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O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS: ALGUMAS CONSIDERAES Fernando Horta Tavares1

1. Introduo histrica

Segundo Cristiano da Paixo Arajo Pinto2, pode-se ilustrar a transio das formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizaes da Antiguidade mediante trs fatores histricos: a) o surgimento das cidades cuja origem pode-se situar no Paleoltico, na Mesopotmia. Pode-se dizer que o processo de destribalizao teve incio no sculo IV a . C. , tendo-se notcia da formao de cidades nos anos 3100-2900 a. C., na Baixa Mesopotmia, isto , regio designada por Sumria, nas margens do Rio Eufrates, mais prxima ao Golfo Prsico. No perodo histrico imediatamente subseqente (dinstico primitivo 2900-2334 a. C.) menciona-se a formao de outras cidades, entre as quais Nipuur e Ur; b) a inveno e domnio da escrita, estreitamente ligada ao surgimento das cidades, cujas primeiras manifestaes (cuneiformes) se deram na Mesopotmia, por volta de 3.100 a. C e c) o advento do comrcio e, numa etapa posterior, da moeda metlica, por um sistema de trocas de mercadorias, e venda em mercados ou na navegao. Na clssica lio de Engels3, a origem do comrcio localiza-se na diviso do trabalho gerada pela apropriao individual dos produtos antes distribudos no seio da comunidade; com a reteno do excedente, a criao de uma camada de

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Professor da Faculdade Mineira de Direito, da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Direito e sociedades no oriente antigo, In: Fundamentos de histria do direito. Org. Antonio Carlos Wolkmer. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 20 3 A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 3. ed. So Paulo: Global, 1986

comerciantes e a atribuio de valor a determinados bens, o homem deixa de ser senhor do processo de produo. Inaugura-se, ento, ainda segundo Engels, uma assimetria no interior da comunidade, com a introduo da distino rico-pobre.

A sntese desses trs elementos (cidades-escrita-comrcio), como esclarece o mencionado Cristiano da Paixo Arajo Pinto4
representou a derrocada de uma sociedade fechada, organizada em tribos ou cls, com pouca diferenciao de papis sociais e fortemente influenciada, no plano das mentalidades, por aspectos msticos ou religiosos. H, nestas sociedades arcaicas, um direito ainda incipiente, bastante concreto, cognoscvel apenas pelo costume e que se confunde com a prpria religio.

A construo de uma sociedade urbana, aberta a trocas polticas, mais dinmica e complexa, demandar, contudo, um novo direito, cujas primeiras manifestaes ocorrem na Mesopotmia e no Egito. J o perodo, em Roma, aquele conhecido como a Realeza (753 a . C. a 510 a . C), o qual, em razo dos objetivos deste trabalho e da importncia do Direito Romano, no ser aqui estudado. No que se refere ao direito grego, o perodo que se inicia com o aparecimento da polis, meados do sculo VIII a C. , e vai at o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helensticos do sculo III a C., isto , "esse perodo de cinco sculos corresponde aos convencionalmente denominados poca arcaica (776 a 480 a C., datas dos primeiros Jogos Olmpicos e batalha de Salamina, respectivamente) e perodo clssico (quinto e quarto sculos a C.)".5

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op. cit. p. 36-37, SOUZA, Raquel de. O direito grego antigo. In: Fundamentos de histria do direito, op. cit. p. 59-60.

2. Introduo ao estudo da histria do Direito

"Na maioria das sociedades remotas, a lei considerada parte nuclear de controle social, elemento material para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presena de um direito ordenado na tradio e nas prticas costumeiras que mantm a coeso social", no dizer de Antonio Carlos Wolkmer.6 Assim, falar em um direito arcaico ou primitivo implica, contudo, ter presente uma diferenciao da pr-histria e da histria do direito e ainda, quanto aos horizontes de diversas civilizaes, no sentido de precisar o surgimento dos primeiros textos jurdicos com o aparecimento da escrita, tudo dependendo do grau de evoluo e complexidade de cada povo. Por isso, prossegue Wolkmer7
o direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreenso do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade da pr-histria fundamenta-se no princpio do parentesco, nada mais considerar que a base geradora do jurdico encontra-se, primeiramente, nos laos de consanginidade, nas prticas do convvio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenas e tradies.

Relativamente aos princpios e regras que governaram a sociedade grega e a sociedade romana, por exemplo, aduz Fustel de Coulanges8 que h uma conexo ntima entre as instituies destes povos, suas crenas religiosas e o direito privado. que
a comparao das crenas e das leis demonstra que as famlias grega e romana foram constitudas por uma religio primitiva, que estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os graus de parentesco, consagrou o direito de propriedade e o direito de herana. Esta mesma religio, por haver difundido e ampliado a famlia, formou uma associao maior, a
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O direito nas sociedades primitivas. In: Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 20. 7 (op. cit. p. 21) 8 A cidade antiga. 2 ed. So Paulo: Edipro, 1999, p. 13-14.

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cidade, e nela reinou do mesmo modo que reinava na famlia. Desta se originaram todas as instituies como todo o direito privado dos antigos. Foi dela que a cidade extraiu seus princpios, suas regras, seus usos e sua magistratura [....] mister, pois, estudar antes de tudo, as crenas destes povos.

