Você está na página 1de 25

AS FUNDAÇÕES E O NOVO CÓDIGO CIVIL Cibele Cristina Freitas de Resende Promotora de Justiça Através de questionamento trazido individualmente ao crivo

deste Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania, com atribuições em matéria fundacional, apresenta-se extremamente oportuno fazer algumas reflexões sobre o atualíssimo tema das finalidades para as quais uma fundação pode ser instituída, sobretudo frente às inovações trazidas pelo novo Código Civil, sob o prisma das particularidades que essas pessoas jurídicas de direito privado apresentam. Aproveitando a abordagem do caso concreto — não identificado propositalmente[1] — nota-se da leitura dos dispositivos destacados do projeto de estatuto submetido à aprovação do Ministério Público, que, a par do ponto central da reforma estatutária pretendida no capítulo das ―finalidades”, justificada pela entrada em vigor do novo Código, identifica-se outro tema, de igual ou até superior importância no contexto atual, representado pela inserção na proposta de alteração estatutária da expressa possibilidade de que a entidade fundacional se utilize de seu patrimônio no desenvolvimento de atividades econômicas, ora como meio de atingir suas finalidades assistenciais, ora sendo estas atividades econômicas coincidentes com as mesmas finalidades (econômicas). No caso em espécie, trata-se de verificar a possibilidade, frente ao aparato legal, de se instituir uma fundação com as finalidades a seguir transcritas: Artigo 2° . A Fundação CANAL LARANJA[2] tem por finalidade específica: prestar assistência genérica, com os objetivos em frente delineados. Parágrafo primeiro - na forma prevista no Parágrafo único, do artigo 62 da Lei 10406/2002, respeitando as suas finalidades primitivas, conforme preceitua o inciso II do artigo 67, da mesma Lei, a FUNDAÇÃO CANAL LARANJA concentrará suas atividades em finalidades de Assistência Social, mais precisamente

as ações conforme descritos no artigo 203 incisos I a V, da Constituição Federal do Brasil de 1988. Parágrafo segundo – Para atingir os seus objetivos, a FUNDAÇÃO CANAL LARANJA poderá colocar o seu Patrimônio a trabalhar em atividades econômicas, conforme lhe assegura o artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, sendo os seus resultados canalizados para suas finalidades de Assistência Social, podendo concomitantemente as atividades econômicas serem coincidentes com as mesmas finalidades. (GRIFOS MEUS) Pois bem, a par das diversas imprecisões de natureza formal apresentadas nas disposições citadas — que serão abordadas em parecer dirigido à situação particularizada — , podemos destacar, nesta análise, três aspectos de interesse geral para o estudo da matéria fundacional, que passarão a ser objeto de reflexão na seguinte ordem: 1) a aplicação do parágrafo único do artigo 62 do Código Civil; 2) o exercício de atividade econômica por fundações visto sob a ótica das modificações trazidas pelo novo Código Civil às pessoas jurídicas de direito privado; 3) a previsão de adequação das entidades fundacionais já existentes à disciplina do novo Código Civil (artigos 2.031 a 2.033). 1) A APLICAÇÃO DO ÚNICO DO ARTIGO 62 DO NOVO CÓDIGO CIVIL PARÁGRAFO

Inicialmente é preciso registrar as premissas normativas que serão objeto de interpretação neste trabalho: Estabelecia o artigo 24 do Código Civil de 1916: ―Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que destina e declarando, se quiser, a maneira de administrá-lo.‖ Através da disposição correspondente, no artigo 62 do novo Código Civil (Lei n° 10.406 de 10.01.2002), o legislador prevê, adotando redação semelhante, que:

que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei do próprio Deputado Ricardo Fiúza. importa observar. culturais ou de assistência.cujos membros. a maneira de administrá-la.” Este entendimento coincide. na íntegra. especificando o fim a que se destina. na recente reunião ordinária ocorrida em 28 de abril de 2003. e declarando. no qual delimita os fins para os quais poderão ser instituídas as pessoas jurídicas fundacionais: ―A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos. de 27. por escritura pública ou testamento. em Brasília.02). dos diversos agentes envolvidos na identificação da posição jurídica e do papel social das fundações privadas. desde logo. Dentre as opiniões já editadas sobre a matéria. ressaltamos o abalizado posicionamento deJosé Eduardo Sabo Paes. dotação especial de bens livres. propondo a supressão deste parágrafo único. dadas as limitações que a sua incidência concreta poderá ensejar quando da criação de novas entidades fundacionais. o seu instituidor fará. por ocasião do “IV Simpósio Ministério Público e o Terceiro Setor em Convergência com o Interesse Social‖. morais.‖ Todavia.‖ Sobre a inovação mencionada. com aquele defendido pela ―Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social –PROFIS”[6]. em sua obra “Fundações e Entidades de Interesse Social”[5].160. se quiser. acrescenta a essa disposição um parágrafo único. .―Para criar uma fundação. justificada pela inconveniência da limitação dos fins das entidades fundacionais (PL n° 7.08.[3][4] Não é sem razão que esta disposição tem sido objeto de atenção — e porque não dizer de preocupação —. o qual adverte que: “A limitação da fundação é totalmente contrária ao interesse público e inconveniente ao interesse da sociedade.

