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ABOGADOS
BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, y más…
BOLETÍN INFORMATIVO
09 de Diciembre de 2008
NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MARTES 09 DE DICIEMBRE.
Reglamento del Decreto Legislativo que Aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público -
Privadas para la generación del empleo productivo
Se aprobó el Reglamento del "Decreto Legislativo N° 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones
Público - Privadas para la generación del empleo productivo" y dicta normas para la agilización de los
procesos de promoción de la inversión privada. (D.S. N° 146-2008-EF)
Aprueban el Reglamento de la Ley que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con
Participación del Sector Privado
Se aprobó el Reglamento de la Ley N° 29230, que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con
Participación del Sector Privado mediante la suscripción de convenios, para su adecuada aplicación.
El formato de convenio que se aprueba con la norma, es de carácter referencial, con excepción de
cláusulas referidas a la solución de conflictos y a la resolución del convenio e incumplimiento de
plazos, las mismas que podrían ser ampliadas. (D.S. N° 147-2008-EF)
Ley Nº 29287: Ley que modifica los artículos 354º y 359º del Código Penal relacionados
con los Delitos contra la Voluntad Popular
Artículo único.- Modificación de los artículos 354º y 359º del Decreto Legislativo Nº
635, Código Penal
Modifícanse los artículos 354º y 359º primer párrafo, adicionándose a este último el numeral
8), del Decreto Legislativo Nº 635, Código Penal, con los siguientes textos:
(…)
JUDICIALES
Nada Reseñable.
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe
“Esa información está disponible al público y son 33 tomos los que comprenden este expediente
sobre la solicitud de renovación de la concesión”, agregó. Dijo que una vez que se reciban todos los
comentarios al pedido, se procederá a evaluar la solicitud de Telefónica junto al informe remitido por
el regulador y, con ello, se podrá emitir una decisión final.
Por su parte, Cornejo anunció que su gestión buscará adelantar el cumplimiento de algunas metas
para su sector y se comprometió a que todas las capitales de distritos en Perú tendrán acceso a
servicios de telecomunicaciones en el año 2010. “Tenemos metas bastante ambiciosas que ya
estaban en marcha pero queremos adelantarlas, el sector se había propuesto al 2011 que no haya
capital de distrito que no esté comunicada con telefonía móvil, telefonía fija o Internet, pero me
propongo que eso ocurra en el 2010”, dijo.
Mencionó que esa será una buena noticia para millones de peruanos y sobre todo para los más
pobres, ya que con ello podrán lograr su acceso al mercado económico. También comentó que entre
agosto del 2006 y noviembre del 2008 se han implementado 12 millones 819,690 nuevas líneas de
telefonía móvil, un total de 479,420 líneas de telefonía fija y 299,301 nuevas conexiones de banda
ancha. Precisó que en el ámbito rural se han registrado 669 localidades adicionales que tienen
servicio de telefonía fija e Internet, lo cual ha beneficiado a 400 mil habitantes y se ha generado una
inversión de 12.3 millones de nuevos soles. “Además, se adjudicó proyectos para 1,050
establecimientos de Internet rural con una inversión de 52 millones de soles”, añadió el ministro.
DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe
Wall Street estuvo ayer muy movido, sobre todo por lo que parece
una inminente aprobación de un plan de rescate por hasta 15.000
millones para las automotrices de EE.UU., uno de los sectores ícono
de dicho país y uno de los que más mano de obra contrata.
También influyó que el electo presidente estadounidense Barack
Obama anunciara medidas de apoyo a la economía.
GARCÍA LANZA PLAN ANTICRISIS Y PIDE A LOS EMPRESARIOS INVERTIR SUS GANANCIAS
Sin embargo, dijo que en la medida en que los países a los que el Perú vende sus productos de
exportación están cayendo en profundas crisis, nuestros bienes tendrán menor demanda y menores
precios. El énfasis del plan está puesto en el sector de la construcción, que --como explicó el
presidente-- es intensivo en mano de obra y es el que ha estado jalando el crecimiento de la
economía en los últimos años.
DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe
“si viene un peruano que ahorro 30,000 dólares o euros a construir una casa, eso va a generar
empleo para diez a 15 personas, entonces hay que ver el efecto multiplicador que ello tiene”, acotó.
DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe
FACTURACIÓN.