Coulanges est se referindo, nesta passagem, s crenas antigas sobre a Alma e sobre a Morte; ao Culto dos Mortos: ao Fogo Sagrado e Religio Domstica. Num tempo em que inexistiam legislaes escritas e cdigos formais, as prticas primrias de controle so transmitidas oralmente, marcadas por revelaes sagradas e divinas9, vale dizer, constata-se esse carter religioso do direito arcaico, imbudo de sanes rigorosas e repressoras, fato que levou os sacerdoteslegisladores a serem os intrpretes e executores destas leis (recebidas diretamente do Deus da cidade), onde o ilcito se confundia com a quebra da tradio e com infrao ao que a divindade havia proclamado.

3. A formao do direito nas sociedades primitivas

Como se v, no dizer de Wolkmer10, no se trata, na poca, de um direito escrito mas de um conjunto disperso de usos, prticas e costumes, reiterados por um longo perodo de tempo e publicamente aceitos. o tempo do direito consuetudinrio, em que no se conheceu a inveno da escrita, em que uma casta ou aristocracia "investida do poder judicial era o nico meio que poderia conservar, com algum rigor, os costumes da raa ou tribo"11.
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Wolkmer, op. cit. p. 22 op. cit. p. 23 11 Summer Maine, Henry. El derecho antiguo. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p.18-19. Apud: Wolkmer, Antonio Carlos, op. cit. P. 23
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Registre-se, contudo, que a inverso e a difuso da tcnica da escritura, somada compilao de costumes tradicionais, proporcionaram os primeiros Cdigos da Antiguidade, a saber, o de Hamurabi, o Cdigo de Manu, a Lei das XII Tbuas e, na Grcia, as legislaes de Dracon e de Slon.

A seguir, pequeno resumo destas primeiras compilaes.

3.1. O cdigo de Hamurabi Para parte das fontes histricas, o cdigo de Hamurabi teria sido promulgado aproximadamente em 1694 a . C., e contem dispositivos a respeito de todos os aspectos da vida da sociedade babilnica, isto : comrcio, famlia, propriedade, herana (art. 167 a 173), adoo (ex. art. 185 a 194), escravido, sendo os direitos acompanhados da respectiva punio, mas variando de acordo com a categoria social do infrator e da vtima.

Leitura complementar:

"O Cdigo de Hamurabi, achado em Susa em 1902, um dos mais belos documentos da histria universal. De um lado ele a codificao de um direito natural e consuetudinrio em vigor nos territrios conquistados e em via de evoluo: de outro a compilao de diversos cdigos sumerianos, obras de Urucagina e de Chulgui. Mais tarde um Cdigo assrio (as tabuletas A e B de Assur), achado em 1920, e datando dos sculos XV-XIII, mostra que o de Hamurabi o mais completo, com seus 282 artigos mais sistemtico que as leis sumerianas, mais evoludo e menos brbaro que as leis assrias, as quais, entretanto, nele se inspiraram. Segundo o Cdigo, a sociedade divide-se em trs classes desiguais (ex. Captulo XVIII), os homens livres (awilu), os subalternos ou inferiores

(muchkenu) e os escravos (ex. art. 118, 175 a 176); a origem da classe intermediria (ex. art. 140) constituiu-se num problema: tratar-se-a de antigos servos presos gleba no tempo do regime senhorial e libertados pelos progressos do poder real, j na poca de Urucagina (2630 a . C.). O direito penal repousa no talio [(Captulos III (crimes de furtos e roubos) e XI (delitos e penas, leses corporais)], quando a vtima livre, [e] numa compensao em dinheiro, se ela pertence s classes inferiores (ex. art. 214). O casamento (tinha natureza contratual? Ver art. 128) apia-se na inalienabilidade do dote (art. 138, 149, 156, 159 a 164), na represso brutal ao adultrio (Captulos IX e X, art. 129, 130; outros dispositivos: art. 131 a 137) e no divrcio por iniciativa do marido (Captulos IX e X, art. 138 a 148). As questes dos juros so minuciosamente tratadas (Captulo VII), o que atesta o papel do dinheiro e da terra nesta civilizao de produtores e de comerciantes: as disposies so precisas e eqitativas, os castigos expeditivos e matizados, com uma tendncia dureza comum a todas as civilizaes recentemente sadas da iniciativa privada (cf. Dracon, em Atenas). A partir de ento, a justia, em todos os setores, passa s mos de juzes de Estado, agindo sob inspirao do deus (Marduc ou Chamach), segundo um processo escrito (art. 3. a 5.), audio de testemunhas ( e recurso ao juramento, mais freqente do que o ordlio (embora previsto no art. 2.)" .12

3.2. Cdigo de Manu Sua data de promulgao situa-se aproximadamente entre os anos de 1300 a 800 a. C. e foi redigido de forma potica: as regras so expostas em versos, composto de mais de cem mil dsticos (grupo de dez versos), mas que interessam, para efeito dos estudos jurdicos, os livros Oitavo e Nono. 3.3. Lei das XII Tbuas
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PETIT, Paul. Histria antiga. Traduo de Pedro Moacyr Campos. 8. ed. So Paulo/Rio de Janeiro: 1976, p. 22. Acrescentou-se comentrios, Captulos e artigos do Cdigo, correspondentes aos temas mencionados no texto original.

