O princípio da proibição de retrocesso e sua aplicabilidade na proteção dos direitos fundamentais A Constituição brasileira de 1988, em seu art.

5 estabelece os direitos e garantintias fundamentais, por isso, faz-se necessário combater possíveis ofensas a esses direitos, o presente resumo fala sobre o Princípio da Proibição de Retrocesso e sua aplicabilidade na proteção dos direitos fundamentais. a Constituição não representa somente uma utopia almejada pelo povo, sua tarefa não consiste apontar somente para o futuro, mas também em guarnecer os direitos já conquistados. No art. 5.º, § 1.º, estabelce o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, o qual abarca também a maximização da proteção dos direitos fundamentais. Ademais, nota-se que o disposto no art. 60, § 4.º, IV, engendra a condição de cláusula pétrea a todos os direitos fundamentais inclusive aos não inclusos no Capítulo II da Constituição da República e nesta perspectiva, a despeito do dispositivo em questão trazer a expressão "os direitos e garantias individuais", a interpretação adotada é fruto de uma exegese extensiva. O Princípio da Proibição de Retrocesso é considerado como implícito na Carta Magna e no que tange ao seu reconhecimento e aplicação, é aplicado em larga escala na Europa, em países como Portugal e Alemanha, porém no Brasil, é pouco aplicado. Num Estado Democrático de Direito, estabelecido no art. no art. 1.º, III, da Constituição da República.A proibição de retrocesso, podemos dizer que significa uma idéia de segurança jurídica, esse princípio visa à proteção dos direitos fundamentais contra medidas legislativas retrocessivas, tendentes a suprimir ou restringir de forma desarrazoada esses direitos, com a perspectiva de referido art. A manifestação do retrocesso pode ocorrer na seara dos direitos fundamentais, na seara dos Direitos Sociais, dignidadade da pessoa humana, direitos trabalhistas, função social da propriedade e funcao social do contrato por isso pode-se adotar a expressao "proibição de

retrocesso social" . Os direitos fundamentais, tratam-se de cláusulas pétreas, porem o retrocesso se manifeste atrás do legislador infraconstitucional, há possibilidade de supressão ou restrição de um direito fundamental, social, pelo Poder Constituinte Reformador. Pois a proibição do retrocesso não tem caráter . Caso o legislador volte atrás em suas decisões, tal liberdade se encontra limitada pelo Principio da Proteção da Confiança e a nececessidade de justificar tais medidas. Deste modo, insta salientar que seu escopo é limitado ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, cerne que baliza o conteúdo essencial destes direitos, o qual se desrespeitado, descaracterizará o próprio direito. Por núcleo essencial, portanto, entende-se "o mínimo de essência [do direito fundamental] garantido constitucionalmente", a fim de se evitar "esvaziamento de direitos pela ação do legislador"(5). Podemos observar que há casos em que se constanta de forma plausível aplicação do Princípio da Proibição de Retrocesso, a exemplo do disposto no art. 114, § 2.º, da Constituição da República, que estipula a necessidade do comum acordo como pressuposto para o ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica, condição imposta com o advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, em possível ofensa à inafastabilidade do Judiciário. Outrossim, destaca-se o preconizado no art. 83, I, da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), que limita a 150 salários mínimos os créditos derivados da legislação do trabalho, restringindo a proteção e preferência do crédito trabalhista. Com esses exemplos acima, podemos perceber que existe a possibilidade de aplicação do Princípio da Proibição de Retrocesso, que demonstre ser de grande utilidade prática como ferramenta na busca da solução para determinados conflitos. Cabe ao Judiciário analisar cada caso em concreto de tal sorte que os direitos fundamentais não sejam apenas fundamentais em seu

nome. Notas: O presente artigo decorre de estudos realizados junto ao grupo de iniciação científica "A hermenêutica constitucional e a concretização dos direitos fundamentais na pós-modernidade", coordenado pelo autor, Professor Luiz Gustavo de Andrade, na Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba), bem como é fruto do trabalho de conclusão de curso do também autor Gustavo Wiziack. (1) PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 25. (2) STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 233-234. (3) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 446. (4) VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva da lei: a causa da lei na constituição portuguesa de 1976. Porto: Porto, 1996. p. 385-386. (5) MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2005. Apud MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 394.

Um dos maiores desafios do Estado brasileiro é a manutenção dos direitos fundamentais sociais que podemos exemplificar como direitos econômicos, sociais e culturais conquistados, protegendo-os dos refluxos políticos e econômicos. A Constituicao Federal de 1988 tem por escopo a vedação da supressão ou da redução de direitos fundamentais sociais, em níveis já alcançados e garantidos aos brasileiros.

É importante alertar o leitor, desde já: (1º) que o texto não abarca a limitação do poder constitucional reformador, presente na Constituição Federal de 1988, no art. 60, § 4º (cláusulas pétreas); (2º) que o fenômeno da proibição de retrocesso não está adstrito aos direitos fundamentais sociais, ocorrendo também, no Brasil, por exemplo, no direito ambiental; (3º) que, embora haja outras denominações - cláusula de proibição de evolução reacionária, regra do não-retorno da concretização, princípio da proibição da retrogradação - adota-se aqui a denominação corrente nas doutrinas portuguesa e brasileira, isto é, princípio da proibição de retrocesso social. 2. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social O tratamento da proibição de retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países como Alemanha, Itália e Portugal. Entre estes, releva destacar Portugal, com suporte nas lições de Canotilho, para quem os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, decorrente da sua consagração como verdadeiros direitos fundamentais e da radicação subjetiva das prestações, instituições e garantias necessárias à concretização dos direitos reconhecidos na Constituição, isto é, dos chamados direitos derivados a prestações, justificando a sindicabilidade judicial da manutenção de seu nível de realização, restando qualquer tentativa de retrocesso social. Assumem, pois, a condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruição ou No Direito Nacional No Brasil, o desbravamento do princípio sob estudo é atribuído a José Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam normas de eficácia limitada e ligadas ao princípio programático, que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses direitos. Logo, o autor reconhece indiretamente a existência

o princípio decorre da imposição constitucional de ampliação dos direitos fundamentais sociais.84. Ministro Sepúlveda Pertence. por entender ter havido apenas ofensa reflexa à Constituição. mais recentemente. Não obstante o STF não tenha conhecido da ação. na qual se debatia a extinção do Conselho Nacional de Seguridade Social e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social. a ADI nº 3.002458-7. da redução das .8751-DF e. que foi objeto do RE nº 617757 para o STJ.105-8-DF e 3. como as ADIs nºs 3. destaca-se o voto do relator originário. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também já analisou o tema na Apelação Cível nº 70004480182. da segurança jurídica e da proteção da confiança. do valor social do trabalho e da valorização do trabalho humano.5 Sede Material do Princípio O princípio tem sede material na Constituição brasileira de 1988. 2. com efeito.60. Outras decisões do STF trataram do tema da proibição de retrocesso social. que admitia a inconstitucionalidade de lei que simplesmente revogava lei anterior necessária à eficácia plena de norma constitucional e reconhecia uma vedação genérica ao retrocesso social.128-7-DF. que o princípio da proibição de retrocesso social é um princípio constitucional.do princípio da proibição de retrocesso social Na Jurisprudência Brasileira O STF lançou o primeiro pronunciamento sobre a matéria por meio do acórdão prolatado na ADI nº 2. na medida em que tem por escopo a preservação de um estado de coisas já conquistado contra a sua restrição ou supressão arbitrárias. por maioria. A matéria mereceu análise também pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul – Processo nº 2003. com caráter retrospectivo. da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais. Além disso.065-0-DF.104-DF. o MS nº 24. Afirma-se. decorrendo dos princípios do Estado social e democrático de direito. da dignidade da pessoa humana.

de forma arbitrária e sem acompanhamento de política substitutiva ou equivalente. como já afiançado anteriormente. Listam-se aqui cinco delas: . 2. fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir essa concretização sem a criação de mecanismo equivalente ou substituto.desigualdades sociais e da construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social. impedindo que este possa eliminar ou reduzir.6 Conteúdo do Princípio O conteúdo do princípio da proibição de retrocesso social está centrado na possibilidade de reconhecimento do grau de vinculação do legislador aos ditames constitucionais relativos aos direitos sociais. a tendência do direito internacional de progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados e o argumento de que a negação do princípio significaria que o legislador dispõe do poder de livremente tomar decisões. o nível de concretização alcançado por um determinado direito fundamental social. tendo como escopo a limitação da liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. ainda. decorrendo do sistema jurídicoconstitucional.7 Proposta de Definição Propõe-se que assim se exprima o princípio da proibição de retrocesso social: princípio que se encontra inserido implicitamente na Constituição brasileira de 1988. omissiva ou comissiva. uma vez alcançado determinado grau de concretização de uma norma constitucional definidora de direito social . total ou parcialmente. a ser seguida pelo Estado e por particulares . significando que. 2.. ainda que em flagrante desrespeito à vontade expressa do legislador constituinte. 2.8 Objeções ao Princípio O reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso social no sistema jurídico-constitucional pátrio não está livre de objeções. com caráter retrospectivo.aquela que descreve uma conduta. Levam-se em consideração.

