La C.I.J.

, lavis consultatif et la fonction judiciaire: entre dcision et consultation

Pierre-Olivier Savoie

B.C.L./L.L.B. Hons. (McGill), 2005. Stagiaire judiciaire la C.I.J., 2005-2006. Lauteur tient remercier les professeurs Ren Provost, qui a supervis la rdaction de ce travail dirig, et Armand de Mestral pour leurs prcieux commentaires. Lauteur tient galement remercier ses collgues Simon Chamberland, Aileen Doetsch, Alexandra Popovici et Jean-Frdrick Mnard davoir accept de lire une version prliminaire. Lide de ce texte ayant pris naissance durant la prparation pour le Concours de droit international Charles-Rousseau 2004, lauteur tient remercier Prof. Jaye Ellis, Karina Kessaris, Me Sylvain Gagnon, Karine Ploffy et Rbecca St-Pierre pour leur support indfectible et la contribution de toute lquipe tous ces stimulants dbats sur les avis consultatifs.

La C.I.J., lavis consultatif et la fonction judiciaire : entre dcision et consultation Introduction ILa fonction judiciaire de la C.I.J. relative aux demandes davis A. Lvolution de la fonction judiciaire dans le temps B. Lvolution des avis consultatifs dans le temps C. Les avantages et inconvnients de la procdure consultative 1. Les avantages 2. Les inconvnients 3. Lassimilation des procdures consultatives et contentieuses IILa ncessit et lutilit de la fonction consultative de la C.I.J. A. Leur ncessit 1. Du droit dester devant la Cour 2. Le problme du consentement ncessaire des tats B. Leur utilit 1. Le dveloppement du droit des Organisations et le contrle de la lgalit des actes des organisations 2. Le dveloppement du droit international 3. Les limites des avis consultatifs IIILavis : un hybride entre dcision judiciaire et consultation

Introduction

Avant mme que ne soit rendu le dernier avis consultatif de la C.I.J. sur la licit dun mur construit par Isral autour des territoires palestiniens1, le gouvernement dIsral avait clairement indiqu quil ne sy conformerait pas, position quil na pas change le jour du jugement.2 Est-ce l une raison de dplorer que lavis ait t rendu? Labsence de consentement dIsral ou dautres raisons lies la comptence, la recevabilit ou, gnralement, lintgrit judiciaire de la Cour auraient-elles d mener celle-ci dcliner de rendre lavis? Ces questions sur lautorit et la lgitimit des avis consultatifs sont avec nous depuis maintenant deux sicles.3 En droit interne comme en droit international, lirritant de lavis consultatif est le fruit de la monte de ltat dmocratique et de la sparation des pouvoirs entre lexcutif, le lgislatif et le judiciaire qui ne devrait se prononcer que sur des diffrends ns et rels. En droit international, lavis consultatif irrite aussi parce quil porterait atteinte la souverainet de ltat qui ny a pas consenti et dont les droits pourraient tre affects par celui-ci dans le futur.4 Lavis sur les Consquences juridiques de ldification dun mur semble constituer une excellente occasion pour rexaminer lapport des avis consultatifs de la C.I.J. Cependant, il existe dj une littrature abondante sur lutilit des avis consultatifs lintrieur du systme des Nations Unies et du droit international. Cest pourquoi notre approche vise mesurer
1 Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, avis consultatif du 9 juillet 2004, [2004] C.I.J. Rec. [Consquences juridiques de ldification dun mur]. 2 Sharon orders Israeli barrier construction continued , CNN, 11 juillet 2004, en ligne: http://www.cnn.com/2004/WORLD/meast/07/11/israel.barrier/. 3 Cest aux tats-Unis, en 1793, que sest pos pour la premire fois la question de la compatibilit des avis consultatifs avec la fonction judiciaire. Voir gnralement Stewart Jay, Most humble servants : the advisory role of early judges, New Have, Conn., Yale University Press, 1997. 4 Voir Statut de la Carlie orientale, avis consultatif, C.P.J.I. srie B (no. 5) la p. 27 [Affaire de la Carlie] : aucun tat nest tenu de soumettre ses diffrents avec les autres tats, soit la mdiation, soit larbitrage, soit enfin nimporte quel procd de solution pacifique sans son consentement.

lutilit des avis consultatifs au regard dune thorie construite en examinant plusieurs systmes juridiques. notre connaissance, la dernire tude comparatiste exhaustive au regard des avis consultatifs est celle de Manley O. Hudson dans son cours lAcadmie du droit international.5 Il y a quatre-vingts ans, lvaluation que faisait Manley Hudson des premires annes de la procdure consultative devant la C.P.J.I. tait plutt positive.6 Cet enthousiasme dcoulait entre autres du fait que la C.P.J.I. venait de rendre huit avis en deux ans et quelle avait par le fait mme contribu rtablir la paix et la scurit. Un des avis avait mme t accept comme obligatoire par les deux parties au conflit, ce qui avait contribu sa rsolution.7 Essayant aussi de convaincre un lectorat

amricain plutt froid laction judiciaire en labsence de controverse , Manley Hudson voyait les avis consultatifs comme donnant la chance aux tribunaux de prvenir et non seulement de gurir les problmes juridiques de la socit.8 En un sens, Manley Hudson fit figure avant son temps de dfenseur des modes alternatifs de rsolution des conflits.

Manley O. Hudson Les avis consultatifs de la Cour Permanente de Justice Internationale (1925) 8 R.C.A.D.I. 341. [Hudson, Les avis consultatifs ]. Voir aussi, Manley O. Hudson, Advisory Opinions of National and International Courts (1924) 37 Harv. L. Rev. 970. [Hudson, Advisory Opinions ]; Kenneth James Keith, The Extent of the Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice, Leyden, A.W. Sijthoff, 1971 aux pp. 16-18; Dharma Pratap, The Advisory jurisdiction of the International Court, Oxford, Clarendon Press, 1972 aux pp. 263-267. 6 Hudson, Advisory Opinions , supra note 5. 7 Requte pour avis consultatif sur les dcrets de nationalit promulgus en Tunisie et au Maroc (zone franaise) le 8 novembre 1921, avis consultatif, C.P.J.I. srie B (no. 4) qui opposait la France et la Grande-Bretagne, savoir si le conflit entre les deux tats relevait, aux yeux du droit international, dune question considre comme relevant purement dune question interne, selon les allgations franaises. Aprs une procdure peu prs similaire un litige contentieux, la France a accept le jugement qui rfutait ses thses et a conclu un accord avec la Grande-Bretagne pour aller un arbitrage. Les deux tats ont conclu un accord avant que les procdures arbitrales ne soient engages. Voir aussi Hudson, Advisory Opinions , supra note 5 aux pp. 994-995. 8 Hudson, ibid.

Un certain malaise par rapport la pratique des avis consultatifs ne tarda cependant pas stablir dans la doctrine internationale.9 On peut mme dire quil prcda ladoption de la pratique, comme le dmontre le dbat du comit international des juristes charg de la rdaction du Statut de la C.P.J.I.10 Les critiques viennent essentiellement en deux temps. Dabord, lavis consultatif est gnralement considr comme une fonction suspecte pour un tribunal qui, pour prserver son intgrit, devrait seulement exercer des fonctions caractre judiciaire . En labsence dun diffrend n entre deux ou plusieurs parties, on questionne le bien-fond dun avis qui sapparenterait moins au jugement dun tribunal qu lopinion juridique que pourrait rendre un procureur gnral ou nimporte quel avocat. Cette critique est prsente autant en droit international quen droit interne. Ensuite, la position classique du droit international selon laquelle les parties contractent leurs obligations serait incompatible avec des avis gnraux qui pourraient contraindre lavance les acteurs qui nauraient pas accept dtre ainsi lis. Ces deux critiques nous semblent mal fondes. Dune part, cest une vision trop statique de la fonction judiciaire que daffirmer que tout ce qui va au-del de la dcision du juge dans un conflit n entre deux parties peut dangereusement porter atteinte au caractre judiciaire dun tribunal, mme international. Ces critiques font fi de la constante volution du rle du juge et de la fonction judiciaire en droit interne comme en droit international (I). Dautre part, une vision trop classique du droit international ne reflte en rien la ralit puisque les tats membres de lOrganisation des Nations Unies se sont lis cette fonction consultative de la C.I.J.11 De plus, autant en droit interne quen droit international12, la vraie source

Charles de Visscher, Les avis consultatifs de la Cour internationale de justice (1929) R.C.A.D.I. 1 [de Visscher, Les avis consultatifs ]; D.W. Grieg, The Advisory Jurisdiction of the ICJ and the Settlement of Disputes Between States (1966) 15 I.C.L.Q. 332. 10 Voir les propos de Elihu Root et John Bassett Moore cits au dbut de la section II.B, infra. 11 Charte des Nations Unies, art. 96 [Charte].

de la norme juridique, qui est par ailleurs constamment remodele par les actions des acteurs,13 demeure la force persuasive et ladhsion des acteurs cette norme. Cest pourquoi les mauvais jugements14 sont voqus sans insister sur le[ur]s conclusions 15 et que les extraits convaincants davis non-obligatoires 16 sont cits rptition par la Cour dans sa propre jurisprudence17. Les avis consultatifs de la C.I.J. seraient donc lgitimes lorsquils permettent de poser des jalons ncessaires au fonctionnement de la socit internationale (II). Ce sont les deux propositions que nous nous proposons dexaminer dans ce texte qui constitue un examen de ce quest un avis consultatif selon une analyse comparatiste du droit et en appliquant ensuite cette analyse la jurisprudence consultative de la C.I.J.

Sur lide que le droit international constitue un meilleur reflet de ce quest le droit que le droit interne, voir Lon L. Fuller, A Reply to Critics dans The Morality of Law, rev. ed., New Haven, Conn., Yale University Press, 1969, aux pp. 232-236. 13 Voir R.A. Macdonald, Normativit, pluralisme et socits dmocratiques avances : lhypothse du pluralisme pour penser le droit , in Carole Youns et tienne Le Roy (dir.), Mdiation et diversit culturelle : pour quelle socit?, Paris, Karthala, 2002, 21. 14 Sud-Ouest africain, deuxime phase, arrt 18 juillet 1966, [1966] Rec. C.I.J. 3. Le professeur Bowett a aussi parl daberration . 15 Consquences juridiques pour les tats de la prsence continue de lAfrique du Sud en Namibie nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, avis consultatif 21 juin 1971, [1971] C.I.J. Rec. 16 la p. 49 [Consquences juridiques pour les tats]. 16 Voir Jean Salmon, Lautorit des prononcs de la Cour internationale de Justice, Travaux du Centre national de recherches de logique, Arguments dautorit et arguments de raison en droit, Bruxelles, d. Nemesis, 1988, 21 [Salmon, Lautorit des prononcs ]. 17 Charles de Visscher, Aspects rcents du droit procdural de la Cour internationale de Justice, Paris, Pedone, 1966 la p. 195 [de Visscher, Aspects rcents]: Tout comme les arrts, les avis consultatifs contribuent la formation dun corps de jurisprudence homogne; la Cour y puise librement; elle fait rfrence ses avis tout comme ses arrts, utlisant les uns comme les autres dans ses rdactions.

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I La fonction judiciaire de la C.I.J. relative aux demandes davis

Cre pour la premire fois par larticle 14 du Pacte de la Socit des Nations18 (SdN), la fonction consultative dune juridiction internationale fut remise en question avant mme sa naissance. On a qualifi la fonction consultative de la C.P.J.I. comme tant, selon le Juge John Bassett Moore, obviously not a judicial function 19 ou encore, selon Elihu Root, a violation of all judicial principles 20. Encore est-il que les propos de Root ne visaient que les opinions rendues sur des diffrends internationaux dj ns entre deux ou plusieurs tats. De plus, il acceptait largument selon lequel le Conseil de la SdN pourrait rfrer une question la Cour si les parties au diffrend refusaient de le faire, la condition que lquivalent dune procdure contradictoire soit adopte.21 Les dclarations lemporte-pice de messieurs Moore et Root semblent reflter une conception trop statique de la fonction judiciaire. La fonction judiciaire est en volution depuis des millnaires et elle a aussi connu dimportants dveloppements depuis ltablissement de la C.P.J.I. (A). Lide davis consultatif, quoique plus rcente que la fonction judiciaire, a galement connu une volution non moins significative (B). Les critiques de Moore et de Root sont bases sur la vieille conception de lavis consultatif, celle o les juges sont consults en priv par lexcutif ou le souverain, une faon de faire qui heurte le caractre judiciaire tel que
Le Statut de la Cour tait muet sur la fonction consultative de la Cour. Elle tirait cette fonction de larticle 14 du Pacte jusqu ce que le Statut soit rvis en 1929: Le Conseil est charg de prparer un projet de Cour permanente de justice internationale et de le soumettre aux Membres de la Socit. Cette Cour connatra de tous diffrends dun caractre international que les Parties lui soumettront. Elle donnera aussi des avis consultatifs sur tout diffrend ou tout point, dont la saisira le Conseil ou lAssemble. 19 John Bassett Moore, Organisation of the Permanent Court of International Justice (1922) 22 Columb. L.Rev. 507. 20 Le reprsentant amricain Elihu Root au comit juristes durant les runions prparatoires sur la rdaction du Statut de la C.P.J.I. : Minutes of the Advisory Committee of Jurists (1920), aux pp. 584585, cit dans Keith, supra note 5 la p. 16. 21 Ibid.
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conu par la sparation des pouvoirs dans les dmocraties. Il existe bon nombre davantages, mais aussi certains inconvnients, aux avis consultatifs. Ces supposs inconvnients semblent cependant surtout dcouler de critiques valables lencontre de lancienne conception des avis consultatifs (C). Cette premire partie vise donc tablir, sur une base comparative, lide de lavis consultatif comme mode alternatif de rsolution des conflits ainsi que comme mode alternatif de prvention des conflits.

A. Lvolution de la fonction judiciaire dans le temps

Avant de se plonger dans les conceptions historiques, classiques et contemporaines de la fonction judiciaire, une typologie des modes dordonnancement social peut tre utile.22 On peut procder lallocation des droits et des ressources selon neuf modes diffrents. Ceux-ci peuvent tre diviss en trois catgories, chacune tant base sur le degr dimposition ou de consensualisme qui lui est inhrent: les modes horizontaux sont fondamentalement consensuels (coutume, contrat et mdiation); les modes dits verticaux sont bass sur la dcision unilatrale d'un tiers (directive managriale, consultation et dcision judiciaire); et les modes diagonaux sont bass sur un mcanisme de dcision institutionnel supposment neutre (le march, le hasard et le vote).23 Ce sont principalement, mais pas uniquement, les modes verticaux qui vont nous intresser ici. On considre gnralement la fonction judiciaire comme se limitant la dcision par une tierce partie, plus particulirement
Voir gnralement Lon L. Fuller, The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller, Portland, Or., Hart, 2001; et Henry M. Hart et Albert M. Sacks, The Legal Process : Basic Problems in the Making and Application of Law, nouvelle dition prpare par William N. Eskridge, Jr. et Philip P. Frickey, Westbury, N.Y., Foundation Press, 1994. 23 Voir Roderick A. Macdonald, Legislation and Governance dans Willem J. Witteveen et Wibren van der Burg, dir., Rediscovering Fuller: Essays on Implicit Law and Institutional Design, University of Amsterdam Press, Amsterdam, 1999, 279; Roderick A. Macdonald et Pierre-Olivier Savoie, Une phnomnologie des modes alternatifs de rsolution des conflits : rsultat, processus et symbolisme dans Christoph Eberhardt, dir., Liber Amicorum tienne Le Roy, Paris, Karthala [ paratre, 2005].
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la dcision raisonne dun tiers la suite dun dbat contradictoire. Lhypothse explore ci-dessous est que la fonction judiciaire peut incorporer non seulement les trois modes verticaux, mais galement dautres modes, comme la mdiation. Cette fonction judiciaire a des hautes tendances la verticalit, mais il peut y avoir des ascendants horizontaux variables dpendamment du systme et de son poque. Cest pourquoi lide selon laquelle les avis consultatifs choqueraient le caractre judiciaire de la C.I.J. semble un peu simpliste. Commenons avec le droit antique. En droit romain, il est vrai que le iudex tranchait le litige. Il ne tranchait cependant pas celui que les parties avaient prsent, mais bien celui que le praetor avait reformul.24 Si on pense la Common Law aprs la conqute normande, le juge ne tranche pas, mais pose la question au jury local.25 Dans ce dernier cas, le juge nest pas le tiers jugeant, puisquil ne dcide pas. On sort donc des modes dordonnancement purement verticaux : il y a l un lment de mdiation lorsque le juge reformule le problme et ses solutions possibles au profit des parties. Dpendamment des circonstances, il peut sagir dune mdiation plutt hirarchique ou verticale, mais le juge agit quand mme en dehors du cadre de la dcision du tiers. Continuons avec lide classique de la fonction judiciaire. Celle-ci servirait rgler un diffrend n entre deux ou plusieurs parties26, de faon rapide, conomique et juste, autant que possible27. En labsence de controverse actuelle , certains systmes juridiques ne reconnaissent dailleurs pas de droit laction en justice,

H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, Oxford, Oxford University Press, 2000 aux pp. 118119. 25 Ibid aux pp. 206-210. 26 J.A. Jolowicz, On the Nature and Purpose of Civil Procedural Law dans On Civil Procedure, Cambridge, Cambridge University Press, 2000 aux pp. 59-80. 27 Une littrature plus quabondante existe sur laccs la justice en droit interne, mais on peut aussi noter certains efforts de la C.I.J. pour acclrer sa procdure, par exemple dans la rforme de son Rglement.