El presidente de Accep estimó que al cierre del 2008 los centros comerciales esperan superar los
US$2,000 millones de facturación, alcanzando de esta forma un crecimiento de 10% en comparación
al nivel de ventas alcanzado durante el año pasado.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
(…)
Que en virtud de esta disposición el recurrente se encuentra facultado para solicitar la revisión
judicial de dicho procedimiento vía el proceso contencioso administrativo, por cuanto: a) resulta ser
la vía procedimental específica, en tanto proceso que tiene por objeto la revisión de la regularidad y
el cumplimiento de las normas previstas para la iniciación y trámite del procedimiento de ejecución
coactiva, y b) resulta ser la vía igualmente satisfactoria, pues su sóla interposición conlleva la
suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva, según prevé el literal 3 del artículo
mencionado, así como el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado, de
acuerdo al artículo 16°, numeral 5, de la norma bajo comentario; siendo esta justamente la
pretensión del recurrente en el caso sub litis. Por tanto si el amparista dispone de un proceso cuya
finalidad también es la protección del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a
dicho proceso, deviniendo; en consecuencia, la demanda en improcedente.
¾ HÁBEAS CORPUS
La libertad personal es un derecho subjetivo que constituye uno de los valores fundamentales de
nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales,
a la vez que justifica la propia organización constitucional. Y como todo derecho fundamental, la
libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser
restringido mediante ley. Enunciado constitucional, del cual se infiere que no existen derechos
absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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En relación a la detención personal, el inciso 24, literal f, del artículo 2 de la Constitución precisa la
existencia de dos situaciones en las que es legítima la detención; esto es, el mandamiento escrito y
motivado del juez, y el flagrante delito.
TRIBUNAL FISCAL
En ese sentido, procede que la Administración realice las comparaciones que considere pertinentes
de conformidad con lo establecido por el numeral 4 del artículo 32° del Texto Único Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta antes citado, y emita un nuevo pronunciamiento sobre la valorización
efectuada, siendo que una vez determinado el valor a que se debieron transferir las acciones,
establezca si el costo computable para efecto de la enajenación de dichas acciones se determinó
conforme a ley.
ARTÍCULO
LA CLASIFICACIÓN ARANCELARIA Y “EL CRITERIO DE CLASIFICACIÓN”
En el ámbito aduanero, la clasificación arancelaria de las mercancías es uno de los temas importantes
a tener en cuenta por los operadores de comercio exterior, en la medida en que este proceso permite
establecer respecto a una determinada mercancía su posición dentro del arancel de aduanas y, por
consiguiente, conocer la tasa arancelaria con la que se encuentra gravada por concepto de tributos a
la importación.
Sin embargo, teniendo claro que el proceso de clasificación arancelaria puede darse en tres
momentos (i) antes de la destinación aduanera , (ii) dentro del despacho aduanero y (iii) con
posterioridad al despacho aduanero, creemos importante abordar este tema considerando las
incidencias que pudieran presentarse en los programas de fiscalización llevados a cabo por la
Intendencia Nacional de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera (IFGRA), a partir de lo que
debe ser considerado “Criterio de Clasificación”, así como las consecuencias jurídicas y económicas
que pudieran derivarse de las mismas. Para una mejor ilustración, plantearemos un caso práctico
que simboliza la problemática actual.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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I. EJEMPLO
Una determinada empresa importa en el año 2005 una mercancía, la que fuera analizada
químicamente en virtud de que se extrajo una muestra en el momento del reconocimiento físico
efectuado por el especialista de aduanas. Como resultado de dicho análisis, el funcionario aduanero
decide modificar la subpartida nacional “A” consignada inicialmente en la Declaración Única de
Aduanas (DUA) por la subpartida nacional “B”. En tal situación, se procede a notificar al agente de
aduanas la sanción correspondiente.
La empresa cancela la respectiva multa y, como es lógico, decide declarar la subpartida nacional “B”
en todos sus despachos posteriores para no incurrir en el mismo error, precisando que tales
operaciones no presentaron incidencia alguna en la aduana operativa. Posteriormente, la IFGRA, en
el año 2008, ejecutando un programa de fiscalización y previa extracción de muestras, solicita de
oficio a la Intendencia Nacional de Técnica Aduanera (INTA) que efectúe la clasificación arancelaria
de la mercancía importada por la empresa en el período 2005-2007, dando como resultado que ésta
sea clasificada en la subpartida nacional “C”, gravada con un tasa del 4% de ad valorem; por tanto, a
partir de tal resultado, la IFGRA procede a notificar a la empresa los cargos y multas
correspondientes, teniendo en cuenta que el error en la clasificación arancelaria genera un incorrecto
pago de tributos estando entre sus facultades el de determinar y cobrarlos.