embora correlatas. isto é. o princípio da proibição de retrocesso social não é absoluto. 3ª) refere-se ao fato de uma norma constitucional. ocasionando fraude à Constituição por violação à própria dignidade humana. passar a ter força de norma constitucional. ocorre a constitucionalização do direto legal. ao concretizar um direito social prestacional. portanto. que venha de encontro aos preceitos constitucionais. Porém. em regra. objeto de ponderação. maior proteção. Dessa ponderação estará excluída. que teria como justificativa a evolução da própria Lei Maior. Sucede que. Logo. para além desse núcleo essencial do princípio é admitida a . esses direitos seriam indetermináveis sem a intervenção do legislador. Assim. cuja liberdade encontraria limites apenas no princípio da confiança e na necessidade de justificação das medidas reducionistas.1ª) centra-se na alegação de inexistência de definição constitucional acerca do conteúdo do objeto dos direitos fundamentais sociais. embora censurável do ponto de vista jurídico-constitucional. a aceitação dessa concepção outorgaria ao legislador o poder de disposição do conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais. inclusive. não se trata de ato sujeito a refutação. formal. que seria atribuída aos direitos sociais em detrimento dos direitos de liberdade. podendo ser. do legislador. A tese é rebatida ao argumento de que há possibilidade de um processo informal de modificação da Constituição por meio da ação do legislador. e. conferindo a ambos a mesma proteção. A concretização legislativa dos direitos fundamentais sociais não pode dissociar-se da realidade. não há equivalência entre ambas. 4ª) suposta maior força. pois o retrocesso social pressupõe um ato comissivo. 2ª) é a alegada equivalência entre retrocesso social e omissão legislativa. a possibilidade de integral supressão da regulamentação infraconstitucional de um direito fundamental social ou de uma garantia constitucional relacionada com a manutenção desse direito. Contudo. e 5ª) refere-se ao caráter relativo do princípio em face da realidade fática. Contrapõe-se a afirmação com a constatação de que a Constituição brasileira não estabelece diferenciação substancial entre os direitos fundamentais sociais e os direitos de liberdade. Já a omissão.

portanto. Como exemplo sobre o fornecimento de energia elétrica é serviço essencial. ao final. afirmou o Desembargador Francisco José Moesch. que veda ao legislador a supressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita a fruição. Aceitar a possibilidade de corte de energia elétrica implica flagrante retrocesso ao direito do consumidor. Portanto. O entendimento é da 21ª Câmara Cível do TJRS. facilmente se constata a residência implícita dele no sistema jurídico-constitucional brasileiro. Considerações Finais Após uma brevíssima leitura doutrinária e jurisprudencial do princípio da proibição de retrocesso social. o corte de luz é um meio de cobrança que constrange o usuário do serviço. Mas aqui. em determinadas situações fáticas.alteração do grau de concretização legislativa. Desembargador Francisco José Moesch. 3. Para o relator. será admissível que outros princípios venham a prevalecer sobre o princípio da proibição de retrocesso social. que determina o contínuo fornecimento dos serviços essenciais. pelo indivíduo. consagrado a nível constitucional. sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. sendo sempre passível de ponderação. desde que observado o núcleo essencial dele. desde a edição dessa norma. Significa dizer que. a proibição de retrocesso social não é absoluta. não pode ser interrompido como forma de pressionar consumidor em débito. como princípio que é. cabe alertar que. relator do recurso interposto no TJ. há controvérsia sobre a possibilidade de corte sistemático ou imediato do fornecimento de serviços tipicamente públicos como forma de cobrança de créditos. As objeções à existência e à aplicação do princípio devem ser rechaçadas pelos motivos já expostos. . Enfatizou que os órgãos públicos e suas concessionárias ou permissionárias estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor (CDC). de um direito fundamental social. indispensável à vida e saúde das pessoas e.

A decisão é do dia 4/11.987/95). A respeito da prestação do serviço. consequentemente. Considerou existir ainda possibilidade de dano de difícil reparação. [. Finalizando. observou que não se quer dizer que deva ser gratuito. Antecipação de tutela O Desembargador Moesch entendeu estarem presentes os requisitos para antecipação de tutela. lembrou que o princípio da proibição de retrocesso veda que norma posterior venha a desconstituir qualquer garantia constitucional. Acompanharam o voto do relator a Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro e o Desembargador Genaro José Baroni Borges. ao afirmar que a interrupção por inadimplência não caracteriza descontinuidade do serviço. Afirmou que não pode haver suspensão ilegal de serviço público. dispõe o fornecedor de todos os instrumentos legais para pleiteá-lo. Proibição de retrocesso Na avaliação do relator. sem que seja necessário proceder ao corte do fornecimento. está praticando verdadeiro retrocesso ao direito básico do consumidor. o que dá ao Direito do Consumidor status de Direito Constitucional. . A PROTEÇÃO JURIDICA DO MEIO AMBIENTE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO Percebe-se a importância do estudo das normas constitucionais pertinentes à temática. Concluiu que qualquer norma infraconstitucional a ofender os direitos consagrados pelo CDC está ferindo. pois um dos grandes desafios da atualidade é a proteção jurídica ambiental. essencial e urgente. a Lei da Concessão de Serviço Público (Lei nº 8.] Se o consumidor está em débito.O magistrado afirmou que o direito de proteção ao consumidor é cláusula pétrea da Constituição Federal (art... inciso XXXII). pois qualquer pessoa necessita de energia elétrica para manter uma vida digna e saudável. 5º. a Constituição. visto que a espécie humana e outros tipos de vida correm o risco de serem extintas.

ou seja. Certo é que. a própria vida. diante de tal quadro. e mais especificamente no art. Indique aos amigos A PROTEÇÃO JURIDICA DO MEIO AMBIENTE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO É fato que o homem por muito tempo tem revelado preocupação com o meio ambiente. conseqüentemente. impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. abrangendo aspectos físicos e políticos. Posto isto. Vê-se. Extrai-se da análise de tal artigo que o meio ambiente é tratado como sendo um bem a ser protegido constitucionalmente. propostas e mais propostas surgiram com o fim de solucionar o problema ambiental. corporificando a participação democrática nas questões ambientais.Texto enviado ao JurisWay em 6/6/2010. A legislação brasileira. considera o meio ambiente um direito fundamental. percebe-se a importância do estudo das normas . todos têm o direito e o dever de usufruir e proteger os recursos naturais inerentes ao meio ambiente. sendo um bem de uso comum do povo e necessário à sadia qualidade de vida. bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. que a norma busca resguardar a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida. pois este está estritamente ligado à história das civilizações e que por vezes o desequilíbrio ambiental gerou guerras por áreas mais prósperas. Sendo assim. 225 da CF. fazendo com que o homem tivesse um domínio ilimitado da natureza ocasionando a degradação ambiental. representa a interação da sociedade e do Estado. justificando o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e. portanto. dispondo que: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. por exemplo.

extinção de espécies e o massacre da população mundial. 135/2010: INELEGIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Trata-se de uma singela contribuição ao estudo do Direito Eleitoral/Constitucional. Conforme nos ensina Terence Trennepohl. É fato que a compreensão do novo paradigma do Estado Democrático de Direito e da teoria dos direitos fundamentais tornam-se imprescindíveis para uma proteção jurídica ambiental efetiva e mais ampla. Inovando brilhantemente. visto que a espécie humana e outros tipos de vida correm o risco de serem extintas. ed. temos que a relevância do tema em comento reside na preocupação mundial com a defesa do meio ambiente e com os constantes debates jurídicos acerca das conseqüências oriundas do desequilíbrio ambiental que provoca a modificação do quadro histórico. demonstrando. pois um dos grandes desafios da atualidade é a proteção jurídica ambiental. ademais de ser. definindo-o como sendo direito de todos e lhe dá a natureza de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. 3. a nossa Carta Magna trouxe um capítulo especifico sobre o assunto. Carlos Alberto. 2008). Porto Alegre: Livraria do Advogado. em breves linhas. Terence. Feitas as considerações. Carlos Alberto Molinaro. voltado inteiramente ao meio ambiente. Essas conseqüências refletem o profundo desrespeito aos limites do desenvolvimento e a natureza. LEI COMPLEMENTAR Nº. Salvador: Juspodivm. Direito Ambiental. incumbindo ao poder público e à coletividade o dever de zelar e preservar para que as próximas gerações façam bom uso e usufruam livremente de um meio ambiente equilibrado” (TRENNEPOHL. alguns . estabelecimento de regras.constitucionais pertinentes à temática. 2007). em sua obra Direito Ambiental: Proibição de Retrocesso discorre que “o meio ambiente. Direito Ambiental: Proibição de Retrocesso. (MOLINARO. sujeito de direito revela-se ainda como um bem juridicamente tutelado”. visto que é cada vez mais constante o desaparecimento de culturas.