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comme le droit fdral amricain.28 La question thorique a souvent t considre comme allant lencontre de la fonction du juge international.29 Au-del de cette fonction primordiale de trancher le litige lorsque les parties ne peuvent sentendre, le juge doit aussi protger contre le harclement dcoulant des actions abusives ou sans fondement. Une fonction incidente du rle du juge et du jugement est aussi de dmontrer lefficacit du droit en encadrant la cration et la mise en uvre du droit. Finalement, les actions civiles donnent lopportunit aux juges de non-seulement remplir leur fonction dapplication, mais aussi de clarification, dinterprtation, et de dveloppement du droit, un rle gnralement attribu plus principalement aux cours dappel.30 Mme si les exigences dune bonne administration de la justice ne peuvent tre directement transposes du droit interne au droit international31, toujours est-il que celles-ci sont assez similaires. Cest ce que dmontre le prononc de la C.I.J. sur les principes essentiels de laccs un tribunal dans la Demande de rformation du jugement no. 158 du Tribunal Administratif des Nations Unies:
le droit davoir accs un tribunal indpendant et impartial tabli par la loi; le droit dobtenir une dcision de justice dans un dlai raisonnable; le droit davoir, dans ces conditions raisonnables, la facult de prsenter sa cause au tribunal et de commenter les thses de ladversaire; le droit lgalit au tribunal et de commenter les thses de ladversaire; le droit lgalit avec celui-ci dans la procdure; et le droit dobtenir une dcision motive. 32

Maryland Casualty Co. c. Pacific Coal & Oil Co., 312 U.S. 271 (1941). Lincomptence dun tribunal arbitral pour cause que la tche demande tait linterprtation thorique dun trait et non rglement dun diffrend est la conclusion laquelle en est arrive la Commission de conciliation italo-britannique tablie par le trait de paix de 1947 entre les deux tats : Cases of Dual Nationality (1954) 14 R.S.A. 27 la p. 34. propos du fait que cette position est une vue anachronique de la fonction judiciaire, voir Lon L. Fuller, The Anatomy of Law, New York, Praeger, 1968 aux pp. 133-174. 30 En droit international, un des plus grands dfenseurs ce rle de dveloppement du droit international par le juge fut certainement Hersch Lauterpacht. Voir Grald Fitzmaurice, Hersch Lauterpacht The Scholar as Judge. Part I (1961) 37 B.Y.B.I.L. 1 aux pp. 14-23 et aussi lopinion individuelle du juge Lauterpacht dans Procdure de vote applicable aux questions touchant les rapports et ptitions relatifs au territoire du sud-ouest africain, avis consultatif, [1955] Rec. C.I.J. 67 la p. 91. 31 Voir par exemple Demande de rformation du jugement no. 158 du Tribunal Administratif des Nations Unies, avis consultatif, [1973] Rec. C.I.J. 166 la p. 179, au para. 34 [Demande de rformation du jugement no. 158]. 32 Ibid. la p. 209, para. 92; voir aussi Demande de rformation du jugement no. 273 du Tribunal Administratif des Nations Unies [1982] Rec. C.I.J. 325 aux pp. 338-340, paras 29-32 [Demande de rformation du jugement no. 273].
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Dans cette vision classique, nous retrouvons lide de la dcision judiciaire pure o la seule tche des juges est celle de trancher le diffrend. Cependant, il simmisce parfois entre les parties et le juge un acteur qui porterait atteinte la puret du principe du contradictoire ainsi qu celui de lgalit des armes. Cet acteur, dont la position va mme jusqu tre assimile celle de juge33, formule au tribunal ses propres conclusions impartiales de fait et/ou de droit aprs la clture des audiences. Il sagit des institutions de lavocat-gnral la Cour de justice des communauts europennes34 (C.J.C.E.), du commissaire du gouvernement auprs du Conseil dtat franais35 ou des divers ministres publics europens. Mme si la Cour europenne des droits de lHomme (C.E.D.H.) a commenc mettre la hache dans ces vieilles institutions, certaines demeurent et continuent de nous rappeler la pluralit des possibilits de lorganisation et de la fonction judiciaire.36 Les juges ont aussi t utiliss toutes les sauces au travers des sicles, comme nous le verrons en retournant au droit romain et la Common Law
Par exemple, les avocats gnraux de la C.E.C.J. possdent les mmes immunits que les juges. Protocole sur le statut de la Cour de justice, tel que modifi le 19 avril 2004 (JO L 132 du 29.4.2004, p.1 et 5, et JO L 194 du 2.6.2004, p. 3 -rectificatif), art. 8. 34 Trait instituant la Communaut europenne, art. 222 (ex-art. 166) : L'avocat gnral a pour rle de prsenter publiquement, en toute impartialit et en toute indpendance, des conclusions motives sur les affaires qui, conformment au statut de la Cour de justice, requirent son intervention. 35 Voir Nicolas Rainaud, Le commissaire du gouvernement prs le Conseil dtat, Paris, L.G.D.J., 1996. 36 Voir Florence Benot-Rohmer, Le commissaire du gouvernement auprs du Conseil dtat, lavocat gnral auprs de la Cour de justice des Communauts europennes et le droit un procs quitable : Observations sous larrt Kress c/ France rendu par la Cour europenne des droits de lhomme le 7 juin 2001 (req. no. 39594/98) (2001) 37 R.T.D. eur. 727. partir de 1991, la C.E.D.H. a commenc trouver incompatibles avec le droit au procs quitable, garanti par larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme, les fonctions davocats gnraux dans certaines juridictions comme la Cour de cassation belge, la Cour suprme du Portugal, la Hof van Cassatie nerlandaise et la Cour de cassation franaise. Les deux principes en cause taient lgalit des armes et celui du contradictoire, puisque lavocat gnral prend position, mme si de manire impartiale , et certaines pices peuvent tre soumises la Cour sans quelles ne puissent tre discutes par les parties. Dans son arrt Kress, la C.E.D.H. trouve quil ny a pas datteinte au principe de lgalit des armes puisquil existe des moyens de rpondre aux conclusions du commissaire du gouvernement du Conseil dtat, par exemple par une note au tribunual. Cependant, la participation du commissaire au dlibr est considre comme incompatible avec le droit un procs quitable. La C.E.D.H., dans cet arrt, a donc recul devant luniformisation de lorganisation judiciaire en ne dtruisant pas compltement une institution qui qui a eu, selon Florence Benot-Rohmer, une influence certaine sur la formation de la jurisprudence administrative parce que les conclusions [des commissaires du gouvernement] sont bien souvent lorgine de grandes innovations jurisprudentielles .
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relativement aux avis consultatifs. Ces diverses fonctions auront pu avoir plus ou moins de succs, mais elles furent. Encore aujourdhui, les juges exercent des fonctions beaucoup plus larges que la dcision judiciaire pure, que les thoriciens du droit ont dailleurs rejet comme tant impossible.37 Les charges judiciaires au-del de son rle darbitre de la procdure contradictoire sont surtout celles lies aux dcisions managriales du juge dans son rle de gestionnaire des cas,38 rle que joue la C.I.J. dans sa fixation des dlais, des auditions ou encore relativement la nomination de chambres39. Aux tats-Unis, cest en matire de relations ethniques que la pratique gestionnaire atteint son apoge alors que les tribunaux imposent des plans dintgration raciale dans les coles et imposent lobligation de faire rapport au tribunal sur la mise en uvre de ces plans.40 Plus gnralement, ce nouveau rle de gestionnaire dcoule dune demande pour une justice plus efficiente o efficience essaie gnralement de rimer avec rapidit. Afin de dsengorger les tribunaux tatiques41, on a essay de rediriger les parties ailleurs, parfois en affublant le systme judiciaire de nouvelles fonctions telles la mdiation.42 Dailleurs, les commissions arbitrales du 19e sicle visant rsoudre les conflits inter-tatiques taient beaucoup
La diffrence entre la dcision judiciaire et la dcision managriale en est une de degr et non de nature. Voir Macdonald et Savoie, Phnomnologie des modes alternatifs de rsolution des conflits , supra note 23. 38 Robert F. Peckham, The Federal Judge as a Case Manager: The New Role in Guiding a Case from Filing to Disposition (1981) 68 Cal. L. Rev. 770; A Judicial response to the Cost of Litigation: Case Management, Two-Stage Discovery Planning and Alternative Dispute Resolution (1985) 37 Rutgers L. Rev. 253; Judith Resnik, Managerial Judges (1982) 96 Harv. L. Rev. 96 374; D. Elliot Managerial Judging and the Evolution of Procedure (1986) 56 U. Chicago L. Rev. 366; Australian Law Reform Commission, Issues in Case Management , dans Review of the Federal Justice System (Discussion Paper 62), Sydney, Australian Law Reform Commission, 1999. 39 Quoique les chambres cres par le Rglement de 1979 nont pas t utilises depuis la fin des annes 80. 40 Voir Nathan Glazer The Judiciary and Social Policy dans L. Theberge, dir., The Judiciary in a Democratic Society. Lexington, MA, Lexington Books, 1979 la p. 67; Franois Ost, . Jugepacificateur, juge-arbitre, juge-entraneur. Trois modles de justice dans Philippe Grard, Franois Ost et Michel van de Kerchove, dir., fonction de juger et pouvoir judiciaire, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis, 1983, 1 aux pp. 47 et s. 41 Voir gnralement Derek C. Bok, A Flawed System of Law Practice and Training (1983) 33 J. Legal Ed. 570 et Charles Jarosson, Les modes alternatifs de rglement des conflits: prsentation gnrale [1997] R.I.D.C. 325. 42 Voir par exemple, Louise Otis, La justice conciliationnelle: l'envers du lent droit (2001) 3(2) thique publique 63.
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plus des commissions conciliatoires quarbitrales au vu du fait quil y avait un nombre pair d arbitres reprsentant galement chaque pays. Autant en droit international quen droit interne, on se pose des questions sur la compatibilit de ces fonctions autres que la pure dcision avec le caractre judiciaire dun tribunal. Par exemple, la prolifration dorganes quasi-judiciaires43, linstitution de procdures rapides et lencouragement user de la mdiation pour atteindre un rglement sont vus par certains comme des formes de justice rabais avec des garanties procdurales formelles diminues44 o les habitus du systme continuent de sortir gagnants plus souvent quautrement45. On peut opposer cela la ncessit de procdures nouvelles et diffrentes qui, mme si elles ne sont pas identiques aux procdures traditionnelles, sauront combler de nouveaux besoins adquatement.46 Il ny a pas de paralllisme parfait entre les problmes de la fonction judiciaire en droit interne et en droit international. Dabord parce que les juridictions internationales ne sont pas aussi charges que les juridictions nationales et daucuns estiment que le prestige de la C.I.J. nest pas suffisamment tabli pour trop scarter de son rle premier de trancher les litiges47. Quoiquil en soit, en examinant la
Comme le comit de rvision des demandes de rformation de jugement des tribunaux administratif de lONU. 44 Richard L. Abel, The Contradictions of Informal Justice dans Richard L. Abel, dir., 1 The Politics of Informal Justice, New York, Academic Press, 1982, 267; Owen M. Fiss, Against Settlement (1984) 93 Yale L.J. 1073; Out of Eden (1985) 94 Yale L.J. 1669; M.J. Bailey, Unpacking the Rational Alternative: A Critical review of Family Mediation Movement Claims (1989) 8 Can. J. Family L., 61; P.E. Bryan, Killing Us Softly: Divorce Mediation and the Politics of Power (1992) 40 Buffalo L. Rev. 441; Harry T. Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema (1986) 99 Harv. L. Rev. 668; Laura Nader, Controlling Processes in the Practice of Law: Hierarchy and Pacification in the Movement to Re-Form Dispute Ideology (1993) 9 Ohio St. J. Disp. Res. 1. 45 Marc Galanter, Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change (1974) 9 Law & Soc. Rev. 95. 46 En ce qui concerne le rle des tribunaux administratifs vis vis celui des cours suprieures au Canada, voir MacMillan Bloedel c. Simpson [1995] 4 R.C.S. 725 (dissidence de LHeureux-Dub, McLachlin, Major et Iaccobucci). 47 Edvard Hambro, The Authority of the Advisory Opinions of the International Court of Justice (1954) 3 I.C.L.Q. 2 aux pp. 22-23; Grieg, supra note 9; Michla Pomerance, The Advisory Role of the International Court of Justice and Its Judicial Character: Past and Future Prisms dans A.S. Muller, D. Raic et J.M. Thuranszky, dir., The International Court of Justice: Its Future Role After Fifty Years, The Hague, Martinus Nijhoff, 1997, 271.
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question des avis consultatifs, on pourra quand mme constater que ces questions trouveront ci-dessous un cho familier.

B. Lvolution des avis consultatifs dans le temps

Largument selon lequel lavis consultatif entre dans la fonction judiciaire dun tribunal parce quil sagit dun acte dinterprtation du droit est techniquement correct. Il obscurcit cependant les sources et raisons dtre de lavis en droit. Lavis a toujours eu une place plus ou moins grande dans le domaine juridique, mme si certaines pratiques anciennes nous paraissent aujourdhui assez malsaines. Au temps dHadrien, le droit romain avait lev la responsa des jurisconsultes au rang de source directe en lui confrant lofficialit requise.48 On retrouve la responsa galement dans la tradition talmudique en tant que rponse rabbinique un problme juridique propos duquel un diffrend nest pas ncessairement n.49 Ces opinions, dune grande autorit, sont non seulement indirectement envisages par la Torah50, mais sont mme parfois perues comme une source suprieure aux codes51. Cest surtout la pratique consultative des juges britanniques jusquau 18e sicle qui choque notre conception de la fonction judiciaire.52 Leur position de serviteurs du monarque fait en sorte quon ne retrouve pas de sparation entre le pouvoir judiciaire et celui de lexcutif ou du lgislatif, une division des branches du

Thierry Revet, Rapport introductif dans Thierry Revet, dir., Linflation des avis en droit, Paris, Economica, 1998, 1 aux pp. 3-4. 49 Glenn, supra note 24 aux pp. 90-91. 50 Deut. 17:9: Si tu as juger un cas qui te dpasse, affaire de meurtre, contestation ou voie de fait, un litige quelconque dans ta ville, tu partiras et tu monteras au lieu choisi par Yahv ton Dieu, tu iras trouver les prtres lvites et le juge alors en fonction. Ils feront enqute et ils te feront connatre la sentence. On a donc l une articulation ancienne des avis consultatifs obligatoires. 51 M. Elon, Jewish Law: History, Sources, Principles, vol. III, trad. B. Auerbach et M. Sykes, Philadelphie/Jrusalem, The Jewish Publication Society, 5754/1994 la p. 1458. 52 Pour une excellente analyse de cette pratique et du refus amricain de suivre ce prcdent, voir Jay, supra note 3.

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gouvernement qui est dabord apparue dans la constitution amricaine la fin du 18e sicle. En tant que serviteurs du monarque, les juges ne se limitaient pas juger les litiges, mais agissaient aussi comme conseillers juridiques du roi. Ainsi, il tait reconnu que le roi pouvait consulter ses juges sur toute question juridique, quil sagisse dun projet de loi ou mme de la possible issue dun procs venir. Au 17e sicle, les Stuart abusrent grandement de ce pouvoir en Angleterre. Les juges furent utiliss pour valider des hausses dimpt contre le gr du Parlement et aussi pour justifier la lgalit du report pendant plus de dix ans de la runion de la Chambre des communes.53 Dans le cas dun homme condamn pour la rdaction dun sermon diffamant supposment James 1er, le roi voulu rencontrer tous les juges pour obtenir lavance leur opinion sur la possibilit dobtenir une condamnation. Face lopposition du Lord Chief Justice Coke, le roi consulta simplement les juges individuellement. Comme cette pratique de consultation tait reconnue par la tradition, Coke ne pouvait quopposer, a posteriori, largument quil fut plus appropri que les juges soient consults ensemble. Cette pratique continua jusquau milieu du 18e sicle et finit par disparatre sans vraiment dexplication.54 Durant cette priode, les juges continurent cumuler plusieurs fonctions dans ladministration et certains firent mme partie du cabinet, le dernier tant Lord Chief Justice Mansfield la fin du 18e sicle. La pratique consultative pour les projets de loi de la Chambre des Lords continua jusquau dbut du 20e sicle55 et il fallu attendre jusquen 1977 pour

Ibid. Ibid. 55 Voir Hudson, Avis consultatifs , supra note 5 aux pp. 393-396. Intrinsquement, ces avis ntaient pas de nature publique, mme si parfois ils taient rendus disponible en raison de leur intrt public, notamment par le Foreign Office dans le cas de lavis sur la dlimitation de la frontire maritime entre lIrlande et la Grande-Bretagne en 1925.
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que le comit judiciaire de la Chambre des Lords annonce lincompatibilit des avis consultatifs avec sa fonction judiciaire.56 Aux tats-Unis, en 1793, cinq des six juges de la Cour suprme signrent une courte lettre expliquant au prsident George Washington pourquoi ils dclinaient dtre consults de faon extrajudiciaire :
The Lines of Separation drawn by the Constitution between the three Departments of Government their being in certain Respects checks on each other and our being Judges of a Court of last Resort are Considerations which afford strong arguments against the Propriety of extrajudicially deciding the questions alluded to; especially as the Power given by the Constitution to the President of calling on the Heads of Departments for opinions, seems to have been purposely as well as expressly limited to executive Departments. 57

