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Outros fundamentos para a reviso do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado
Luciana Gaspar Melquades Duarte *

RESUMO Este artigo prope uma reviso do denominado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, acrescendo aos argumentos trabalhados por vila (2001) a proposta de reviso das clssicas teorias de justificao e de legitimao do Estado. Atravs da anlise evolutiva do ente pblico, conclui-se que ele sempre esteve atrelado aos interesses das elites econmicas, e que, desta forma, aquilo que ele apresenta como interesse pblico para justificar sua atuao pode consistir em interesse to somente da casta financeiramente dominante. Desta forma, no se pode permitir ao Estado uma sobreposio apriorstica do interesse que apresenta como pblico sobre os interesses privados, devendo todo conflito entre tais interesses ser resolvido luz dos princpios da proporcionalidade e da concordncia prtica, num processo que garanta a mais ampla participao popular possvel. PALAVRAS-CHAVE: supremacia do interesse pblico, justificao do Estado. ABSTRACT This article proposes a review of the principle of the supremacy of public interest over the private interest, adding to the arguments articulated by vila (2001) the proposal of a servicing of the classic theories of justification and legitimation of the State. By the analysis of the evolution of the State, one concludes that it has always been attached to the economic elite interests, and that, in this way, what it presents as public interest to justify its performance may only consist a financial dominant chaste interest. So, one may not allow the State an aprioristic overlapping of the interest it presents as public on private interests, and every conflict between such interests should be decided in light of the principles of the proportionality and of the practical agreement, in a process that guarantees the amplest possible popular participation. KEY-WORDS: supremacy of the public interest, justification of the State.

1. A CONCEPO CLSSICA DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO E SUA REVISO PROPOSTA POR VILA (2001) O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado conhecido, na literatura publicista brasileira, como um dos grandes alicerces da estrutura do Direito Administrativo, fundamentando a interveno do Estado nos direitos individuais e as demais medidas de imprio da Administrao Pblica. Bandeira de Mello (2003, p. 60) define-o como: (...) verdadeiro axioma reconhecvel no moderno direito pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, afirmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. Tal concepo acolhida e reproduzida por outros festejados doutrinadores, como Di Pietro (2002, p. 69), que textualiza ser o princpio em cotejo norteador no s das atividades administrativas do Estado, mas vinculado a todo o Direito Pblico. Da mesma feita, Gasparini (2004, p. 19) assevera, explicando o princpio em cotejo, que, no embate entre o interesse pblico e o particular, h de prevalecer o interesse pblico, enfatizando, logo aps, que, com efeito, nem mesmo se pode imaginar que o contrrio possa acontecer, isto , que o interesse de um ou de um grupo possa vingar sobre o interesse de todos. Gasparini (2004) apenas atenua seu entendimento perante o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, para cuja afronta, mesmo para atender ao interesse pblico, exige indenizao dos prejuzos suportados pelo particular. De tal concepo decorrem diversas conseqncias sobre todo o Direito Administrativo, uma vez que impinge o entendimento de que o Estado sempre estar legitimado a fazer preponderar o interesse por ele tutelado, quando o mesmo entrar em conflito com o interesse de um indivduo. Entretanto, demonstrou vila (2001) a ausncia de supedneo jurdico para a mantena desse entendimento.

Sendo o princpio da supremacia do interesse pblico o objeto do estudo ora empreendido, mister trazer a lume o conceito de interesse pblico. Justen Filho (2005, p. 37/47) dedica-se ao seu exame, adentrando, a princpio, numa anlise excludente, de forma a lograr um conceito negativo de interesse pblico. Nessa toada, demonstra o autor que o interesse pblico no aquele tutelado apenas pelo Estado, posto que, por exemplo, tambm pode ser perseguido por entidades privadas, mormente as assistencialistas, que compem o terceiro setor. A despeito disso, todo interesse estatal pblico, no sendo lcito o desempenho, por um Estado Democrtico, de nenhuma atividade que vise a atender objetivo outro. O interesse pblico no , outrossim, o interesse do aparato administrativo estatal, ou seja, um interesse do Estado unicamente como pessoa jurdica, desvinculado de seus fins. Justen Filho (2005, p. 39) refuta a doutrina de Alessi (1960, apud Bandeira de Mello, 2003), de que existe uma distino entre os interesses primrios e secundrios do Estado, asseverando que os interesses meramente instrumentais (concebidos por Alessi como secundrios) da Administrao Pblica no so pblicos. o que Justen Filho (2005, p. 39) propala: O chamado interesse secundrio (ALESSI) ou interesse da Administrao Pblica no pblico. Ousa-se afirmar que nem ao menos so interesses, na acepo jurdica do termo. So meras convenincias circunstanciais, alheias ao Direito. A tentativa de obter a maior vantagem possvel vlida e lcita, observados os limites do direito, apenas para os sujeitos privados. Essa conduta no admissvel para o Estado, que s est legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfao geral. Aparta, por fim, Justen Filho (2005), o conceito de interesse pblico do interesse do agente pblico, que exerce funo poltica ou administrativa. De fato, o princpio da impessoalidade e da moralidade embargam, por inteiro, qualquer concepo nesse sentido. Logo aps, o autor refuta a proposta de que o interesse pblico seja o interesse privado comum a todos os cidados, ou, na impossibilidade ftica de se obter um

consenso, de que ele seria o interesse privado da maioria da populao. Verifica, o autor, que esse entendimento no logra sustentao, uma vez que interesses de minorias tambm devem ser guarnecidos pelo Estado, sob pena de se caracterizar um regime de opresso. No acata, outrossim, o entendimento de que o interesse pblico seria o interesse da sociedade, concebido como algo mais que o conjunto de indivduos, mas como uma coletividade. o que afirma o autor: (...) essa construo rejeitada por sua natureza antidemocrtica. Gera a possibilidade de se reconhecer como interesse pblico algo desvinculado de qualquer interesse individual concreto. A desvinculao entre o interesse individual e o interesse pblico contm o grmen do autoritarismo. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 41) Alm da dificuldade de se extrair um conceito sobre interesse pblico, demonstra o autor que nem sempre existe um nico interesse pblico numa dada situao, que pode, ao revs, congregar vrios interesses pblicos a um s tempo, sendo essa uma caracterstica da sociedade plural em que se vive hoje, que comporta arranjos entre diversos grupos. Dessa forma, conclui que o interesse pblico o interesse intransigvel, indisponvel, que demanda realizao de princpios e valores fundamentais. Dessarte, assevera Justen Filho (2005, p. 43) que somente seria possvel aludir a interesse pblico como resultado de um longo processo de produo e aplicao do direito. No h interesse pblico prvio ao direito ou atividade decisria da Administrao Pblica. Dessa forma, para ele, uma deciso produzida por meio de procedimento satisfatrio e com respeito aos direitos fundamentais e aos interesses legtimos poder ser reputada como traduzindo o interesse pblico. De ver-se, pois, que no se pode afirmar a existncia de interesse pblico seno no caso concreto, sendo que, no raro, o interesse pblico poder corresponder proteo do interesse individual carecedor de guarita pelo Estado, sendo a ausncia de um conceito unvoco de interesse pblico, portanto, um primeiro fundamento para se espancar a suposta supremacia do interesse pblico sobre o privado.