Proposta pelo tribuno Tarentlio Arasa, em 462 a . C. , mas elaborada pelos Decnviros (eleitos em 461 a . C. ), a Lei das XII Tbuas tambm chamada simplesmente de Lex, ou ainda Legis XII Tabularum ou Lex Decenvilaris - resultou num conjunto de 10 tbuas gravadas sobre bronze ou carvalho, em 451 a . C., as quais foram acrescidas mais duas tbuas no ano seguinte. considerada como a fonte de todo direito pblico e privado para os prprios romanos. Seu grande valor consiste em ter sido uma das primeiras leis que ditava normas eliminando as diferenas de classes, isto em funo de as leis do perodo monrquico no mais se adaptarem nova forma de governo, isto , Repblica; e por ter sido a que deu origem ao Direito Civil e s aes da lei, evidenciando-se o carter tipicamente romano (povo prtico, objetivo e imediatista). Apesar de terem sido destrudas as Tbuas originais em 390 a . C. durante a guerra contra os gauleses, o seu contedo havia sido divulgado de tal modo pelos autores latinos, que puderam ser reconstitudas em grande parte, atravs dos inmeros fragmentos restantes. Os principais dispositivos da Lei das XII Tbuas so os seguintes:13 Tbua I Referia-se ao chamamento a juzo. A ningum era lcito fugir do chamamento judicial. No havia oficial de justia para o desempenho de tais funes, vez que o autor da demanda fazia a prpria citao do devedor.

Tbua II A causa era suspensa por motivo de doena e estabelecia prazo para comparecimento, posteriormente, a juzo.
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VRAS NETO, Francisco Quintanilha. O direito romano clssico. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de histria do direito. 2a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 128-129

Tbua III O que hoje podemos chamar de processo de Execuo por quantia certa, aps condenado, o devedor tinha trinta dias de prazo para pagar. Caso no o fizesse, seria preso e levado presena do magistrado e, se ainda persistisse a dvida, o devedor seria preso por correias ou com ferro de 15 libras aos ps; se, ainda assim, o dbito no fosse honrado, podia o devedor ser morto, esquartejado de acordo com o nmero de escravos ou vendido como tal. Isto explicado, no perodo da Realeza (753 a.C. a 510 a.C.), porque se vivia situao precria, j que s depois o errio romano se enriqueceu com os saques e pilhagens de outros povos. Srvio Tlio, o sexto rei, mandou fazer cadastro de todos, sendo que os censores vasculhavam todos os cantos da cidade procura de riqueza, para que se pudesse pagar impostos e ampliar as receitas.

Tbua IV Cuidava do poder paterno e de outras matrias relativas ao direito familiar (in jure patrio): o filho monstruoso podia ser morto imediatamente, isto , ser enjeitado pelo pai, que tinha sobre o filho o direito de vida e morte, inclusive de flagelar, aprisionar, obrigar realizao de trabalhos rsticos, vender e matar o filho. Com o tempo, tal poder foi sendo amenizado e, mais tarde, esses casos deram margem destituio do ptrio poder.

Tbua V Tratava da sucesso hereditria. As mulheres no podiam gerir seus prprios negcios civis, posto que permaneciam sob tutela perptua (de seu pai ou de seu

esposo). No se podia fazer usucapio de coisas que estivessem sob a tutela da mulher, j que era ela absolutamente incapaz no incio do perodo republicano.

Tbua VI Cuidava da propriedade e da posse (dominio et possessione). Constituiu uma admirvel base do direito civil. Roma era eminentemente agrria (no possua explorao de minrios), cultivando oliveira, vinha e trigo. Era proibida a compra de propriedades imveis por estrangeiros, para no prejudicar os nacionais, vale dizer, os cidados romanos. A propriedade fundiria desempenhava papel essencial para os romanos, tanto no cenrio econmico, quanto no plano religioso, em razo do culto dos ancestrais que eram enterrados e cultuados na propriedade da famlia.

Tbua VII Tratava do direito aos edifcios e s terras. O reino, e depois a Repblica, possuam terras pblicas e por isto traduziram o livro de agronomia do cartagins Magon. No se podia retirar as pedras das estradas, pois era o local de deslocamento das legies romanas. O inciso IX, desta Tbua, permitia cortar os galhos das vores, se a sombra invadisse o quintal da propriedade vizinha. J pelo inciso X, o proprietrio tinha direito a colher os frutos das rvores vizinhas, que chegassem ao seu quintal (que chegaram at ns pelos institutos do uso nocivo das propriedades, das rvores limtrofes e da passagem forada).