Cet argument bas sur la sparation des pouvoirs est repris dans la jurisprudence fdrale58 ainsi que dans la doctrine59. Mme si la constitution amricaine ne prohibe pas les avis consultatifs comme tels, on a interprt lexigence de case and controversy son article III comme excluant une telle possibilit. La lettre de 1793 nest pas seulement la source de la prohibition des demandes davis, mais aussi de toute une constellation dautres doctrines qui tombent sous le chapeau de la justiciabilit : mootness, ripeness, political questions, the doctrine of independent state grounds, the principle that constitutional questions are reached only as a last resort, and its related doctrine favoring a narrow basis for decision. 60 Cependant, prendre au pied de la lettre lexplication de la sparation des pouvoirs pour comprendre les raisons dune dcision qui tient toujours aujourdhui ne fait pas la lumire sur toute laffaire. Selon Stewart Jay, ce sont plutt les vnements politiques de lpoque qui ont pouss la Cour crire une lettre de refus qui tait en substance
Jay, supra note 3. Voir le dernier chapitre. Letter from the Justices of the Supreme Court to President George Washington, Philadelphie, 8 aot 1793, reproduite dans ibid., aux pp. 179-180. 58 Muskrat v. United States, 219 U.S. 346 (1910); Allen v. Wright, 468 U.S. 737 la p. 750 (1984). 59 Felix Frankfurter, A Note on Advisory Opinions (1924) 37 Harv. L. Rev. 1002; Note, Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes (1956) 69 Harv. L. Rev. 1302; Lawrence Tribe, American Constitutional Law, 2e d., Mineola, N.Y., Foundation Press, 1988 aux pp. 73-77. 60 Jay, supra note 3 aux pp. 113-148.
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un avis consultatif.61 Ce qui nous mne raffirmer la thse que les arguments allguant lincompatibilit de lavis consultatif avec le caractre judiciaire se basent sur la pratique ancienne britannique et non sur une conception moderne du juge. cette poque, les juges de la Cour suprme rendaient souvent des avis privs lexcutif amricain. Le juge en chef John Jay fut mme secrtaire dtat pendant quil sigeait la Cour suprme. Dailleurs, lorsque John Marshall fut nomm juge en chef en 1804, il demeura secrtaire dtat pendant le premier mois de son mandat la Cour suprme. La demande adresse la Cour concernait les obligations internationales des tats-Unis en vertu de traits de secours mutuel avec la France. Considrant lexcution rcente de Louis XVI et lentre en guerre subsquente de la France avec lAngleterre et lEspagne, une dispute naquit entre diffrentes factions de lexcutif vis vis des obligations en droit international envers la France. Lexcutif tait unanime en faveur de la neutralit, mais on craignait que la France demande aux tats-Unis dentrer en guerre. Cest la rponse cette possibilit qui diffrait, en se basant sur des interprtations opposes de Vattel quant la rpudiation des obligations dcoulant de traits. Alexander Hamilton, qui supportait aussi lide que la politique extrieure devait tre dicte seulement par lexcutif, soutenait dun ct la rpudiation pour cause dun changement de gouvernement rendant les obligations en vertu du trait dangerous, useless or disagreeable . Thomas Jefferson, qui croyait quon devait rfrer la question au congrs, invoqua le devoir moral du respect des obligations, ajoutant quil tait toujours possible de rpudier les obligations ruinous or destructive to society .62 Il sagissait donc l dune bataille propos du fdralisme naissant amricain, o Jefferson croyait quil combattait les forces qui
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Voir gnralement ibid. Ibid. aux pp. 122-123.

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voulaient restorer un semblant de monarchie. Frachement dbarqu, le nouvel ambassadeur franais affirma que la France ne demanderait pas aux tats-Unis dentrer en guerre. Cependant, il avait dj arm plus dune douzaine de navires amricains privs en leur donnant des mandats du gouvernement franais pour aborder et piller les navires ennemis britanniques et espagnols. La tolrance de ces actes pouvait mettre les tats-Unis de facto guerre et lambassadeur britannique faisait de fortes pressions contre ladministration amricaine pour que cessent les prises. Cest dans ce contexte que lavis sur les obligations des tats-Unis en droit international fut demand et refus. La lettre conclut en sexcusant de devoir ainsi rpondre, mais aussi en se consolant propos de la capacit dcisionnelle du prsident : your Judgement will discern what is Right, and that your Usual Prudence, Decision and Firmness will surmount every obstacle to the Preservation of the Rights, Peace, and Dignity of the united States 63. Il sagit donc l dun avis consultatif comme tel qui prvoit que cest lexcutif de dcider. De plus, lavis consultatif nexclut pas du tout lide que dautres avis consultatifs ne soient rendus dans le futur, contrairement linterprtation qui en a t donne par la suite. Par exemple, quelques annes plus tard, alors quil tait gouverneur de ltat de New York, lancien juge en chef John Jay, qui signa la lettre du 8 aot 1793, demanda un avis consultatif la Cour suprme de son tat. Tout en mettant lemphase sur limportance de la sparation des pouvoirs dans sa demande, il ne voyait clairement pas dincompatibilit absolue entre les deux choses. Aujourdhui, la pratique consultative existe dailleurs encore aux tats-Unis dans nombre dtats o le pouvoir est tabli de faon statutaire.64 Cela reflte autant la

Letter from the Justices of the Supreme Court, supra note 57. Hudson, Avis consultatifs , supra note 5; Hudson, Advisory Opinions , supra note 5; Note, Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes (1956) 69 Harv. L. Rev. 1302 la p. 1313; Edsall, The Advisory Opinion in North Carolina (1949) 27 N.C.L. Rev. 297; Field, The Advisory
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pratique amricaine davant 1793 que celle daprs, except au niveau fdral. Audel des tats-Unis, en 1925 Hudson a examin en dtail le Royaume-Uni, le Canada (et les provinces), lAutriche, la Colombie, Costa-Rica, la Tchcoslovaquie, la Finlande, le Honduras, lIrak, le Nicaragua, le Panama, Salvador, la Sude, la Norvge et la Bulgarie.65 En 1971, Keith mentionnait aussi la Libye, lInde, la Birmanie, lAlgrie, le Cameroun, la Rpublique centrafricaine, le Congo Brazzaville et le Dahomey.66 On peut aussi ajouter la France o le Conseil constitutionnel rend lquivalent davis consultatifs en procdant un contrle de constitutionnalit obligatoire , dans le cas de lois organiques,67 ou facultatif , relativement aux lois ordinaires68 et aux engagements internationaux non-ratifs de la France69. Dans lHexagone, lavis est aussi envisag relativement lextradition.70 Pour Hudson, lide derrire la liste tait dtablir un principe gnral du droit international afin de justifier la pratique, surtout face lopposition des juristes amricains. Il semble cependant que le seul principe gnral que lon puisse vraiment tirer de cette analyse est que loctroi statutaire de la fonction consultative nest pas considr comme allant lencontre du caractre judiciaire dun tribunal. Outre le systme de droit fdral amricain, il existe dautres systmes o les cours ne rendent pas davis consultatifs. En Australie, la High Court a jug quune

Opinion An Analysis (1949) 24 Ind. L.J. 203; Clovis & Updegraff, Advisory Opinions (1928) 13 Iowa L. Rev. 188; Note, Judicial Determinations in Nonadversary Proceedings (1959) 72 Harv. L. Rev. 723; Hugo Dubuque, The Duty of Judges as Constitutional Advisers 24 Am. L. Rev. 369; F.W. Grinnell, Duty of the Court to Give Advisory Opinions 2 Mass. L. Q. 542. 65 Hudson, Avis consultatifs , supra note 5 aux pp. 393 et s.; M.O. Hudson, The Second Year of the Permanent Court of International Justice (1924) 18 A.J.I.L. 1 aux pp. 25-29. 66 Keith, supra note 5 la p. 16, n. 18. 67 Constitution franaise, art. 61(1). Voir Bernard Mathieu et Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, Presses universitaires de France, 2004 aux pp. 593 et s.; Francis Hamon et Michel Troper, Droit constitutionnel, 28e d., Paris, L.G.D.J. aux pp. 759 et s. 68 Constitution franaise, art. 61(2).. 69 Ibid., art. 54. 70 Revet, supra note 48 aux pp. 142 et 173. Selon les articles 14-16 de la loi du 10/03/1927, le ministre public peut demander la chambre daccusation de la cour dappel un avis concernant lextradition. En cas davis dfavorable lextradition, le gouvernement est li. En cas davis favorable, le gouvernement ne lest pas.

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telle tche se situe lextrieur de la fonction judiciaire.71 La Cour constitutionnelle allemande a brivement possd le pouvoir statutaire de rendre des avis consultatifs aprs la seconde guerre mondiale. On le lui a retir en 1955 aprs que, par souci de cohrence, elle ait commenc appliquer les prononcs de ses avis comme prcdents dans les litiges rels subsquents, ce que certains ont estim comme portant atteinte au droit des parties quon ne prjuge pas de leur diffrend.72 Au Royaume-Uni, Lord Diplock a crivait en 1977 propos de la Chambre des Lords que the jurisdiction of the court is not to declare the law generally or to give advisory opinions; it is confined to declaring contested legal rights, subsisting or future, of the parties represented in the litigation before it and not those of anyone else. 73 Cest l un changement dans la pratique britannique o les avis taient initialement ancrs dans la tradition puis dans la lgislation74. En droit international, outre larticle 96 de la Charte des Nations Unies, qui confre la C.I.J. une fonction consultative, la pratique est trs rpandue. Parmi les autres juridictions qui possdent la comptence consultative, on peut noter la Cour interamricaine des droits de lhomme75, le Tribunal du Droit de la Mer76, la C.E.D.H.77, la C.E.C.J.78 et la future Cour de Justice de lUnion Africaine79.

Re Judiciary and Navigation Act (1921) 29 C.L.R. 257. H.G. Schermers et Denis Waelbroeck, Judicial Protection in the European Communities, 4e d., Deventer, Kluwer, 1976 au para. 661; Robert Kovar, La comptence consultative de la Cour de justice et la procdure de conclusion des accords internationaux par la communaut conomique europenne dans Mlanges offerts Paul Reuter : Le droit international : unit et diversit, Paris, Pedone, 1981, 357. 73 Gouriet v. Union of Post Office Workers, 3 W.L.R. [1977] 300, 332 (H.L. 1977) (C.A.). 74 Loi pour lamlioration de ladministration de la Justice dans le Privy Council de Sa Majest, William IV, c. 41, art. IV (1833). 75 Convention amricaine relative aux des droits de lhomme, 22 novembre 1969, entre en vigueur 18 juillet 1978, R.T. O.E.A., No. 36, 1, art. 64 : 1. Les tats membres de l'Organisation pourront consulter la Cour propos de l'interprtation de la prsente Convention ou de tout autre trait concernant la protection des droits de l'homme dans les Etats amricains. De mme les organes numrs au Chapitre X de la Charte de l'Organisation des Etats Amricains, rforme par le Protocole de Buenos Aires, pourront consulter la Cour au sujet de questions relevant de leur comptence particulire. 2. Sur la demande de tout Etat membre de l'Organisation, la Cour pourra mettre un avis sur la compatibilit de l'une quelconque des lois dudit Etat avec les instruments internationaux prcits. Voir Jo M. Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human
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Avant dexaminer plus en dtail les avantages et les inconvnients de la procdure consultative, il est ncessaire de sarrter pour essayer de la dcrire dans la multiplicit de ses formes. Dabord, la fonction est aujourdhui statutaire puisque celle manant de la tradition en Common Law a t abolie ou t substitue par un fondement lgislatif. La lgislation spcifiera qui (comptence ratione personae) peut demander lavis et quel sujet (comptence ratione materiae). Selon larticle 96 de la Charte, lAssemble gnrale, le Conseil de scurit et lAssemble gnrale ainsi que certains organes spcialiss des Nations Unies peuvent demander des avis consultatifs.80 Les deux principaux organes politiques

Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, en particulier la partie I, The Advisory Jurisdiction of the Inter-American Court aux pp. 27-80 [Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court]. 76 Convention des Nations Unies de 1982 sur le droit de la mer, 10 octobre 1982, 21 I.L.M. 1261, art. 181 : La Chambre pour le rglement des diffrends relatifs aux fonds marins donne des avis consultatifs, la demande de l'Assemble ou du Conseil, sur les questions juridiques qui se posent dans le cadre de leur activit. Ces avis sont donns dans les plus brefs dlais. Celle-ci na encore jamais rendu davis consultatif. 77 Convention europenne des droits de lhomme, 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 222, art. 47 : (1)La Cour peut, la demande du Comit des Ministres, donner des avis consultatifs sur des questions juridiques concernant l'interprtation de la Convention et de ses Protocoles. (2) Ces avis ne peuvent porter ni sur les questions ayant trait au contenu ou l'tendue des droits et liberts dfinis au titre I de la Convention et dans les Protocoles ni sur les autres questions dont la Cour ou le Comit des Ministres pourraient avoir connatre par suite de l'introduction d'un recours prvu par la Convention. (3) La dcision du Comit des Ministres de demander un avis la Cour est prise par un vote la majorit des reprsentants ayant le droit de siger au Comit. Voir Andrew Drzemczewski, Advisory Jurisdiction of the European Human Rights Court: A Procedure Worth Retaining? dans The Modern World of Human Rights: Essays in Honour of Thomas Buergenthal, San Jos, Costa Rica, Inter-American Institute of Human Rights, 1996, 493 la p. 493. 78 Voir Schermers et Waelbroeck, supra note 72; Kovar, supra note 72; Rachid Kheitmi, La fonction consultative de la Cour de Justice des Communauts Europennes (1967) 3 R.T. dr. Eur.553. 79 Protocole de la Cour de Justice de lUnion Africaine, Maputo, 10-12 juillet, 2003, (non en vigueur), en ligne : <http://www.africa-union.org>, art. 44(1) : La Cour peut donner un avis consultatif sur toute question juridique, la demande de la Confrence, du Parlement, du Conseil excutif, du Conseil de Paix et de Scurit, du Conseil conomique, social et culturel (ECOSOCC), des institutions financires ou de tout 15 social et culturel (ECOSOCC), des institutions financires ou de tout autre organe de lUnion autoris par la Confrence. 80 Certaines propositions ont t faites leffet de permettre au secrtaires-gnral de pouvoir demander des avis. Voir Stephen Schwebel. Authorizing the Secretary-General of the United Nations to request Advisory Opinions of the International Court of Justice (1984) 78 A.J.I.L. 869. LAmerican Bar Association sest aussi prononc en faveur dune fonction consultative largie o la C.I.J. recevrait des demandes des cours suprmes nationales concenrnant le droit international : American Bar Association, Summary of the House of Delegates, 1982 Midyear Meeting 12 (Chicago, 1982), tel que cit dans Louis B. Sohn, Broadening the Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice 77 (1983) A.J.I.L. 124 la p. 126. Depuis que le niveau doccupation de la Cour a repris de la vigueur, ces demandes se font beaucoup moins audibles : James Crawford, The International Court of Justice, Judicial Administration and the Rule of Law dans J.P. Gardner et

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peuvent demander un avis sur toute question juridique 81 alors que les organes spcialiss le peuvent sur des questions juridiques qui se poseraient dans le cadre de leur activit 82. La C.P.J.I. quant elle pouvait tre saisie par le Conseil ou lAssemble de la SdN sur tout diffrend ou tout point 83. La Cour interamricaine est probablement la juridiction internationale avec la comptence consultative ratione personae la plus tendue84. Tous les tats membres de lOEA, mme ceux qui nont pas ratifi la Convention inter-amricaine des droits de lhomme, ainsi quun trs grand nombre de ses organes peuvent demander un avis.85 La Cour interamricaine na cependant pas la comptence pour rendre des avis consultatifs de son propre chef, mme si certains estiment que ce serait une comptence idale, tout le moins dans le contexte de lvaluation de la compatibilit des rserves avec la Convention inter-amricaine des droits de lhomme.86 La C.E.D.H. possde probablement la comptence consultative la plus restreinte. On peut mme se demander sil est possible de formuler une question laquelle la C.E.D.H. acceptera de rpondre. Il faut quil sagisse de questions juridiques concernant l'interprtation de la Convention et de ses Protocoles , mais celles-ci ne peuvent porter ni sur les questions ayant trait au contenu ou l'tendue
Chanaka Wickeremasinghe et al., The International Court of Justice : Process, Practice and Procedure, London, British Institute of International and Comparative Law, 1997, 112 la p. 113. 81 Charte, art. 96(1). 82 Ibid., art. 96(2). 83 Pacte de la Socit des Nations, art. 14. 84 Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court, supra note 75 la p. 80. 85 Selon le Chapitre VIII de la Charte de lOEA (et non plus le chapite X depuis le Protocole de 1985 de Cartagena de Indias) : l'Assemble gnrale; la Runion de consultation des ministres des relations extrieures; les Conseils; le Comit juridique interamricain; la Commission interamricaine des droits de l'homme; le Secrtariat gnral; les confrences spcialises, et les organismes spcialiss. 86 Andrs E. Montalvo, Reservations to the American Convention on Human Rights: A New Approach (2001) 16 Am. U. Intl L. Rev. 269 la p. 271; contra Reports of the Inter-American Commission on Human Rights (Art. 51 American Convention on Human Rights) (1997), Avis consultatif OC-15/97, Inter-Am. Ct. H.R.(Sr. A) no. 15, Opinion de M. le juge Canado Trindade au para. 37. De plus, on peut noter quinitialement le projet de la Cour de Justice de lUnion Africaine contenait une disposition (art. 4(1)) permettant tout organe de lOUA de demander un avis, ce qui aurait clairement inclus la Cour. Ce projet semble avoir t abandonn. Voir Pasqualucci, supra note 75 la p. 37, n. 54, mais comparer avec le prsent Protocole de la Cour de Justice de lUnion Africaine, supra note 79.