não obstante as dificuldades práticas que envolvam esta árdua tarefa. hoje em vigor —. o controle finalístico de aplicação de recursos dessas entidades. assume-se.ratificaram o entendimento já anteriormente manifestado. propiciada pelo tratamento tributário diferenciado das fundações (imunidades e isenções a entidades de interesse público). Além disso. contrário à referida restrição. previdenciária (―pilantropia‖) e administrativa. vem expandindo a sua atuação neste campo de grande interesse social. que ao mesmo tempo em que é encampado o posicionamento de que a limitação das finalidades fundacionais não atende ao interesse da sociedade. ou através da burla — hoje bastante comum — da legislação trabalhista (―voluntariado‖). no intuito de impedir que algumas entidades. Isto posto. por parte de alguns parlamentares. anotando que. privilegiando e enriquecendo ilicitamente alguns apaziguados. e o mau uso que vem sendo feito das receitas auferidas com a renúncia e os incentivos fiscais para fomentar-lhes as atividades de cunho social. o crescimento da responsabilidade do velamento pelo Ministério Público. por auditores do Ministério Público. no Paraná. Oportuno consignar a respeito. ―sob o manto do formato fundacional‖. ao argumento de que a limitação imposta evitaria o desvirtuamento das finalidades para as quais foram previstas ditas entidades em sua origem. medidas essas que têm permitido aos Promotores de Justiça a adoção de medidas tendentes a coibir abusos e ilegalidades. sobretudo na contratação com o Poder Público (fraude à lei de licitações e à exigência de concursos). utilizando-se da via da concorrência comercial desigual e desleal. e voltando ao enfrentamento da temática proposta — da interpretação da regra do parágrafo único do artigo 62. em contrapartida. acerca do projeto que propõe a supressão desta norma. diante da notícia da resistência. na maioria dos casos. atuem como verdadeiras ―bancas de negócios‖. o exercício da função de velamento vem sendo realizado há vários anos mediante a verificação ―in loco‖. para abrir o debate da questão. entretanto. da documentação referente às contas apresentadas. que este Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Cidadania-Núcleo das Fundações. É preciso deixar assente. iniciamos com o registro do entendimento do ilustre Procurador de . encontra-se em fase de progressiva implantação.

vez que totalmente desnecessários e indevidos. ainda. a intenção do legislador em deixar claro que “as entidades sem fins lucrativos . em seu artigo. se objetivarem as mesmas. em não admitir o nascimento de fundação para administrar interesses particulares. O ilustre Procurador de Justiça discorre. vez que se não ambíguos. com o claro intuito de repetir a restrição já existente. os termos nela contidos demandariam complementação. a questões de interesse coletivo. à conclusão irrefutável de que. obrigatoriamente. é de uma redação deveras confusa e imprópria. tanto que proposta do Deputado Ricardo Fiúza sugere a supressão total do mencionado parágrafo[8]. expressado através dos legisladores. pensamos. como se vê: “ As organizações destinadas a fins de interesse coletivo. só poderão existir sociedades sem fins lucrativos (hoje associações) e fundações.. doutor Tomáz de Aquino Resende . na verdade. a inovação posta através do parágrafo único acima mencionado. numa interpretação literal. de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) que nos leva.Justiça. que representam. buscou o legislador. como as sociedades e as fundações. lembrando que já não são permitidas entidades imorais em nosso ordenamento ou que tenham objeto ilícito. tornar mais claro ainda que no direito pátrio. onde são criadas fundações para administrar fortunas em favor de alguns poucos herdeiros. vem muito claro no artigo 11 do Decreto-Lei nº 4. tais como: os ―fins religiosos‖ e os ―fins culturais”. como tradição secular. no qual pontifica: Ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 62 do Código Civil. aí sim. sobre interpretação das finalidades elencadas na precitada disposição.. a seu ver.657. Como já tivemos oportunidade de asseverar em outros trabalhos.”. que. como acontece em outros países. Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Tutela de Fundações de Minas [7] Gerais. este desejo da sociedade. e os “fins de assistência‖. além de desnecessária. os “fins morais”. Assim. em seus especificados fins. prescindem de maiores comentários. não se admite a figura de pessoa patrimonial a administrar interesses exclusivamente privados. apresentada em atualíssimo artigo sobre a matéria.

continuam obrigadas a prestar assistência às questões de interesse coletivo‖. ainda que desconsiderando o trocadilho. não gera qualquer efeito de ordem prática com relação ao já estabelecido para a instituição de fundações em País. a saúde. o seu aspecto mais polêmico. ainda que a sua redação possa ensejar a pesquisa do significado e do alcance da terminologia utilizada. a segurança. o qual deverá ser excluído da lei. mesmo se mantido. a moradia. os Direitos Sociais: “São direitos sociais a educação. que possam traduzir o alcance social para os quais essas entidades de interesse coletivo. as ditas finalidades ―de assistência‖. o que dispôs o constituinte originário para a concretização das políticas públicas decorrentes dos princípios fundamentais da dignidade humana. nenhuma contribuição houve. “culturais” e ―de assistência‖. qual seja. Como norte desta empreitada. da justiça social. para. com o acréscimo de parágrafo ao artigo 62 do Código Civil. lembramos. sem fins econômicos ou lucrativos. citando expressamente os fins para os quais pode uma fundação ser instituída. podem ser instituídas. primeiramente. a previdência social. da cidadania. dessume-se da legislação brasileira a possibilidade de instituição de fundação para qualquer das inúmeras finalidades demandadas pelo interesse coletivo. não vemos outro caminho senão a de procurar identificar. impõe-se reconhecer que diante do absoluto silêncio que pairava na legislação anterior. objetivamente. Ou seja. dentre outros. valendo destacar. leva. sob a perspectiva legal. “religiosas”. concluir: Portanto. nem tendo como objetivo a administração de interesses particulares. não sendo imorais (entendam-se por ilícitos) os fins. ou. Nesse contexto. a . o trabalho. quais seriam essas finalidades “morais”. nesta tarefa. como até então vem se fazendo. ao reconhecimento do seu caráter restritivo.‖ nosso Com todo o respeito aos valorosos fins defendidos pela visão transcrita. a simples inserção desta norma. ao final de sua exposição. estabelecendo no artigo 6º da Constituição Federal. embora o mesmo tenha mais sentido do que o dispositivo legal em comento. o lazer.