Leitura Complementar: a origem histrica da Lei das XII Tbuas Texto primeiro: "Roma no Sculo V a C. Com o crescimento do territrio romano, aumentou o nmero de proprietrios de terra, livres mas no patrcios, pois

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os plebeus que participavam das campanhas de xito recebiam como recompensa as terras conquistadas. Muitos dependentes das famlias dominantes eram, talvez, recompensados assim pelo servio militar prestado e tornavam-se com isso economicamente independentes. Aos poucos, cresceu entre os plebeus comandantes das tropas a noo dos interesses comuns e o recrutados segundo as divises desejo de organizao. Tiveram representantes, talvez inicialmente os plebias, territoriais, que eram chamadas "tribos", mas que no devem ser confundidas com as trs tribos patrcias "gentias". Esses representantes eram por isso chamados "tribunos" e chegaram a ser defensores de todos os plebeus. Quatro tribunos talvez fossem, no comeo, eleitos anualmente representavam as quatro tribos em que se dividia a cidade de Roma; mais tarde, esse nmero passou a dez. Sua primeira vitria, na luta de classes, foi conquistada quando foraram o Senado e os patrcios a preparar e publicar um cdigo de Direito Civil as Doze Tbuas cerca de 450 a C. Pouco depois, a lei de Canuleu (cerca de 445 a C.) levantou a proibio, que era um pouco religiosa e um pouco poltica, de casamentos entre patrcios e plebeus".14 Texto segundo: "Segundo a verso tradicional (Tito Livio, Dionsio de Halicarnasso e Diodoro da Siclia), em 494 a. C., os plebeus, revoltados com sua situao de inferioridade, teriam se rebelado e se reunido no Monte Aventino ( poca desocupado), a fim de fundarem uma cidade. Segundo alguns, teriam sido soldados plebeus que se rebelaram e se retiraram para o Monte Aventino. A eles foi enviado um representante dos patrcios, de nome Mennio, que para persuadi-los a voltar, narrou-lhes o aplogo do estmago e dos membros. Os membros se revoltaram contra o estmago, uma vez que s eles trabalhavam, enquanto aquele s comia e descansava. Aps a rebelio, o estmago morreu de forme, levando morte tambm os membros, que dele dependiam para sobreviver, para se alimentar.

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M. Rostovtzeff. Histria de Roma. Traduo de Waltensir Dutra. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 38. Grifou-se e destacou-se.

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Aplogo de lado, os plebeus cederam, mas com algumas conquistas: os tribunos e edis da plebe e uma lei escrita, genrica, que valesse para todos, patrcios e plebeus".15

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FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 6a. ed. rev. atualizada e ampliada de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 43. Parece ser certo que a Lei das XII Tbuas originouse em virtude da luta entre as duas classes, patrcios e plebeus. Contudo, existem dvidas quanto sua origem e poca exata. Fiza, com base em Ettore Pais, esclarece que "a Lei das XII Tbuas no teria sido fruto de uma viagem Grcia (dos decnviros, com objetivo de estudar as leis gregas, principalmente as de Slon), nem dos esforos do decenvirato. Foram uma compilao de costumes que veio a lume no sculo IV a. C.". (op. cit. p. 44).

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3.4. O DIREITO GREGO ANTIGO (meados do sculo VIII a. C. a sculo III a. C.). As legislaes de Dracon e de Slon16

3.4.1. Introduo

Ao se iniciar o estudo da Grcia Antiga, costume dividir sua histria em vrios perodos, a saber: o arcaico (do oitavo ao sexto sculo a. C.), o clssico (quinto e quarto sculos a. C.), o helenstico (de Alexandre Magno conquista romana do Mediterrneo oriental), o romano (a partir da derrota de Antonio e Clepatra, por Augusto). O objeto do presente estudo se volta para o perodo iniciado com o aparecimento da polis (metade do sculo VIII a. C.) e vai at o sculo III a. C. (surgimento dos reinos helensticos), isto , um perodo de cinco sculos correspondente s denominadas poca arcaica (776 a 480 a. C, cujo marco histrico so os primeiros Jogos Olmpicos e a batalha de Salamina) e perodo clssico (quinto e quarto sculos a. C). O estudo sobre a Grcia ficar centrado nas instituies da cidade de Atenas, utilizada pelos historiadores como paradigma, dada a sua importncia: dela que se tem mais informaes (Aristfanes; oradores ticos; historiadores e a Constituio de Atenas, de Aristteles); Atenas foi onde a democracia melhor se desenvolveu e o direito atingiu sua mais perfeita forma quanto a legislao e processo. A poca arcaica um perodo de grandes transformaes, entre as quais a colonizao, o comrcio, o aparecimento da moeda, o surgimento de nova classe
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O presente item segue a orientao, preponderantemente, de Raquel de Souza (op. cit. p. 59-94) e de Fustel de Coulanges (op. cit. p. 257-260).

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social (plutocratas), a escrita e a obra dos legisladores (sabe-se que dois cdigos de leis foram redigidos em Atenas, separados por um perodo de 30 anos, o primeiro por Dracon, o segundo por Solon, como se ver mais adiante). Sobre a colonizao, pode-se dizer que foi uma prtica que continuou at o perodo helenstico (excesso de populao, secas ou chuvas em demasia, dificuldades de alimentar a populao, so motivos para se fundar uma apokia lugar distante). Foi dessa forma que os gregos se espalharam pelo mediterrneo. Alm de dispersarem geograficamente os gregos, a colonizao estimulou o comrcio e indstria (cermica, principalmente), atividades incrementadas com o aparecimento e adoo da moeda (Ldia, sculo VII a. C.), fatos que propiciaram, por sua vez, acumulao de riquezas e ao aparecimento de uma nova classe, a dos plutocratas. Com o surgimento dos plutocratas, a aristocracia perdeu o poder econmico, embora ainda mantivesse o poder poltico, por ela controlado mas, posteriormente, retirado com as reformas introduzidas pelos legisladores.