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des droits et liberts dfinis au titre I de la Convention et dans les Protocoles ni sur les autres questions dont la Cour ou le Comit des Ministres pourraient avoir connatre par suite de l'introduction d'un recours prvu par la Convention .87 En juin 2004, la C.E.D.H. a refus de rendre ce qui aurait t son premier avis parce que celui-ci aurait pu trancher lavance des questions risquant dtre souleves dans le futur.88 La comptence de la C.J.C.E. pour statuer titre prjudiciel sur des questions de droit europen la demande de cours nationales peut certainement tre assimile lide davis consultatif.89 Elle peut aussi tre qualifie de succs : Almost all the major principles established by the ECJ were decided in the context of a reference to that Court for a preliminary ruling under article 234 .90 Lorsque quune cour nationale est confronte une question de droit europen qui nest pas claire, elle

Convention europenne des droits de lHomme, supra note 77, art. 47. Voir Drzemczewski supra note 77. 88 Voir Communiqu de presse du Greffe, Premire dcision sur la comptence de la Cour pour rendre un avis consultatif , 2 juin, 2004, en ligne : <http://www.echr.coe.int/Fr/Press/2004/juin/D%C3%A9cisionsurledemanded'avisconsultatif.htm>. Le Comit des ministres du Conseil de lEurope avait demand la Cour de lclairer savoir si la commission des droits de lHomme de la Communaut des tats Indpendants (forme danciennes rpubliques sovitiques) tait une autre instance internationale denqute ou de rglement au sens de larticle 35(2)(b) de la Convention europenne des Droits de lHomme. Une rponse positive aurait rendu irrecevable devant la C.E.D.H. les requtes essentiellement similaires ayant t prcdemment examines par la commission des droits de lHomme de la CEI. La Cour sest trouve incomptente parce quau moins un tat signataire de la Convention europenne des droits de lHomme avait galement ratifi la Convention des droits de lHomme et des Liberts Fondamentales de la CEI. Cest en raison de la faiblesse de la protection des droits de lhomme dans la CEI que la demande avait t faite, avec lesprance que la C.E.D.H. allait exclure la commission de la CEI de la porte de larticle 35(2)(b). 89 Version consolide du trait instituant la communaut europenne, Journal officiel nC 325 du 24 dcembre 2002, en ligne : <http://europa.eu.int>, art. 234(1) (ex-art. 177): La Cour de justice est comptente pour statuer, titre prjudiciel: a) sur linterprtation du prsent trait; b) sur la validit et linterprtation des actes pris par les institutions de la Communaut et par la BCE; c) sur linterprtation des statuts des organismes crs par un acte du Conseil, lorsque ces statuts le prvoient. Voir aussi Paul Craig et Grinne de Brca, EU Law : Text, Cases, and Materials, 2e d., Oxford, Oxford University Press, 1998 aux pp. 406 et s.; Josephine Steiner, Lorna Woods et Christian Twigg-Flesner, Texbook on EC Law, 8e d., Oxford, Oxford University Press, 2003 aux pp. 544 et s. 90 Steiner et al., ibid. la p. 544. Voir aussi G.F. Mancini et D.T. Keeling, From CILIFT to ERT : the Constitutional Challenge Facing the European Court (1991) 11 Y.B.E.L. 1 aux pp. 2-3: In the doctrines of direct effect and supremacy are the twin pillars of the Communitys legal system, the reference procedure laid down in Article 177 [now Article 234] must surely be the keystone in the edifice; without it the roof would collapse and the two pillars would be left as a desolate ruin, evocative of the temple at Cape Sounion beautiful but not of much practical utility.

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peut91 ou doit92, dpendamment de la question souleve, saisir la Cour de justice avant de pouvoir rendre jugement. Il faut aussi mentionner que le trait entre lUnion europenne et les membres de lAssociation europenne de libre change (Norvge, Liechtenstein et Islande), qui soumet ces derniers certaines rgles du march europen, octroie au tribunal national le pouvoir, mais non le devoir, de soumettre des questions de droit europen lintention de la Cour de lAELE.93 Lide, qui en est une visant luniformisation, est similaire la proposition de lAmerican Bar Association de permettre aux cours suprmes nationales de demander un avis consultatif la C.I.J. sur des questions de droit international.94 Dans les deux cas, le succs de la procdure tout le moins lorsquelle nest pas obligatoire dpend de la confiance des juridictions nationales envers lorgane international. Au surplus, ce type de procdure permet non seulement le dveloppement du droit, mais aussi un certain accs indirect des personnes physiques ou morales des institutions dont la saisine leur est gnralement difficile ou impossible.95 Selon larticle 53(1) de la Loi sur la Cour suprme du Canada96, cest le gouverneur en conseil qui peut saisir la Cour propos de toute question importante

91 Trait instituant la communaut europenne, supra note 89 art. 234(2): Lorsqu'une telle question est souleve devant une juridiction d'un des tats membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une dcision sur ce point est ncessaire pour rendre son jugement, demander la Cour de justice de statuer sur cette question. 92 Ibid., art. 234(3) : Lorsqu'une telle question est souleve dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les dcisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justice. 93 Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice (ESA/Court Agreement) (main part), 2 mai 1992, en ligne : < http://www.eftacourt.lu/esacourtagreement.asp>, art. 34: The EFTA Court shall have jurisdiction to give advisory opinions on the interpretation of the EEA Agreement. Where such a question is raised before any court or tribunal in an EFTA State, that court or tribunal may, if it considers it necessary to enable it to give judgment, request the EFTA Court to give such an opinion. An EFTA State may in its internal legislation limit the right to request such an advisory opinion to courts and tribunals against whose decisions there is no judicial remedy under national law. 94 Voir supra note 80. 95 Le renvoi prjudiciel la C.J.C.E. a permis des personnes de contester indirectement des normes europennes par la voie de lart. 234 alors que la voie de saisine normale lart. 230 est trs difficile. Voir Craig et de Brca, supra note 89 la p. 407. 96 Loi sur la Cour suprme du Canada, L.R.C. (1985), ch. S-26.

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de droit ou de fait touchant (a) linterprtation des lois constitutionnelles, (b) la constitutionnalit ou linterprtation dun texte lgislatif fdral ou provincial, , [et] (d) les pouvoirs du Parlement canadien ou des lgislatures des provinces, ou de leurs gouvernements respectifs, indpendamment de leur exercice pass, prsent ou futur ou toute autre question importante de droit ou de fait touchant toute autre matire, que celle-ci soit ou non, selon la Cour, du mme ordre que les matires numres au paragraphe (1) 97. Chacune des provinces canadiennes permet son lieutenant-gouverneur en conseil de saisir sa Cour dappel provinciale propos de questions similaires.98 Cest donc lorgane politique dsign (excutif du gouvernement ou le conseil dune organisation internationale) qui peut saisir une cour de justice propos de questions permises par la loi habilitante. En droit interne, il doit gnralement sagir de questions importantes 99. Quant au Conseil constitutionnel franais, dans le cadre de son examen facultatif des lois ordinaires ou des obligations internationales de la France,100 il peut tre saisi la demande du prsident de la Rpublique, du Premier ministre, des prsidents des assembles ou encore dun certain nombre de parlementaires (60 dputs ou 60 snateurs).101 La dernire possibilit donne la chance lopposition de saisir le Conseil, tablissant ainsi un largissement significatif de la procdure. La rdaction de la loi peut galement octroyer une discrtion lorgane juridictionnel de donner ou non lavis. Cest le cas de larticle 65 du Statut de la Cour qui tablit que

Ibid. art. 53(2). Par exemple, pour le Qubec, voir Loi sur les renvois la Cour d'appel, L.R.Q., c. R-23, art. 1 : Le Gouvernement peut soumettre la Cour d'appel, pour audition et examen, toute question quelconque qu'il juge propos, et, sur ce, la Cour les entend et les examine. 99 En plus de la Loi sur la Cour suprme, voir aussi celle octroy la comptence consultative la Cour suprme du Massachusetts ainsi que les autres tats amricains mentionns dans Hudson, Advisory Opinions , supra note 5. 100 Voir supra notes 67-70. 101 Constitution franaise, art. 61(2); Voir Association franaise des constitutionnalistes, Vingt ans de saisine parlementaire du Conseil constitutionnel, Aix-en-Provence Paris, Economica Presses de luniversit Aix-Marseille, 1995.
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la C.I.J. peut donner des avis consultatifs.102 Cest l un contraste avec lobligation de juger connue dans certains systmes103. Que la loi octroie ou non la discrtion explicite, le tribunal prendra gnralement le soin dexaminer les objections ce que celui-ci rende lavis en raison dune possible atteinte son caractre judiciaire.104

C. Les avantages et inconvnients de la procdure consultative

Les avantages (1) et inconvnients (2) inhrents lavis consultatif se prsentent comme une valuation ncessaire afin densuite pouvoir les appliquer la jurisprudence et la pratique de la C.I.J. en la matire. La comparaison avec le droit interne peut tre un point de dpart utile mme si les avantages et inconvnients varient entre le droit interne et le droit international parce que les sujets de droit diffrent ainsi que parce que la structure organisationnelle est diffrente de la structure gouvernementale traditionnelle105. Les critiques par rapport la juridiction consultative dans les deux univers juridiques tendent dailleurs se dissiper en raison
Dans sa jurisprudence, la Cour a toujours affirm, quoique avec un peu plus de vigueur depuis 1962, que ce libell lui octroyait la discrtion de rpondre ou non. Voir aussi Philippe Sands et Pierre Klein, Bowetts Law of International Institutions, 5e d., Londres, Sweet & Maxwell, 2001 la p. 364; Abdul G. Koroma, Assertion of Jurisdiction by the International Court of Justice dans Asserting Jurisdiction: International and European Legal Perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, 189, la p. 198; Hans Kelsen, The Law of the United Nations, New York, Frederick A. Praeger/London Institute of World Affairs, 1950, la p 549; A.P. Fachiri, The Permanent Court of International Justice, Oxford/Londres, 1932, la p. 80; Pratap, supra note 5 aux pp. 142 et s.; Grieg, supra note 9 aux pp. 332-3 et 339; M. Sibert, Trait de droit international public, t. II, Paris, 1951, la p. 542; L. Delbez, Les principes gnraux du contentieux international, Paris, 1962, la p. 78. 103 Voir Code civil du Bas-Canada, art. 11 : Le juge ne peut refuser de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi ; et Code Civil Japonais de 1875 (Loi du 8 juin 1875 sur ladministration de la justice et les sources du droit priv, Dcret Dajokwan no. 103 du 8 juin VIIIe anne de Meiji ), art. 3 : Dans les affaires civiles, dfaut de loi crite, on doit juger selon les coutumes, dfaut de coutumes, par la recherche de la raison et de lquit. 104 Cest le cas de toute la jurisprudence consultative de la C.I.J. Dans certains cas la Cour examine doffice les questions de comptence et de recevabilit mme si elles ne sont pas souleves par les parties comme dans Applicabilit de l'obligation d'arbitrage en vertu de la section 21 de l'accord du 26 juin 1947 relatif au sige de l'Organisation des Nations Unies, avis consultatif 26 avril 1988, [1988] C.I.J. Rec.12 [Applicabilit de l'obligation d'arbitrage]. En droit national, voir Renvoi sur la scession la scession du Qubec [1998] 2 R.C.S. 217 [Renvoi sur la scession]. 105 Hermann Mosler, Political and Justiciable Legal Disputes : Revival of an Old Controversy? dans Bin Cheng et D.E. Brown, dir., Contemporary Problems of International Law: Essays in Honour of Georg Schwarzenberger, 1988 aux pp. 228-229.
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dune tendance importante dans les deux systmes : lassimilation de la procdure contentieuse dans les demandes davis consultatif (3). En partant des constats de cette section, nous analyserons ensuite la pratique de la C.I.J. dans la partie suivante de ce texte.

1. Les avantages de la procdure consultative

Les possibilits spcifiques dcoulent videmment de la crativit des rdacteurs de la disposition qui octroie la comptence consultative. un niveau plus gnral, lavantage principal des avis consultatifs en droit interne est de permettre de vrifier la constitutionalit dune loi106, en particulier lorsque plusieurs tribunaux infrieurs sont saisis dune contestation similaire107. Cela permet dviter des annes dincertitudes juridiques en attendant que les cas fassent leur chemin jusqu la cour dappel de dernire instance.108 Labsence davis consultatifs aux tats-Unis fait en sorte que certaines personnes agiraient en se fiant des lois qui ventuellement pourront tre juges inconstitutionnelles. Une utilisation judicieuse des avis consultatifs pourrait permettre dviter cette fcheuse consquence tout en prservant les sauvegardes du systme adversatif.109 La procdure consultative permet galement dobtenir des rponses sur linterprtation de la loi en labsence du droit dagir en justice, en labsence dun litige n ou lorsquune question nest simplement pas justiciable, par exemple dans ce dernier cas savoir sil est constitutionnel pour les
Note, Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes (1956) 69 Harv. L. Rev. 1302, la p. 1304, n. 11. 107 Au Canada, le gouvernement fdral a rcemment saisi la Cour suprme dun renvoi sur un projet de loi sur le mariage homosexuel compte tenu du fait que les cours dappel de plusieurs provinces venaient dinvalider la dfinition fdrale du mariage qui se limite lunion entre un homme et une femme. 108 Peter Hogg, Constitutional Law of Canada, Loose-leaf ed., Toronto, Carswell, 2003, la p. 8-19. 109 Note, Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes (1956) 69 Harv. L. Rev. 1302, la p. 1313.
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snateurs amricains de voter par procuration110. Les avis permettent aussi de dvelopper le droit, une considration ne pas ngliger en droit international. La Cour interamricaine des droits lhomme a probablement connu ses plus grands moments grce ses prononcs consultatifs qui ont su claircir beaucoup de questions importantes111 comme ses prononcs sur la place des rserves dans le systme de la Convention interamricaine112, luniversalit des droits de lhomme113, la ncessit de la dmocratie pour protger les droits de lhomme114 ou encore habeas corpus comme une garantie judiciaire ne pouvant tre suspendue115. Dans sa dcision relativement la compatibilit de la Cour pnale internationale avec la constitution franaise, le Conseil consitutionnel sest dailleurs permis de prciser les conditions mettant en jeu la responsabilit internationale dun chef dtat.116 Au Qubec, lavis de la Cour dappel sur les amendements au systme de justice pnal pour les adolescents117 porte entre autres sur la valeur normative des dclarations de lAssemble gnrale de lONU et des travaux prparatoires de conventions118, sur la signification de la primaut de lintrt de lenfant dans le Pacte des droits civils et politiques et la

Ibid., la p. 1305, n. 18. Jo M. Pasqualucci, Advisory Practice of the Inter-American Court of Human Rights: Contributing to the Evolution of International Human Rights Law (2002) 38 Stan. Intl L.J. 241; A.H. Robertson et J.G. Merrills, Human Rights in the World, 4e d., Manchester, Manchester University Press, 1996 aux pp. 218-226; Thomas Buergenthal, The advisory practice of the Inter-American Court of Human Rights (1985) 79 A.J.I.L. 1; Drzemczewski, supra note 77; Mary Caroline Parker, Other Treaties: The Inter-American Court of Human Rights Defines its Jurisdiction (1983) 33 Am. U. L. Rev. 211. 112 The Effect of Reservations on the Entry into Force of the American Convention on Human Rights (Arts. 74 and 75) (1986), Avis consultatif OC-7-86, Inter-Am. Ct. H.R. (Sr. A), no. 7. 113 Tge Effect if Reservations on the Entry into Force of the American Convention on Human Rights (1982) Avis consultatif OC-1/82, Inter-Am. Ct. H.R. (Sr. A) no. 2, au para. 40. 114 The Word Laws in Article 30 of the Inter-American Convention on Human Rights (1986) Avis consultative OC-6/86, Inter-Am. Ct. H.R. (Sr. A) no. 6, aux paras 27, 32, 38. 115 Habeas Corpus in Emergency Situations (Art. 27(2), 25(1) and 7(6) American Convention on Human Rights) (1987) ,Avis consultatif OC-8/87, Inter-Am. Ct. H.R. (Sr. A) no. 8, au para. 11. 116 Dcision du 25 janvier 1999. 117 Renvoi relatif au projet de loi C-7 sur le systme de justice pnale pour les adolescents, [2003] J.Q. no 2850 (C.A.Q.) [Renvoi relatif au projet de loi C-7]. 118 Ibid. aux para. 99-100 : au vu des droits fondamentaux souverains des tats, tant les travaux prliminaires la rdaction, signature et ratification d'une convention internationale que les analyses subsquentes de l'application de cette convention par les tats signataires n'ont donc aucun effet contraignant, mme sur le plan international .
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Convention relative aux droits de lenfant119, ainsi que sur la compatibilit de peines pour adultes des mineurs et de lincacration dadolescents dans des pnitentiers pour adultes au regard de ces deux traits120. On retrouve tous ces avantages divers degrs dans la pratique consultative de la C.I.J.