Asimismo, establece que la INTA es el único órgano con atribución de expedir resoluciones sobre la
materia con carácter de “observancia obligatoria” y de “criterio de la administración”. Además,
precisa que los actos ejecutados por la aduana operativa no constituyen “criterio de la
administración” por cuanto la subpartida nacional contenida en el Boletín Químico es referencial.
Finalmente, IFGRA interpreta el contenido del artículo 54º del Reglamento del TUO de la Ley General
de Aduanas (RLGA), concluyendo que cuando se emita por primera vez una resolución de
clasificación arancelaria y no modifique otra, la misma afectará a los despachos efectuados con
anterioridad a su entrada en vigencia”.
II. ANÁLISIS
Lo planteado por Aduanas es correcto; sin embargo, a nuestro juicio, lo señalado en el extremo por
la IFGRA es equivocado, en cuanto que la clasificación arancelaria es incorrecta, ya que genera una
nueva obligación tributaria. Sin embargo, tal facultad de determinación y cobro en el extremo de las
sanciones encuentra su límite en lo dispuesto en los artículos 53º y 54º del RLGA, en concordancia
con el artículo 170º del TUO del Código Tributario, al establecer este último la improcedencia tanto
de la determinación como el cobro de sanciones en los casos en que exista “dualidad de criterios”.
En consecuencia, hay que tener en cuenta la importancia del “criterio clasificatorio” para evitar o
subsanar estos problemas. En principio, coincidimos con Aduanas cuando señala que éste se
encuentra contenido en una resolución de clasificación emitida por la INTA. Sin embargo, es evidente
también que el proceso clasificatorio se efectúa dentro del despacho aduanero, tal como lo reconoce
el propio TUO de la LGA, al definir el concepto de “aforo” y de “potestad aduanera”, tal como lo
señala el artículo 6º del mismo cuerpo legal.
Asimismo, debemos considerar que el proceso clasificatorio se puede iniciar de tres formas (i) de
oficio, (ii) a solicitud de parte y (iii) dentro del despacho aduanero. Esto dependerá del “cómo” se da
inicio al proceso clasificatorio que establecerá en qué documento, finalmente, se contendrá un
criterio clasificatorio. Siendo que si el proceso clasificatorio se da (i) de oficio o (ii) a solicitud de
parte, entonces, el criterio clasificatorio estará contenido en una determinada resolución de
clasificación emitida por la INTA.
Sin embargo, si el proceso clasificatorio ocurre dentro del despacho, entonces, el criterio clasificatorio
estará contenido en una determinada DUA de importación suscrita por el especialista de aduana de
alguna intendencia. Esto último está sustento en el propio reconocimiento que hace el TUO de la LGA
respecto a que el proceso clasificatorio se da en la aduana operativa dentro del despacho aduanero
como consecuencia del aforo.
Sobre esto último, es importante la aclaración que hace Aduanas al referirse al aporte de un Boletín
Químico dentro del proceso de despacho aduanero, en la medida en que algunos operadores
consideran que éste clasifica las mercancías, situación que nos permitiremos abordar con mayor
detalle y precisar que este boletín sólo representa una herramienta que aporta la constitución física y
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química de una determinada mercancía, a fin de coadyuvar al proceso clasificatorio a cargo del
especialista de aduanas de turno. Cualquier otra apreciación es a título referencial.
Finalmente, en relación con la vigencia del criterio clasificatorio, ésta es abordada por los artículos
53º y 54º del RLGA, siendo sustancial una interpretación sistemática de los mismos, toda vez que
una interpretación literal del art.ículo 54º del RLGA solo justificaría la aplicación retroactiva de una
resolución de clasificación. Ello significaría una contradicción manifiesta de ambos artículos, en la
medida en que éstos buscan garantizar justamente la predictibilidad de los “criterios de clasificación”,
con la finalidad de que el administrado no se vea afectada su declaración de clasificación.
Cualquier cambio no puede tener carácter retroactivo. De lo que se puede concluir que el artículo 54º
del RLGA no fue dado por el legislador para ser interpretado “contrarius sensus”, como se desprende
del caso práctico al señalar que si una mercancía no cuenta con una resolución de clasificación,
entonces la resolución que se emita al respecto pueda ser aplicada a despachos anteriores.
Contrariamente, este artículo busca evitar lo que la doctrina y jurisprudencia administrativa concluyó
respecto a los efectos de una “modificación” cuando señalan que éstos se retrotraen al momento del
acto que es materia de modificación. De ahí que creemos que la esencia normativa de los artículos
53º y 54º del RLGA no es regular los efectos de una resolución en estricto, sino regular los efectos
del criterio clasificatorio contenido en ella.