vila (2001) acrescenta, entretanto, outros argumentos que robustecem essa concluso. Primeiramente, demonstra que a supremacia do interesse pblico sobre o privado no pode ser considerado um princpio propriamente dito, uma vez que seu contedo no coaduna com a definio dessa espcie de norma fornecida pela teoria geral do Direito, bem como porque, segundo ele, o ordenamento jurdico brasileiro no corrobora sua existncia como tal (VILA, 2001, p. 07). Demonstra, ademais, que a anlise sistmica dos direitos fundamentais e das normas de competncia feita luz da atual metodologia jurdica no permite a descoberta do citado princpio; ao revs, demonstra o autor, com fulcro na doutrina de Hrbele (1997), que a Constituio de 1988 confere relevo privilegiado aos interesses privados, e no o contrrio. Abrigando uma determinao de priorizar o interesse pblico sobre o privado, o chamado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no pode, de fato, ser havido como uma norma-princpio: sua descrio abstrata no permite uma concretizao em princpio gradual, pois a prevalncia do interesse pblico a nica possibilidade (ou grau) normal de sua aplicao. Tal como apresentado pela doutrina tradicional, independentemente das possibilidades fticas e normativas, a abstrata aplicao do princpio em apreo exclui a possibilidade de ponderao dos interesses envolvidos, pois o interesse pblico deve ter sempre, segundo sua dico, maior peso relativamente ao interesse particular, sem que diferentes opes de soluo e uma mxima realizao das normas em conflito (e dos interesses que elas resguardam) possam ser sopesadas. Ademais, demonstra vila (2001) que inexiste contraposio entre o interesse pblico e o privado. O interesse privado e o interesse pblico esto, segundo ele, de tal forma institudos nas Constituies modernas que no podem ser separadamente descritos na anlise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados esto includos nos prprios fins do Estado (verbi gratia, prembulo e direitos fundamentais). Por isso, afirma Hberle (1970, apud vila, 2001), referindo-se Lei Fundamental Alem, muito menos insistente, segundo ele, na proteo da esfera privada do que a brasileira: o interesse privado um ponto de vista que faz parte do contedo de bem comum da Constituio. A verificao de que a administrao deve orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no

significa, nem poderia significar, que se estabelea uma relao de prevalncia entre os interesses pblicos e privados. Nesse mesmo diapaso ressoa o entendimento de Schmidt-Assmann (2003, p. 165), que propugna pela ausncia de oposio entre o interesse pblico e o interesse privado. Ao avesso, textualiza o autor que parcelas se agregam para compor o interesse geral, que seria o interesse tocante a toda a massa da populao. Por isso, afirma ele a impossibilidade da separao entre ambos os interesses, ficando, por mais forte razo, excluda a possibilidade do vilipndio do interesse privado pelo Estado, posto que esse tambm tem a misso de tutel-los e respeit-los. Vale conferir sua doutrina1: A Constituio parte precisamente da colaborao entre jnteresses pblicos e privados. Ambos os tipos de interesse no so, a princpio, seno estgios prvios no caminho para a formao do interesse geral. Por isso, nesta fase inicial, no se pode estabelecer uma separao rgida entre interesses pblicos e privados. Um interesse pode reunir, ao mesmo tempo, as caractersticas de um e de outro. Com freqncia, os interesses pblicos e privados se movem em paralelo a curta distncia, se apiam entre si ou se entrelaam uns com os outros. Assim, pode ocorrer que a ponderao entre uma srie de interesses pblicos e privados (...) so conectados entre si com outro grupo de interesses estruturado da mesma forma. Como se v, portanto, existe um atrelamento, in abstrato, dos interesses pblicos e privados, o que impede o surgimento de uma relao de prevalncia do interesse pblico sobre o interesse particular, posto que essa exigiria dois objetos autnomos. Somente no caso concreto, poderiam ambos os interesses assumir um contedo objetivamente mnimo que desse origem a uma relao condicionada de prioridade.
No original: La Constitucin parte precisamente de la colaboracin entre intereses pblicos y privados. Ambos tipos de inters no son, a menudo, son estadios previos en el camino para la formacin paulatina del inters general. Por eso, en esta fase inicial no se puede establecer una separacin tajante entre intereses pblicos y privados. Un inters puede reunir al mismo tempo las caractersticas de unos y otros. Con frecuencia, los intereses pblicos y privados se mueven en paralelo a corta distancia, se apoyan entre s o se entrelazan unos con otros. As, puede ocorrir que la ponderacin enfrente a una serie de intereses pblicos y privados a la sazn conectados entre s con otro grupo de intereses estructurado de la misma forma.
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Outro argumento trabalhado por vila (2001) e que tambm exclui o fundamento de validade desse princpio de supremacia sua parcial incompatibilidade com postulados normativos consoante sua classificao das normas (2004) em postulados normativos, princpios e regras - extrados de normas constitucionais, sobretudo com os postulados normativos da proporcionalidade e da concordncia prtica. Sendo o Direito o meio mediante o qual so estabelecidas propores entre bens jurdicos exteriores e divisveis, deve ser estabelecida uma medida limitada e orientada pela sua mxima realizao. Disso resulta, por exemplo, o entendimento de vila (2004), no sentido de que a proporcionalidade no consiste em uma norma-princpio, j que no entra em conflito com outras normas-princpios, no concretizada em vrios graus ou aplicada mediante criao de regras de prevalncia diante do caso concreto (e em virtude das quais ganharia, em alguns casos, a prevalncia), mas institui o dever de ponderao dos diversos interesses e princpios em conflito numa determinada situao ftica, consubstanciando uma condio mesma da realizao do Direito. Os interesses que esto (estaticamente) em posio de contraposio, devem ser ponderados de forma que a coordenao entre os bens jurdicos constitucionalmente protegidos possa atribuir mxima realizao a cada um deles. Nisso consiste a chamada concordncia prtica, a condio positiva da qual se ocupou Hesse (1995 apud VILA, 2001, p. 15): Os traamentos de limites (Grenzziehungen) devem, por conseguinte, ser proporcionais no respectivo caso concreto; eles no podem ir alm do necessrio para estabelecer a concordncia de ambos os bens jurdicos. A instituio simultnea de direitos e garantias individuais e de normas de competncia impinge, portanto, o dever de ponderao, mediante a obedincia proporcionalidade. Em face disso, resulta claro que no podem coexistir, no mesmo sistema jurdico, o chamado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e os referidos postulados da proporcionalidade e da concordncia prtica, que direcionam a interpretao, no para uma prevalncia prima facie de algum deles, mas para a mxima realizao dos interesses envolvidos. Se, portanto, a proporcionalidade e a concordncia prtica forem considerados postulados normativos (como o so pela doutrina e pela jurisprudncia com o nome de princpios), pode-se concluir que elas direcionam a interpretao de forma bem diversa