[i] Entretanto. sem que.aspectos relevantes sobre a Lei Complementar n. inciso LVII. Sendo assim. recentemente aprovada. criou hipóteses de inelegibilidade eleitoral que visam proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. contra ele. no intuito de preservar a moralidade político-representativa. é notório que a citada lei relativizou o princípio da presunção de inocência (artigo 5º. mesmo sabendo que. 2 – Inelegibilidade e Presunção de Inocência Conforme expõe o mestre Agassiz Almeida Filho. Indique aos amigos 1 – Introdução A Lei Complementar nº 135/2010. CRFB). a imposição de hipóteses de inelegibilidade eleitoral é decorrência da necessidade de “submeter aqueles que pretendem disputar cargo eletivo ao crivo do princípio da moralidade político-representativa”. haja condenação irrecorrível. 135/2010 Texto enviado ao JurisWay em 28/7/2010. Entretanto. já que pretende privar o cidadão do exercício da capacidade eleitoral passiva. o presente artigo tem como escopo expor alguns aspectos elementares a fim de que possamos sopesar o que enfim deve prevalecer: a moralidade político-representativa. do ponto de vista ético e moralizador. Com essa “bandeira”. referida lei reacendeu em muitos a esperança de diminuição no número de políticos desonestos e aptos a causar imensuráveis danos ao erário. é extremamente louvável a atitude daqueles que . que para os defensores desta lei se efetiva através de novas (e duvidosas) hipóteses de inelegibilidade ou o princípio da presunção de inocência.

no contexto das sociedades civilizadas. a Ministra Carmem Lúcia complementou dizendo que. não há como defender uma lei que. passando a ser sujeito de direitos dentro da relação processual[ii]). pois. legitimada pela idéia democrática. nosso Tribunal Excelso já se manifestou em favor da preservação do princípio da Presunção de Inocência ao julgar improcedente a ADPF 144/DF. como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana”. protocolada pela AMB (solicitando a definição de critérios para indeferimento de candidaturas daqueles que respondessem a processo crime ou por improbidade administrativa). relativiza uma das mais valiosas conquistas do nosso Estado Democrático de Direito[iv]. em absoluto. estaria transgredindo ao princípio da segurança jurídica”. que deita raízes no direito romano e que teve previsão expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[iii]. é de se acrescentar.pretendem evitar a candidatura dos que não possuem conduta pessoal ou profissional compatível com a moralidade políticorepresentativa. Além disso. o Ministro Celso de Mello esclareceu que “a presunção de inocência. sufragar diante de uma lei flagrantemente inconstitucional que. tem prevalecido. à guisa de moralizar a política. o princípio da presunção de inocência (uma das mais importantes garantias constitucionais. que com o escopo de preservar a moralidade. limita o exercício de direitos (capacidade eleitoral passiva) antes do definitivo e irreformável trânsito em julgado. Ora. ofende Direitos e Garantias Fundamentais. no mesmo julgamento. complementando as palavras da eminente Ministra. que além da transgressão ao princípio da segurança jurídica. Nesse sentido. justiça seja feita. através dela. ou seja. ao se permitir “o veto a candidato processado sem sentença transitada em julgado. Como relator desta ADPF. cedendo ao clamor da opinião pública (que. Ao seu turno. se encontra cansada de políticos corruptos e desonestos). o acusado deixa de ser um mero objeto do processo. não pode. referida lei ofende também o princípio da . ao longo de seu virtuoso itinerário histórico.

[v] Sendo assim. já que esta ofende diametralmente o princípio da segurança jurídica e o da vedação ao retrocesso social. pois em um eventual desrespeito aos direitos . uma minuciosa reflexão sobre um dos princípios que sustentam o Direito Positivo Brasileiro. denominado dignidade da pessoa humana. à guisa de preservarmos o princípio da segurança jurídica e o da vedação do retrocesso social. constitucionalmente garantido ao longo dos tempos. Desta forma. a Lei Complementar nº 135/2010 relativiza uma das mais valiosas conquistas do nosso Estado Democrático de Direito.vedação do retrocesso social. 3 – Conclusão Apesar de se tratar de lei com valioso intuito ético e moralizador. de forma peremptória a amplitude do referido princípio em aferição. haja condenação irrecorrível. sem que. ao ofender a presunção de inocência. ao passo que. transgride o núcleo essencial de direito social já realizado e efetivado. cabe aos lesados questionarem a sua aplicação. contra ele. diante da plena inconstitucionalidade contida em seus postulados. dotado de clareza e comunicabilidade adequada. Relato. torna se impossível postular pela sua plena constitucionalidade. apesar de se tratar de lei com manifesto escopo ético e moralizador. ao passo que pretende privar o cidadão do exercício da capacidade eleitoral passiva. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ. INTRODUÇÃO O presente trabalho visa expor de forma suscinta.

podemos associar tal princípio a respeitabilidade. desideranto toda e qualquer pessoa. Em primeiro plano. III. DESENVOLVIMENTO Preliminarmente. a dignidade da pessoa humana deve. conveniente se faz saber o que se deve entender por dignidade. é mister uma conjugação de bases indispensáveis á sua existência. obrigatoriamente.constitucionais e infra-constitucionais. Trasladando para o mundo jurídico. no aspecto genérico. é a égide do sistema jurídico. dignidade é a “qualidade moral que infunde respeito”. È necessário. o princípio da dignidade está insculpido no Manto Sagrado Constitucional. 1. formada pela união indissolúvel . em seu art. Aduz a nossa Carta Magna que: A República Federativa do Brasil. cumpre elucidar que “o dever de respeito impede a realização de atividades prejudiciais á dignidade”. No sentido comum. para que o princípio da dignidade da pessoa humana possa abranger os seus respectivos destinatários. precipuamente pilares democráticos. Isto posto. como um dos valores e princípios básicos de um Estado Constitucional Democrático de Direito. Em assonância com a lição sempre precisa de Novelino. visto que. concatenar-se com todas as espécies legislativas . para que uma pessoa tenha condições de viver. o corolário dessa conduta é também a violação ao princípio em estudo. Assim.

sendo que na relação entre o indivíduo e o estado deve haver sempre uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade”. trabalho.dos Estados e Minicípios e do Distrito Federal. as competências administrativas comum. partimos do princípio de que. que são encargos. responsabilidades que cabe a todos os entes que compõe a . segurança. IV – os Valores Sociais do Trabalho e da Livre iniciativa. Ademais. V – o Pluralismo Político. È de ser relevado que o referido princípio está correlacionado com os direitos sociais. lazer. é o princípio de maior relevo da Ordem JurídicaConstitucional. dentre outros. ao contrário. mas. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a Soberania. intrínseco á dignidade da pessoa humana está. deve construir o seu objetivo supremo. no dizer sempre expressivo de Novelino. Nesse norte. Logo. pois está enunciado na Lei básica que estabelece o regime político e social de um país. “uma das conseqüências da consagração da dignidade humana no texto constitucional é o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da Ordem Jurídica. saúde. incumbe aos poderes públicos melhorar a vida humana. tem o escopo de garantir aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos. injustiças e abusos de poder. direitos sociais como: educação. está dentro do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim. evitando tiranias. II – a cidadania. moradia. arbítrios. por isso tendem a exigir do estado intervenções na ordem social segundo critérios de justiça distributivas. Destarte. pois estes. alimentação. III – a Dignidade da Pessoa Humana.