2. Les inconvnients de la procdure consultative

Linconvnient principal de la pratique consultative est que le caractre adversatif et concret dune vraie controverse serait absent, ce qui nuirait au dbat contradictoire. Par exemple, cela peut crer des problmes dans la recherche des faits, surtout si dans le cas dun litige pendant, lune des parties est en possession dinformations essentielles permettant dvaluer ses prtentions.121 Deuximement, la pratique consultative porterait atteinte au caractre judiciaire ou mme au prestige dune cour puisquil sagit dune fonction gnralement entreprise par lexcutif, le procureur gnral en particulier.122 Ce ne serait pas un organe judiciaire de donner une simple opinion juridique. Ce qui soulve le problme subsquent de lincertitude de la valeur de lavis. Est-il obligatoire ou non? Aprs avoir raffirm la constitutionnalit de la Loi sur la Cour suprme du Canada propos des avis consultatifs, le Conseil Priv a ajout quil ne sagissait cependant pas dune fonction judiciaire et que celle-ci navait aucun caractre dcisionnel : the answers are only

Ibid. au para. 133. Mme si la Convention indique que lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration primordiale (art. 3(1)), il est possible davoir dautres vises, comme la protection du public. 120 Ibid. aux paras 159-174 et 182-191. 121 Labsence de faits suffisants pour dcider dune question est lune des catgories de cas pour lesquelles la Cour suprme du Canada refuse de se prononcer : McEvoy c. Procureur gnral du Nouveau-Brunswick, [1983] 1 R.C.S. 704; Reference re Waters and Water-Powers, [1929] R.C.S. 200; Renvoi relatif la taxe sur les produits et services, [1992] 2 R.C.S. 445; Renvoi sur la rmunration des juges de la Cour provinciale de lle du Prince douard, [1997] 3 R.C.S. 3 [Renvoi sur la rmunration des juges]. 122 Hogg, supra note 108 aux pp. 8-15 et 8-16.

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advisory and will have no more effect than the opinions of law officers .123 Mme si selon la lettre de la loi les avis consultatifs ne devraient pas peser autant que les jugements124 et nauraient quune force morale malgr leur autorit 125, il en va autrement en pratique autant dans les juridictions nationales126 quinternationales127. Cette absence de force de loi formelle peut aussi mener certaines parties ayant un intrt dans laffaire boycotter la procdure afin de dlgitimer lavis.128 Daucuns estiment cependant que lautorit des avis consultatifs qui doit tre conserve tout prix pour maintenir le prestige dun organe juridictionnel, surtout en droit international o ceux-ci sont plus vulnrables, est sape par les dissidences.129 La Cour suprme du Canada, contrairement la C.I.J., a russi rendre des opinions unanimes dans les avis les plus politiquement chargs quon lui a soumis : ces avis sont signs La Cour . Contrairement la Cour suprme des tats-Unis ou au Tribunal constutionnel allemand, les dcisions du Conseil constitutionnel franais ne sont jamais accompagnes dopinions dissidentes ou concurrentes, parce que dans les

A.-G. Ont. v. A.-G. Can. (Reference Appeal) [1912] A.C. 571; raffirm dans le Renvoi sur la scession, supra note 104 au para. 30. 124 Interprtation des traits de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, premire phase, avis consultatif du 30 mars 1950, [1950] C.I.J. Rec. 65 la p. 71 [Interprtation des traits de paix]: La rponse de la Cour na quun caractre consultatif : comme telle, elle ne saurait avoir deffet obligatoire . Voir aussi Manley O. Hudson, The P.C.I.J., 1920-1942, New York, Macmillan, 1943 la p. 512, selon qui lopinion de la cour na quune valeur morale. 125 Nguyen Quoc Dinh, Droit international Public, 9e d., Par Alain Pellet et Patrick Daillier, Paris, L.G.D.J., 2002. 126 Hogg, supra note 108 la p. 8-17. 127 Jean Salmon, Quels sont les destinataires des avis dans Laurence Boisson de Charzounes et Philippe Sands, dir., International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 28, la p. 31; Jean Salmon, Lautorit des prononcs , supra note 16; Hambro, supra note 47 aux pp. 21-22. Ce qui en drange certains: Grieg, supra note 9. Pour lopinion que ces avis sont obligatoires voir de Bustamente, La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1925 la p. 256; Dmtre Negulesco et Grard Geouffre de Lapradelle, (1928) 34 Annuaire de linstitut du droit international aux pp. 409 et s., 441; de Visscher, Les avis consultatifs supra note 9 aux pp. 25, 27; de Visscher, Aspects rcents, supra note 17. 128 Le gouvernement du Qubec a refus de participer aux procdures relatives au Renvoi sur la scession, supra note 103. Le gouvernement dIsral a refus daborder le fonds dans lavis sur le mur. On peut aussi noter le refus de lU.R.S.S. de participer dune faon ou dune autre dans lAffaire de la Carlie, supra note 4. 129 Manley O. Hudson, The 28th Year of the World Court (1950) 44 A.J.I.L. 1 aux pp. 20-21 o lauteur dplore le langage qui critique trop vertement la position de la majorit; Hambro, supra note 47 aux pp. 20-22.

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 pays latins lattention porte aux divisions au sein de la Cour est perue comme portant atteinte lautorit de la justice .130 Dautres inconvnients sont que les questions politiques nentreraient pas dans la comptence dun tribunal habilit donner un avis consultatif soit sur toute question juridique ou sur toute question de droit ou de fait . Cette objection la comptence est gnralement rejete puisque, selon la juridiction, il est toujours131 ou gnralement132 possible dvaluer en termes juridiques une question politique. Notons que dans son rcent avis sur les amendements au systme de justice pnal pour les adolescents, la Cour dappel du Qubec a accept de se prononcer sur la compatibilit de ceux-ci avec la Convention relative au droit de lenfant et le Pacte des droits civils et politiques, mme si une telle analyse navait que des consquences morales ou politiques.133 De plus, une situation de grande tension politique peut justement bnficier dun clairage juridique134. Un autre inconvnient, qui est aussi un argument visant forcer un tribunal dcliner de rendre lavis, est que celui-ci serait inutile et nuirait mme la rsolution du problme. Dans le Renvoi relatif au mariage de personnes de mme sexe, la Cour suprme du Canada a refus de rpondre une des questions parce quune rponse judiciaire avait le potentiel de crer de la confusion alors que le gouvernement fdral

Francis Hamon et Michel Troper, Droit constitutionnel, 28e d., Paris, L.G.D.J., 2003 aux pp. 764765. Cette dpersonnalisation de lorgane juridictionnel est reflte dans le fait quon connat ne connat le nom des conseillers dtat qui ont particip aux dlibrations objectives seulement depuis juin 1995. 131 Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, Avis consultatif, [1996] Rec. C.I.J. 226 [Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires]. 132 Renvoi sur la scession, supra note 104 la p. 237. Cependant, pour une question non juridique, voir Re Can. Assistance Plan [1991] 2. S.C.R. 525 la p. 545. 133 Renvoi relatif au projet de loi C-7, supra note 116 au para. 115. La Cour justifie nanmoins sa dcision en voquant lhypothse dune contestation constitutionnelle subsquente de la loi. Son prononc sur la compatibilit de la loi avec le droit international pourrait ainsi tre pertinent savoir si une violation de la Charte peut tre justifie parce quelle demeure dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre d'une socit libre et dmocratique au sens de larticle un de la Charte. Contra, voir la dcision de la C.E.D.H. sur ce qui aurait t son premier avis consultatif, supra note 88 et propos de la dfunte comptence consultative de la Cour constitutionnelle allemande, supra note 72. 134 Interprtation de laccord du 25 mars 1951 entre lOMS et lgypte, Avis consultatif, [1980] Rec. C.I.J. 73 la p. 87, para. 33 [Interprtation de laccord du 25 mars 1951].

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et diverses lgislatures provinciales taient dj sur la voie de lharmonisation en cette matire.135 Devant la C.I.J. largument est surtout valable dans le cadre de lONU o diffrentes majorits institutionnelles peuvent avoir des vues trs diffrentes sur la faon de rsoudre un conflit. Cest le cas sur bien des points entre la majorit de lAssemble gnrale et les membres permanents du Conseil de scurit. Ce quoi la C.I.J. a toujours rpondu quen principe les avis ne doivent pas tre refuss parce quils constituent une contribution de lorgane judiciaire principal au fonctionnement de lorganisation136. De plus, la raison ou lutilit de lavis ne serait pas la C.I.J. tablir. La Cour a toujours vit le rle darbitre entre la majorit de lAssemble gnrale et les membres permanents du Conseil de scurit. Un autre problme est la difficult de rpondre des questions ambigus, raison qui a pouss la Cour suprme du Canada dcliner de rendre certains avis.137 Ce mme problme a simplement pouss la C.I.J. rcrire les questions138, malgr le fait quelle avait dj nonc quil fallait sen tenir au strict libell de la question139. De plus, la particulire et maintenant dfunte formule de rformation des jugements des tribunaux administratifs de lONU et de lOIT140 a soulev dimportantes questions ayant trait lingalit des parties en raison du fait que les
Voir Renvoi relatif au mariage entre personnes de mme sexe, 2004 CSC 79, aux paras 65-66 et 6970. 136 Interprtation des traits de paix, supra note 123 la p. 71. 137 Reference re Education System in Island of Montreal, [1926] R.C.S. 246; Renvoi: Comptence du Parlement relativement la Chambre haute, [1980] 1 R.C.S. 54; Renvoi sur la rmunration des juges, supra note 121. 138 Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131, au para. 20; Demande de rformation du jugement no 273, supra note 32 aux pp. 348-349, paras 46-47; Interprtation de laccord du 25 mars 1951, supra note 134 la p. 88, para. 35 : pour rester fidle aux exigences de son caractre judiciaire dans lexercice de sa comptence consultative, la Cour doit rechercher quelles sont vritablement les questions juridiques que soulvent les demandes formules dans une requte. 139 Demande de rformation du jugement no. 158, supra note 31 la p. 184, para. 41 : lorsquelle rend son avis, la Cour est en principe lie par le libell des questions formules dans la requte. 140 Voir gnralement Kaiyan Homi Kaikobad, The International Court of Justice and judicial review: a study of the court's powers with respect to judgments of the ILO and UN administrative tribunals, La Haye, Kluwer, 2000; Charles N. Brower and Pieter H.F. Bekker, Understanding Binding Advisory Opinions of the International Court of Justice dans Nisuke Ando, Edward McWhinney et Rdiger Wolfrum, dir., Liber Amicorum Judge Shigeru Oda, La Haye, Kluwer, 2002, 351.
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fonctionnaires de lONU se prvalant dune demande de rformation, ou contre qui le secrtaire gnral ou un tat sen prvalaient, navaient pas le droit dester devant la Cour.141 Un tribunal peut aussi tre aux prises avec une question consultative qui ne sest pas matrialise142 ou qui devenue sans objet143, ce qui a pouss la Cour suprme du Canada refuser de rendre certains avis. Finalement, le fait quune question soit thorique ou abstraite serait un inconvnient portant atteinte la fonction dun tribunal qui est de rgler les diffrends144 et pourrait prjuger des droits des justiciables dans des litiges venir. Dans le contexte dun systme juridique contractualiste comme le droit international, ces considrations seraient encore plus valables.145 Cette liste dinconvnients est plutt longue. Mme si on y a toujours rpondu de faon assez convaincante, ces arguments continuent dtre soulevs, surtout devant la C.I.J. Lassimilation de la procdure contentieuse au processus consultatif semble jouer un rle important afin dliminer la plupart de ces inconvnients.

141 Demande de rformation du jugement no 273, supra note 32; Demande de rformation du jugement no. 158, supra note 31. 142 A.-G. Ont. v. A.-G. Can. (Local Prohibition) [1896] A.C. 348 la p. 370. Voir par contre le Renvoi sur la scession, supra note 103. 143 Re Objection by Quebec to Resolution to Amend the Constitution [1982] 2. S.C.R. 793 la p. 806. 144 Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131, Opinion dissidente de M. le juge Oda. 145 V.S. Vereschetin, Is Deceptive Clarity better than Apparent Indecision in Advisory Opinions dans Emile Yakpo et Tahar Boumedra, Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui, La Haye, Kluwer, 1999, 531.

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3. Lassimilation contentieuses

des

procdures

consultatives

et

Il nest pas nouveau quon examine la pratique consultative selon son assimilation de la procdure contentieuse.146 Dailleurs, le Statut et le Rglement de la C.I.J. prvoient que la Cour sera guide par les principes applicables de la procdure contentieuse.147 Cela permet dobtenir un rel dbat contradictoire lorsque toutes les parties intresses acceptent de participer148. De plus, la C.I.J., la Cour suprme du Canada et la Cour interamricaine possdent tous des mcanismes pour faire participer les parties intresses qui nont pas le droit dester comme tel. Ainsi la C.I.J. peut donner la permission de participer la procdure consultative aux tats149, organisations internationales150 ou mme des entits au statut incertain comme la Palestine151. La pratique et maintenant les rgles de procdure152 de la Cour interamricaine permettent des O.N.G. et mme des particuliers de soumettre des

146 Dmtre Negulesco, Lvolution de la Procdure des Avis consultatifs de la Cour permanente de justice internationale (1936) 57 R.C.A.D.I. 5. Voir aussi Mario Prost et Julien Fouret, Du rle de la Cour internationale de Justice : peau neuve ou peau de chagrin ? (2003) 16-2 R.Q.D.I. [ paratre]. 147 Statut de la Cour internationale de justice, art. 68 [Statut]; Rglement de la Cour internationale de justice, art. 102-103 [Rglement]. 148 Cela a toujours t le cas, except dans deux instances : lavis sur linterprtation des traits entre la Finlande et la Russie relativement dans lAffaire de la Carlie, supra note 4, o lU.R.S.S. a compltement refus de participer (1923) et lavis sur le mur o Isral a refus de participer sur le fonds (2004). 149 Dans les avis concernant lensemble de la communaut internationale, la Cour donne gnralement le droit tous les tats membres des Nations Unies et aux non-membres parties au Statut le droit dester. Dans les avis concernant une organisation internationale spcialise, ce sont les tats membres de lorganisation qui ont gnralement le droit dester. 150 Si elles ne sont pas invites, celles-ci peuvent demander la permission de soumettre des observations crites et de participer la procdure orale en vertu de larticle 66(2) du Statut de la Cour. Voir Genevive Guyomar, Commentaire sur le Rglement de la Cour internationale de Justice, Paris, Pdone, 1973, la p. 458; Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 19201996, Vol. IV, La Haye, Martinus Nijhoff, 1997, aux pp. 1728-1733. 151 Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, ordonnance du 19 dcembre 2003 au para. 4, en ligne : <http://www.icj-C.I.J.C.I.J..org>. 152 2001 Rules of Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, art. 63(3): The President may invite or authorize any interested party to submit a written opinion on the issues covered by the request. If the request is governed by Article 64(2) of the Convention, he may do so after prior consultation with the Agent.

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observations crites dans le cadre davis consultatifs.153 En plus de mcanismes similaires, la Loi sur la Cour suprme du Canada permet aussi de nommer un type damicus curiae154 particulier afin de reprsenter une partie intresse qui refuse de participer. Face un tel refus, la C.I.J. est prise au dpourvu. Linstitution du juge ad hoc, maintenant transpose lavis consultatif155, qui doit assurer que soient reprsentes les vues dun tat dont les droits sont en jeu156, nest daucun recours si cette partie boycotte la procdure, comme dans le cas de lavis sur les Consquences juridiques de ldification dun mur. Il pourrait donc tre utile de songer la possibilit damicus curiae dans les avis consultatifs de la C.I.J. lorsquun tat ayant un intrt refuse de se prsenter. Lamicus soulverait assurment des exceptions prliminaires, mais en toute intelligence il traiterait assurment du fond aussi, ce quIsral na pas fait dans le plus rcent avis de la Cour. Certains tats objecteront assurment que quelquun dautre ne peut parler en leur nom. Mais ce serait l mconnatre la flexibilit inhrente des avis consultatifs dans leur procdure qui, mme si elle se rapproche de la procdure contentieuse, demeure diffrente. On pourrait aussi penser nommer doffice un juge ad hoc, mais lamicus curiae semble plus primordial, puisquil est ncessaire de soulever les arguments dans un premier temps si on veut quils soient considrs.

153 Voir Pasqualucci, supra note 75 aux pp. 74-75. Dans lavis consultatif Right to Information on Consular Assitance (1999), Avis consultatif OC-16/99, Inter-Am. Ct. H.R. (Sr. A) no. 16, la Cour a reu un mmoire dun citoyen mexicain dans le couloir de la mort en Ohio qui allguait ne pas avoir reu dassistance consulaire. Dans The Enforceability of the Right to Reply or Correction (1986) Avis consultatif OC-7/86, Inter-Am. Ct. H.R. (Sr. A) no. 7, dix mdias ou organisations pour la dfense des intrts des mdias ont soumis des opinions la Cour. 154 Loi sur la Cour suprme, supra note 75, art. 53(7) : La Cour a le pouvoir discrtionnaire de commettre doffice un avocat, en labsence de toute autre reprsentation, relativement un intrt auquel il est port atteinte. Elle sen est prvalu dans la Renvoi sur la scession, supra note 103 155 Rglement, art. 102-103. 156 Nicolas Valticos, Pratique et thique dun juge ad hoc la Cour internationale de justice dans Nisuke Ando, Edward McWhinney et Rdiger Wolfrum, dir., Liber Amicorum Judge Shigeru Oda, La Haye, Kluwer, 2002, 107.