em relao quela que seria resultado do chamado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Hberle (1970 apud VILA, 2001) esclarece que no fica excluda a possibilidade de o interesse pblico preponderar sobre o interesse privado, num determinado caso concreto. Frisa, entretanto, que tal conseqncia no pode ser resultado de uma pr-concepo, no sentido de que existe uma supremacia daquele sobre esse, devendo haver razes que fundamentem essa deciso: Podem existir casos nos quais o interesse pblico ainda hoje receba a supremacia. Decisivo apenas que os tribunais fundamentem normativamente esta superior hierarquia e no sucumbam uma frmula tradicional ou a postulados em vez de dar uma fundamentao. Dessa forma, fica excluda, tambm pelos postulados constitucionais da proporcinalidade e da concordncia prtica, a possibilidade de se consagrar a existncia do chamado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no ordenamento jurdico brasileiro. Acrescenta vila (2001) que a anlise do Direito Administrativo desenvolvida sob o influxo da contraposio entre o Estado e o cidado e entre o interesse pblico e o privado, tpicas do liberalismo, deve ceder frente a uma descrio e explicao do Direito Administrativo que incorpore a multiplicidade das relaes administrativas, tambm definidas como relaes jurdicas multipolares. De igual sorte, a contraposio de interesses no pode ser encontrada na realidade da administrao cooperativa e Estado cooperativo, novos conceitos basilares do Direito Administrativo, conforme fora percebido por Estorninho (1999, p. 152), que transferiu a fuso dos interesses pblicos e privados para a prpria concepo clssica dos respectivos ramos jurdicos, afirmando que est hoje ultrapassada a idia de que Direito Privado e Direito Pblico seriam verdadeiros conceitos a priori. Para ela, portanto, sequer se pode falar em uma dicotomia pblico/privado, uma vez que ambas as esferas estariam quase fundidas em razo da diluio da fronteira entre elas, tpicas do liberalismo.

A autora comprova sua assertiva com a demonstrao de que o Direito Privado estaria se publicizando2, ao mesmo passo que estaria havendo, na Administrao Pblica, uma fuga para o Direito Privado. A esse fenmeno, Estorninho (1999, p. 158) nominou miscelnea entre o Direito Pblico e o Direito Privado: Assim, na verdade, pode-se dizer que houve um fenmeno de compenetrao destes dois domnios e parece-me inevitvel reconhecer que estes movimentos de aproximao e inter-ligao dos dois domnios levam a uma situao de miscelnea que acaba por dificultar ainda mais a distino que, de qualquer modo, h muito j era polmica. De ver-se, pois, que, no havendo sequer uma rgida demarcao entre o direito pblico e o direito privado, no se pode sustentar uma distino, tampouco uma oposio entre os interesses pblico e privado. Ainda que confronto de interesses exista, no se pode, num Estado Democrtico de Direito, adotar-se como parmetro de conduta estatal a sua posio hegemnica, em detrimento do particular. Com efeito, as esferas pblica e privada no so estanques, divorciadas entre si; antes, interpenetram-se harmonicamente, sendo essa, inclusive, uma decorrncia da teoria da integridade do ordenamento jurdico, proposta por Dworkin (2003, p. 230): A integridade infunde s circunstncias pblicas e privadas o esprito de uma e de outra, interpenetrando-as para o benefcio de ambas. Se ambos os interesses no podem ser verificados separadamente, se uma relao bipolar entre Estado e cidado no mais possui o significado fundamental no sistema jurdico interno, torna-se impensvel um postulado explicativo do Direito Administrativo que seja baseado na supremacia do interesse pblico sobre o particular. O conhecimento do Direito Administrativo no se submete a essa condio. A esses relevantes fundamentos, lapidarmente trabalhados por vila (2001), que levam reviso do clssico princpio administrativista da supremacia do interesse pblico sobre o privado, acrescem-se outros, calcados na anlise da evoluo histrica do
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Ilustram esta ilao o carter social que devem apresentar, hoje, institutos outrora tpicos do direito privado, como o contrato, a empresa e a propriedade.

ente pblico e sua demarcao pelo envolvimento com os interesses de dominao, de manuteno do status quo, que garante primazia social das elites econmicas. Tal fato leva, tambm, reflexo acerca do mandado apriorstico de sobreposio do interesse da coletividade, uma vez que o ente pblico camufla o jogo de dominao perfilhado pelas classes sociais dotadas de superioridade financeira, apresentando, muitas vezes, interesses escusos como pblicos. Na mesma sintonia, ecoa a crtica de Oliveira e Pereira (1988, p. 144, apud GRAU, 2002, p. 171), quando averbam a utilizao freqente, pela doutrina, do interesse pblico, um jargo apto para justificar e legitimar os atos estatais, de forma a dispensar uma anlise da situao posta. Alertam os autores que essa teoria pode, de fato, estar contribuindo para o continusmo da situao de hegemonia posta. (...) impossvel fazer uma cincia positiva do direito administrativo sem que se discuta, por exemplo, os conceitos de interesse pblico, bem comum, interesse coletivo, etc. ou sem que se questione o desempenho do Estado na utilizao desses conceitos. Mas esse questionamento que os administrativistas se desobrigam de fazer. Ao contrrio, de um modo geral, a doutrina avaliza a verso de que o Estado age sempre no sentido do interesse pblico. Mas isso aceitar talvez com demasiada boa-f aquilo que o prprio Estado diz sobre si mesmo. , numa palavra, transformar a doutrina jurdica numa ventriloquia de todo poder estabelecido. Desvendar o real interesse perseguido pelo Poder Pblico, ao qual o mesmo nomina interesse pblico, depende, pois, de uma anlise das doutrinas clssicas de justificao e legitimao do Estado e de uma reviso crtica de seus preceitos e crenas, sendo o que se passa, ento, a efetivar. 2. DOUTRINAS CLSSICAS DA JUSTIFICAO DO ESTADO

O Estado objeto de estudo desde os remotos tempos da antigidade, tendo sido contemplado por praticamente, todos os grandes pensadores que j deixaram seu marco contributivo para a humanidade. Alguns se ocuparam da sistematizao de seus processos de formao; outros, da edificao de teorias que visavam explic-lo e, ao mesmo tempo, legitim-lo3; por fim, alguns centraram seus esforos em decifrar os objetivos disfarados da edificao da mquina social. Segundo Miranda (1997, p. 46), h uma variedade histrica das formas de aparecimento do Estado, dentre as quais se encontram a conquista de alguns povos sobre outros, com a imposio de um domnio pelos conquistadores, a migrao de alguns povos para o territrio de outros, com a submisso dos imigrantes s regras e ao domnio dos donos do territrio e a aglutinao por laos de sangue. Ainda consoante Miranda (1997, p. 46), existem processos de formao do Estados mais recentes, nos quais inclui a elevao a Estado de comunidade independente (desmembramento de Estado pr-existente) e a secesso (separao pela luta armada). Outros autores tambm se incumbem da anlise da formao do Estado, destacando Zippelius (1997, p. 139) as teorias patriarcal, contratualista e patrimonial. Segundo a teoria patriarcal, as associaes de domnio tiveram sua origem histrica em famlias (dez pessoas formavam uma cria; dez crias formavam uma tribo; trs tribos formavam o povo); nas famlias, surgiam lideranas; as famlias entrelaavam-se e as lideranas assumiam maiores projees (ZIPPELIUS, 1997, p. 140). A expanso da influncia dos lderes sobre uma parcela da populao cada vez maior ensejou o surgimento dos primrdios do poder estatal, que, consoante sua teoria, foi inflando gradativamente, formando estruturas cada vez mais complexas, que foram os embries do Estado moderno. Expe Azambuja (2002, p. 98) que essa teoria de pouca valia, posto que no fora comprovada empiricamente e no reflete a generalidade dos processos de formao do Estado. Para ele, a sociedade, sim, teve por embrio a famlia, no sendo vlida, entretanto, a extenso desse raciocnio ao Estado. J de acordo com a teoria gentico-contratual explicada por Zippelius (1997, p. 142), o detentor do poder algum geneticamente predisposto e com talento para a