do necessário ao mínimo para uma existência digna. sobre o assunto. 348). vislumbra-se que são inequívocos os Direitos e Garantias Fundamentais estatuídos na Constituição Federal. fulminaria a dignidade da pessoa humana.Federação Brasileira cumprir com presteza. Em virtude do que foi mencionado. Desse modo. colha-se. preto ou branco. Cit. por sua vez. então. Outrossim. educação. muito menos inoperante. em detrimento da liberdade individual. que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente”. todo cidadão. mas do mínimo ligado á própria natureza humana que proporcione o básico para viver. condição social ou qualquer outro requisito” (Op. sexo. lazer e demais outros. sendo inerentes ás personalidades humanas. Trata-se. pois qualquer violação ou desrespeito aos Direitos Sociais e Fundamentais. Preleciona. não possuem caráter inexecutável. trabalho. que a alimentação. moradia. detém direitos certificados como indispensáveis agasalhados na Constituição Brasileira de 1988. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente á pessoa. conforme retromencionado. . È impreterível salientar. idade. a lição do eminente Professor ALEXANDRE DE MORAES: “A dignidade da pessoa humana concede unidade aos Direitos e Garantias Fundamentais. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e nação.. Roborando. Não se tratam de prerrogativas de cunho inexpugnáveis. segurança. são compartimentos do princípio em análise. Novelino que “a dignidade em si não é um direito. mas um atributo inerente a todo ser humano. mas de um atributo compatível com o ser humano. quer seja rico. p. independente de sua origem. quer seja pobre.

sabe-se que a Constituição Brasileira de 1988 preconiza um Estado Democrático de Direito. 51). que destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. a ressocialização é de 1/ (um por cento) dos que ingressam na universidade do crime. Por todos os argumentos apresentados acerca do tema em apreço. Nesse vértice. Direitos Humanos são garantias que não são normatizadas. um degrau essencial para um país Democrático. Nessa esteira. promover a educação é fomentar o progresso. Desse modo. podemos citar um Direito Social Fundamental. A dignidade da pessoa humana deve ser velada no sistema penal brasileiro. “quando se abre uma escola. serão denominadas Direitos Fundamentais. fecha-se uma prisão”. Nesse sentido. e tem direito de defesa. destacar a lição de NELSON . que o ser humano não pode ficar submetido á regimes despóticos e tiranos. é nitidamente visível a pocilga em que os reclusos. À guisa de exemplo. não são preservados Direitos e prerrogativas inerentes ao homem. locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade” (Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direitos Constitucional Brasileiro. pois em tais. e de ficar neutralizado em um lugar digno de cumprir um pena. deve-se dizer que a dignidade da pessoa humana é. infratores são humanos.Extrai-se do escólio de LUIS ROBERTO BARROSO. detentos e presos provisórios estão compelidos a permanecer. posto que. que o núcleo material elementar da dignidade da pessoa humana “é composto do mínimo existencial. como leciona Victor Hugo. resultaria em uma implosão da sociedade. Malgrado algumas penitenciárias serem de segurança máxima. Convém ressaltar. de modo que. cabe. por oportuno. A supressão de um direito á educação de qualidade. em virtude da prática de infrações penais. Adentrando perfunctoriamente na esfera penal. Caso sejam positivadas. iniludivelmente. p.

a Carta política de 1988. . sob pena de estarmos diante de infrações constitucionais”. da CF/88). 1. No que pertine a dignidade da pessoa humana. mormente o direito contratual brasileiro.406/02). CONCLUSÃO Por derradeiro. pois a Constituição é a base de todo o ordenamento jurídico pátrio. vale lembrar a ensinança de ALESSANDRO DESSIMONI ressaltando que “este fundamento deverá ser entendido como o embasamento do Estado. o bem-jurídico ou direito mais importante que nós temos na Ordem Constitucional. como os valores primordiais que em momento algum poderão ser colocados de lado. Tenha-se presente. denominado Estado Democrático de Direito. assegura de forma peremptória. enfatiza-se que o Código Civil (Lei 10. é um valor alicerçante de qualquer ente federativo. no Brasil. por conseguinte. em virtude de um instrumento garantidor das liberdades. o sistema piramidal das normas jurídicas. Em síntese. que a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental. deve estar sempre atento a promoção do princípio da dignidade da pessoa humana (art. visto que adota-se. é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e. por ser o documento da consolidação da democracia. como um tecido normativo das relações privadas. igualdade e justiça social. que a dignidade humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e que todo o poder emana do povo. inciso III. Expositis. pois além de conter transações de caráter econômico. da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro”. isto é. o princípio da dignidade da pessoa humana deve incidir em todos os passos de uma sociedade. Por conseguinte.NERY a respeito da dignidade da pessoa humana que “é o fundamento axiológico do direito. deve obrigatoriamente ser interpretado á luz da Constituição da República de 1988.

205-236. Traducción de Ernesto G. 324 p. José Vicente dos Santos. MIRANDA. Jorge. p. São Paulo: Malheiros. 356 p. 211 p. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Teoría de los derechos fundamentales. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. São Paulo: Saraiva. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 4. 2001. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a constituição. T. Vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo. Luís Roberto. BARROSO. A proibição do retrocesso social como fenômeno jurídico. Emerson (Coord. v. O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. baluarte do positivismo no século pretérito. 427 p. p. ed. XII. Rio de Janeiro: Renovar. DERBLI. Paulo. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. CAUPERS. 2003. MENDONÇA.). 2006. BONAVIDES. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 808 p. Coimbra: Coimbra Editora. Lisboa: Almedina. Robert. ed. Patrícia do Couto Villela Abbud. 2004. Valdés. Cristina. MARTINS. 1985. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. 6. José Joaquim Gomes. II QUEIROZ. 379-424. CANOTILHO. A efetividade dos direitos sociais. 2002. Curso de direito constitucional. 18. Bibliografia ALEXY. Manual de direito constitucional.difundido pelo jurista Hans Kelsen. 539 p. Coimbra: Coimbra Editora. 5. 2004. O princípio da não reversibilidade dos direitos . Felipe. 2. In: GARCIA. 2007. ed. 607 p. João.

A eficácia dos direitos fundamentais. 2006. Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve dar-se também conforme o direito adquirido. 319 p. A ideia da proibição do retrocesso legal está diretamente ligada ao pensamento do constitucionalismo dirigente (CANOTILHO) que estabelece as tarefas de ação futura ao Estado e à sociedade com a finalidade de dar maior alcance aos direitos sociais e diminuir as desigualdades. 7. 2006. que também pode ser usado como objetivo. A nosso ver. é o princípio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os períodos de mudanças e transformações. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes. Em razão disso tanto a legislação como as decisões judiciais não podem abandonar os avanços que se deram ao longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de concretizar os direitos fundamentais. 493 p. SARLET. o conceito que mais se encaixa ao princípio da proibição do retrocesso social. ed. entre outros. vemos os ensinamentos e exemplos de Canotilho (2006. JJ Gomes Canotilho. Aplicabilidade das normas constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. O princípio em questão traz segurança jurídica para a sociedade quanto aos direitos sociais. Mais uma vez. numa síntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet. p. 2007.fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Ingo Wolfgang. São Paulo: Malheiros. José Afonso da. SILVA. 159 p. Texto enviado ao JurisWay em 18/8/2011. 177): . tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais. Coimbra: Coimbra Editora. 6. ed. impedindo que as três funções do Estado extingam ou suprimam direitos já conferidos pela Constituição Federal sem que sejam substituídos ou majorados. e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. Direitos Sociais e o princípio da Proibição do Retrocesso Social Analisar a proteção dos direitos fundamentais no Brasil certamente deve ocorrer com base em uma análise sistemática do direito constitucional pátrio.

