la posibilidad de justificar totalmente al autor que procede sin voluntad de justificacin. De all que un sector estime que la nica solucin posible seria el tratamiento de estos casos como delitos consumados, ya que el autor procedi dolosamente en la produccin del resultado tpico. Sin embargo es justo sealar que en la doctrina penal mas reciente se afirma la tesis que vincula el elemento subjetivo de la justificacin con la punicin de la tentativa. La afirmacin se sustenta sobre la base de que estamos en representacin del ilcito empero el mismo esta objetivamente atenuado, por lo que estamos en presencia de tentativa, en virtud de la oposicin al mandato dado por el orden jurdico que caracteriza a la tentativa inidnea. De esta manera se proyecta la punicin a ttulo de tentativa de quien acta con desconocimiento de una situacin justificante poniendo en peligro o afectando bienes jurdicos. Sobre la base de las consideraciones precedentes no advertimos obstculo alguna a fin de aplicar este esquema al derecho argentino, la razn se centra en la punibilidad de la tentativa inidnea -art. 44 in fine del cdigo penal -. De igual forma cabra pronunciarse respecto del derecho positivo espaol que opta por la punibilidad de la tentativa inidnea. FUENTE: Carlos Alberto Bellatti. Especialista en Derecho Penal.