Esposa-se, neste trabalho, do entendimento de que as doutrinas de justificao do Estado tambm o legitimam, uma vez que a explicao, melhor que a imposio, melhor aceita, espiritual e racionalmente.

liderana, que elevado pelo povo, atravs de um contrato, para que faa a justia e aplique a pena4. Diversos pensadores perfilham a doutrina contratualista, sendo o trao comum de todos eles a crena no grande acordo entre governantes e governados, atravs do qual os segundos cediam aos primeiros parcela de sua liberdade e de seu patrimnio em troca dos bens a serem realizados por eles, quais sejam, segurana, justia, condies de formao da personalidade. Vale lembrar o excerto da obra de Hobbes (1983, p. 105/106) que foi a gnese dessa teoria, hoje, a mais difundida e aceita entre os filsofos do Estado: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aes. Feito isto, multido, assim unida numa s pessoa se chama Estado, e latim, civitas. esta a gerao daquele grande Leviat (...) Esse, portanto, o bero da concepo atualmente dominante sobre o Estado, concebido como a manifestao da vontade da multido, expressa atravs de seus representantes, individual ou coletivamente, nos Parlamentos. Dessa forma, cada um pode reconhecer a si mesmo como autor de tudo o que for implementado pelo Estado, sendo essa a garantia da paz e da segurana dos homens. Segundo Streck e Morais (2003, p. 31), o pensamento contratualista pretende estabelecer, ao mesmo tempo, a origem do Estado e o fundamento do poder poltico a partir de um acordo de vontades, tcito ou expresso, que pe fim ao estgio pr-poltico (caracterizado como o Estado da natureza, situao hipottica em que os homens viviam sem uma estruturao social) e d incio sociedade poltica (estado civil, ou seja, estado estruturado, fruto da criao humana, sustentado no consenso dos indivduos).

O povo eleva algum acima de si para que este reine com soberania, legalmente fundada, d a cada um o que lhe devido, proteja os fiis, castigue os ateus, em suma, exera justia para com todos. Se, todavia, romper o contrato na base do qual foi eleito, e perturbar o que devia manter em ordem, justo e razovel que ele, assim, desvincule o povo da obrigao de lhe continuar sujeito, visto que foi ele prprio o primeiro a faltar fidelidade que obrigava uma parte para com a outra. (LAUTENBACH, 1965, apud ZIPPELIUS, 1997, p. 143)

Ressaltam os autores, entretanto, que, em Locke (2000), segundo contratualista, o contedo do contrato altera-se substancialmente, atravs da insero de um catlogo de direitos naturais a serem protegidos pelo Estado, passando a ser aceito, inclusive, o seu carter histrico, mas permanecendo a sua funo de legitimao do poder. A distino essencial entre Locke e Hobbes consiste na viso do Estado limitado, para aquele, e absoluto, para esse. Para Locke (2000), o erro do Estado no ser uma fraqueza, mas um excesso, sendo admitido, por isso, o direito de resistncia. Por fim, Rousseau (2004), terceiro contratualista, acresce a sua anlise a noo de propriedade5, colocando-a como a origem da desigualdade e, portanto, da sociedade civil. Assim, para devolver o homem ao estado de liberdade e felicidade originrios, a proposio rosseauniana no sentido de que seria necessria a edificao de uma comunidade organizada, ou seja, o Estado. Dessa forma, o filsofo contempla o Estado como manifestao da vontade geral e que, apesar de acarretar privaes, confere aos homens muitas das vantagens que lhe concede a natureza, como a possibilidade de apurar seus instintos e transformar-se, assim, de animal em homem. As palavras do autor dispensam maiores divagaes: Creio poder estabelecer como princpio indiscutvel que somente a vontade geral pode dirigir foras do Estado segundo a finalidade de sua instituio, que o bem comum; com efeito, se para que aparecessem as sociedades civilizadas foi preciso um choque entre os interesses particulares, o acordo entre esses o que as faz possveis. O vnculo social conseqncia do que existe em comum entre esses interesses divergentes, e se no houvesse nenhum elemento no qual coincidissem os interesses, a sociedade no poderia existir. Isto posto, porquanto que a vontade sempre se dirige para o bem do ser que quer e a vontade particular sempre tem por objetivo o bem privado, enquanto que a vontade geral se dirige ao interesse comum, disso se deduz que somente esta ltima , ou deve ser, o verdadeiro motor do corpo social. (ROUSSEAU, 2004).
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Sobre o tema, Rousseau (apud STRECK E MORAES, 2003, p. 38) afirma: o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, depois de haver delimitado um terreno, pensou em dizer isto meu, e falou a outros, to ingnuos para nele acreditarem. A desigualdade nasceu, pois, com a propriedade, e, com a propriedade, nasce a hostilidade entre os homens.

Como se v, portanto, a teoria contratualista tem importante influncia na acepo hodierna do Estado e na crena de que ele, de fato, representa a vontade da sociedade, ou, ao menos, da maioria. Essa teoria tem especial importncia para esse artigo medida que, sob a sua influncia, sedimentou-se a convico da doutrina publicista de que o interesse tutelado pelo Estado sempre legtimo, representa sempre o bem comum e deve, portanto, preponderar sobre o interesse privado. Entretanto, se certa a importncia do contrato social para o surgimento do modelo estatal existente, no se pode desprezar, outrossim, a congruncia de uma srie de outros fatores que explicam o fenmeno estatal, sendo que, muitos deles, encobrem a sua legitimidade. Outras doutrinas tambm tentam explicar o modelo estatal, como a teoria patrimonial, que se baseia na concepo de que as relaes de propriedade sempre implicaram nas relaes de poder entre os homens; dessa forma, o poder de domnio do soberano teria surgido em suas terras, em razo da dependncia de todos que viviam em sua propriedade em relao a ele, poder esse que, depois, estendeu-se ao Estado. Entretanto, tambm essa teoria no pode, isoladamente, explicar todo o fenmeno estatal, sendo o Estado Patrimonial, em sua forma pura, uma realidade limitada ao modelo medieval. Todavia, a essa teoria contribui, em poro significativa, para a explicao do fenmeno estatal, que, se no se limita unicamente propriedade, est umbilicalmente vinculado ao poderio econmico. A teoria teleolgica, abordada por Zippelius (1997, p. 149) como uma teoria de justificao tica do Estado, no tem por objetivo a explicao do porqu do poder poltico nem em que ele consiste, mas visa a demonstrao de sua legitimao, de sua necessidade, atravs da exposio de que seus fins6 so mais valiosos que as restries que o Estado possa trazer.
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As doutrinas de justificao tica apontam como principais fins do Estado a proteo da sociedade contra o egosmo e a agressividade do homem; a garantia da ordem e a paz social; a proteo da sociedade contra agresses externas; o fomento da cooperao econmica e a diviso do trabalho; a disponibilizao ao homem a ordem social justa e a possibilitao do desenvolvimento pleno da personalidade dos indivduos. A despeito disso, Schmidt-Assmann (2003) averba que a doutrina dos fins estatais ainda encontra-se inacabada, fato este que enseja significativa insegurana, como se v de suas palavras: A princpio, se intentou formular uma teoria de valor geral sobre as funes do Estado, mas nunca se conseguiu. (No original: A menudo se h intentado formular uma teora de valor general sobre las funciones del Estado, pero nunca se h conseguido.) Alm de insegurana, acredita-se que ausncia de uma teoria slida sobre as funes do Estado abre ensejo para construes oportunistas, ou seja, para a manipulao de teorias que acabem por legitimar fins escusos atravs de sua insero como fins estatais.