à infância..proteção à maternidade e à infância. à habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária. colaborar.Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (antigo certificado de filantropia). retornaremos então ao estudo apresentado pelo Procurador de Justiça mineiro. acerca da interpretação do novel regramento: ―(. que dispõe sobre a concessão do CEBA . . aqui também plenamente cabíveis. como dizem alguns. assistência educacional ou de saúde. o Decreto n° 2. o qual indica como objetivos da assistência social. Outrossim. o amparo a crianças e adolescentes carentes. Ao lado dessas fontes primárias de interpretação. os fins fossem os de prestar serviço gratuito ao atendimento das necessidades de pessoas desprovidas de recurso. mas não fora da sua abrangência.536/98.. sem fins lucrativos. proteger e amparar. apoiar.regulamentados pela LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social (Lei n° 8. se não se trata de assistência social. vez que além dos argumentos acima alinhavados. extraídas do direito positivo. além das entidades que atuem nas áreas acima. na forma dessa Constituição. aquelas que promovam. o disposto no artigo 203 da Constituição Federal. gratuitamente. entre outras. à maternidade.” Expressam ainda as políticas públicas voltadas ao apoiamento dos direitos sociais.742/93): a proteção à família. Tomás Aquino Resende[9]. Se. imprescindível seria o acréscimo da expressão social. devemos entender que a intenção do legislador foi a de deixar ainda mais claro que as entidades sem fins lucrativos continuam obrigadas a prestar assistência às questões de interesse coletivo. o foco do legislador ao mandar acrescentar o termo à lei. Assim. a assistência aos desamparados. à adolescência e à velhice. à promoção da integração ao mercado de trabalho. considera como entidade beneficente de assistência social.) Quanto a “fins de assistência” melhor sorte não merece. evidentemente foi o de estabelecer que só se admitem fundações com o fim de. nos mais diversos campos do interesse coletivo.

pois esta a interpretação léxica da expressão assistência. se reportando às conclusões do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal[11]. outro aspecto que enseja a máxima atenção do aplicador da lei. repita-se com ênfase) pode ser realizado em qualquer das áreas de interesse coletivo: Meio ambiente. art. parágrafo único‖ (Enunciado nº 8 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal). Não tem fins econômicos. prestar assistência (muito diferente da assistência social. Significativamente. quando também ocorreram mudanças afetas às demais pessoas jurídicas de direito privado interno. apenas as fundações de fins lucrativos‖ Além dos argumentos visitados. 62. a pesquisa científica. parágrafo único. por ser meramente enunciativa e por indicar a exclusão de fins lucrativos. culturais ou assistenciais (CC. amparar. no Código Civil atual. enfim. a valorização e a difusão de manifestações culturais. educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código Civil. ―a constituição de fundação para fins científicos. Logo. a qual. etc. subsistindo apenas como sociedades civis as que possuem fins lucrativos. E. nem fúteis. refere-se às fundações privadas e suas finalidades da seguinte forma: ―É. . esportes. art. deve ser interpretado de modo a excluir . em atenção aos seus estatutos. o ponto de vista de Maria Helena Diniz[10]. parágrafo único). colaborar. 62. morais.. saúde. proteger. justamente. as sociedades civis sem fins lucrativosdesaparecem. inclusive a ambiental. 62. E. ainda. considerando. o desenvolvimento intelectual etc. apoiar. registramos. pesquisa. além disso.etc. portanto. o contexto onde a mesma está inserida. ―O art. educação.‖ De forma plenamente compatível com esta linha de raciocínio. desde que religiosos. um acervo de bens livres. simples ou empresárias. é o contexto e a oportunidade em que a previsão surgiu. a preservação do patrimônio cultural. cultura em sentido amplo pode abranger a educação. inclusive. que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor.

5) A viabilidade. sem apenas as associações e as fundações. a impossibilidade de sua utilização para fins econômicos ou lucrativos. valorização e a difusão de manifestações culturais. Assim sendo. razão pela qual as finalidades para as quais podem ser instituídas deverão atender.Atualmente. da interpretação extensiva da norma. quando desaparece a figura das sociedades sem fins lucrativos. a vedação para a administração de interesses particulares. à proteção à maternidade. compreendiam as entidades de interesse social. relacionamos as seguintes conclusões: 1) O legislador inseriu uma norma de caráter restritivo às finalidades para as quais podem ser constituídas as fundações. e reclama. ao trabalho. além do apoio. podem inserirse a educação ambiental para a preservação do meio ambiente. e levando em conta as idéias acima expostas. sob a ótica da essência do instituto fundacional. o exercício de interpretação. admitindo-se como fins . quanto às finalidades religiosas. significativamente. 3) Segundo as fontes positivas de interpretação. sobretudo teleológica. morais. propriamente ditas. os fins assistenciais compreendem: a assistência àeducação. à moradia. 2) A restrição surgiu simultaneamente às modificações introduzidas quanto às demais pessoas jurídicas de direito privado. culturais e de assistência. reforçando a noção de fundações como organizações destinadas a fins coletivos. não se coadunam com objetivos econômicos ou lucrativos. ao lazer. as quais. Nesses moldes. a assistência aos desamparados. mostra-se justificável a limitação pensada pelo legislador. à infância e à adolescência. sobre o conteúdo da disposição comentada. tal como as associações. cuja forma de exposição permite. ao lado das fundações e das associações. 4) Como fins culturais. à promoção da integração ao mercado de trabalho. a objetivos de interesse coletivo. à saúde. à segurança. à previdência social. à habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária. fins lucrativos serão Sob este prisma encontra-se realçada a idéia de que as fundações. puramente.