3.4.2. a obra dos legisladores: Zaleuco, Dracon e Slon

Retirar o poder das mos da aristocracia com leis escritas foi o papel dos legisladores, destacando-se, inicialmente, Zaleuco de Locros (650 a. C.), a quem atribudo o primeiro cdigo escrito de leis e ter sido o primeiro legislador a fixar penas determinadas para cada tipo de crime. Outro importante legislador da poca foi Drcon (620 a.C.), que fornece a Atenas seu primeiro cdigo de leis. Ficou conhecido por sua severidade, cuja lei relativa ao homicdio foi mantida pela reforma de Slon, sobrevivendo at nossos

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dias graas a uma inscrio em pedra. Foi ele o responsvel pela introduo de importante princpio do direito penal: a distino entre os diversos tipos de homicdio: voluntrio julgados pelo Arepago; homicdio involuntrio e em legtima defesa, julgados pelo Tribunal dos fetas, composto de 4 tribunais de 51 pessoas com mais de 50 anos e designadas por sorteio. O Arepago (mais antigo tribunal ateniense) enviava a esses tribunais os casos de homicdio involuntrio ou desculpvel.

Leitura complementar "Dracon era um euptrida17. Abrigava todos os sentimentos de sua casta e "era instrudo no direito religioso". Parece ter se limitado a registrar por escrito os velhos costumes, sem nada mudar. Sua primeira lei a seguinte: "Dever-se- honrar os deuses e os heris do pas e oferecer-lhes sacrifcios anuais sem afastar-se dos ritos seguidos pelos ancestrais". Foi conservada a lembrana de suas leis sobre o assassnio. Prescrevem que o culpado seja afastado dos templos, e o probem de tocar a gua lustral e os vasos das cerimnias. Suas leis pareceram cruis s geraes subseqentes. Eram, de fato, ditadas por uma religio implacvel, que via em toda falta uma ofensa divindade, e em toda ofensa divindade um crime irremissvel. O roubo era punido com a morte, porque o roubo era um atentado religio da propriedade. Um curioso artigo que nos foi conservado dessa legislao mostra dentro de que esprito foi concebida. Apenas proporcionava o direito de demandar em justia por um crime aos parentes do morto e aos membros de sua gens. Vemos por isto quanto a gens era ainda poderosa nessa nos seus poca, j que no permitia cidade intervir por dever de ofcio famlia que cidade. Examinando tudo que a ns chegou dessa legislao, constatamos que nada mais fez seno reproduzir o direito antigo. Possua dureza e a
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negcios, mesmo que fosse para vinga-la. O homem pertencia ainda mais

Do grego eupatrides, de nascimento nobre. Membros da classe nobre, na tica, que exerceram um poder oligrquico sobre Atenas nos sculos VIII a VII a. C. (nota em complemento ao texto original).

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rigidez da velha lei no escrita. Pode-se crer que estabelecia uma demarcao bem profunda entre as classes, pois a classe inferior sempre a detestou, e ao cabo de trinta anos reclamava uma legislao nova".18

Trinta anos depois da legislatura draconiana, Slon (594-593 a.C.) no s cria um cdigo de leis (alterando o cdigo de Dracon) como, tambm, promove uma reforma institucional, econmica (reorganizando a agricultura, incentivando a cultura da oliveira e da vinha e exportao do azeite) e social (obrigao dos pais a ensinarem um ofcio a seus filhos, os quais, caso contrrio, ficariam desobrigados de ampara-los na velhice; eliminao de hipotecas e libertao dos escravos e por dvidas; acaba com a diviso da sociedade em classes societrias). Atrai, tambm, artfices estrangeiros com a promessa de concesso de cidadania. Manteve, contudo, com alteraes, algumas instituies gregas: os Arcontes, o Arepogo e a Assemblia, tendo criado, ainda, a Boul (Conselho paralelo ao Arepago, tambm denominado de Conselho dos 500) e o Tribunal da Heliaia (ao qual qualquer pessoa podia apelar das decises dos tribunais, no sentido de que "a lei se encontrava acima do magistrado que tinha a cargo sua aplicao").

Leitura complementar "O Cdigo de Slon completamente diferente. V-se que corresponde a uma grande revoluo social. A primeira coisa que a se observa que as leis so as mesmas para todos. No estabelecem distino entre o euptrida, o simples homem livre e o teta. Estes nomes nem sequer figuram em nenhum dos artigos que nos foram conservados. Slon se vangloria nos seus versos de ter escrito as mesmas leis para os grandes e para os pequenos. [...]
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Fustel de Coulanges, op. cit. p. 258-259. Esta nova legislao, a que se refere o autor no ltimo pargrafo do texto, o Cdigo de Slon.