e que deve ter especial aproveitamento na área dos direitos fundamentais. mas dar segurança jurídica e assegurar que se um direito for alterado. devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Estado. na sua dimensão objetiva. ou como escusa de realização dos direitos sociais.Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. em especial aos sociais. Vejamos por exemplo sua aplicação vendando a não aplicação do Código de Defesa do consumidor: . que passe por um longo processo de analise para que venha beneficiar seus destinatários. ou melhor dizendo. Considerando que vivemos num Estado onde segurança jurídica quase que se limita às relações contratuais. não pode o legislador extinguir este direito.. através de lei. também no) Direito. ao passo que. A estabilidade a qual nos referimos. passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance. violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido) Significa dizer que o princípio da proibição do retrocesso social confere aos direitos fundamentais. no nosso sentir. consagradas legalmente as prestações de assistência social. ignorando os direitos adquiridos. estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política. proibindo o Estado de alterar. o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho. quer seja por mera liberalidade. deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis. limita-se a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente. significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas . reconhecido.. exige um patamar mínimo de continuidade do (e. de modo arbitrário um direito sem a criação de outro equivalente. o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações <>. não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis. A proibição do retrocesso social é um princípio que vem sendo aplicado em várias áreas do direito. na perspectiva subjetiva.] a segurança jurídica. Proíbe-se. neste contexto Sarlet bem diz: [.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Houveram conquistas ao longo desses anos e essas conquistas não podem ser desconsideradas. CARLOS BRITTO. (RE 351750 / RJ . NÃO CONHECIMENTO. Julgamento: 17/03/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma) A tese é a mesma na área de direitos fundamentais.EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.RIO DE JANEIRO. sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência. Muitos questionam a vedação ao retrocesso social em razão de o mesmo não estar previsto expressamente na Constituição brasileira. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.Relator(a): Min. no caso concreto. Este retrocesso. 4. de pronto. (FUHRMANN E SOUZA). principalmente. inviabiliza. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. 3. Ofensa indireta à Constituição de República. tendo em vista a dinâmica do processo social e a inconveniência de uma petrificação do ordenamento jurídico. trata-se de princípio implícito que não pode ser ignorado e que inclusive os tribunais já vêm aplicando. mas como já dissemos. Recurso não conhecido. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. . na instância extraordinária. Cuida-se de uma construção jurídica alicerçada nos preceitos da Constituição Federal de 1988 que. 2. uma noção absolutizada do princípio da proibição do retrocesso social. de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. com vistas a atender as diversas e cada vez mais complexas demandas sociais. Afastamse as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. carecendo de uma justificativa constitucionalmente adequada e que atenda ao princípio da proporcionalidade – necessário. será sempre – prima facie – inconstitucional. todavia. adequado e razoável – sob pena de ser impugnado em sede de controle de constitucionalidade. Não cabe discutir.

executar e julgar somente o que os cofres públicos podem oferecer.Como verificamos essa ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. fazendo com que a maquina judiciária seja acionada a fim de obrigá-lo a liberar proventos. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar eventualmente. este é a reserva do possível. assim. [.. que lhe possibilitará continuar prestando serviços. 2008). O princípio em questão vem vincular o direito à economia. a não-efetivação do direito fundamental(MARMELSTEIN. O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental.] o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. ofendendo-lhe. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. gera a inconstitucionalidade por ação. os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. o Estado deve evitar a elaboração de leis que garantam ao povo direitos que não poderão ser efetivados. Sabemos que o Estado só pode dar aquilo que não lhe prejudicará financeiramente. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público.. como o Estado prevê direitos de ordem fundamental que não poderá cumprir por inexistência de verbas? A reserva do possível traduz a necessidade de normatizar. mas então. proporcionando uma parceria que por vezes age tão somente como desculpa de não adimplência dos direitos assegurados ao povo por lei. que importa em um facere (atuação positiva). DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTO INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização . Outro aspecto do princípio da proibição do retrocesso social é o conflito com o princípio da reserva do possível. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar sim uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social. Essa conduta estatal. ou seja. que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição.

1. a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. abstendo-se. o Estado não pode e nem deve distribuir verbas sem antes pensar nas despesas já previstas. em maior ou em menor extensão. em ordem a torná-los efetivos. operantes e exeqüíveis. também ofende direitos que nela se fundam e também impede. Rel. que pode ser total. incidirá em violação negativa do texto constitucional. quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público A omissão do Estado – que deixa de cumprir. 2. tudo sem ultrapassar as barreiras de autonomia das funções estatais. o Poder Público também desrespeita a Constituição. permanecendo no campo das promessas eleitorais e não executando as ordens emanadas do legislativo. mediante inércia.3 – a . 2 – Desenvolvimento. (RTJ 185/794-796. Sumário: Introdução. ou parcial. assim como deverá o judiciário tomar as medidas cabíveis para que o cumprimento seja efetivo e eficaz. exigindo a criação de leis complementadoras dos dispositivos com eficácia limitada. seria o mesmo que suprir uma necessidade e gerar outra. atentando para que o princípio da reserva do possível não se torne mero argumento judicial para não cumprir com sua função. devemos nos valer dos meios hábeis (mandado de injunção. Frente à proibição do retrocesso social não podemos aceitar este comportamento estatal.2 – conceito de família e homossexualismo.Abordagem constitucional. a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade politico-juridica. fato que impossibilita o crescimento pátrio. 2. garantidos pela Carta Política tornemse efetivos. em consequencia. Min Celso de Mello) Ninguém é obrigado a coisas impossíveis. 2. A reserva do possível não pode ser usada como desculpa para o não cumprimento das normas. por ausência de medidas concretizadoras. Deve-se assumir a limitação financeira existente. e que os órgãos executivos não se omitam. por exemplo) para requerer que nossos direitos. eis que. sem elementos concretos que justifiquem sua decisão de não aplicar o disposto em lei. Desse non facere ou non prestare. de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhes impôs.concreta dos preceitos da Constituição. resultará a inconstitucionalidade por omissão. quando é nenhuma a providência adotada.

no princípio. 2. 2. é marcada por um estigma. Não podem mais serem desconsideradas as tendências que apontam em direção à superação de fronteiras históricas. 2. o “Rebu” de Bráulio Pedroso 1974.2 – No direito comparado.5 Sociedade de fato e esforço comum: aspectos da dificuldade probatória. em seu trajeto. Se antes sequer se abordava o tema referente à opção sexual. economia. Nas culturas ocidentais contemporâneas.31 – No direito brasileiro. na mídia como um todo. o argumento central que direcionou a escolha deste projeto esteve. A título de exemplo.1 Analogia entre união estável e união homossexual: direito à meação ou à herança? Considerações finais. 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho propõe.união homoafetiva no direito brasileiro e no direito comparado. a questão da homossexualidade deixou de ser “assunto proibido” e hoje é enfrentado abertamente. valores sociais e morais vigentes em cada lugar e em determinado período. Referencias Bibliográficas. nas novelas. Como a novela “Tanto na terra como no céu” de Dias Gomes em 1970. acerca do presente assunto. 2. uma reflexão acerca da família e de possíveis diálogos que este campo de estudos estabelece com o Direito.4 – A democratização do direito de família no Brasil.3. sendo retratado no cinema. sem a devida ampliação.5. coletivo. vale apenas citar que a nossa teledramaturgia vem constantemente tratando da união homoafetiva em suas sinopses. renegando à marginalidade aqueles que não têm preferências sexuais dentro de determinados padrões de estrita moralidade. 2. Com a evolução dos costumes e a mudança dos valores. intimamente relacionado com o avanço de uma cultura e das suas influências sobre a vida cotidiana das pessoas enquanto membros de uma coletividade. determinadas pelos costumes. e mais recentemente “Mulheres apaixonadas” em 2003 e a “Favorita” em 2008. política. que passou por diversas transformações. ainda mais que se verifica que a homossexualidade existe desde que o mundo é mundo. por questões religiosas e até mesmo com demasiada importância às . desde a sua constituição. dos conceitos de moral e de pudor. A sociedade há tempos ensaia um debate amplo. Por questões menores tais debates se restringem a meros murmúrios.

sob tudo no aspecto jurídico-social. ora pela amplitude de variáveis emocionais recorrentes. entre outros. Ter-se-á a preocupação de elencar opiniões convergentes e divergentes. sexo ou idade. a fim de que alcancemos uma sociedade fraterna. Com base em todo o arcabouço legal. pluralista e sem preconceitos. pesquisar as interações entre legislação e ciência e de como o homem do conhecimento é afetado ou conduzido em seus rumos existenciais. buscando-se. raça. doutrina e jurisprudência. Ora pelos modernos avanços e efeitos tecnológicos. iam surgir acompanhadas de possíveis retaliações sociais. A Constituição Federal de 1988. trás em seu preâmbulo a proteção dos direitos sociais e individuais. e o clamor social a respeito do reconhecimento da união homoafetiva pelo Estado. de modo a assegurar aos cidadãos uma sociedade livre de preconceitos por motivo de origem. é um terreno minado pelas crescentes possibilidades interpretativas. O intento maior deste trabalho é difundir tal imprescindível discussão. 2 DESENVOLVIMENTO 2. em especial a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. . os direitos à adoção e à sucessão. temos que percorrer. um trajeto que todos nós. desta forma. qualquer tipo de discriminação. à luz de uma interpretação conforme a constituição. Busca-se neste artigo tornar inequívoca a necessidade de equiparação dos relacionamentos homoafetivos às uniões estáveis. para que se possa construir juízo de valor capaz de demonstrar que é tênue a linha que separa a hermenêutica constitucional vigente. Entre acasos. proporcionando elementos aptos a causar uma reflexão social que há muito se espera. inevitavelmente. os princípios da igualdade e da liberdade. comprometida com a importância da entidade familiar e com direitos e garantias individuais. reconhecendo-se aos companheiros participantes desta modalidade de relacionamento. deterministicamente. subsídios bastantes para se apurar o enquadramento legal que deve ser dado à homossexualidade e suas repercussões. indeterminações e complexidades.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL O presente tema abordado é amplamente constitucional. eis que o princípio que orienta o nosso ordenamento jurídico é o da dignidade da pessoa humana. vedando. pretende-se traçar um paralelo entre os anseios da sociedade e a não correspondência expressa da lei.conseqüências que.