Em arremate. sem fins econômicos ou lucrativos. a prestação de assistência direta a questões coletivas em qualquer das áreas de interesse coletivo: como o meio ambiente. dentro dos parâmetros legais e doutrinários expostos. deverá o intérprete perquirir[12]. os esportes. mesmo antes da mudança em questão.. a valorização e a difusão de manifestações culturais. a pesquisa científica. independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei. sob a justificativa de que o resultado desta seria inteiramente aplicado em finalidades de caráter social. . frisamos que. em regra. 2) A PREVISÃO DE FINALIDADES ECONÔMICAS E O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA POR FUNDAÇÕES VISTO SOB A ÓTICA DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELO NOVO CÓDIGO CIVIL ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO Não chega a ser incomum surgirem interessados em defender a possibilidade de se instituirfundações com fins econômicos. a obrigação de verificar se esta. já havia para o Ministério Público. o apoio. o qual estabelece: é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica. da Constituição Federal. desde quem sem fins econômicos. parágrafo único. independentemente de conter em seu estatuto expressões ―formais‖ pinçadas do texto legislativo atual. 6) O reconhecimento de que.de assistência: a colaboração. o desenvolvimento intelectual. por meio da dotação de bens livres destinados a uma finalidade eminentemente social. a despeito das expressões formais que utiliza no texto estatutário. a preservação do patrimônio cultural. a possibilidade jurídica da instituição de determinada fundação. invocando. ao aprovar os estatutos de uma fundação. etc. se coaduna com a noção de entidade de interesse social. em cada caso concreto. dois argumentos principais: a ausência de vedação legal expressa e o princípio geral de atividade econômica insculpido no artigo 170. o amparo. e sob o prisma de que uma fundação nasce sempre para beneficiar uma coletividade.

o seu instituidor fará. Para Clóvis Bevilaqüa: “uma universalidade de bens personalizada. trabalhista.” . obtidas com os incentivos fiscais e parafiscais usadas para o pagamento de despesas particulares de diretores e seus familiares. senão por sucumbir a uma análise mais profunda. por escritura pública ou testamento. se quiser. O artigo 62 do Código Civil não oferece um conceito direto. previdenciária.. conforme restará evidenciado. concorrência desleal frente ao comércio formal. é preciso deixar claro. Segundo Pontes de Miranda. o que são fundações? A resposta a essa singela questão.Iniciando o exame desta questão.). perdendo-se preciosos recursos que deveriam ser aplicados pelo governo na carente realidade social brasileira. a princípio. em atenção ao fim. contratação mascarada de trabalhadores como ―voluntários‖ ou ―estagiários‖ em detrimento da abertura de vagas de trabalho regular e registro em carteira. à luz das mesmas fontes jurídicas invocadas para lhe dar sustentação. Todas essas atividades acima mencionadas — verificadas por esta Promotoria de Justiça em casos práticos — têm gerado nenhum ou insignificante retorno social frente aos benefícios obtidos com as renúncias e incentivos fiscais concedidos a essas entidades. que o põe ao serviço de um fim determinado. a maneira de administrá-la. etc. etc. e declarando. mas sobretudo porque. que pode nos parecer. etc. tributária. especificando o fim a que se destina.etc.. desde logo. desvio de receitas públicas e emprego de verbas de cunho social. afinal. que lhe dá unidade ou um patrimônio transfigurado pela idéia. assume grande importância para a solução da temática proposta. na prática. que combatemos intransponivelmente tal entendimento. mas a delineia da seguinte forma: Para criar uma fundação. fundação é “uma universalidade de bens personalizada em atenção ao fim que lhe dá unidade”.administrativa. tem dado concretude a péssimos exemplos de fraudes à ordem jurídica (econômica. Mas.. viabilizando importações com isenção fraudulenta de impostos para o uso dos equipamentos em fins comerciais comuns. óbvia. razão pela qual vêm as mesmas sendo alvo de inquéritos civis e ações de intervenção e extinção de fundações. dotação especial de bens livres. não raro quando o mal já se encontra irremediavelmente consumado.

capacidade para exercitar direitos ou cumprir tais obrigações.‖[13] conceitua Maria Helena Diniz[14]. recebem benefícios e isenções tributárias. necessitando. são perenes e imutáveis na sua essência. procuram beneficiar a coletividade por meio de finalidades eminentemente sociais. que uma fundação é umpatrimônio que se transforma em pessoa jurídica. prestam serviços de forma desinteressada. podemos concluir. personalizadas pela ordem jurídica. como cooperam com a organização estatal no atendimento à coletividade. uma vez que é público objetivo e indeterminado o ―dono‖ do patrimônio. . Assim. um novo sujeito de direitos e obrigações. em razão de sua finalidade social. ou aos membros de sua administração. historicamente. de vez que o próprio patrimônio é também a pessoa (não pertencendo ao instituidor. assim. tampouco ao seus usuários). com a predominância do interesse público. pois todas as resoluções estão delimitadas pelo instituidor. a própria sociedade ou comunidade em que ela se inserir. merecendo um especial tratamento por parte do Estado. de uma assistência diferenciada por parte do Estado. de forma a tornar possível a consecução das finalidades estabelecidas. fundações particulares como ―universalidades de bens. o qual não detém. em caráter gratuito e sem fins lucrativos e o fazem dentro dos objetivos e finalidades estabelecidas pelo instituidor. modernamente. Carvalho de Mendonça. complementam ou substituem a atividade governamental. uma vez que os destinatários dos benefícios que uma fundação pode prestar são. nem ao Estado. patrimônio este que pertence à sociedade desvinculando-se de seu instituidor e passando ao domínio público. sendo este objetivo imutável e seus órgãos servientes. também: ―o patrimônio que compõe a fundação pertence à sociedade ou a uma parcela desta. em consideração a um fim estipulado pelo fundador. por si. pois os fins. na pessoa fundacional.Ao lado das clássicas definições. de uma maneira geral. A vontade dos instituidores deverá sempre estar ligada a um interesse geral. sua estrutura deve ser organizada.‖ José Eduardo Sabo Paes[15] anota que as fundações. com Tomás [16] Aquino Resende . pois quando a pessoa jurídica fundacional (patrimônio destinado a um fim social) adquire personalidade (no momento em que ocorrer o registro no cartório de registro civil das pessoas jurídicas) aqueles bens que passaram a constituir a fundação se desvincularam totalmente do instituidor — surge uma pessoa nova.