Tambm Bonavides (2003, p 64) anota que os atos estatais extraem a sua legitimidade dos fins por ele perseguidos, no que acompanhado por Azambuja (2002, p. 95), quando assevera, textualmente, que os fins estatais so, de tal forma, imprescindveis para viabilizar a vida em sociedade que ela pereceria sem a estruturao do ente pblico. O objetivo, a causa final do poder manter a ordem, assegurar a defesa e promover o bem-estar da sociedade; realizar, enfim, o bem pblico. Por isso, o poder poltico natural e necessrio, ainda que varivel no seu contedo, pois as sociedades se modificam e as suas exigncias variam. E, por ser natural e necessrio, legtimo, isto , a sua justificao est em que ele no pode deixar de existir sem que a sociedade perea. Mais ainda, ele s desaparece quando a prpria sociedade se dissolve, ou porque realmente se extingue, ou porque submerge na anarquia, que, para ela, uma forma de morte. Como se v, a doutrina da justificao tica do Estado tem logrado acatamento por parte de juristas de elevado escol. Cumpre, entretanto (sendo essa a maior proposta desse artigo), revelar quais so, de fato, os verdadeiros fins estatais ou interesses tradicionalmente veiculados como interesse pblico, ou se eles so, apenas, aqueles tradicionalmente erigidos como responsabilidades do ente pblico (defesa da ordem, proteo contra agresses externas, distribuio da justia). Afigura-se a possibilidade de que outros fins tambm inspirem a estruturao da mquina pblica sem que, entretanto, estejam vinculados sociedade, como um todo e de forma isonmica. A finalidade do Estado, aos olhos das elites, est atrelada aos interesses prprios, o que corri os pilares da legitimao estatal e impinge a necessidade da proteo do indivduo face ao prprio Estado. Assim, o uso das prerrogativas estatais no pode ser concebido, unicamente, como um instrumento para o alcance dos fins que tradicionalmente o legitimam, devendo ser, portanto, limitado, sob pena de resultar em via de agresso da prpria sociedade que lhe entrega tais prerrogativas.

H, ainda, as doutrinas de justificao sociolgica do Estado, que se preocupam com se e porqu uma sociedade aprova, de fato, um poder estatal, sendo o elemento humano o centro de sua formulao. Weber (apud ZIPPELIUS, 1997, p. 149), esclarece as motivaes sociolgicas conducentes aceitao do domnio, quais sejam, a legitimao espiritual, tradicional e racional. Zippelius (1997, p. 152/153), entretanto, assegura que uma real legitimao do Estado s possvel perante uma conexo entre a justificao tica sociolgica, ou seja, quando convergirem, no ente pblico, fins ticos e aceitao espiritual e racional pela sociedade. Registra, ademais, a necessidade de um processo aberto de formao da opinio pblica que garanta a legitimao do Estado atravs da contnua ao poltica, consoante proposta da legitimao pelo procedimento. Exige, pois, o respeito e proteo da dignidade da pessoa humana e criao de condies econmicas e culturais para o livre desenvolvimento da personalidade e para a efetivao da igualdade material de oportunidade. De fato, o poder estatal incessantemente desafiado por questes concretas da poltica, devendo estar em ininterrupto processo de adaptao s modificaes dos juzos e condies histricas. Ademais, a legitimidade do estatal exige, no somente, a observncia da legalidade, mas tambm o respeito aos direitos fundamentais do homem e ao princpio da proporcionalidade, ou seja, que os interesses s sejam afetados na medida do necessrio para a garantia dos bens de maior importncia. Ademais, pontua Zippelius (1997, p. 153) que tambm o procedimento parlamentar e as demais aes do Estado devem ser pblicos (princpio da publicidade) para garantir a legitimidade, assim como as leis, decises judiciais e atos administrativos devem ser motivados (princpio da motivao), aspectos esses que se aproximam da doutrina de legitimao democrtica do Estado. O conceito antigo de democracia, segundo Zippelius (1997, p. 166), aponta no sentido de que o poder do soberano parte do povo. Locke (2000) afirmou que ningum poderia dar as leis a uma sociedade sem o seu consentimento, povo era o economicamente abastado, titular de direitos eleitorais. Dessa forma, s apenas em Rousseau (2004), quando tais discriminaes calcadas no poderio econmico foram superadas, houve a aproximao de um modelo democrtico: os destinatrios das decises deveriam ser, tambm, os autores das decises.

Rousseau (2004) acrescentou, ento, ao modelo de Estado daquela poca, a necessidade uma ordem estatal para a conservao dos indivduos, sendo necessrio, porm, um mximo de autodeterminao pessoal. Como visto, em sua teoria do "contrato social", intenta legitimar o Estado atravs da doutrina de que ele necessrio, e por isso, os indivduos submetem-se livremente vontade comum, sendo cada indivduo um participante da vontade estatal. De ver-se, pois, que a teoria da justificao democrtica do Estado preconiza a representao do povo atravs da maioria, mediante garantias de liberdade para a minoria (os direitos fundamentais, que seriam oponveis pela minoria maioria), de forma a estabelecer um modelo estatal legtimo, uma vez que constitudo por representantes do prprio povo. Entretanto, o maior ideal perseguido pela democracia a igualdade acaba por ser sacrificado pelo modelo que institucionaliza o sistema democrtico nos Estados psrevolues burguesas, qual seja, o modelo representativo, no qual existe uma nsita distino entre os governantes e os governados, problema esse que se agrava quando se analisa o Estado como instrumento de domnio do homem sobre o homem, como mscara que encobre o rosto dos poderosos, reais detentores do poder. Dessa forma, a equalizao do ideal democrtico no prescinde de formas e modelos que procurem, ao mximo, reduzir as discrepncias existentes na prpria concepo de democracia, ou seja, o ideal democrtico precisa ser constantemente repensado e perseguido, ao escopo de se aproximar de um sistema que o viabilize da forma mais coerente possvel. Sob esse prisma, faz-se necessrio, de acordo com a proposta de Mller (2003), ampliar a concepo de povo ao seu ponto mais alargado, de sorte a abranger, no mximo vivel, todos os destinatrios das normas impostas pelo Estado, concretizando, assim, o ideal da autodeterminao perfilhado pela proposta democrtica. De igual sorte, imperativo que o processo originrio de todo o sistema que institucionalize o modelo democrtico conte com intensa participao popular, atravs da eleio direta da Assemblia, submisso do projeto constitucional a referendo popular, conforme sugerido por Canotilho (2002, p. 287). Acrescente-se que, como real necessidade para a efetivao do ideal democrtico, faz-se impostergvel a criao de novas formas de participao do cidado,