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O direito antigo prescrevia que o filho primognito fosse o nico herdeiro. A lei de Slon se distancia disso e afirma em termos formais: "Os irmos repartiro o patrimnio". Mas o legislador no se afasta ainda do direito primitivo a ponto de conferir irm uma parcela da sucesso. "A partilha diz ele se far entre os filhos". E h mais: se um pai deixa apenas uma filha, esta filha nica, no pode ser herdeira; sempre o agnado mais prximo que detm a sucesso. Nisto Slon se conforma ao antigo direito. Ao menos, consegue dar filha o gozo do patrimnio forando o herdeiro a desposa-la. O parentesco entre as mulheres era desconhecido no antigo direito. Slon o admite no direito novo, mas colocando-o abaixo do parentesco por via masculina ["Se um pai morre intestado deixando apenas uma filha, o agnado mais prximo herda desposando essa filha. Se no deixar filho algum, seu irmo herdar e no sua irm; e seu irmo germano ou consangneo, e no seu irmo uterino. falta de irmos, ou de filhos dos irmos, a sucesso passar a sua irm. Se no houver nem irmos, nem irms, nem sobrinhos, os primos e seus filhos do lado paterno herdaro. Se no houver primos no lado paterno (ou seja, entre os agnados), a sucesso ser deferida aos colaterais do lado materno (quer dizer, aos cognados"]. [...] Slon introduz ainda na legislao ateniense algo de muito novo, o testamento (lembre-se que, antes, os bens pertenciam ao indivduo, mas sim famlia). O legislador permite, ento, ao homem dispor de sua fortuna e escolher seu legatrio [mas] o filho foi conservado como herdeiro necessrio. Se o morto deixasse somente uma filha, no podia escolher seu herdeiro a no ser sob a condio de tal herdeiro absolutamente nova no direito ateniense). Sabe-se que Slon proibiu o pai de vender a filha [a religio primitiva o permitia], a no ser que ela tivesse cometido um delito grave. verossmil que a mesma proibio protegesse o filho, [permitindo a este] que chegou a uma certa idade que escape do poder paterno. Os costumes, desposar sua filha; sem filhos, o homem era livre para testar como quisesse (regra

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seno as leis, passaram de modo pouco perceptvel a estabelecer a maioridade do filho, mesmo que o pai ainda estivesse vivo. Para a mulher a lei de Slon se conformava ainda ao direito antigo, proibindo-a de fazer testamento, porque a mulher jamais fora realmente proprietria, podendo ter apenas em usufruto. Mas a lei de Slon se afasta desse direito antigo ao permitir mulher que retome seu dote. Havia ainda outras novidades nesse cdigo. Em oposio a Drcon, que concedera o direito de demandar em justia um crime somente famlia da vtima, Slon o concedeu a todo cidado. Mais uma regra do velho direito patriarcal a desaparecer".19

Ainda no mesmo perodo ora estudado pode-se apontar o aparecimento de tiranos (640-630 a.C.), entre os quais Pisstrato (546-510), dspota esclarecido cujo perodo coincide com importante fase de desenvolvimento econmico de Atenas (so desta fase as famosas moedas de prata com a imagem da coruja, smbolo da deusa protetora da cidade). Este tirano mantm o que Slon tinha estabelecido. Por vontade do povo, eleito Clstenes (510 a.C.), considerado o pai da democracia grega porque, atuando como legislador, realizou verdadeira reforma e instaurando nova Constituio. Posteriormente, com as guerras prsicas (490 e 489-479 a.C.), inicia-se a era clssica da Grcia (sculos V e IV a.C.), destacando-se generais gregos (Milcades, com a vitria em Maratona); Temstocles, com a vitria naval de Salamina; Elfates (retira a maioria dos poderes do Aerpago) e, finalmente, Pricles, que estabelece a remunerao para o tempo a servio da polis. na poca clssica que se consolidam as principais instituies gregas: a Assemblia, o Conselho dos Quinhentos (boul) e os Tribunais da Heliaia. Por volta de 430 a.C. (Guerra do Peloponeso), estima-se que Atenas tivesse cerca de 300 mil
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Fustel de Coulanges, op. cit. p. 259-260.

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habitantes,dos quais 30 a 40 mil eram cidados e de 100 a 150 mil eram escravos (democracia escravagista?), mas pode-se dizer que Atenas atingiu sua maioridade e elevado grau de democracia (e que foi estendido para outras cidades gregas). A Assemblia do Povo era a principal das instituies e eram onde as decises eram efetivamente tomadas.

3.4.3. A escrita grega. A lei grega escrita como fonte de poder

consenso que os historiadores tm dado pouca importncia ao direito grego por que seu estudo tem sido feito mais por parte dos filsofos (que no se preocupavam muito com a verdade jurdica) e por romanistas, que permaneceram fechados em suas categorias tradicionais. Pode-se adicionar outra razo: a de que a escrita grega surgiu e se desenvolveu ao longo da histria da civilizao grega, tendo atingido sua maturidade somente aps o ocaso dessa civilizao. Estivessem a escrita, os meios de escrita e a tecnologia da produo de livros em adiantado estgio quando a civilizao grega atingiu seu auge, como foi o caso da civilizao romana, talvez teramos outra histria quanto ao direito grego: que direito e escrita se interelacionam e se confundem com a prpria histria da civilizao grega. A escrita surge como nova tecnologia, permitindo a codificao das leis e sua divulgao (em que os legisladores exerceram papel destacado), o que levou participao do povo e da, perda do monoplio da aplicao do direito, ento nas mos da aristocracia. Sabe-se que as grandes obras de Atenas do sculo V a.C. foram escritas em dialeto tico, mas a Odissia, datada do sculo VIII a.C. foi escrita em dialeto jnico.