dividem-se em: fundações particulares. instituídas por iniciativa de particulares. que. ainda. 2. I a III.031 a 2. mediante exercício de atividade mercantil. atualmente. em seu artigo 53. art.096/95. §§1º a 4º. situá-las no plano jurídico geral. estas como entidades destinadas ao desenvolvimento de finalidades de interesse social. o que seriam características próprias das sociedades. estabelece que as associações são entidades constituídas para fins não econômicos e coerentemente com esta disposição. então. não mais se assemelhando à noção de associações. visando. ― é a que visa fim econômico ou lucrativo. A sociedade simples (sociedade civil). quanto às funções e capacidade das pessoas jurídicas: Segundo a classificação adotada por Maria Helena Diniz: As pessoas jurídicas de direito privado. 4. à luz dos dispositivos expostos. do Código Civil. I a IV. Nesse passo. §2º).034). 44. exclusivamente. e delineadas as noções principais da figura fundacional. CF. o parágrafo único do artigo 53. art. Decreto n. posicionamo-nos no sentido de que as fundações. segundoMaria Helena Diniz[18].‖ (grifos meus) Por sua vez. sendo alcançado pelo exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos. depreende-se que as sociedades passam a ter finalidade. econômica ou lucrativa. associações. têm a natureza de associação civil.” A partir da nova normatização civil. prevê que não existe entre os associados. objetivos econômicos ou lucrativos. ao . direitos e obrigações recíprocas. e aquelas. 17. sempre.199/2002. as sociedades empresárias (sociedades mercantis) são aquelas ―que visam lucro. O Código Civil atual. sendo pessoa jurídica de direito privado. como uma universitas bonorum[17] é preciso. que deve ser repartido entre os sócios. 1º. sociedades (simples e empresárias) e. ante o disposto na Carta Magna (art. tratada pelos artigos 997 a 1. partidos políticos (Lei nº 9. arts. 17. conforme o art.Nesse passo. CC.038 do CC.

uma sobra a ser utilizada no desenvolvimento de suas atividades em benefício da sociedade‖. de interesse social. sobretudo. a primeira observação a ser feita é a de que embora as fundações também não visem a aferição de lucro. vale anotar: ―Tanto o lucro como o superávit podem ser definidos como o resultado econômico-financeiro positivo de uma atividade. já que o seu patrimônio é especialmente vinculado à consecução dos objetivos de caráter social propostos pelo instituidor. ressalta-se que os fins econômicos são a ela estranhos. quer porque o legislador civil delimitou. configurando-se como entidades de interesse social. ainda mais. ocupam a posição legal de pessoas jurídicas de direito privado sem fins econômicos ou lucrativos. voltado à consecução de fins de caráter geral e de interesse social e. mas na natureza e finalidade do ente que auferiu o resultado positivo. apurado em um determinado período. quer porque a finalidade econômica se afasta inteiramente do espírito do instituto. e a despesa realizada em prol de seus fins.lado das associações. A distinção entre um e outro não reside na forma de apuração. Pois bem. mas este é conseqüência. É a diferença entre a captação de recursos. tem-se que não há vedação alguma quanto à obtenção de superávit a ser reaplicado nas próprias finalidades fundacionais e no fortalecimento da estrutura patrimonial. . A respeito. O superávit é típico das entidades que têm por objetivo gerir recursos para a consecução suas atividades finalísticas. quer por meio de doações ou prestação de serviços. dos objetivos buscados pelo constituinte ao conceder a essas entidades um tratamento fiscal diferenciado para fomentar as atividades sociais para as quais estão essencialmente vocacionadas. as formas jurídicas próprias para a consecução das finalidades econômicas (sociedades simples e empresárias).[19] Todavia. que em termos simples é a diferença entre as receitas e as despesas. Não é objetivo da entidade de interesse social o atingimento do superávit em si. quer por quaisquer outros meios lícitos. delimitado-se que as fundações não possuem fins econômicos.

da simples aplicação do Ora. Pois bem. diante da alta função social que desempenham. no mesmo campo destinado a outras figuras jurídicas de direito privado. serviços e rendas. conquanto estas não gozem do mesmo tratamento que lhe é proporcionado. Em contrapartida. as entidades beneficiadas com o incentivo fiscal[22]devem aplicar integralmente ditos recursos[23]. a vedação da intervir na atividade econômica em favor de entes particulares em detrimento de outros. Desta forma. para o Estado. os valores não recolhidos aos cofres públicos equivalem a uma transferência desses recursos às instituições assistenciais.Em suma. inseridos no artigo 170 da Constituição Federal. mediante a prestação de serviços assistenciais. O Estado deixa de receber o valor da arrecadação renunciada. concede-lhes favores ou concessões especiais[20]. venha a entidade a atuar. objetivando fortalecer essas entidades de interesse social e garantir-lhes condições de estabilidade e transparência. o que pressupõe. a essência diferenciada da fundação — reconhecida e levada em conta pela própria Constituição Federal ao abrigá-la do poder tributário do Fisco — não permite que. A renúncia de receita. Trata-se princípio constitucional da isonomia. em seu artigo ―Fiscalizando as Fundações e Entidades Sem Fins Lucrativos‖·: ―Para o fomento das políticas públicas de enfrentamento da pobreza. competitivamente. em reconhecimento aos serviços prestados em fins humanitários e sociais a que se dedicam. corresponde a uma abdicação. transparência e responsabilidade à comunidade que deles necessitam. integral ou parcial. baseados na ética. de forma conflitante com a posição adotada pelo constituinte. utiliza-se também o Estado do instituto da renúncia de receita. constata-se que um dos pilares da organização econômica do país reside nalivre concorrência. também nominada doutrinariamente de renúncia fiscal ou gasto tributário[21]. porém não abre mão da contrapartida social que a receita deve . o Estado. Como precisamente colocado pelo Promotor de Justiça paranaense Divonzir José Borges. buscando os próprios princípios gerais que informam a atividade econômica. de tributos incidentes sobre produtos.