consoante proposta de Canotilho (2002, p. 301), de forma que os indivduos no sejam livres, to somente, quando das eleies, o que ocorre nos sistemas em que o modelo democrtico restrinja-se ao modelo representativo. De fato, como afirma Magalhes (2002, p. 184): no h que se falar em liberdade sem mecanismos de exerccio desta liberdade. A democracia participativa apresenta-se, dessa forma, como o veculo da autodeterminao do povo que permite o exerccio criativo do homem, de sorte a se constituir, inclusive, na contribuio a ser legada pela gerao atual ao modelo democrtico. Essa, uma das propostas necessrias para a aferio do real interesse pblico. A criao de instncias de participao popular direta, onde a proporcionalidade entre os efeitos do ato estatal e o sacrifcio ao interesse individual poder ser mensurada pela comunidade e pelo atingido diretamente, em conjunto com o Poder Pblico, poder contribuir para o cerceamento dos excessos que vm ocorrendo na suposta tutela do interesse pblico pelo Estado. Essa, portanto, a proposta que se pretende advogar acerca da atuao estatal. No pode o Poder Pblico, ao argumento de estar agindo na persecuo de fins sociais, implementar seus atos em prejuzo da sociedade. Uma real legitimao pressupe um processo constante de aferio da vontade popular, pressupe uma postura do Estado aberta para o dilogo e para a apurao dos efetivos interesses da coletividade. Pressupe, outrossim, o respeito aos direitos individuais, o que exige que esses s sejam sacrificados na medida do estritamente necessrio para o alcance dos fins realmente legtimos do Estado. Disso infere-se que o interesse pblico no pode ser implementado revelia dos interesses individuais, nem com mero amparo na lei; antes, ho de se revestir de elementos slidos que lhes garantam a legitimidade, como a participao popular dialgica, a publicidade e a motivao, que h de ser calcada em finalidades que digam respeito sociedade como um todo, despojadas de privilgios e perseguies.

3. A OUTRA FACE DO ESTADO E A NECESSIDADE DE REVISO DA TEORIA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO

A despeito da sistematizao das teorias de justificao do Estado implementadas pelos tericos, no podem as mesmas ser havidas de forma isolada, sob pena de se crer na existncia de doutrinas que tm por escopo instituir parmetros ideais para o fenmeno estatal, mas que se encontram distantes da realidade ftica dessa instituio. Dessa forma, revela-se imperioso volver os olhos para doutrinas outras que, ao revs das clssicas teorias de formao, justificao e legitimao do Estado, preocupam-se em desvendar as grandes verdades ocultas no fenmeno estatal, em revelar os jogos armados pelos poderosos, que se escondem atrs da mscara do Estado. Realmente, no se pode alimentar a utopia de que o Estado , apenas, o grande propulsor do bem comum; de que todo o seu aparato sempre movimentado com olhos na persecuo do interesse pblico. Se essas devem ser, sim, diretrizes a serem perseguidas pelo ente pblico, tambm verdade, revelada pela histria, que o Estado sempre foi utilizado para despersonalizar o poder e esconder o rosto dos detentores da hegemonia econmica, que se utilizavam e se utilizam da mquina pblica para perpetuar sua situao de preeminncia social atravs da legitimao de seu domnio pela alegada defesa da coisa pblica. o que assevera Magalhes (2002, p. 18): A organizao do poder, dos bens do Estado com a diferenciao em alguns casos entre o pblico e privado, em outras palavras, o crescimento do poder de alguns e a necessidade de legitimao e acesso e manuteno deste poder esto na origem do Estado. Estado poder concentrado e organizao da excluso. No se pode mais admitir a viso generalizadora de um contrato social, uma expresso livre da vontade dos grupos e pessoas envolvidas no processo, como a regra geral da origem do Estado. Esta no a sua origem em grande parte dos casos. Sua origem poder, manuteno do poder na mo de um grupo e criao de um discurso legitimador que autorize o uso da fora, da violncia, e as vrias formas de exerccio do poder estatal. Trata-se da organizao do poder e da limitao do uso da violncia e do poder poltico por um grupo legitimado.

Trata-se de uma especializao do exerccio do poder poltico substituindo o poder pessoal por um poder impessoal; de um poder individualizado por um poder abstrato; do fato de governar pelo direito de governar; o exerccio do poder permanente dissociado de seu titular passageiro. Na verdade, uma forma de perpetuar um grupo no poder. O grupo no pode depender da precariedade do poder pessoal. O poder estatal. Trata-se da manuteno do poder. Em geral, no uma vontade democraticamente construda na sua origem. De fato, alguns estudos sobre a formao e a manuteno do Estado revelam que ele sempre esteve a servio da produo de riqueza. Desde os remotos tempos das sociedades rurais, o Estado figurava como o protetor dos homens do campo, viabilizando o escoamento e a distribuio de sua produo e protegendo-os contra agresses externas. Para tanto, o Estado podia exigir impostos (parcela da produo agrcola) e utilizar-se da fora, da violncia, sempre que necessrio para coibir manifestaes ou comportamentos contrrios ao interesses dos produtores. Com a migrao do homem para as cidades, houve a necessidade da adaptao do uso da coero, de forma que ela continuasse a servir ao poderio econmico, e de feita que esse permanecesse contribuindo para a manuteno dos governantes no poder. Esse, portanto, o embrio do entrelaamento entre os produtores de riqueza e o Estado, consoante revela Bates (2001, p. 102)7: As razes polticas do desenvolvimento produtivo encontram-se com suas razes econmicas quando os especialistas em violncia (uso da fora coercitiva) percebem que eles podem sobreviver melhor e permanecer no poder atravs da promoo da prosperidade de sua base econmica. Nestas circunstncias, os detentores do capital acreditam em suas promessas de poupar-lhes da destruio.
No original: The political roots of development productively join with the economic when specialists in violence realize that they can best survive and prevail by promoting the prosperity of their economic base. Under such circumstances, owners of capital will believe their promises to refrain from predation. Knowing that predation would be politically unproductive, they will be willing to invest. In such circumstances, those with power will also be willing to delegate authority to those with resources and skills, enabling them to combine and to organize and, literally, to govern economic organizations. When their ability to survive, politically, depends upon the capacity of others to produce, economically, then specialists in violence will vest their power in those who will invest their capital.
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Sabendo que a destruio seria politicamente improdutiva, eles desejaro investir. Nestas circunstncias, aqueles que tm o poder passam a desejar delegar autoridade queles com recursos e habilidades, permitindo-lhes combinar e organizar e, literalmente, governar as organizaes econmicas. Quando sua habilidade para sobreviver politicamente passa a depender da de produzir economicamente, ento, os especialistas em violncia passam a revestir com seu poder aqueles que investem seu capital na capacidade dos outros. Analisando, portanto, a influncia do poder financeiro na organizao e sustentao do poder poltico, Bates (2001, p. 104) conclui que o capital fornece uma fonte de crescimento, enquanto a estruturao das atividades produtivas pelo Estado produz outra. Dessa forma, a compreenso da poltica econmica do desenvolvimento depende da compreenso do uso do poder para defender a acumulao do capital e a formao das organizaes econmicas. Com seus estudos, portanto, Bates (2004) demonstra que o Estado tem papel fundamental na promoo do crescimento econmico, e que, por isso, os detentores do poder financeiro tm estreitos interesses na conduo das polticas pblicas. Lado outro, tambm ao Estado interessa o apoio e a confiana dos abastados, cuja anuncia garante-lhe a estabilidade necessria para a manuteno do poder. As concluses de Bates (2004) aproximam-se da viso marxista do Estado, que centrada numa concepo negativa de que o ente pblico uma mquina opressora da classe proletria, que a controla e mantm sob a tutela da classe poltica e financeiramente hegemnica. O Estado , para Marx e Engels (2004), o grande mediador entre os operrios e os capitalistas, reprimindo as manifestaes revoltosas ou tumultuosas dos primeiros, de forma a viabilizar a manuteno do status quo, favorvel aos interesses econmicos dos segundos. Em razo dessa viso do Estado como um ente dominador e a servio dos poderosos, Marx (2004) propunha a sua abolio, como relatam Streck e Morais (2003, p. 41):