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La plupart des inconvnients associs la procdure consultative sont dailleurs inhrents la tche de trancher un litige en disant ou crant le droit. La question du caractre politique est lquivalent de savoir si un litige est justiciable ou non, une considration dont les tribunaux doivent toujours tenir compte. Lingalit entre les parties est un problme inhrent157 mme si son degr est variable. La question de lobligatorit de lavis peut sembler diffrente, mais autant en droit interne quen droit international on peut faire face au refus de se conformer un jugement158 comme on peut trouver des cas o les parties acceptent comme obligatoire le rsultat dun avis consultatif. La difficult de pouvoir tablir certains faits en labsence de la coopration dun tat ou dune partie est un problme particulirement difficile, mais qui semble pouvoir tre rsolu la plupart du temps.159 Labsence de consentement est une raison qui continue dtre invoque et qui vaut seulement pour le droit international. Nous laborderons dans la section qui suit pour conclure que les tats doivent sadapter une communaut internationale o le consentement des tats lacte juridictionnel seffrite pour le mieux. En conclusion, il ny aurait aucune raison de considrer lavis consultatif comme ntant pas une fonction judiciaire utile et lgitime si quelques conditions de base sont remplies: les jugements doivent tre rendus par la cour et non par les juges titre individuel, les procdures doivent tre publiques et accessibles aux intresss, la

Galanter, supra note 45. Voir James Brown Scott, The Legal Nature of International Law (1907) 1 A.J.I.L. 831 la p. 831; Colter Paulson, Compliance with Finale Judgments of the International Court of Justice since 1987 (2004) 98 A.J.I.L. 434. 159 Cest seulement dans lAffaire de Carlie, supra note 4, que la C.P.J.I. a estim quil manquait des informations essentielles. Dans lavis sur le Sahara occidental et lavis sur la Namibie, la Cour a estim quelle avait reu suffisamment dinformation pour pouvoir se prononcer. Dans lavis sur le Mur, la Cour a galement estim quil y avait suffisamment dinformation. ce sujet, voir, infra, section III.B.3.
158

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dcision doit tre bien publicise et cette dcision devrait tre motive.160 Ainsi, lavis consultatif devient donc un jugement by another name.

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Hudson, Advisory Opinions , supra note 5 la p. 1000.

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II La ncessit et lutilit de la fonction consultative de la C.I.J.

Il semble que les avis consultatifs de la C.I.J. sont aussi ncessaires quutiles, mme sil peut y avoir certaines limites leur utilit, limites qui sont engendres surtout par les limites de la fonction judiciaire elle-mme. Les avis sont ncessaires pour deux raisons (A). Dabord, la restriction au droit dester devant la Cour aux seuls tats161 empcherait lorgane judiciaire principal des Nations Unies de rsoudre un nombre important de problmes qui surgissent lintrieur de ses champs daction, mais qui ne concernent pas ncessairement des litiges entre seuls tats (1). Ensuite, la ncessit du consentement des tats la procdure contentieuse met un frein la fonction judiciaire qui est de trancher un litige lorsque la ngociation achoppe ou sternise (2). Dans un deuxime temps, en ce qui concerne leur utilit (B), les avis, qui en principe sont destins seulement lorganisation demanderesse, ont servi faire progresser la socit internationale plusieurs titres. Nous aborderons spcifiquement le dveloppement du droit des organisations et le contrle des leurs actes (1), le dveloppement du droit international en gnral (2), ainsi que les limites des avis (3).

A. Leur ncessit

Sans les avis consultatifs, lorgane judiciaire principal des Nations Unies ne serait quun tribunal arbitral permanent. Cette possibilit existe dj en linstitution voisine de la C.I.J. La Haye : la Cour permanente darbitrage. lorigine, lobjectif de la C.P.J.I. tait dinstitutionnaliser le rglement des diffrents entre tats en

161

Statut, art. 34.

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encourageant ceux-ci accepter une juridiction permanente. Cette approche a toujours connu des rsultats quelque peu mitigs. Mme si le nombre de dclarations acceptant la comptence de la Cour est aujourdhui relativement lev avec 63162, les acceptations ne sont pas ncessairement pour lensemble du droit international163 et la plupart des tats acceptent la comptence de la Cour seulement vis vis des tats qui acceptent les mmes obligations queux. De plus, on a vu par le pass des clauses dacceptation o les tats se rservaient le pouvoir de dterminer si le litige ressortait en fait seulement de leur intrt national, ce qui exclurait la comptence de la Cour.164 Aussi, certains tats modifient parfois leurs dclarations pour viter que certains litiges soient ports devant la Cour. Dans laffaire de lEstai, lEspagne cherchait rparation pour larrestation en eaux internationales dun de ses chalutiers que le Canada accusait de surpche. La Cour sest toutefois trouve incomptente en raison de la rserve canadienne du 10 mai 1994 qui exclut de la comptence de la Cour les mesures de gestion et de conservation adoptes par le Canada pour les navires pchant dans la zone de rglementation de l'Organisation des pches de lAtlantique NordOuest.165 On peut aussi noter le cas de lAustralie, qui veut viter que le Timor oriental ne puisse saisir la Cour de leur diffrend propos de la dlimitation de la mer

En date du 31 juillet 2002: Greffe de la Cour internationale de Justice, Annuaire 2001-2002, La Haye, C.I.J., 2002, la p. 124 [Annuaire 2001-2002]. Depuis 1951, treize tats qui avaient accept la comptence de la Cour lont retir : Afrique du Sud, Bolivie, Brsil, Chine, Colombie, El Salvador, tats-Unis dAmrique, France, Guatemala, Iran, Isral, Thalande et Turquie. 163 Statut, art. 36(2). 164 Telle tait la Dclaration amricaine examine dans Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c . tats-Unis dAmrique), comptence et recevabilit, arrt, [1984] C.I.J. rec. 392. 165 Comptence en matire des pcheries (Espagne c. Canada), arrt du 4 dcembre 1998, C.I.J. Rec. 432 aux paras 54 et 56 : les Etats peuvent formuler des rserves excluant la comptence de la Cour pour des motifs divers; il arrive qu'ils le fassent, prcisment, parce que la conformit au droit de leur position ou de leur politique est perue comme tant alatoire. Que les Etats acceptent ou non la juridiction de la Cour, ils demeurent en tout tat de cause responsables des actes portant atteinte aux droits d'autres Etats qui leur seraient imputables. Tout diffrend cet gard doit tre rgl par des moyens pacifiques dont le choix est laiss aux parties conformment l'article 33 de la Charte.

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territoriale et de la zone conomique exclusive entre les deux tats.166 En mme temps, le problme de la personnalit juridique internationale attribue initialement seulement aux tats empcherait dautres sujets comme les organisations internationales, les organisations non-gouvernementales, les entits sui generis comme la Palestine et les individus de pouvoir faire valoir leurs intrts quand ceux des tats sont en jeu. Dans une certaine mesure, la pratique consultative de la Cour a su manuvrer autour de certains de ces cueils classiques dun droit international contractualiste.

1. Du droit dester devant la Cour

Il y a trois faons par lesquelles lavis consultatif peut aider contourner le fait que seuls les tats peuvent ester devant la Cour. Dabord, lAssemble gnrale ou le Conseil de scurit peuvent senqurir sur toute question juridique 167. Deuximement, les organes spcialiss peuvent tre autoriss par lAssemble gnrale obtenir un avis sur des questions juridiques qui se poseraient dans le

Dclaration du ministre australien des affaires trangres Alexander John Gosse Downer, 22 mars 2002, reproduite dans Annuaire 2001-2002, supra note 162 la p. 125. 167 Charte, art. 96(1). On peut noter que tous ces avis ont t demands par lAssembl gnrale, lexception de celui de 1971, qui a t demand par le Conseil de scurit. Les avis de ce type sont les suivants : Certaines dpenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2 de la Charte), avis consultatif 20 juillet 1962, [1962] C.I.J. Rec.151 [Certaines dpenses des Nations Unies]; Comptence de l'Assemble gnrale pour l'admission d'un tat aux Nations Unies, avis consultatif 3 mars, [1950] Rec. C.I.J. 4; Conditions de ladmission d'un tat comme membre des Nations Unies (article 4 de la Charte), avis consultatif 28 mai 1948, [1948] Rec. C.I.J. 57; Consquences juridiques pour les tats, supra note 15; Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1; Interprtation des traits de paix, supra note 124; Interprtation des traits de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, deuxime phase, avis consultatif 18 juillet 1950, [1950] C.I.J. Rec. 221; Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 130; Procdure de vote applicable aux questions touchant les rapports et ptitions relatifs au territoire du sud-ouest africain, avis consultatif 7 juin, [1955] Rec. C.I.J. 67 [Procdure de vote applicable]; Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif 11 avril 1949, [1949] C.I.J. Rec.174; Rserves la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, avis consultatif 28 mai 1951, [1951] C.I.J. Rec. 15; Sahara occidental, avis consultatif 16 octobre 1975, [1975] C.I.J.Rec. 12; Statut international du sud-ouest africain, avis consultatif 11 juillet, [1950] Rec. C.I.J. 128.

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cadre de leur activit 168. Troisimement, plusieurs conventions ou chartes dorganisations prvoient la possibilit de demander un avis consultatif parfois qualifi dobligatoire la C.I.J.169 Malgr leur droit de demander des avis, les organisations internationales nont toujours pas le droit dester. La permission de soumettre des exposs crits et de participer la procdure orale doit tre accorde chaque fois par la Cour. Cette permission peut tre accorde doffice sans que les organisations naient le demander170 ou encore la Cour peut statuer sur la demande dune organisation de participer171. La Cour donne la permission de participer et nutilise pas le mot ester vis--vis des organisations internationales. Le critre quutilise la Cour est quune organisation doit tre susceptible de fournir des renseignements 172. Cependant, les dcisions en ce sens ne sont pas raisonnes et on ne peut quaccumuler les prcdents sans pouvoir se baser sur une justification permettant de comprendre laction. En octroyant les droits de participation , la Cour agit l en sinspirant de sa procdure contentieuse173, puisquil nexiste pas de dispositions spcifiques sur la

Charte, art. 96(2). Les avis de ce type sont les suivants : Applicabilit de la section 22 de l'article VI de la convention sur les privilges et immunits des Nations Unies, avis consultatif du 15 dcembre 1989, [1989] C.I.J. Rec.177; Licit de l'utilisation des armes nuclaires par un Etat dans un conflit arm, avis consultatif du 8 juillet 1996, [1996] C.I.J. Rec 66; Diffrend relatif l'immunit de juridiction d'un rapporteur spcial de la Commission des droits de l'homme, avis consultatif, 29 avril 1999, [1999] C.I.J. Rec. 62. 169 Rglement, art. 103 et 104 qui font rfrence un organe ou une institution autoris demander un avis conformment ses dispositions (103) et au plus haut fonctionnaire de lorgane ou institution autoris demander lavis (en plus de la rfrence au secrtaire gnral des Nations Unies) (104). Les avis de ce type sont les suivants : Applicabilit de l'obligation d'arbitrage, supra note 103; Composition du comit de la scurit maritime de lorganisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime, avis consultatif 8 juin 1960, [1960] C.I.J. Rec. 150 [Composition du comit de la scurit maritime]; Demande de rformation du jugement no 158, supra note 31; Demande de rformation du jugement no 273, supra note 32; Demande de rformation du jugement no 333 du Tribunal administratif des Nations Unies, avis consultatif 27 mai 1987, [1987] C.I.J. Rec. 18 [Demande de rformation du jugement no 333]; Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies, Avis consultatif du 13 juillet 1954, [1954] C.I.J. Rec. 47; Interprtation de laccord du 25 mars 1951, supra note 133; Jugements du Tribunal administratif de l'OIT sur requtes contre l'UNESCO, avis consultatif du 23 octobre 1956, [1956] C.I.J. Rec. 77. 170 Statut, art. 66(2); Rglement, art. 69(1). 171 Statut, art. 66(3); Rglement, art. 69(2). 172 Statut, art. 66(2). 173 Statut, art. 68; Rglement, art. 102.

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participation des organisations internationales dans le cadre des avis consultatifs. Dans la pratique, la Cour est assez permissive. Lorsquil sagit dun avis consultatif concernant une organisation internationale spcifique, celle-ci est toujours invite soumettre des renseignements, quil sagisse du Secrtaire-gnral de lONU ou encore du conseiller juridique dune organisation spcialise. Dans le cas de questions concernant la communaut internationale dans son ensemble, la Cour a dmontr une certaine ouverture entendre des acteurs autres que les tats ou encore le conseiller juridique du secrtaire gnral, quoiquelle manque parfois de constance. En 1954, la Fdration des associations de fonctionnaires internationaux na pas t trouve susceptible de fournir des renseignements dans laffaire relative lEffet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies.174 En 1962, dans laffaire relative au Statut international du sud-ouest africain, la Cour a accept de recevoir des conclusions de droit , mais pas dexpos des faits, de la part de la Ligue internationale des Droits de lHomme, qui ne sest finalement pas prvalu de lautorisation.175 En 1971, le greffe avait dabord refus la participation de lOrganisation de lUnit africaine sur la question de la Namibie, mais la Cour a ensuite permis que ses vues soient plaides par le Nigeria.176 En 2004, la Palestine sest vu octroyer doffice le droit de participer toute la procdure consultative dans lavis sur les Consquences de ldification dun mur.177 Dans la mme procdure, lOrganisation de la confrence islamique178 et la Ligue des tats Arabes ont galement obtenu la permission de participer aprs en avoir fait la demande.179 Dans
Guyomar, supra note 150 la p. 358. Annuaire 1962-1963, La Haye, C.I.J., 1963. Guyomar, ibid. 176 Consquences juridiques pour les tats, supra note 15. 177 Consquences juridiques de ldification dun mur, ordonnance du 19 dcembre 2003, supra note 150 au para. 4. 178 Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, ordonnance du 22 janvier 2004, communiqu de presse 2004/02, en ligne : <http://www.icj-C.I.J.C.I.J..org>. 179 Consquences juridiques de ldification dun mur dans le territoire palestinien occup, ordonnance du 15 janvier 2004, communiqu de presse 2004/01, en ligne : <http://www.icj-C.I.J.C.I.J..org>.
175 174

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Consquences juridiques de ldification dun mur, ctait la premire fois quune entit autre quune organisation internationale obtenait le droit de fournir des renseignements 180 et donc de participer de faon pleine et entire une procdure consultative devant la Cour. On pourrait qualifier cette ordonnance dexceptionnelle, puisque la situation de la Palestine, un tat natre, est particulire, sinon unique. La prsence de la mission permanente de la Palestine lONU depuis prs de trente ans a srement milit en sa faveur. La permission octroye par la Cour une organisation non gouvernementale de participer un titre ou un autre na jamais t rpte depuis 1962. Il pourrait tre utile que la Cour saventure encore sur cette voie dans le futur, comme la fait la Cour interamricaine181. Ces possibilits naident pas les quelque 2000 personnes qui contactent la Cour annuellement pour dposer une requte contre un tat182 et qui se font rciter larticle 34 du Statut par le greffe de la Cour. Le problme de la participation des personnes physiques a t soulev de faon particulire dans le cas de rformation des jugements de tribunaux administratifs des Nations Unies et de lOIT. Au regard des fonctionnaires des Nations Unies en cause, en raffirmant la position que les individus ne peuvent ester devant la Cour, celle-ci sest trouv face au problme de lingalit des parties. La pratique permet au secrtaire gnral de lONU qui est la partie adverse aux intrts du fonctionnaire de reprsenter ses vues et les tats, qui ont parfois un intrt dans ces affaires, y ont aussi videmment droit. Pour pallier cet important problme, la Cour na pas tenu de procdure orale trois reprises.183 Vu que le secrtaire gnral de lONU avait toujours convenu de transmettre les vues du fonctionnaire, la Cour a estim que lingalit des parties ntait pas un obstacle
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Cest le terme gnralement utilis par la Cour. Celui de conclusions de droit est exceptionnel. Voir supra notes 152-153. 182 Annuaire 2001-2002, supra note 162 la p. 324. 183 Demande de rformation du jugement no 158, supra note 31; Demande de rformation du jugement o n 273, supra note 32; Demande de rformation du jugement no 333, supra note 169.

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insurmontable laccomplissement de sa fonction judiciaire en toute intgrit, mme si les vues du fonctionnaire taient transmises par sa partie adverse.

2. Le problme du consentement ncessaire des tats

Il tait naturel quun tat ne voulant pas que la Cour traite dun diffrend ou mme dune question thorique qui pourrait affecter ses droits objecte quil na pas consenti la procdure et que la Cour devrait pour cette raison refuser de rpondre la demande davis. Il na jamais t compltement clair si cette question devait relever de la comptence de la Cour ou de la recevabilit (de lopportunit judiciaire) de lavis. Lincertitude relve de labsence de clart des motifs du premier jugement sur la question, laffaire de la Carlie orientale184, et du fait que diffrents auteurs et diffrents bancs de la C.I.J. mettent laccent sur diffrents lments de laffaire. Une autre incertitude vient du fait que le contenu du principe du consentement vis--vis de lavis consultatif est incertain. En 1923, la C.P.J.I. dclina de rendre un avis sur linterprtation des traits de paix entre la Finlande et la Russie concernant la Carlie orientale. Ne faisant pas de distinction entre la comptence de la Cour en vertu du Pacte et entre des questions dopportunits judiciaires qui pourraient relever de la discrtion de la Cour, quelques raisons furent numres pour dcliner. Dabord, la Cour mentionna le fait que lURSS avait refus de participer la procdure, sy tait object depuis le dbut et ny avait donc pas consenti. Il faut toutefois noter que lURSS ntait pas membre de la Socit des Nations. Cest l un lment important quant lvolution de la relation entre le principe du consentement et les avis consultatifs de la Cour. Cette volution

184

Affaire de la Carlie, supra note 4 la p. 29.