verifica-se que a interessada dispõe em seu estatuto que ―para atingir os seus objetivos. se a fundação se lança na prática de atividades econômicas — ainda que não distribua lucros — haverá que fazê-lo par e passo. temos que. sob pena de ferir o princípio da isonomia e especialmente o da livre concorrência. Primeiro. no entanto. segundo. a realização de atividade econômica ou de caráter industrial por uma fundação. em cada caso concreto. na medida em que tem sido fonte de desvirtuamento do instituto e de fraudes à ordem jurídica. ainda que reconheçamos que o direito é em si lacunoso. A renúncia fiscal vem sempre acompanhada de algum objetivo a atingir. nos parece bastante pertinente a seguinte ilação: Admite-se. é de ser vista com a máxima cautela e em caráter extremamente excepcional. especialmente no que se refere à matéria fundacional. a FUNDAÇÃO CANAL LARANJA poderá colocar o seu . justamente. De outro vértice. quando a fundação seja acionista ou [25] cotista de uma sociedade comercial. a realização de atividades econômicas por parte das fundações. no que tange ao exercício de atividades econômicas.proporcionar à população[24]. este último erigido na mesma seara constitucional com a qual os interessados. conforme precisamente colocado por José Eduardo Sabo Paes. em igualdade de condições com as demais pessoas jurídicas de direito privado que exercem atividades econômicas. quando há discussão inerente ao alcance das imunidades constitucionais e isenções tributárias de que gozam estes entes jurídicos. mesmo quando ligadas diretamente às finalidades essenciais da fundação (fins sociais). lembrando que a questão tem sido encontrada na jurisprudência.‖ Nesse prisma. não raro por representarem o completo desvirtuamento do instituto fundacional. No caso em mesa. pretendem defender a existência de fundações com fins econômicos. quando elas sejam necessárias para o melhor cumprimento dos seus fins estatutários e estejam a eles (fins) diretamente ligadas. (grifos meus) De qualquer modo. no caso ―sub judice‖.

a qual não comporta a finalidade econômica vislumbrada no texto da proposta de reforma estatutária. ao se inserir no texto do estatuto que a entidade possui caráter assistencial — a qual gozaria de imunidades sobre o patrimônio. Ou seja. diz respeito à previsão de que estas atividades econômicas poderão ser. insere-se no conteúdo da norma que a fundação poderá ter também finalidades econômicas. através de um jogo de palavras. 3) A PREVISÃO DE ADEQÜAÇÃO DAS ENTIDADES FUNDACIONAIS JÁ EXISTENTES À DISCIPLINA DO NOVO CÓDIGO CIVIL (artigos 2. concomitantemente. é o fato de consignar.031 à 2.” O que primeiro chama à atenção neste caso. que a fundação poderá colocar o seu patrimônio para trabalhar em atividades econômicas. as quais coincidirão com as próprias atividades econômicas representadas. Assim sendo. coincidentes com as mesmas finalidades. no próprio texto estatutário. podendo concomitantemente as atividades econômicas serem coincidentes com as mesmas finalidades. a previsão ―sub examen‖ não se coaduna com a forma jurídica fundacional. a renda ou serviços prestados — e ao mesmo tempo estabelecer que poderá exercer atividades econômicas (coincidentes ou não com suas finalidades). A segunda anotação. O estudo que vem sendo feito acerca da proposta de alteração estatutária apresentada — no que diz respeito às finalidades das fundações—. pretende a interessada receber um salvo conduto para empreender em sua atividade principal (canal de rádio ou televisão) a prática da concorrência desigual e desleal. sendo os seus resultados canalizados para suas finalidades de Assistência Social.Patrimônio a trabalhar em atividades econômicas. Ora. enseja ainda o exame da adequação dos estatutos estatutários das entidades fundacionais .033). expressa e genericamente.

033: ―Salvo o disposto em lei especial.031 estabelece: ―As associações.032 prevê o Dispõe o artigo 2. a entidade fundacional pretende a reforma dos seus estatutos sob a justificativa de que necessita adequar as suas finalidades.constituídas antes da vigência do novo Código Civil.‖ Por seguinte: ―As fundações. a alguma das finalidades . sobre a necessidade ou possibilidade de adequação dos fins de uma fundação já constituída antes da vigência do novo Código Civil.‖ Pois bem. Especificamente. bem como a sua transformação. O artigo 2. iniciamos por transcrever as disposições pertinentes. 44. aonde se destacam as particularidades relevantes para a presente análise. igual prazo é concedido aos empresários. subordinam-se quanto ao seu funcionamento. inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código. regem-se desde logo por este Código. às regras previstas na lei substantiva civil. sociedades e fundações. instituídas segundo a legislação anterior. as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 62. e demais disposições. com as modificações dele advindas. na situação em comento. cisão ou fusão. o artigo 2. à luz dos dispositivos supracitados. sua vez. constituídas na forma as leis anteriores. ao disposto neste Código‖. a partir de sua vigência. inseridos nas Disposições Transitórias. incorporação. Para tanto.

porém que essa inalienabilidade é simplesmente relativa. de natureza legal. Note-se. por escritura pública ou testamento. não tendo os seus administradores qualidade para alterar o imperativo da vontade daqueles ―(RT 252/661). portanto: a vontade do instituidor e os bens destinados a atendê-la.) A orientação jurisprudencial nesse campo manifesta-se pela relativa inalienabilidade dos bens fundacionais. Com efeito.―os bens das fundações são normalmente inalienáveis. o seu instituidor fará. de idéias e esforços dos seus integrantes. entendemos que a modificação não é exigível. em atenção aos seus estatutos‖[26]. e declarando. porque representam a concretização dos fins preestabelecido pelos respectivos instituidores.. como anota José Eduardo Sabo Paes[27]: ―Segundo os tribunais. para criá-la. Dessa ilação. b) a inalienalibilidade dos bens que compõem o patrimônio fundacional. especificando o fim a que se destina. É insofismável que esta inalienabilidade. mais uma vez. exigem os tribunais a aplicação do preço na aquisição de outros . é preciso ressaltar.. dotação especial de bens livres. Estão presentes no momento da criação de uma fundação. a maneira de administrá-la. não podendo ser modificada na sua essência. nos casos concretos e em caráter excepcional alguma relativização. decorrem duas conseqüências já conhecidas a respeito das fundações: a) a disposição de vontade inicial quanto às finalidades. que as fundações são entidades jurídicas particularizadas e distintas das associações e sociedades.(. sofre. não tendo caráter absoluto. e sequer permitida. extraída diretamente do texto legislativo. enquanto que as últimas giram em torno de um elemento pessoal. feita no ato de sua criação.elencadas no parágrafo único do artigo 62. possui caráter de permanência. a primeira como ―acervo de bens livres que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor. Caso os mesmos sejam vendidos. em atenção à sua certa e determinado destinação. se quiser. quanto à instituição de uma fundação. Relembrando o que dispõe o artigo 62.