No livro A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, Engels diz que a sntese da sociedade civilizada o Estado, que, em todas as pocas conhecidas, tem sido o Estado da classe preponderantemente e essencialmente, em todos os casos, a mquina opressora da classe explorada e subjugada. Marx e Engels reconhecem ao Estado, pois, somente um fim: a opresso de uma classe por outra. O pensamento marxista uma das mais vigorosas reaes s doutrinas clssicas da teleologia estatal. Leva, pois, negao do Estado, isto , sua extino. (...) E a fim de que estes antagonismos, estas classes com interesses econmicos em combate no se devorem mutuamente, bem como a sociedade numa luta estril, se faz mister um Poder, colocado aparentemente acima da sociedade, com a misso de amortecer o conflito mant-lo dentro dos limites da ordem. Este poder, que brotou da sociedade, mas que se colocou por sobre ela e da qual cada vez mais se divorcia, o Estado. Reconhecendo a pertinncia da proposio marxista, Streck e Morais (2003, p. 30) afirmam: (...) o Estado um fenmeno original e histrico de dominao. Observe-se, assim, que o Estado moderno, em sua primeira verso (absolutista), nasce das necessidades do capitalismo ascendente, na (ultra)passagem do perodo medieval. De fato, o absolutismo nasceu com as monarquias nacionais, no incio dos tempos modernos (sc. XVI). A racionalidade do capitalismo da poca coadunava com os interesses da monarquia de aniquilamento do modelo feudal. Ademais, a concorrncia comercial com outros pases e a disputa por mercados coloniais contribuiu, segundo Arruda

(1983), para o fortalecimento do poder real, assim como as lutas entre a nobreza e a burguesia emergente, que, a princpio, apoiava o monarca. Logo, entretanto, que os interesses das monarquias passaram a ser contrapostos s necessidades do capitalismo, a burguesia organizou-se para promover a superao do modelo aristocrata, fomentando a difuso da ideologia iluminista, o que culminou com as revolues inglesa e francesa (dentre outras) do sculo XVIII, que marcam a assuno dessa casta ao poder. A partir de ento, sedimentou-se, na esteira do liberalismo, a ideologia individualista e privatista, que muito bem assegurava, conforme acentua Abreu (2001) os direitos de propriedade necessrios quela classe ascendente. J Gabardo (2003) assevera que o Estado liberal sempre cuidou de assegurar os interesses do capitalismo da poca, tendo atuado, sobretudo, na reduo do conflito entre o capital e o trabalho (atravs da represso dos movimentos sindicalistas), na viabilizao de matria-prima e mercados consumidores8, na produo de bens coletivos e na prestao dos servios pblicos necessrios para a vida em sociedade, e dos quais, entretanto, os industriais da poca no se ocupariam. De igual feita, a superao do Estado Liberal9 deu-se, segundo o autor, em razo da sua incapacidade, demonstrada ao longo do tempo, para atender aos ideais da burguesia industrial, em razo da impossibilidade ftica dos chamados mercados perfeitos. Assim, eram freqentes as crises econmicas, que levavam destruio das foras produtivas. Como afirma Abreu (2001, p. 21), o capital precisou da atuao do Estado, como importante agente econmico para a sobrevivncia do capitalismo. Recentemente, assistiu-se a nova demonstrao dessa realidade. A retomada dos ideais liberais pelo Estado, consoante a escola dos neo-liberais, deu-se para atender s novas demandas do capitalismo financeiro, que apregoa, para viabilizar a liberdade da circulao mundial do capital, a queda das fronteiras nacionais, no movimento conhecido como globalizao. Bonavides (2003 - B, p. 32), reconhecendo os interesses escusos camuflados no novo iderio neo-liberal, assim averba:

A prpria abolio da escravatura apontada como medida necessria para a expanso do mercado de consumo, e desprovida, portanto, dos iderios humanistas que o discurso legitimador pretende conferir ao fato. 9 conhecida a doutrina de Zintl (1993, p. 44) no sentido de que o Estado liberal tambm social. Entretanto, reconhecido que, no que se denomina Estado Liberal, apenas predominam os ideais liberais, sem, entretanto, excluir a presena de propostas sociais, e vice-versa. A utilizao das expresses Estado Liberal e Estado Social permanecem, entretanto, em razo de sua grande utilidade didtica, e uma vez que so aceitas, sem maiores prejuzos ao seu contedo, no meio acadmico.

O Neoliberalismo a Internacional do Capitalismo em sua verso mais atroz e funesta de dominao universal. Fundou o imprio dos mercados e das finanas em substituio do imprio das armas e dos Exrcitos. Porque so mais fceis a conquista e a escravido pela moeda do que por meios militares. De igual sorte, as demais transformaes pelas quais o ente estatal foi submetido, ao longo de toda a histria, sempre revelaram seu ntimo atrelamento ao poder econmico. Tambm Mller (2004, p.137) reconhece que o Estado, longe de representar efetivamente as demandas da populao, esconde interesses das maiorais, situao essa que tem sua gnese no prprio poder constituinte, que, segundo ele, nada mais do que um fragmento da sociedade. Esse fragmento , entretanto, composto pela parcela abastada da populao, de forma que a idia de que o poder constituinte representa o povo, sendo, por isso, legtimo o texto constitucional dele oriundo, fica comprometida10. Partindo dessas anlises, Streck e Morais (2003, p. 30) afirmam que o Estado no tem uma continuidade (evolutiva) que o levaria ao aperfeioamento, ao polimento das arestas. Ele encontra-se, ao revs, em constante mutao, para adaptar-se s demandas econmico-sociais que fazem emergir a forma de dominao adequada garantia da hegemonia das elites, e no para aprimorar a forma de atendimento s finalidades pblicas. Como se v, pois, o Estado no possui apenas uma face. Se ele tem fins que o justificam e uma estrutura que o legitima (ou, ao menos, tenta legitim-lo), certo que o ente pblico possui, tambm, seu lado perverso, que consiste, justamente, na expresso da vontade dos poderosos, dos detentores da fora econmica, cujo apoio revela-se imprescindvel para a prpria estabilidade e perenidade do ente pblico. Mediante uma viso mais pragmtica, pode-se dizer, at mesmo, que o Estado constitudo, justamente, pelos financeiramente poderosos, de forma que os rumos que ele confere sociedade so

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Insta conferir as palavras do autor: Tambm tomado como texto de Estado de Direito (em vez de texto ideolgico), o poder constituinte do povo ainda no pde desfazer-se das relaes de propriedade herdadas da tradio: apesar de ser propriedade do povo, enchem a boca com ele somente os que justificam assim o seu Estado. O poder constituinte do povo ainda continua sendo um texto dos dominantes; ainda continua sendo o seu conceito finalista; e ainda no o texto do povo, com o fim de permitir a este organizar-se a si mesmo. Talvez seja possvel que algum dia o povo (uma multiplicidade em si distinta, mesclada, dividida em grupos, mas organizada igualitariamente e sem discriminaes) ainda tome posse do texto sobre o seu poder constituinte.