En ese sentido, si se observa del caso planteado que una determinada mercancía dentro del
despacho aduanero al momento del aforo, el funcionario convalidó la subpartida nacional declarada
inicialmente por el agente de aduanas en su calidad de auxiliar de la función pública. O, en su
defecto, la modificó por otra subpartida, sancionando al agente de aduana por dicho error, entonces,
dicha DUA deberá ser considerada “criterio de clasificación” y oponible a otros criterios de
clasificación.
De ser así, no correspondería acotar sanción alguna, primero porque nos ubicaría en una evidente
dualidad de criterio y segundo porque se estaría inobservando lo establecido por los artículos 53º y
54º del RLGA.
III. CONCLUSIÓN
De los argumentos expuestos, es claro que el proceso de clasificación arancelaria efectuado por
Aduanas, ya sea antes, durante o después del despacho aduanero, es un acto que debe estar
regulado por lo dispuesto en los artículos 53º y 54º del RLGA, toda vez que éstos garantizan la
inafectación del administrado cuando por causas posteriores y con justificado alcance técnico,
Aduanas efectúa una variación en el criterio clasificatorio inicialmente adoptado por ella misma y
exteriorizado, ya sea en una DUA o en otra resolución de clasificación.
Más aún cuando sobre él se sustentó el administrado para ejecutar sus posteriores despachos.
Cualquier modificación no puede ni debe tener efecto retroactivo de acuerdo con las disposiciones
legales vigentes sobre el particular
OPINIÓN
IGV Y EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
Según nuestro ordenamiento legal, la venta de bienes al exterior no está gravada con el Impuesto
General a las Ventas (IGV) y los exportadores tienen derecho a recuperar el tributo que pagaron al
importar o adquirir localmente activos e insumos, entre otros.
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En cambio, tratándose de servicios, solo se consideran como exportaciones aquellos que aparecen en
la corta lista del apéndice V de la ley del IGV, la cual ha sufrido muy pocos cambios desde que se
dictó la norma hace muchos años. Por ello, resulta conveniente ampliar dicha lista para evitar que la
empresa local, al prestar servicios vinculados con las ventas a otros países, se vea obligada a exigir
ese impuesto a sus clientes del exterior, lo que aumentaría sus precios y reduciría, con ello, su
competitividad.
Así ocurre, por ejemplo, con las empresas domiciliadas que, por encargo de industriales extranjeros,
brindan servicios de control de calidad de productos fabricados en el Perú y destinados a la
exportación. El costo de tales operaciones se incrementa innecesariamente con el 19% del
mencionado tributo.
Consecuencias similares se producen cuando el servicio está exonerado del IGV pero no es calificado
como exportación. Con esa hipótesis, no está permitido deducir el impuesto trasladado por los
proveedores, puesto que para ello es necesario, entre otros requisitos, que las adquisiciones se
destinen a operaciones gravadas. Por tal supuesto, los afectados por la imposibilidad de tomar el
crédito fiscal terminan incrementando el monto de su facturación.
Un caso ilustrativo es el de los servicios complementarios necesarios para llevar a cabo el transporte
de carga de exportación que se encuentran exonerados "siempre que se realicen en la zona primaria
de aduanas". Las empresas dedicadas a esta actividad requieren, obviamente, comprar bienes y
servicios que den lugar al pago del IGV, pero, como no pueden deducirlo, tienen que trasladarlo
finalmente a la suma por cobrar.
Es pertinente recordar que cuando se incluyó como exportación los servicios de call center prestados
a usuarios no domiciliados cuyos clientes son residentes en el exterior, de inmediato se produjo una
importante inversión en el sector y se crearon numerosos puestos de trabajo.
DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA ADUANERA Y TRIBUTARIA
ABANDONO LEGAL
Institución jurídica aduanera por la cual al vencimiento de los términos para solicitar el destino o
despacho a consumo o efectuar el retiro de las mercancías, la Aduana las adquiere en propiedad y
procederá a disponer su adjudicación o remate.
ACTOS RECLAMABLES
Son aquellos actos emitidos por la Administración Tributaria que pueden ser objeto de reclamación,
como la Resolución de Determinación, la Orden de Pago y la Resolución de Multa. También son
reclamables la Resolución Ficta sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan
sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que sustituyan a
ésta última y al comiso, y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda
tributaria. (Artículo 135º, Código Tributario).