que se reveste. novamente. ao qual “caberá assegurar-se que a venda do bem é indispensável para a existência e/ou continuidade das atividades da fundação. quanto às disposições testamentárias. 149/580. tendentes a balizar os limites a que estão sujeitas as alterações estatutárias das fundações: . Assim sendo. Nesse sentido. portanto. a vontade do testador é absoluta. que deverão ficar igualmente destinados ao mesmo fim (ct RT 116/650. sempre condicionada à necessidade. sobremaneira. 138/18. essa decisão será submetida ao Promotor de Justiça com atribuições para velar pelas Fundações. no entanto. as finalidades e o patrimônio encontram-se vinculados desde o momento da criação da fundação. a impedir. excetuada apenas a parcela referente à legítima. estará sempre afetado às finalidades para as quais esta é instituída.[28] O patrimônio de uma fundação. os ensinamentos de José Eduardo Sabo Paes. posterior alteração das finalidades de uma fundação. cabe lembrar.”[29] Como vasos comunicantes.bens. 126/127 e 242/232). no dizer de Arnaldo Rizzardo: “Envolve a destinação de um acervo de bens. de capacidade jurídica para realizar finalidades pretendidas pelo instituidor.‖ A venda desses bens estará. A ilação também é válida quando estivermos diante de uma fundação instituída por testamento. ligada ao momento consumativo do nascimento da pessoa jurídica fundacional (registro da escritura e dos estatutos). ocorre também uma espécie de preclusão temporal. sobretudo se considerarmos que. por força da lei. exigindo até a sua sub-rogação ou substituição por outro (s) bem(ns) destinado (s) ao mesmo fim”. A instituição de uma fundação.

uma vez que em sede fundacional não existe a liberalidade de modificações finalidade. de uma norma que especifica o que prevê o dispositivo anterior — art. que seja absolutamente necessária a reforma ou alteração de dispositivos do estatuto. de que as alterações introduzidas no parágrafo único do artigo 62 do novo Código Civil não atingem as fundações regularmente instituídas antes da sua vigência. alterações ou alterações dos próprios fins. o qual especifica que a subordinação das fundações instituídas antes do novo Código. ainda.033. e apenas podem constatadas fazer com no decorrer do seu funcionamento.031 — . mesmo implicitamente. também. de conteúdo mais genérico. 2. Trata-se. portanto. no que tange às suas finalidades. pela própria interpretação literal do artigo 2. inclusive daquelas que tinham fins diversos dos agora previstos no parágrafo único do art. circunstâncias posteriores à instituição da entidade. sob pena d caracterizar o denominado desvio de estatutárias dos fins da fundação distanciadas ou contrarias aos propósitos do(s) fundador(es). Todavia.―Estatuto é norma essencial e perene para a entidade.‖ colocações são efetuadas em caráter preliminar com o escopo de embasar o posicionamento ora adotado. tendo sempre como último escopo a preservação do seu patrimônio finalidades. Não são admissíveis. Esse entendimento é sustentado. 62. a qual pretendeu deixar assente qual a Tais . se referem ao funcionamentodessas entidades.‖ e [30] o aperfeiçoamento e mantença das suas E prossegue: ―Os fins ditados pelo instituidor também não podem ser desvirtuados ou entregues ao arbítrio dos administradores.

Assim. há que se considerar que não se aplicam às fundações. os institutos da transformação. regem-se desde logo por este Código. sem fins lucrativos ou econômicos. essa diferenciação quanto às fundações não foi feita claramente em face doartigo 2. associações.extensão da primeira regra quanto às fundações (interpretação sistemática). dentre as quais não se insere a restrição de finalidades. como visto. cisão total ou fusão. Ou seja. a primeira não pode mais ser alterada. De outro vértice. incorporação. cisão ou fusão. Nessa perspectiva. alcançando finalidades essencialmente sociais. tais como. as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. CONCLUSÃO Do exposto. dizem respeito às previsões passíveis de serem alteradas e que sejam pertinentes ao seu funcionamento. o qual dispõe que. concluímos que as fundações por nascerem da colocação espontânea de um patrimônio para servir à sociedade. salvo o disposto em lei especial. fundações). deverão buscar a sua viabilidade econômico-financeira de forma compatível com a natureza jurídica da entidade. os artigos 67 e 68. concluímos que as fundações já instituídas — independentemente dos fins já previstos — deverão se adequar às normas do novo Código no que diz respeito tãosomente ao seufuncionamento. Se considerarmos como atos constitutivos a escritura pública e os estatutos da fundação. bem como a sua transformação.033. e as normas estatutárias. através da própria dotação . entendemos que as regras em relação as quais deverão as fundações já constituídas se adequar. 44 (sociedades. serão passíveis de mudança apenas em algumas hipóteses. da incorporação.[31] Outrossim.