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se dirige petit petit vers un effritement de la souverainet absolue comme le dmontre le prononc de la Cour dans lAvis sur la rparation des dommages subis au service des Nations Unies leffet que les tats non-membres doivent reconnatre la personnalit juridique de lONU185, quoiquil faut admettre que la pratique des tats non-membres avaient en fait dj reconnu cette personnalit en 1949186. Deuximement, dans laffaire de la Carlie, la Cour a ajout que sans lURSS, certains lments de faits relatifs linterprtation des traits ne pourraient tre lucids et quil sagissait l dune autre raison pesant dans la dcision. On ne sait cependant pas de quels lments de fait il sagissait l. LURSS possdait-elle des documents que la Finlande ne pouvait fournir? Le texte russe des accords tait-il indisponible? Sagissait-il seulement dobtenir linterprtation de lURSS? Toujours est-il que nous avons l trois lments qui mnent la Cour conclure quelle ne peut exercer sa fonction judiciaire sans prjudice pour celle-ci : 1) labsence de consentement; 2) un avis concernant un tat non membre de la SdN; et 3) une insuffisance de faits. La Cour nayant pas dpartag ces lments selon leur importance, il demeure une question dinterprtation et de spculation de savoir si
Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, supra note 167 la p. 185: savoir si lONU peut demander rparation en son propre nom vis vis dun tat non-membre, la Cour est unanime leffet que lorganisation possde un droit de protection fonctionnelle lgard de ses agents . Elle ajoute : cet gard, la Cour est davis que cinquante tats, reprsentant une trs large majorit des membres de la communaut internationale, avaient le pouvoir, conformment au droit international, de crer une entit possdant une personnalit internationale objective et non pas simplement une personnalit reconnue par eux seuls ainsi que la qualit de prsenter des rclamations internationales. . Dailleurs, aucun des tats stant prononc sur la question ne sest object ce que lOrganisation puisse agir dans certaines circonstances lgard dun tat non-membre : Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, Observations crites du Gouvernement franais sur lavis consultatif demand la Cour internationale de Justice , [1949] C.I.J. Mmoires 15 la p. 15; Letter from the Secretary of State of the United States of America to the Registrar of the International Court of Justice [1949] C.I.J. Mmoires 19 la p. 21; Ibid. Expos Oral de M. Fitzmaurice (9 mars 1949) [1949] C.I.J. Mmoires 110 aux pp. 129-130. 186 Le reprsentant du secrtaire gnral, M. Feller explique que tous les tats (sauf lEspagne qui na pas droit dtre membre ainsi que tats minuscules comme Monaco et Andorre) ont entrepris des dmarches pour devenir membres de lOrganisation, lexception de la Suisse, qui avait par ailleurs reconnu la personnalit juridique de lOrganisation : Rparation des dommages subis au service des Nations Unies,. Expos oral de M. Feller (7 mars 1949) [1949] C.I.J. Mmoires 70 la p. 74. Par ailleurs, celui-ci plaide quil ny a no ncessity here for determining whether a non-member State is bound by any specific provision of the Charter , ce qui aurait t le cas si un tat non-membre stait prononc contre le fait que lavis soit rendu en vertu de larticle 96 de la Charte.
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lun dentre eux est suffisant pour dcliner ou si cest lensemble des trois qui est ncessaire. On ne sait pas plus non plus si cette dcision est discrtionnaire ou non, la discrtion relevant des chefs dirrecevabilit et non de comptence. Ce sont les deux premiers motifs qui nous intressent ici. On peut se demander dabord si labsence de consentement est rellement une question qui puisse tre considre en dehors du fait quun tat ne serait pas membre de lONU et nait donc pas accept le pouvoir de la Cour en vertu larticle 96 de la Charte. Il serait donc normal que la C.P.J.I. ait dclin de rendre lavis en 1923 puisque lURSS ntait pas membre de la SdN et donc navait pas consenti larticle 14 du Pacte prvoyant la comptence consultative. On pourrait voir cette question autant comme relevant de la comptence que de la recevabilit. La Cour, en tant que juridiction internationale base sur le principe du consentement, ne serait pas comptente pour rendre un avis qui affecte les tats ne reconnaissant pas sa comptence consultative. Ce nest cependant l pas la position qua dj prise la Cour :
La rponse de la Cour na quun caractre consultatif : comme telle, elle ne saurait avoir deffet obligatoire. Il en rsulte quaucun tat, Membre ou non membre des Nations Unies, na qualit pour empcher que soit donne suite une demande davis dont les Nations Unies, pour sclairer dans leur propre action, auraient reconnu lopportunit. 187

propos des tats non-membres, cette prise de position est cohrente avec celle de lAvis sur la rparation des dommages subis au service des Nations Unies. La protestation des tats non membres nest cependant plus rellement une question importante, mais la rponse de la Cour clarifierait au moins la question de la comptence. Et il est vrai que selon une dcomposition de larticle 96 de la Charte, les seuls trois critres de la comptence devrait tre : 1) une question juridique; 2) par un

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Interprtation des traits de paix, supra note 124 la p. 71.

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organe habilit; 3) dans le champ de ses comptences (si applicable)188. Ainsi, le consentement ne serait pas, avec raison, une question de comptence, contrairement ce que certains tats ont dj plaids189. Ce qui fait en sorte que lon peut exclure cette ide comme faisant encore partie de la jurisprudence de la Cour. Le consentement serait donc une question lie au caractre discrtionnaire 190 du pouvoir de la Cour de rendre un avis. Ainsi, elle peut 191 ou non le rendre, ce qui fait en sorte que si on peut poser le consentement comme une raison de dcliner lavis, il sagirait dune question de recevabilit, en raison du libell de larticle 65 du Statut. Labsence dune telle distinction comme celle entre larticle 96 de la Charte et larticle 65 du Statut aura fait en sorte quil ntait pas ncessaire pour la C.P.J.I. de se prononcer sur la distinction entre comptence et recevabilit. Mais au vu de lextrait de lavis sur lInterprtation des traits de paix, premire phase, on peut se demander si cette question peut mme tre souleve. Linterprtation de cette discrtion dans lavis de 1950 aura certainement referm les possibilits dinvoquer labsence de consentement192. Ensuite, la porte fut ouverte de nouveau193. Finalement, aux prises avec ses contradictions, la Cour doit inventer de nouvelles raisons pour ne pas refuser194. Cependant, cette apparente contradiction, que nous examinerons linstant, peut aussi tre vue soit comme une volution voulant que le principe du consentement est maintenant moins important, soit comme un exercice rcitatif ncessaire que la Cour doit faire chaque fois afin de ne pas trop heurter les tats contractualistes.

Il semble que le champ de comptences concernant la question pose sappliquerait mme au deux organes politiques principaux. Cest la position de Kelsen et cest aussi la position que la Cour semble implicitement admettre dans son plus rcent avis : Hans Kelsen, The Law of the United Nations, New York, Frederick A. Praeger/London Institute of World Affairs, 1950, la p 549; Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1 aux paras 16-35. 189 Sahara occidental, supra note 167 la p. 20, paras 20-21 o la Cour dboute lEspagne sur ce point. 190 Certaines dpenses des Nations Unies, supra note 167 la p. 155. 191 Statut, art. 65. 192 Interprtation des traits de paix, supra note 124. 193 Certaines dpenses des Nations Unies, supra note 167; Sahara occidental, supra note 167. 194 Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1.

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En 1962, la Cour attribue comme lecture laffaire de la Carlie que La Cour, tant une Cour de Justice, ne peut pas se dpartir des rgles essentielles qui dirigent son activit de tribunal, mme lorsquelle donne des avis consultatifs. 195 Au vu du caractre discrtionnaire raffirm quatre lignes plus haut, le consentement peut tre de retour dans la partie. Cette question est explicite en 1971 et plus particulirement en 1975. En 1971, la Cour a mis laccent sur la fait que lAfrique du Sud tait membre des Nations Unies, contrairement lURSS dans laffaire de la Carlie orientale et donc que cette dernire ntait pas pertinente en lespce.196 La rhabilitation de laffaire de la Carlie orientale semble complte en 1975. La Cour reconnat dabord que la situation de lEspagne est similaire celle de lURSS parce quils sobjectent tous deux lavis consultatif.197 La Cour raffirme, cependant, la diffrence fondamentale du fait que lEspagne est membre des Nations Unies et donc soumise larticle 96 de la Charte.198 La Cour ne semble pas voir la contradiction citer dans le paragraphe suivant lextrait de laffaire de lInterprtation des traits de paix, premire phase, qui indique que ni les membres ni les non membres ne peuvent empcher la procdure consultative. Pourtant, la Cour conclut quune atteinte son caractre judiciaire pourrait la mener exercer sa discrtion ne pas rpondre et rhabilite lide du principe de consentement voqu dans laffaire de la Carlie dans ce passage bien connu :
Ainsi le dfaut de consentement dun tat intress peut, dans certaines circonstances, rendre le prononc dun avis consultatif incompatible avec le caractre judiciaire de la Cour. Tel serait le cas si les faits montraient quaccepter de rpondre aurait pour effet de tourner199 le principe selon lequel un tat nest pas tenu de soumettre un diffrend au rglement judiciaire sil nest pas consentant. 200 [nos italiques] Certaines dpenses des Nations Unies, supra note 167 la p. 155. Consquences juridiques pour les tats, supra note 15 la p. 23, para. 31. 197 Sahara occidental, supra note 167 la p. 23, para. 29. 198 Ibid, au para 30. 199 La phrase est un peu mal tourne si on recherche la clart. La version anglaise, mme si ce nest pas la version officielle, claire cependant lide : would have the effect of circumventing the princple that a State . 200 Sahara occidental, supra note 166 la p. 25, para. 33.
196 195

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Mais il y a aussi le passage bien moins connu qui suit dans le paragraphe suivant :
La situation dans laquelle la Cour se trouve nest cependant pas celle qui est envisage plus haut. Il existe dans la prsente affaire une controverse juridique mais cest une controverse qui a surgi lors des dbats de lAssemble gnrale et au sujet de problmes traits par elle. Il ne sagit pas dune controverse ne indpendamment, dans le cadre de relations bilatrales. 201 [nos italiques]

En faisant rfrence au dbat sur la dcolonisation, la Cour situe la controverse dans le cadre des activits de lONU , ce qui ne rpond pas llment de relations bilatrales de laffaire de la Carlie Retournant quelques pas en arrire lInterprtation des traits de paix, premire phase, il est lgitime de se demander sil ne sagissait pas l de telles questions. Ces questions ntaient-elles pas justement issues dune dispute bilatrale relie lapplication dune clause darbitrage concernant la relation entre deux tats? Il est vrai quil existait plusieurs permutations de ces relations bilatrales entre la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, dun ct, et les puissances occidentales signataires de lautre ct. Plusieurs relations bilatrales semblables ne deviennent cependant pas une question dont est automatiquement saisie lONU. De plus, la Cour sest borne ne pas dfinir la question autours des droits humains, alors que le litige de fond concernait justement les violations des droits humains par la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie. Ainsi, il nous semble quen appliquant Sahara occidental rtroactivement, lInterprtation des traits de paix, premire phase aurait pu tre dcid autrement. Dans son dernier avis, la Cour essaie de rconcilier lInterprtation des traits de paix, premire phase et Sahara occidental. Elle affirme dabord que lavis de 1950 concerne le fait que le consentement nest pas une question de comptence, mais une question lie lintgrit judiciaire et que lavis de 1975 explique que lintgrit

201

Ibid. au para. 34.

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judiciaire est menace seulement dans le cadre de relations bilatrales 202. Elle conclut : Lavis est demand lgard dune question qui intresse tout particulirement les Nations Unies, et qui sinscrit dans un cadre bien plus large que celui dun diffrend bilatral. 203 Cette affirmation ne semble pas tre une relle volution par rapport au dispositif de Sahara occidental relatif cette question cite plus haut. Cependant, on peut se demander dans quelle mesure il est rellement possible quune question soit purement bilatrale ds lors quelle fait lobjet dune demande davis consultatif et donc quelle soit appuye par la majorit des membres de lorgane demandeur. Considrant aussi que la Cour actuelle na jamais dclin de se prononcer en raison dun contournement du principe du consentement, on peut se demander sil existe vraiment ces raisons dcisives reconnues dans la jurisprudence de la Cour comme ncessaires pour que la Cour utilise sa discrtion afin de refuser de rendre lavis.204 Vrai, il semble que la Cour avait ferm la porte la discrtion en 1950, mais celle-ci a interprt plus tard ce prononc comme tant seulement une question de comptence. Cela saccorde mal ce que, pour des motifs de recevabilit, laffaire de la Carlie soit trouve inapplicable parce que lEspagne ou lAfrique du Sud sont des membres des Nations Unies. Malgr cette contradiction, la Cour a russi contourner le problme de largument du consentement des tats afin dasseoir sa comptence consultative, mme si ses arguments semble laisser croire que la Cour trouvera toujours la faon de rendre lavis.205 Nous devons cependant tre en dsaccord avec
Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1 au para. 47. Ibid, au para. 50. 204 Georges Abi-Saab, On discretion: Reflections on he nature of the consultative function of the International Court of Justice dans Laurence Boisson de Chazournes et Philippe Sands, dir., International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 36; Robert Kolb, De la prtendue discrtion de la Cour internationale de justice de refuser de donner un avis consultatif (2000) 12 RADIC 799. 205 Voir Applicabilit de la section 22 de l'article VI de la convention sur les privilges et immunits des Nations Unies, supra note 168 la p. 191, para. 38. Largument sur le fait que la rserve de la
203 202

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les conclusions de Robert Kolb et de Georges Abi-Saab concernant la fin de la discrtion de la Cour. Dabord, la discrtion est inhrente lacte judiciaire. Laction humaine est empreinte de discrtion et on ne peut lautomatiser. Ensuite, on oublie trop souvent que la C.I.J. a dj trouv des raisons dcisives.206 Mme si elles ne sont pas lies au consentement, quelles proviennent de la procdure de rformation maintenant abolie et que la Cour a dcid de quand mme rendre lavis pour les meilleurs intrts de lOrganisation afin de maintenir la crdibilit du Tribunal administratif des Nations Unies, on ne peut que rappeler quelles existent. Ces raisons dcisives provenaient dune atteinte au caractre judiciaire de la Cour en raison de lingalit flagrante dans linstigation de la procdure de rformation dun jugement concernant un diffrend entre un fonctionnaire de lO.N.U. et lOrganisation. Dabord, la procdure de rformation avait t entache dirrgularits formelles lors de lexamen de la demande des tats-Unis au comit de rvision qui envoie ces demandes la C.I.J. Ensuite, les motifs de rformation invoqus ne correspondaient pas aux chefs de rformation reconnus. Finalement, on avait refus de permettre lavocat de M. Mortished de faire valoir ses points contre la rformation alors que, durant cette sance, les tats-Unis, en tant quinstigateur de la demande de rformation, avaient non seulement profit de leur prsence sur le comit pour faire valoir leur point de vue, mais avaient galement particip au vote. La discrtion existe donc toujours, mais il est vrai que dans le cadre du consentement, les impratifs des

Roumanie porte sur lapplication de la Convention et que lavis porte sur lapplicabilit de celle-ci semble tre un sophisme dun point de vue thorique, mme si le rsultat est bienvenu. On essaie de faire une fausse distinction entre fond et forme. On ne peut pas dire, comme la Cour le soutien, quun diffrend sur le fond implique quil ny a pas de diffrend sur le for o appliquer ce droit, surtout dans le contexte contractualiste du droit international. Cependant, la Cour aurait pu rgler la question de mme faon que dans Sahara occidental en invoquant le fait que la question de la disparition de M. Mazilu avait t maintes fois discut et quil sagissait dune question intressant au moins cet organe subsidiaire autoris, si ce nest lOrganisation. 206 Demande de rformation du jugement no 273, supra note 32 la p. 347, para. 45.

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relations de plus en plus multilatrales font en sorte que celle-ci pourrait ne demeurer quune possibilit.

B. Leur utilit

Cette dernire section a pour but doffrir un bref examen de lutilit des avis au regard de la jurisprudence consultative de la C.I.J. Avant dtablir les champs de contribution spcifiques des avis, il semble ncessaire de se demander qui sont les destinataires des avis afin dvaluer leur utilit. La justification des avis est quil sagit dabord et avant tout dune contribution de lorgane judiciaire principal au fonctionnement de lOrganisation afin dclairer juridiquement lorgane demandeur dans ses actions.207 La Cour affirme quelle na pas non plus examiner lutilit de lavis puisque cest l une question dapprciation208 ni encore le rsultat du vote sur lavis209. La Cour na dmontr aucun intrt essayer de voir quel camp lui envoyait la balle. Dans son opinion dissidente dans lavis sur la Licit ou menace de lutilisation des armes nuclaires, le Juge Oda considre illgitime la demande parce que ce sont des ONG qui se sont servies des les tats membres du Groupe des 77 comme paravent pour faire avancer leur militantisme anti-nuclaire.210 En ralit, on pourrait dire que les destinataires de lavis sont justement les tats qui ont vot en faveur de lavis, puisquils essaient gnralement dainsi valider une position quils ont dj. Il est bien rare que lon soumette rellement une question propos de
Rserves la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, supra note 167 la p. 19; Consquences juridiques pour les tats, supra note 15 la p. 24, para. 32; Sahara occidental, supra note 167 la p. 37, para. 72; Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1 au para. 60. 208 Sahara occidental, ibid. la p. 37, para. 73; Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131 la p. 237, para. 17; Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1 au para. 61. 209 Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131. 210 Ibid., Dissidence de M. le Juge Oda.
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laquelle on ne puisse prvoir la rponse dans une certaine mesure. Dailleurs, les avis consultatifs nont jamais rellement cr de commotion juridique. Outre les jugements de rformation, les avis se sont toujours gnralement conclus dans la logique du demandeur . Ce qui soulve le problme des questions rdiges de faon tendancieuse.211 Mme si en principe la Cour affirme quelle doit sen tenir au libell des questions212, elle nhsite pas rcrire celles-ci213 et ajouter des points quelle considre essentiels, comme en matire contentieuse dailleurs214. un autre niveau, la communaut internationale peut tre vue comme destinataire215, mais vu la technicit des avis, il faut plutt sattendre ce que les lecteurs les plus attentifs soient la doctrine216. En pensant tous ces destinataires, la C.I.J. doit bien balancer la complexit de lacte judiciaire consultatif et elle russit aller de lavant. Mme si cest bien souvent du bout des lvres, comme le dmontre certaines de ses contributions au droit des organisations (1). Mme si certains estiment que le rle du juge devrait tre de trancher les diffrends plutt que de se lancer dans le dveloppement du droit international (2). Mme sil y a des limites ce que la procdure consultative peut accomplir, puisque celles-ci sont en fait relativement limites dans leur impact ngatif (3).