permitindo que o magistrado. Atualmente. objetivando. Neste momento. cabe ressalvar que a Constituição Federal Brasileira. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. Assim. raça. demonstrou que o conceito aberto de família não permite que o preconceito venha a excluir da proteção jurídica este núcleo basilar da sociedade. cor. a aceitação da pluralidade de entidades familiares. para que possa colaborar com os necessitados e excluídos. outorgada em 1988 preceitua. Portanto.A sociedade fraterna busca a convivência harmoniosa entre os seus integrantes. sexo. inclusive daquelas que não foram previstas expressamente pelo texto constitucional. Nunca foi crime o “concubinato”. portanto. não pode admitir qualquer tipo de discriminação. incisos I e IV. dando proteção às minorias. Uma sociedade pluralista é aquela que aceita e respeita a diversidade. uma sociedade inclusiva. existe. como as famílias monoparentais e a união estável. assim. Certo é que não há em nosso Ordenamento Jurídico lei que preveja a união homoafetiva como entidade familiar. . uma omissão por parte do legislador e nem por isso o juiz pode se furtar de sentenciar alegando lacuna na lei. justa e solidária e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem. fazem parte de um Estado democrático de direito. atenda aos fins sociais a que a lei se dirige. a pluralidade e diversidade familiar existentes no Brasil são protegidas e amparadas pela Constituição. A Constituição Federal de 1988 veio sepultar de uma vez a celeuma. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento. Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. nem mesmo de orientação sexual. ao interpretá-los. E uma sociedade sem preconceitos.º. eis que o texto constitucional ao incluir as diversidades de entidades familiares não fundadas no casamento. idade e quaisquer outras formas de discriminação. mas a nossa legislação costumava desprezá-lo. no artigo 3. que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre. deve-se buscar os princípios constitucionais que impõem o respeito à dignidade e asseguram o direito à liberdade e à igualdade. não se limitando ao conceito de Família baseado somente no casamento.

passível de proteção estatal a união estável homem e mulher (artigo 226 § 3º). configurando assim. E a própria interpretação histórica nos prova isso. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 8971. contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana. uma veemente injustiça. o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva. mas oprime outros (os homossexuais) ao confirmar a sua exclusão. Tais relacionamentos podem se refletir nos mais diversos campos do Direito. A constituição liberta uma parcela social (os companheiros) ao lhe incluir no processo políticosocial como ente merecedor de tutela. diversas vezes. promoveu restrições a homossexualidade. ao conferir status familiar às uniões estáveis. de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei nº 9278. faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Mas a lacuna legislativa permanece. de 10 de maio de 1996. separado da Igreja Católica desde a Proclamação da Republica em 1891. Mesmo com os avanços constitucionais. sem se fazer qualquer distinção de sexo. tal como o obrigacional e o familiar. embora não se possa negar a sua postura democrática. Embora. de pessoas. excluiu as uniões homossexuais da configuração de entidade familiar. O direito não regula sentimentos. numa situação de total desamparo. O principal fator de formação é a afetividade. esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros. III e tem colocado muitas pessoas. por meio da exigência . mas também de vida comum. consagrados no artigo 1º. A Constituição Federal de 1988. Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Fala-se assim. não só de afetividade. entender que a diversidade de sexos não é “conditio sine qua non” para a percepção conceitual da família.reconhecendo como entidade familiar. O fato é que a Carta Política de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro. Sobre esse mesmo prisma. é fundamental também. é notório que. que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação. entretanto pode e deve regular as conseqüências que advêm das relações sentimentais entre pessoas.

Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão. na intenção de atualizar suas decisões dentro dos parâmetros constitucionais. concede beneficio previdenciário pós morte ao . possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel. da intimidade e da liberdade. 183 do CC. Deduz-se. impenhorabilidade da residência. A título ilustrativo. No projeto estão previstas as possibilidades de pactuação de deveres. O núcleo do sistema jurídico.da diversidade de sexos para a caracterização da união estável. direitos de curatela. Sr. deve garantir muito mais liberdades do que promover invasões legítimas na esfera pessoal do cidadão"[1]. ao gerar novo impedimento não elencado no art. e as normas constitucionais devem adequar-se aos princípios e garantias que identificam o modelo consagrado pela comunidade a que a Carta Política deve servir. contendo disposições de caráter patrimonial. que lhes é conferida força de lei. assim. benefícios previdenciários. Dr. Alguns Tribunais brasileiros. entretanto autorizam que somente podem contratar pessoas solteiras. viúvas ou divorciadas (inc. Promove-se. Nitidamente está protegendo as relações homossexuais e criando um vínculo jurídico entre ambos geradores de efeitos pessoais além dos patrimoniais. seguem atentos aos preceitos e tendências jurídicas internacionais. que são revestidos de tamanha importância. I do § 1º do art. o entendimento de que "a onipotência do Estado tem limites. de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto não registrar outro contrato). Antonio Iloizio Barros Bastos – APELAÇÃO 2009. e de se mencionar a decisão monocrática do Juiz Desembargador da Décima Segunda Câmara Cível Exmo. impedimentos e obrigações. 1º) e impede a alteração do estado civil durante sua vigência. quer para a elaboração de novas normas. direito de nacionalidade em caso de estrangeiros. que por sua vez. Observa-se que não há pressuposto da existência de uma relação afetiva ou homossexual entre os parceiros. então. Os princípios constitucionais condicionam e orientam a compreensão de todo o ordenamento jurídico. quer para a sua aplicação e integração. proibindo o casamento. vem modificando suas decisões. não podendo enquadrá-lo exclusivamente no campo obrigacional.18566 – a onde através de mandado de segurança.001. que sustenta a própria razão de ser do Estado. É o caso dos princípios da isonomia.

visando proporcionar um melhor entendimento da questão ora proposta. laços afetivos e divisão de despesas. assim como a forma solene e o consentimento. pensar sobre os fatos. segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos. o que nos leva a elaboração do item a seguir. Verifica-se que a união entre homossexuais é tão bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros. Sob esses pontos de vista. não se concebe a união homossexual com natureza jurídica de casamento. é cabível a sua dissolução judicial. a finalidade de conduzir possíveis conclusões. considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterização do casamento. mas estabelecer um momento de reflexão. 2. Neste viés. Entretanto. também que o que não é proibido é permitido. deixando uma enorme lacuna sobre o assunto em tela. pois até hoje. No que se refere à partilha de bens.companheiro homo afetivo. entre tantas direções possíveis. que promove o entendimento de que esta não possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurídico do Brasil. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. juízes e tribunais vem tutelando jurisdicionalmente este segmento da sociedade. e promover um diálogo entre idéias opostas. aprendizado. Assim. é possível observar-se que mesmo sem nenhuma legislação pertinente a união homossexual.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA E HOMOSSEXUALISMO O problema metodológico foi o de harmonizar. não tem. propriamente. que com muito esforço ultrapassa a lei fria. não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual[2] . não foram gerados mecanismos legais que venham a amparar a união homoafetiva. até o momento. muito embora. Destaca-se. Nesses casos. esta nunca tenha impedido a relação afetiva de pessoas de mesmo sexo. uma leve e adequada dinâmica histórica. cada parte deve comprovar com que porcentagem contribuiu para a aquisição dos bens. que permitisse transitar entre as oscilações temporais das narrativas de . sabiamente. vale para os parceiros homossexuais a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. A doutrina é unânime em considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. se houver vida em comum. a nossa tarefa apresentada.