a sua descentralização administrativa encontra nas organizações privadas de interesse público (Terceiro Setor). para prestar serviços de relevância pública. termos de cooperação. 10 de junho de 2003. não se atendo apenas aos requisitos formais de sua constituição propriamente dita. o momento adequado para a redefinição do seu papel social. apesar da interpretação a ser dada ao parágrafo único do artigo 62 deva focar o interesse público. as fundações. exceto para aquelas entidades que. Com efeito. a cidadania plena e a justiça social. valendo registrar que. A análise da viabilidade de instituir-se uma fundação privada. tais como. Sobretudo após as modificações introduzidas pelo novo Código Civil. rendas sobre o seu patrimônio. com vistas em toda a legislação que a envolve. porventura. constituem-se sem finalidades econômicas ou lucrativas. Curitiba. as quais encontram. nos moldes da nova ordem jurídica. se distanciam ainda mais das entidades que objetivam fins econômicos. não há como negar o caráter restritivo desta norma. Por fim. não implicam em alterações de finalidades das fundações já constituídas. muito distantes da concepção original da pessoa jurídica fundacional. desenvolvendo ações públicas não estatais. legados. temos que as modificações introduzidas junto ao novo Código. subvenções. . à luz do novo Código Civil. vez que essas entidades. dependerá do exame de cada caso concreto. nesta oportunidade. ao lado das associações. mas também o tratamento constitucional dado pelo Estado e o papel social que a justifica. acordos. contribuições. o caminho propício para a consecução dos mandamentos constitucionais que asseguram a dignidade humana. convênios. tenham sido instituídas para atingir fins econômicos. doações. na tendência imposta ao Estado moderno na busca de novas estruturas de atendimento das questões sociais.inicial de bens e das fontes de recursos previstas no estatuto que garantam a sua sustentabilidade. em face das inúmeras facetas que esses entes têm tomado nos últimos tempos.

Brasília Jurídica. da CF).92. 6ª ed. Editora Saraiva. 1 º Volume. Tomo II. 4ª edição. restituições de imposto etc). Curso de direito financeiro e tributário. 265.. Como exemplo desse especial tratamento. nora 279. [17] [18] [19] [20] Segundo Clóvis Bevilaqüa: o patrimônio especializado que lhe dá unidade. [10] [11] [12] Enunciado nº 9 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal Como já lhe cabia fazer. de forma até mais ampla. a isenção da cota patronal devida à previdência social através dos certificado de fins filantrópicos pelo CNAS (Lei 8. sem os parâmetros dados pela legislação atual. [7] Texto integral do artigo disponibilizado.) que produzem os mesmos resultados econômicos da despesa pública (subvenções. José Eduardo Sabo Paes. encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça [5] [6] Brasília Jurídica. Nome fictício. lembramos: as imunidades tributárias das instituições de educação ou assistência social (artigo 150. P.mp. sobre as atividades próprias das fundações. [21] “Gastos tributários ou renúncias de receita são mecanismos financeiros empregados na vertente da receita pública (isenção fiscal. p. 218”. 1938. em nosso site: (www. p.” – Ricardo Lobo Torres. as isenções legais – quanto ao COFINs. Da qual esta autora é recém-associada. pág. 227. o PIS/PASEP.[1] [2] Em atenção ao princípio do Promotor Natural. 4ª edição. “c”. 211. Em vista da forma de sua “ constituição e das limitações e rigorosa fiscalização a que estão sujeitas as fundações. 1999. depreciações para efeito de imposto de renda etc. 20ª edição. [3] O Projeto de lei. “Curso de Direito Civil”. p. as isenções do imposto de renda ( Lei 9. 95. subsídios. p. 1º Volume. . na íntegra. redução de base de cálculo ou de alíquota de imposto. 1997. Op citada. cultural e científico. não parece conveniente a limitação a seus fins . p. 259. na forma de renúncia de parte de sua receita com impostos. 260. ” [9] Transcrição do texto da citado anteriormente. 2ª ed.gov. [16] Ao justificar as razões do velamento pelo Ministério Público na obra: “Novo Manual de Fundações”. [22] Para Paulo Sandoni.742/93). teoria Geral do Direito Civil. em troca do investimento em operações ou atividades por ele estimuladas. [14] “Curso de Direito civil Brasileiro”. recreativo. incentivo fiscal é o “subsídio concedido pelo governo.211. Rio de Janeiro. Teoria geral do Direito Civil. [13] ‘„Contractos no Direito Civil Brasileiro.”– Apud Carlos Valder do Nascimento inComentários à Lei de Responsabilidade Fiscal – pág. o CSSL. 20ª edição. segundo consulta via Internet.. de acordo com os requisitos do artigo 14 do CTN. Editora Inédita.532/97) – às entidades de caráter filantrópico (CEBA).br/cidadania/fundações [8] Proposta Ricardo Fiúza Art.pr. 62: Propõe-se a supressão do parágrafo único. Editora Saraiva. 165. p. [15] “Fundações e Entidades de Interesse Social”. VI. p.

[27] “Fundações e Entidades de Interesse Social”. 265. Art. Brasília Jurídica. Citada. 101.[23] Lei Complementar n. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação. p. 217. ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso. [24] [25] [26] Op. de 4 de maio de 2000 Da Execução Orçamentária e do Cumprimento das Metas Art. p. de 25 de julho de 2000 . Lei nº 9.995. “Distinção essencial entre fundação e associação e algumas de suas conseqüências”. nº -1 –CEFEIS. 199 e 229. [28] Op. [31] Exceto se se tornarem ilícitas ou imorais. [30] Fundações e Entidades de Interesse Social. 233. Ed. pela FIPE (Fundação Instituto de Pesquisa Econômicas) . Citada. [29] “Parte Geral do Código Civil”. publicado no “Cadernos Fundata. Brasília Jurídica. Parágrafo único. 3ª edição. Editora Forense. . artigo da doutora Érika Spalding. As entidades privadas beneficiadas com recursos públicos a qualquer título submeter-se-ão à fiscalização do Poder concedente com a finalidade de verificar o cumprimento de metas e objetivos para os quais receberam os recursos. p. p. 87. 2001. 3ª ed. 219.Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração da lei orçamentária de 2001 e dá outras providências. 2002. p. 8º.