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O alfabeto fontico grego data de 776 a.C. (data em que se aponta como a realizao da Primeira Olimpada). Duas outras caractersticas podem ter contribudo, ainda, para

obscurecimento do direito grego, ao longo da histria: a) a recusa do grego em aceitar a profissionalizao do direito e da figura do advogado (que, quando existia, no podia receber pagamento) e b) os gregos preferiam falar e ouvir a escrever: Herdoto, fez leituras pblicas da sua Histria; os filsofos ensinavam mediante o discurso e a discusso; Plato (que escreveu em forma de dilogos) exprimiu abertamente sua desconfiana dos livros (no podem ser inquiridos e, por conseguinte, as suas idias esto fechadas a correo ou ao maior aperfeioamento e, alm disso, "enfraquecem a memria"); Scrates conseguiu sua reputao apenas com uma longa vida de conversao, j que no escreveu uma linha sequer. A preferncia dos gregos fala tambm reforada pelas dificuldades que a escrita ainda apresentava (sc. V a. C.), como a pouca disponibilidade e o alto custo do material para escrita e produo de obras para consumo (o papiro foi introduzido no sculo IV a. C., vindo de Cartago; o pergaminho teve sua utilizao coincidente no momento em o apogeu da Grcia j tinha passado e Roma dominava). O que levou os gregos a utilizarem a escrita para publicar suas leis tem sido objeto de controvrsias. Acredita-se que em determinado ponto da histria (por volta do sc. VII a. C.), o povo comeou a exigir leis escritas para assegurar melhor sua forma de aplicao. provvel, tambm, que as primeiras leis escritas reduziram as contendas entre os membros da polis, aumentaram o alcance e a eficincia do sistema

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judicirio e culminaram, por fim, por aumentar gradualmente o poder das cidades, s custas das famlias e dos indivduos.

3.4.5. O direito grego e suas fontes. A retrica grega como instrumento de persuaso jurdica

Os gregos no elaboram tratados sobre o direito, limitando-se apenas tarefa de legislar (criao das leis) e administrar a justia pela resoluo de conflitos (direito processual). Tem-se notcia de que os assassinatos eram resolvidos pelos membros das famlias das vtimas, que buscavam e matavam o assassino, dando incio a disputas sangrentas sem fim. Somente no meio do sculo VII a. C., estabeleceram os gregos suas primeiras leis codificadas oficiais20. As fontes das leis escritas so encontradas em inseres em pedra, madeiras e bronze, mas no chegaram at ns como os escritos da filosofia, literatura e histria porque estes foram constantemente citados, copiados, o que no ocorreu com as leis gregas. Os gregos tinham muito clara a distino (superada, neste sculo XXI, com o advento dos Estados Democrticos de Direito,) entre lei substantiva (o prprio fim que a administrao da justia busca; determina a conduta e as relaes com respeito aos assuntos litigados) e lei processual (trata dos meios e dos instrumentos pelos quais o fim deve ser atingido, regulando a conduta e as relaes dos tribunais e dos litigantes com respeito litigao em si). Como forma de soluo de controvrsias havia rbitros pblicos (visava reduzir a carga dos dikastas: o rbitro era designado pelo magistrado e tinha como
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Raquel de Souza, op. cit. p. 74.

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principal caracterstica a emisso de um julgamento correspondente moderna arbitragem, mas que deu origem jurisdio, tal como em Roma) e rbitros privados (meio alternativo mais simples e mais rpido, realizado fora do tribunal, para se resolver um litgio, em que as prprias partes escolhiam os rbitros entre pessoas de sua confiana. Buscava-se a equidade). Por outro lado, embora no chegassem a diferenciar o direito civil do penal ou o direito pblico do privado, havia uma forma de mover uma ao: ao pblica (graph) por cidados que se considerassem prejudicados pelo Estado e ao privada (dik) um debate judicirio entre dois litigantes, reivindicando um direito ou apresentando uma defesa, adstrito s partes (exemplos: assassinato, propriedade, assalto, violncia sexual, roubo, etc.). Cabia pessoa lesada ou a seu representante legal intentar a ao, fazer a citao, tomar a palavra na audincia, sem auxlio do advogado. No havia, tambm juzes e promotores, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados (cidados comuns, os heliastas, sorteados anualmente), com julgamentos

completados em um ou dois dias. Os juzes dos demos tinham a responsabilidade da investigao preliminar, facilitando a vida dos cidados no campo. Particular caracterstica dessa poca era a utilizao da retrica como instrumento de persuaso dos litigantes gregos, em sesses de trabalho para julgar os casos apresentados junto heliaia (grande demonstrao de que o povo era soberano em matria judiciria, era o grande tribunal popular e onde a cidade se reunia para julgar todas as causas, tanto pblicas quanto privadas, exceo dos crimes de sangue que ficavam sob a alada do arepago, o mais antigo tribunal de Atenas: seus membros eram os ex-arcontes).