aqueles necessrios para assegurar a manuteno dos interesses econmicos dessa classe hegemnica. De igual forma, o Direito, enquanto produto do Estado, esconde essa srdida misso, consoante reconhece Grau (2002, p. 168), ao afirmar que: o Direito cumpre, tambm, no modo de produo capitalista, a funo de legitimao da classe dominante. Dessa feita, pode-se concluir que, se o Estado representa e persegue, sim, o interesse pblico, de igual sorte, h que se ter olhos atentos para o uso dos poderes estatais, posto que os mesmos podem ser utilizados, num limiar muito tnue e sofisticado de dissimulao, a servio dos interesses privados das classes dominantes, de forma a viabilizar sua perpetuao no poder. Assim sendo, o interesse pblico passvel de tutela pelo Estado deve, tambm, ter liames bem gizados, de forma a viabilizar o controle do uso dessas prerrogativas e a evitar uma total opresso das classes menos favorecidas pelas mais abastadas, reais manipuladoras da mquina pblica. O enfoque dialtico da justificao do Estado imprime, pois, uma nova viso tambm sobre a teoria da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Se alguma preponderncia do primeiro necessria para viabilizar a implementao do bem estar da coletividade, de igual sorte, tambm imprescindvel que se imponham limites para esta preeminncia, de forma a evitar uma total flagelao do indivduo pela a Administrao Pblica, sendo o que esse artigo prope demarcar. Tais reflexes, por si s, j so suficientes para ensejar a reviso do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Se certo que deve tocar ao Estado a prerrogativa de, para atender a interesses da coletividade, restringir ou sacrificar um direito individual, tambm certo que conferir ao Poder Pblico esse poder de forma desmesurada representa um risco ao indivduo, uma vez que o Poder Pblico, ao pretexto de atuar em nome da coletividade e na persecuo do bem comum, de fins pblicos, camufla os interesses das elites, garantindo sua manuteno no poder. Assim, qualquer superioridade ao interesse pblico h de ser conferida com a devida cautela, sob pena de ser imolar o indivduo em prol de objetivos escusos e velados dos poderosos. Antes, o entendimento de que o Poder Pblico possui razes que o entrelaam aos interesses da classe dominante

exige que, por vezes, o interesse do indivduo prevalea sobre aquele alegado pela Administrao Pblica como pblico. Perante estes argumentos, estatui-se a necessidade de uma reviso na doutrina da supremacia do interesse pblico sobre o privado, que, sistematizada e difundida no Brasil como um dos pilares do Direito Administrativo por um dos nossos mais respeitados autores administrativistas, Bandeira de Mello (2003), tem sofrido severas crticas pela moderna e acurada doutrina de outros publicistas de escol.

4. CONCLUSES: A REVISO DA DOUTRINA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

Em face de todo o exposto, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no pode ser considerado como um princpio jurdico. De fato, ele no pode ser descrito como uma norma-princpio constitucional imanente, posto no haver substrato na Constituio de 1988 para tanto, que, ao revs, d especial realce aos direitos e interesses individuais e alberga, tambm, os postulados da concordncia prtica e da proporcionalidade, que o prejudicam. O exame realizado revela, tambm, que esse princpio no pode ser havido como um postulado explicativo do direito administrativo, uma vez que o interesse pblico no pode ser descrito separadamente ou de forma contraposta aos interesses privados; antes, os interesses privados consistem em uma parte do interesse pblico, sendo a relao entre ambos de entrelaamento, e no de contraposio. Demais disso, h que se ter, sempre, olhos atentos para os atos estatais. O ente pblico edificado e mantido, ao longo dos sculos, para viabilizar o alcance de fins coletivos que o homem, sem a sua organizao, no conseguiria alcanar, e extrai sua legitimidade (e portanto, tambm a legitimidade de seus atos) da cesso voluntria, por parte de cada integrante da coletividade, de parcela de sua liberdade e propriedade, atravs da formalizao imaginria de um grande contrato. Goza o ente pblico, assim, de

legitimidade democrtica e sociolgica, que alberga a aceitao espiritual, racional e tradicional por parte dos administrados. Entretanto, essa no a nica verdade sobre o Estado. A anlise histrica do fenmeno estatal revela que ele sempre esteve atrelado aos interesses econmicos das classes hegemnicas, e que encobre, atravs das teorias que cuidam de sua justificao e legitimao, o rosto dos poderosos, que manipulam os rumos da vida social de acordo com seus objetivos financeiros. Dessa forma, no se pode aceitar que os atos implementados pelo Estado sejam, sempre, em prejuzo dos indivduos, sob pena de se colocar o particular completa revelia, nas mos dos interesses das elites. Dessas reflexes, podem ser extradas duas importantes conseqncias, a primeira delas no sentido de que no h, nem pode haver, uma norma-princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no Direito brasileiro; a Administrao Pblica no pode praticar atos (interessando a esse, sobretudo, os atos de anulao ou revogao de outros) com base nesse suposto princpio, sobretudo em relao s atividades que impem restries ou obrigaes aos particulares. A outra conseqncia consiste no postulado da unidade ou da reciprocidade de interesses, o qual implica a necessidade de ponderao entre interesses reciprocamente relacionados (interligados), fundamentada na sistematizao das normas constitucionais e demais princpios jurdicos, de forma a conservar a integridade do Direito. A ponderao deve determinar quais os bens jurdicos envolvidos e as normas a eles aplicveis e, logo aps, procurar preservar e proteger, ao mximo, esses mesmos bens. Idntica concluso fora encontrada por Baptista (2003, p. 204), que, dissertando sobre as novas cogitaes em torno do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, estatui que toca, ao Poder Pblico, o dever de viabilizar a mxima realizao possvel de todos os interesses envolvidos, no tendo lugar, no arcabouo jurdicoconstitucional hodierno, a superioridade imediata de um interesse sobre outro. Remanesce intocada, entretanto, a idia de que a Administrao Pblica deve, sempre, agir buscando implementar o interesse pblico, de forma que se pode falar, sim, na existncia de um princpio da prossecuo do interesse pblico. Para Estorninho (1999: 167), uma das caractersticas que distinguem a atividade de Administrao Pblica das diversas atividades de administrao privada o fato de a primeira dever prosseguir

sempre o interesse pblico, de forma que o princpio da prossecuo do interesse pblico , assim, indubitavelmente, uma incontornvel vinculao jurdico-pblica da atividade (...) da Administrao Pblica. No se refuta, portanto, com tais ponderaes, a importncia jurdica do interesse pblico, mas se passa a exigir que, nos casos em que ele legitima uma atuao estatal restritiva, haja uma ponderao relativamente aos interesses privados e medida de sua restrio. Essa ponderao deve procurar atribuir mxima realizao aos direitos envolvidos, mantendo a integridade do ordenamento jurdico, sendo esse o critrio decisivo para a atuao administrativa.

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* Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG e Doutoranda em Direito Pblico pela mesma Universidade; Especialista em Direito Tributrio pela Fundao Getlio Vargas FGV. Email: lg.melquiades@uol.com.br

Disponvel em:< http://re.granbery.edu.br/docs/template_para_artigo_modelo.doc> Acesso em.: 05 nov. 2007.