Consquences de ldification dun mur, supra note 1; Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131. 212 Supra note 139. 213 Supra note 138. 214 Affaire des plates-formes ptrolires (Iran c. tats-Unis dAmrique), arrt du 6 novembre 2003 (fonds), en ligne : <http://www.icj-C.I.J.C.I.J..org>. Voir sur cette question Pierre-Olivier Savoie, Commentaire darrt sur lAffaire des plates-formes ptrolires, dans La Cour internationale de Justice : commentaires de jurisprudence (2003) 16-2 R.Q.D.I. [ paratre]. 215 Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131, Dclaration de M. le Prsident Bedjaoui, au para. 8. 216 Ibid., Opinion individuelle de M. le Juge Ranjeva.

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1. Le dveloppement du droit des Organisations et le contrle de lillgalit des actes des organisations Considrant que les organes et organisations demandeurs sont les principaux destinataires des avis, il est normal que la plus importante contribution de la Cour en matire consultative se situe au niveau du dveloppement du droit des organisations. Dabord, la Cour a contribu de faon importante llaboration et la rpartition des comptences de lONU et lintrieur de celle-ci. Ensuite, mme si la Cour continue de dire le contraire, elle a contribu contrler les actions des organisations internationales et de leurs organes. La premire contribution importante de la Cour se situe videmment au niveau de la personnalit juridique de lONU, qui permet celle-ci de ngocier avec les tats sur un pied de presque galit.217 Lautre contribution de la Cour est linterprtation des dispositions de la Charte ou des diffrentes conventions tablissant les pouvoirs dune organisation internationale. Dans le cadre des diffrends ou des questions souleves par les instances spcifiques, la Cour na pas seulement expliqu les dispositions, mais bel et bien rparti les comptences, reconnu la pratique et galement contrl la lgalit des actions des organisations et de leurs organes. Lexemple le plus vident est lannulation du vote concernant la composition du Comit de la scurit maritime de lOrganisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime.218 Lassemble gnrale de lorganisation stant donne une discrtion dans llection des membres du comit l o le texte de la convention nen donnait pas, la Cour a dclar cet acte illgal. Llection eut lieu de nouveau, cette fois en conformit avec lavis. Celui-ci avait t demand en vertu dun article de la Convention disposant que les questions de droit peuvent tre portes devant la
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Rparation des dommages subis au service des Nations Unies, supra note 167. Composition du comit de la scurit maritime, supra note 169.

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C.I.J. pour avis consultatif. Linterprtation et llaboration des actions et pouvoirs de lAssemble gnrale et du Conseil de scurit dans le cadre de la Charte soulvent des questions plus complexes219, puisque la Cour soutient :
Dans les systmes juridiques des tats, on trouve souvent une procdure pour dterminer la validit dun acte mme lgislatif ou gouvernemental, mais on ne rencontre dans la structure des Nations Unies aucune procdure analogue. Certaines propositions prsentes pendant la rdaction de la Charte et qui visaient remettre la Cour internationale de Justice lautorit suprme dinterprter la Charte, nont pas t adoptes; lavis que la Cour sapprte donner ici est un avis consultatif. Comme il a t prvu en 1945, chaque organe doit donc, tout au moins en premier lieu, dterminer sa propre comptence. 220

Et elle ajoute :
Il est vident que la Cour na pas de pouvoirs de contrle judiciaire ni dappel en ce qui concerne les dcisions prises par les organes des Nations Unies dont il sagit [le Conseil de scurit et lAssemble gnrale]. Ce nest pas sur la validit de la rsolution 2145(XXI) de lAssemble gnrale ou des rsolutions connexes du Conseil de scurit ni sur leur conformit avec la Charte que porte la demande davis consultatif. Cependant, dans lexercice de sa fonction judiciaire et puisque des objections ont t formules, la Cour examinera ces objections dans son expos des motifs, avant de se prononcer sur les consquences juridiques dcoulant de ces rsolutions. 221

La Cour dit une chose qui peut tre supporte par le fait que lorgane judiciaire principal ne sest pas vu nommer gardienne de la Charte comme la Cour suprme des tats-Unis est la gardienne de la Constitution mais elle semble bel et bien faire autre chose. La diffrence entre examiner la lgalit et contrler la lgalit existe-t-elle vraiment? On peut dailleurs saisir la C.I.J. dune demande davis consultatif qui demande lquivalent dun contrle judiciaire des actions dun des autres organes de lorganisation. Il est vrai que la Cour na jamais invalid une action dun des deux organes politiques principaux. Dautre part, elle en a valid bon nombre. Ainsi, elle a reconnu que les dpenses autorises par lAssemble gnrale au Moyen-Orient taient bien des dpenses de lorganisation , que ces rsolutions
Michael C. Wood The Interpretation of Security Council Resolutions (1998) 2 Max Planck Y.B. UN L. 73; Elihu Lauterpacht, Judicial Review of the Acts of International Organisations dans Laurence Boisson de Charzounes et Philippe Sands, dir., International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 92. 220 Certaines dpenses des Nations Unies, supra note 167 la p. 168. 221 Consquences juridiques pour les tats, supra note 15 la p. 45, para. 89.
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concernaient le maintien de la paix et non des mesures prventives ou coercitives contre un tat, comme il est prvu au chapitre VII , et quelles nempitaient [pas] sur les prrogatives confres au Conseil de scurit .222 Elle a aussi reconnu que lAssemble gnrale avait la comptence pour mettre fin au mandat de lAfrique du Sud en Namibie parce que son pouvoir de recommandation ne lempche pas dadopter des rsolutions ayant le caractre de dcisions223. Comme elle navait pas le pouvoir dobliger lAfrique du Sud se retirer, lAssemble gnrale a lgalement port la question lattention du Conseil de scurit224 et celui-ci a lgalement exig le retrait en vertu de ses pouvoirs sous les articles 24 et 25 de la Charte.225 Notons aussi que la Cour a reconnu la lgalit de la demande davis consultatif sur les Consquences de ldification dun mur en affirmant que lAssemble gnrale pouvait bel et bien se saisir de cette question en vertu de la rsolution Dean Acheson puisque le Conseil de scurit avait t bloqu par un veto sur cette exacte question peu de temps auparavant.226 Cette pratique est tout le moins lexemple de la dfinition des comptences de ces organes, si elle ne peut tre considree comme un contrle judiciaire de facto. Il est vrai que la Cour a pli lchine devant le Conseil de scurit dans la procdure contentieuse227, mais peut-tre saura-t-elle un jour saffirmer de faon stratgique possiblement dans sa procdure consultative comme la fait la Cour suprme des tats-Unis au dbut de son histoire228 afin de

Certaines dpenses des Nations Unies, supra note 167 la p. 167. Ibid. la p. 50, para. 106. 224 En vertu de larticle 11(2) de la Charte. 225 Consquences juridiques pour les tats, supra note 15 la p. 51, paras 106-108. 226 Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1 au para. 20. 227 Questions d'interprtation et d'application de la convention de Montral de 1971 rsultant de l'incident arien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats Unis d'Amrique), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, [1992] C.I.J. Rec. 114. 228 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) qui concerne limportance du contrle judiciaire pour assurer la suprmatie de la constitution, qui en loccurrence est la Charte, mme si les interprtations varient dans sa qualification tout au long du spectre allant de la constitution mondiale un trait multilatral comme un autre.
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222

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forger et dassurer la place et les pouvoirs du gouvernement fdral au milieu des tats essayant de saper les pouvoirs fdraux.

2. Le dveloppement du droit international

Si on se fie Hersch Lauterpacht, le rle de juge la C.I.J. ninclut pas seulement de rpondre strictement la question qui est pose :
in order to reply to that question, the Court is bound in the course of its reasoning to consider and to answer a variety of legal questions. This is of the very essence of its judicial function which makes it possible for it to render Judgments and Opinions which carry conviction and clarify the law 229. [nos italiques]

Les 25 avis consultatifs se sont montrs des terrains assez fertiles dans ce genre de dveloppement. Il est videmment impossible de discuter en dtail de tous ces dveloppements, mais voici une liste qui sera suivie de quelques observations concernant les prononcs du dernier avis relativement au droit la lgitime dfense. Parmi les sujets dvelopps depuis prs de soixante ans, on compte le droit des organisations (rvision dactions, laboration des comptences et transition dune organisation internationale une autre230)231, le droit lautodtermination dans son contexte classique232 et post-colonial233, linterprtation des traits (on peut noter en particulier les exigences de bonne foi dans la dnonciation dun trait234 ou encore la teneur des rserves acceptables un trait235), la valeur des rsolutions de

229 Opinion individuelle de M. le juge Lauterpacht, supra note 30; Fitzmaurice, supra note 30 la p. 18. Voir aussi Prost et Fouret, supra note 146. 230 Procdure de vote applicable, supra note 167. 231 Sur ces questions, voir gnralement la sous-section prcdente. 232 Statut international du sud-ouest africain, supra note 167; Procdure de vote applicable, supra note 167; Consquences juridiques pour les tats, supra note 15; Sahara occidental, supra note 167. 233 Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1. 234 Interprtation de laccord du 25 mars 1951, supra note 134. 235 Rserves la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, avis supra note 167.

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lAssemble gnrale relativement la preuve dune coutume236, la nature des normes comme les obligations erga omnes237, le droit international humanitaire238 et son interaction avec les droits de lhomme239, les immunits de juridictions240, ou encore les rparations dcoulant de la responsabilit internationale241. Le problme majeur relatif au dveloppement du droit international est que la Cour dveloppe rarement les ides quelle dfend. Elle ne cite pas de sources et fait souvent des affirmations sans justification adquate. Ainsi, la Cour ne va gnralement pas reconnatre un point de vue contraire dans la doctrine par rapport une de ses affirmations ou relativement aux prtentions des parties. Cette problmatique est bien reflte par laffirmation un peu lemporte pice selon laquelle [l]article 51 de la Charte reconnat ainsi lexistence dun droit naturel de lgitime dfense en cas dagression arme par un tat contre un autre tat. Toutefois, Isral ne prtend pas que les violences dont il est victime soient imputables un tat tranger. .242 Larticle 51 parle seulement du droit naturel de lgitime dfense en cas dagression arme , ce qui nimplique pas selon une interprtation stricte quil faille que cette dernire provienne dun tat, ni que le droit naturel sexerce si et seulement si il y a attaque arme.243 Par ailleurs, la Cour a manqu loccasion de se prononcer sur les rsolutions 1368 et 1373 du Conseil de scurit qui retirent la ncessit dattaque provenant dun autre tat244, si cette ncessit existait rellement. La dclaration de la Cour sur la teneur de larticle 51 ne rpondrait donc pas la

Licit de l'utilisation des armes nuclaires par un Etat dans un conflit arm, supra note 168. Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1. 238 Ibid.; Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131. 239 Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1; Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, supra note 131. 240 Diffrend relatif l'immunit de juridiction d'un rapporteur spcial de la Commission des droits de l'homme, supra note 168. 241 Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1. 242 Ibid. au para. 139. 243 Ibid., Opinion individuelle de Madame la juge Higgins, paras 33-34. 244 Ibid., Opinion individuelle de M. le juge Kooijmans, paras 35-36.
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question laquelle elle sattaquait, soit le suppos droit de lgitime dfense dIsral contre des groupes terroristes. Malgr ces limitations, et aussi en raison de ces limitations, cest souvent dans les opinions individuelles quon peut retrouver les dveloppements les plus intressants, conditions quils soient convaincants. cet effet, relativement la procdure contentieuse, lopinion du Juge Simma dans lAffaire des plates-formes ptrolires mrite dtre souligne. Au regard du droit compar des juridictions de common law et des juridictions civilistes franaise, suisse, allemande et qubcoise, il propose un principe gnral du droit selon lequel les personnes commettant conjointement un prjudice qui ne peut tre attribu individuellement sont tous considrs entirement responsables et que ce principe devrait tre applicable la responsabilit des tats.245

3. Les limites des avis consultatifs

En gros, cinq aspects refltent les limites de la procdure consultative de la Cour. Dabord, la C.I.J. na pas su ou na pas pu jouer le mme rle que la C.P.J.I. dans le maintien de la paix et de la scurit internationale. Les avis de la C.P.J.I. ont tous t accepts par le conseil de la SdN et certains ont mme t accepts comme obligatoires par les parties.246 La raison est assurment une socit internationale plus diversifie o les tats nont plus des intrts aussi uniformes.247 Deuximement, une
Affaire des plates-formes ptrolires, supra note 213, Opinion individuelle de M. le juge Simma aux paras 63 et s. En lespce, cela permettrait de trouver lIran responsable davoir min des bateaux amricains mme sil est impossible de prouver si cest en fait lIran ou lIrak qui a min ce bateau spcifique. Les deux tats avaient cependant particip part plus ou moins gales au attaques contre des navires neutres durant la guerre des ptroliers dans le golfe persique au dbut des annes 1980. 246 Hudson, The P.C.I.J., 1920-1942, supra note 124 la p. 512. 247 Voir C.J. Chacko, The Possible Expansion of the Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice dans M.K. Nawaz, dir., Essays on International Law In Honour of Krishna Rao, Leyden, Sijthoff, 1976, 214.
245

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autre limite serait les questions trop politiques qui devraient plutt tre rsolues par voie de ngociation.248 Cependant, le prononc selon lequel mme les situations les plus tendues politiquement peuvent bnficier utilement dun clairage juridique nous semble convaincant.249 Troisimement, labsence de faits ncessaires lvaluation des prtentions des parties semble une limite importante qui peut gner la Cour. Cependant, considrant la disponibilit de linformation aujourdhui par rapport aux circonstances de 1923 lorsque la C.P.J.I. a dcid laffaire de la Carlie, il semble que ce point soit presque devenu sans objet. Dans lavis sur les Consquences de ldification dun mur, le juge Buergenthal estime que la Cour aurait d user de sa discrtion et dcliner de rendre lavis parce quIsral na pas prsent ses arguments et des informations dont elle disposait relativement sa lutte contre le terrorisme. Cependant, pour reprendre la logique du juge Buergenthal, il semble plutt que le problme est que la Cour ne sest pas penche sur ces arguments et informations qui taient disponibles la Cour dans les diffrents rapports de lONU dposs en linstance.250 Quatrimement, la Cour devra continuer dessayer de maintenir sa crdibilit, son intgrit et son prestige et cela peut limiter les questions auxquelles elle se considre apte rpondre. Ce problme peut se prsenter sous diverses formes, qui demeurent difficiles prdire. Finalement, une de ces formes datteinte sa fonction judiciaire a men la Cour rpter que les demandes de rformation ntaient pas appropries pour son fonctionnement en raison de lingalit inhrente des parties. Cest ce qui a men labolition de la pratique.

248 249

Pomerance, supra note 47. Interprtation de laccord du 25 mars 1951, supra note 134 au para. 33. 250 Consquences juridiques de ldification dun mur, supra note 1, Dclaration de M. le juge Buergenthal au para. 7.

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III Lavis : un hybride entre la dcision judiciaire et la consultation

Nous avons propos au dbut que lavis consultatif pouvait tre vu comme une forme de mode alternatif de rsolution des conflits. Au-del des problmes potentiels lis la fonction judiciaire de la Cour, ce qui frustre galement, cest quils ne mettent pas terme au conflit, comme le veut le bon vieux jugement excutoire. Serait-ce l un problme puisque le droit judiciaire devrait avoir pour but de dmontrer lefficacit du droit? En ralit, lexcution dun jugement (ou arrt) est galement soumise bien des alas. Le crancier peut toujours se sauver. Sa faillite peut nous faire un pied de nez. cet effet, on peut rappeler les paroles du prsident amricain Andrew Jackson la suite dune dcision de la Cour suprme : John Marshall has made the decision; now let him execute it! 251 Les avis consultatifs tout comme les arrts ne sont que quune tape pralable lacceptation par les parties dune certaine finalit ou stabilit dans le cadre dun conflit, dune relation. Le fait que les avis ne soient pas excutoires ou quils soient teints de politique, nen fait pas une forme juridique ou judiciaire moindre, seulement diffrente. En tant que processus dordonnancement social, lavis demeure un hybride entre la consultation et la dcision judiciaire et sajoute ainsi au dbat li lmergence, la confirmation ou la disparition de la norme. Et ils le font de faon acceptable puisque les avis de la C.I.J. respectent les principes fondamentaux de la dcision judiciaire: la procdure est publique, lavis est donn par la Cour au complet, le jugement est motiv252 et le jugement est lu en public et largement diffus253. On est donc bien loin des pratiques consultatives qui faisaient dire Elihu Root que celles-ci constituent a violation of all judicial principles . Malgr ses
251 252

Cit dans Scott, supra note 158 la p. 831. Rglement, art. 107(2). 253 Rglement, art. 107(1).

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imperfections, comme toute fonction judiciaire, la procdure consultative, mme devant la C.I.J., a su se tailler une place plus quhonnte dans la jungle du droit international.

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