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Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados atravs de um discurso (ajudados algumas vezes por amigos e parentes), sendo o julgamento um exerccio de retrica e persuaso, para convencer a maior parte de jurados. No havia advogado profissional, porque nenhum litigante corria o risco de admitir que seu discurso era na realidade um discurso fantasma, feito por um orador profissional. Como bem apontado por Raquel de Souza, as pessoas em Atenas que correspondem mais de perto nossa idia de advogado, no eram os oradores nos tribunais, mas aqueles que forneciam discursos para os clientes (loggrafos) para serem apresentados pelas partes em seu prprio benefcio.21 Os loggrafos eram pessoas com considervel familiaridade com as leis e o processo, e se utilizavam da retrica como meio eficaz de persuaso (no sentido grego original, a palavra retrica significava orador e se referia arte de dizer, de eloqncia, e tinha como objetivo original persuadir com a fora dos argumentos e com a convenincia da expresso)

3.4.5. As instituies gregas

As instituies gregas e que se consolidaram na poca clssica, podem ser classificadas em instituies polticas de governo da cidade e instituies relativas administrao da justia, entre as quais os tribunais (organizados em justia criminal o Arepago e os Efetas e justia civil os rbitros, os heliastas e os juzes dos tribunais martimos).

Assim, temos entre as primeiras (governo da cidade):


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FORSYTH, William. The history of lawyers: ancient and modern. Boston: Estes & Lauriat, 1875, p. 22. apud Raquel de Souza, op. cit. p. 83)

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Assemblia do Povo (ekklsia), composta por todos os cidados acima de 20 anos e de posse de seus direitos polticos; se reuniam na praa pblica (gora) ou no grande teatro de Dionsio (quarto sculo), que delibera, decide, elege e julga. Constitua-se no rgo de maior autoridade; O Conselho dos Quinhentos (boul): composto de 500 cidados (50 para dada tribo), com idade acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a partir de candidatura prvia. Eram submetidos a exame moral prvio pelos conselheiros antigos. O papel do Conselho, devido sua dedicao total atividade pblica, era o de auxiliar da Assemblia. Assim, examinava, preparava as leis e as controlava; Os Estrategos (501 a. C.), em nmero de 10 eleitos pela Assemblia, eram eleitos e reeleitos indefinidamente. Tinham que ser cidados natos, casados legitimamente (no eram elegveis os solteiros) e possuir uma propriedade financeira na tica que assegurassem alguma renda. Sua atividade principal era administrar a guerra, distribuir os impostos e dirigir a polcia de Atenas e a defesa nacional. Foram aos poucos substituindo os arcontes como verdadeiros chefes do poder executivo; Os Magistrados eram sorteados dentre os candidatos eleitos (no poderiam ser reeleitos). Havia vrios tipos de magistraturas, quase sempre agrupadas em colegiado, sendo o grupo mais importante o dos arcontes. o arconte rei (basileu) tinha funes religiosas e presidia os tribunais do Arepago. Seis arcontes, denominados tesmtetas (thesmothtai) eram os presidentes de tribunais e, a partir do quarto sculo a. C., passaram a revisar e coordenar anualmente as leis.

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Resumindo, instruam os processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funes municipais.

5. Concluso: caractersticas e fontes do direito arcaico Segundo Jonh Gilissen22, pode-se distinguir algumas caractersticas do direito nas sociedades arcaicas, a saber:

a) o direito no era legislado, vez que as populaes no conheciam a escritura formal e suas regras de regulamentao mantinham-se e conservavam-se pela tradio, isto , os costumes eram transmitidos oralmente, de gerao para gerao;

b) cada organizao social possua um direito nico, que no se confundia com o de outras formas de associao, com suas prprias regras, vivendo com autonomia e tendo pouco contato com outros povos (a no ser pelas guerras), fato explicado talvez pelas longas distncias e, principalmente, pelas caractersticas geogrficas de cada lugar;

c) corolrio deste pensamento que h uma diversidade destes direitos no escritos diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda da especificidade para cada um dos costumes jurdicos concomitantes e de possveis e inmeras semelhanas ou aproximaes de um para outro sistema primitivo. De todo modo, pode-se dizer (com o mesmo Gilissen) que o direito arcaico est profundamente contaminado pela prtica religiosa, isto , o direito estava
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Introduo histrica do direito: Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1988, p. 38. Pesquisou-se diretamente na fonte, embora Wolkmer (op. cit. p. 12) tambm mencione-o.

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totalmente subordinado imposio de crenas dos antepassados, ao ritualismo simblico e fora das divindades. Um sincretismo nebuloso mesclava e integrava, no religioso, as regras de cunho social, moral e poltico e d) o que jurdico, nos dias de hoje, no pode ser aplicado s sociedades da prhistria, onde no havia uma diferenciao efetiva entre o que jurdico do que no jurdico, embora este carter tivesse sido implantado paulatinamente (variando no tempo e no espao) na medida em que, constrangendo (no sentido de se sentir obrigado), garantiu o cumprimento das normas de comportamento.

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