o pai. até mesmo. quanto a heterossexualidade é inerente a outros. é cabível ressaltar que o homossexualismo era tido pela medicina como doença. que a família moderna possui como finalidade realmente essencial a sedimentação dos sentimentos afetivos. tornou sem efeito o código 302 da Classificação Internacional de Doenças (CID). Nos dias de hoje. ela é tão inerente a uns. A família legítima é um grupo sem personalidade jurídica. Tem-se. a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico. A palavra “família” também se usava em relação às coisas. da natureza. “família”. Apesar de não constituir objeto de estudo no presente trabalho. para certos efeitos. a mãe e os filhos. sociais e econômicos. os parentes num todo[4]. moral e social. religioso. Em um sentido especial. não mais considerando o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual. Obviamente. determinados parentes[5]. as diversas culturas. a disciplina das relações sexuais. ou seja. do homem. A homossexualidade sequer é uma opção da pessoa. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família. a família é objeto de preocupação mundial. compõe-se dos cônjuges e da prole. quanto a possíveis desenlaces para o futuro da humanidade. aplicada aos indivíduos. compreendendo. Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade. bem como a organização e manutenção do Estado. civilizações. então. repercutindo nas relações familiares. . uma vez que se entende ser de fundamental importância para a própria sobrevivência da espécie humana. daquelas especulações ficcionais. regimes políticos. A palavra “família”. por falta de acolhimento. diante das especificações de cada país. a perpetuação da espécie pela geração de filhos. empregava-se no direito romano em acepções diversas. nem relegar à marginalidade. científicas ou não. para designar o conjunto do patrimônio. diante de sua importância como organismo ético. compreende de um modo geral.feitos passados. uma pessoa em função de seus atributos pessoais[3]. É uma característica pessoal como tantas outras. dos discursos das realizações mais atuais e. mas foi a partir de 1985. educação e criação dos filhos e mais todos os fins nobres que enriquecem a personalidade do ser humano. E o direito não pode discriminar. que o Conselho Federal de Medicina. ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor.

O vocábulo casamento emprega-se em duplo sentido: a) como ato criador da família legítima. mediante ordenamento jurídico. São uniões formadas com base no respeito. b) como estado proveniente desse ato praticado na conformidade da lei. que é relativo ou pertencente ao sexo. na solidariedade. 2. A necessidade da presença de um casal nos moldes tradicionais ou mesmo a possibilidade de procriação foi abandonada pela própria Constituição Federal ao acolher a família monoparental (entre pais e filhos apenas). O direito a constituir união homossexual é um direito inerente à personalidade[7]. De acordo com a doutrina. fim que jamais pode faltar. evitar e impedir . Juridicamente. nos remetemos a origem etimológica da palavra. Ao se conceituar o homossexualismo. mãe e filhos. como disciplinador do convívio em sociedade e das relações sociais. segundo as formalidades legais. a qual é formada pela junção de dois vocábulos.3 A UNIÃO HOMOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO 2. A junção dos dois vocábulos significa a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo. As relações homossexuais são uma antiga forma de expressão de afetividade (Grécia e Roma antigas)15 e em nada diferem das relações heterossexuais. Numa e na outra acepção. que se unem. e o vocábulo sexual vem do latim "sexu". livres. o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima. "homo" e "sexu". A distinção vem dos canonistas.1 NO DIREITO BRASILEIRO Compete ao Estado. Daí pode-se ter a percepção de que é ultrapassada a configuração familiar entre pai. bem como ao admitir o livre planejamento familiar. o qual significa semelhante. estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel. “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher. O fim principal do casamento é proporcionar dignidade às relações sexuais. e a constituição de uma família”[6]. no carinho e no afeto existente entre os parceiros. para obter o auxílio mútuo material e espiritual de modo que haja uma integração fisicopsíquica.3. o casamento é exaustivamente disciplinado por preceitos legais ditados pelo Estado. ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da geração para torná-lo compatível com a eminente dignidade da pessoa humana. O vocábulo homo vem do grego "homos".

que promove o entendimento de que esta não possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurídico do Brasil. chama-se a atenção de que o grande pilar que serve de base à Constituição é a consagração dos princípios da liberdade e da igualdade. A cerimônia foi presidida por Antonio Carlos da Silva Thonny. mencionando o artigo 104 do Código Civil Brasileiro. troca de aliança. Falou também do principio da alteridade.º. Cabe salientar que as conviventes Merly. dona de casa. É o respeito à liberdade do indivíduo. Entretanto. mas sempre parciais. também que o que não é proibido é permitido. se houver vida em comum. As noivas desfrutaram de tudo que acontece em um casamento heterossexual. de dignidade da pessoa humana para fundamentar o acontecimento. do direito a igualdade. laços afetivos e divisão de despesas. Desde milênios os nossos antepassados já observavam o céu. preservada em todo estado de direito. devendo a lei punir "qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" (artigo 5. diante de amigos e familiares no Salão de Eventos do Forró do Sitio Zona rural do Município. ainda hoje. de liberdade. A nova família recebe a . Recentemente na Cidade de Cacoal. no Estado de Rondônia. Destaca-se. Assim é que convivemos. mãe de três filhos. tão antigos quanto atuais. comerciante da cidade. e Marlene. A noiva entrou ao som da marcha nupcial. presidente de honra do grupo Arco-iris de Rondônia. o celebrante falou do casamento homoafetivo no Brasil.[9] Depois do nada consta. no qual esta expresso que se não é crime. indagando-se e alcançando respostas incompletas. é licito. Melry Santos e Marlene Vieira trocou o “SIM”. Verifica-se que a união entre homossexuais é tão bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros. a natureza. a celebração do primeiro casamento homoafetivo na cidade.práticas e procedimentos discriminatórios e agressivos. o sim do casal e a famosa pergunta feita pelo conselheiro da cerimônia foi pronunciada: Se havia alguém contra o enlace matrimonial?. em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". já vivem juntas há mais de sete anos. foi realizado no ultimo dia 17 de outubro de 2009. com relatos e questões permanentemente válidos. Com isso. II e XLI). o outro e a si mesmo. não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual[8]. O casa. mãe de uma filha.

Córdoba. 2. Noruega e Islândia. que tem . ou nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Na Europa. convivência duradoura. quais sejam: Barcelona. Suécia. foram os pioneiros a adotar uma legislação reconhecendo as uniões homossexuais. de tradição mais liberal que conservadora. dentre outras. ainda hoje penalizem tais uniões. Neste país. observa-se a tendência em equiparar os casais homossexuais aos heterossexuais. a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose. que também é conhecido como contrato de união estável entre pessoas do mesmo sexo. O Conselho da Europa. compromisso público um para com o outro de desfrutar vida em comum. dos quais o Brasil é signatário.segurança da lei no momento em que ambas assinaram o Contrato de Convivencia homoafetiva. uma relação afetiva. pela Resolução de 1º de outubro de 1981. Granada e Toledo. A questão do reconhecimento das uniões homossexuais está presente em todo o mundo. O principal argumento favorável é no sentido de que estas uniões devem ter os mesmos direitos que os conferidos às demais entidades familiares. mesmo que em alguns países. como a Dinamarca. uma vez que demonstram. servem de fundamento para a ONU. Na Espanha existe projeto de lei que tramita no parlamento com a finalidade de conceber o direito de adoção de filhos e o reconhecimento civil de uniões homossexuais para fins de efeitos jurídicos.2 NO DIREITO COMPARADO Se o Direito parece conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual. também. Os países nórdicos da Europa. Enfatiza-se que a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos. exortou os países membros da União Européia à descriminalização da homossexualidade e conferência de igualdade de direitos. trinta cidades registram a união civil entre pessoas do mesmo sexo. em nível doutrinário e jurisprudencial. o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável. Também é de lembrar-se a eficácia das normas internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico.3. 5º da CF de que os direitos e garantias decorrentes dos princípios por ela adotados. como preceitua o § 2º do art.

mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente. o que evidencia o grau de intolerância da legislação desses países. Nos de origem muçulmana ou islâmica também não toleram a homossexualidade.. O que se depreende é o fato de a união entre pessoas do mesmo sexo constitui em ato social que está a desafiar o Direito brasileiro. reprimindo esta com a pena de morte. não apenas por abordarem uniões afetivas. ainda que a tendência nos tribunais. o Direito ainda trata com parcimônia e preconceito os conflitos e demandas oriundos das relações entre pessoas do mesmo sexo. veladamente. que modernamente já retiraram a homossexualidade do nicho das patologias. observa-se. seja em sede constitucional ou infraconstitucional. Em descompasso com as ciências médicas e psicológicas. propondo-lhe questões que ainda estão longe de serem respondidas satisfatoriamente. seja com base no princípio do respeito à dignidade humana.entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos. em contrapartida a resistência de um determinado segmento social que. existem países como a Grécia e a Irlanda onde a homossexualidade constitui ilícito penal. seja pelo princípio da igualdade Por outro lado. observando-se que apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Para se entender como poderá se processar o reconhecimento da união homoafetiva cabe uma análise de como foi o processo em relação à união estável. É também notável o avanço jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados. estabelecendo-se o instituto do concubinato. limite-se apenas à concessão de direitos de cunho patrimonial. sem. o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do . admitir como hipótese o status de família que as referidas uniões realmente possuem. Partindo do pressuposto que o texto constitucional brasileiro é muito claro no que se refere aos direitos e garantias fundamentais do ser humano. impõe empecilhos para que a união formada por pessoas do mesmo sexo encontre seu espaço na legislação brasileira. A união estável não era reconhecida no Código Civil de 1916. tendo em vista que se constitui em um tema que se assemelha muito com união homoafetiva. no entanto.

ou a constituição de prole entre os companheiros. daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores. nesse caso. Na hipótese da não comprovação em juízo. A polêmica. distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas. dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior. Em seguida. No entanto. sem a exigência do lapso temporal de 5 (cinco) anos. Se a concubina provasse a vida em comum. em seus art. Ao se caracterizar o concubinato. embutem o mesmo significado de União Estável e seus requisitos. pois. confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho. Nesse sentido. carreando um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens. a constituição de família. como entidade familiar protegida pelo Estado. . somente foi reconhecida com a Constituição de 1988. da constituição da sociedade de fato. ou seja.971 de 1994 exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável.casamento sem as formalidades do casamento. todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. a União Estável. era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. se provasse que realmente houve a sociedade de fato. para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei. ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo. A concubina era tratada como empregada doméstica. O novo código civil. solução esta que originou do direito comercial. a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto. A Lei 8. os concubinos eram tratados como sócios. 226. ou seja. a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato". ou seja. uma vez que cria um novo conceito de família. ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto. foi editada a Lei 9. Ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva.723 e seguintes. enfim. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família. através de seu art. pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto.278 de 1996. 1. Solidariedade e Cooperação.

por conseqüência a decadência do modelo patriarcal que vigorou no Brasil. para proibir a discriminação por motivo de orientação sexual. Com isto. Os núcleos familiares não são mais formados exclusivamente pelo fenômeno biológico.4 A DEMOCRATIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA NO BRASIL Após a promulgação da Constituição Federal de 1988. professa Rodrigo da Cunha Pereira que a família é “uma estrutura psíquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relações na polis. sobretudo nos costumes. assim as Constituições dos Estados do Mato Grosso e Sergipe. conseqüentemente passou por processo de democratização. também de autoria da Deputada Marta Suplicy. segundo o substitutivo adotado. o tratamento igualitário entre os cônjuges e entre os companheiros. mas sim levandose em consideração a busca pela felicidade. teve trocado o nome de união civil para parceria civil registrada. O ser humano tem a necessidade de integrar sentimentos. passou-se a apresentar a família brasileira com uma nova roupagem. ou seja.”[10] Tramita no país a proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 139/95 . que teve como apogeu a implantação de princípios básicos como o pluralismo familiar. formam-se grupos nos quais o indivíduo desenvolverá sua personalidade. que já expressam explícita proteção à discriminação por “orientação sexual”. que o Direito de Família ao ser constitucionalizado. bem como a Lei Orgânica do Município de Porto Alegre e de 74 outros municípios. O Projeto de Lei nº 1. Há uma nova concepção de família. desta maneira. Partindo dessa perspectiva. impedimentos e obrigações.2. No projeto estão previstas as possibilidades de pactuação de deveres.151/95. objetiva apenas autorizar a elaboração de um contrato escrito. a fim de não ser confundida com casamento. esperanças e valores de forma que busque alcançar sua realização pessoal. por todo o século passado. o principio da liberdade e o da não-discriminação. tendo seus reflexos no Direito e. nas ordens jurídicas estaduais e municipais estão surgindo regulamentações com referências mais específicas. que altera os artigos 3º e 7º da CF. Além das garantias constitucionais. contendo disposições de .da Deputada Marta Suplicy. com a possibilidade de ser registrado em livro próprio no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais.

protegida constitucionalmente pelo Estado. Bem definidos eram os papéis dos partícipes do clã: o homem como provedor. à administração da casa e à criação dos filhos. Como bem destaca a Desembargadora Maria Berenice Dias . acima de tudo e mais importante que tudo figura a presença do afeto como elo entre as pessoas que os compõem. – contudo não é mais aceitável essa realidade nos dias atuais. com o crescente espaço para o surgimento de novos grupos familiares. sendo a virgindade um sinal externo de respeitabilidade. ou seja não se encontram num grau de dignidade suficientemente significante para merecer a proteção estatal. sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. ou seja aquela que é formada por um dos pais e sua prole. podendo ser facilmente provado que o modelo patriarcal se tornou arcaico e entrou em crise. Com o advento da Constituição Federal de 1988. nos quais. tornava-se a mulher relativamente capaz. direito de nacionalidade em caso de estrangeiros. . trazendo em corpo a pluralidade familiar. direitos de curatela. de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto não registrar outro contrato). Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão. Para haver a certeza biológica da filiação. a mulher como mera reprodutora. impenhorabilidade da residência. se esqueceu por definitivo deixando totalmente sepultado a velha idéia de formação de família. A finalidade essencial da família era sua continuidade. possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel. Entretanto. portanto.A família tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. sendo assim o casamento perdeu o privilegio de ser o único meio legitimo de constituição familiar. principalmente de seu artigo 226 §§ 3º e 4º.caráter patrimonial. benefícios previdenciários. Contudo ao se conceder a família presente na atualidade como fruto de um processo democrático. restrita ao ambiente doméstico. responsável pelo sustento da família. posto que deu abrigo a união estável e a família monoparental. adverte Claudia Beatriz Sicilia – a travessia ainda não se completou – tendo em vista que as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo não foram enquadradas dentro desse contexto. Pelo casamento. que era única e exclusivamente pelo casamento e com fim único de procriação. valorizava-se a fidelidade da mulher. pode-se constatar claramente a ampliação no conceito de família.

senão as pessoas estéreis estariam impossibilitadas de constituírem famílias. estando latentemente exigindo que sejam criados moldes normativos condizentes com a atual realidade. O que se tem é uma relação familiar e não uma relação entre sócios. alcançando inclusive conseqüências de ordem previdenciária e patrimonial. mas sim o afeto que permite a formação de um grupo familiar. pois o mesmo pretende dar ares de entidade familiar a união de pederastas e lesbicas. agredindo inclusive o conceito de família. que não é despercebida pelos operadores do direito. diante da eminente necessidade de adéqua a realidade das leis civis. idéias.O nosso Código Civil recentemente posta em vigência. que a sociedade civil a qual se referiu e exatamente a sociedade onde reina o pluralismo de interesses. Percebe-se que o reconhecimento da relação homoafetiva como sociedade de fato traz injustiças e discriminações em razão de se conceder tratamentos diferenciados a grupos familiares que possuem basicamente as mesmas características. A despeito das divergências de opiniões. veio ao encontro de uma realidade assombrosa. existe plena consciência da relevância do assunto. insta salientar que embora o citado projeto ainda encontra-se no aguardo de apreciação pelo Congresso Nacional. não quis ousar e vencer a barreira do preconceito. pois a procriação não é mais o motivo pelo qual se constitui uma família. não representa uma entidade familiar. tendo como única diferença a igualdade ou a diferença de sexo do casal que compõe tal relacionamento. a parceria ou união civil a que se refere tem sido acolhido maciçamente pela jurisprudência e pela doutrina como sociedade de fato. visto que não é reconhecida pela Constituição Federal. Afirma ainda que o projeto de Lei nº 1151/1995. Segundo o nobre Deputado federal Ricardo Fiuza. Paulo Lôbo ainda defende posição contrária. relator do projeto do novo Código Civil. e certo é que a diferença de sexos pouco importa. embora o tema ainda exija longo e profundo debate com a sociedade civil. dizendo que não há . preferências e orientações. Entretanto o nobre relator esqueceu-se. Ao contrario a manifestação do relator e de se registrar a opinião manifestadamente preconceituosa do ilustre jurista Ives Granda Martins ao se referir ao projeto de lei como sendo inconstitucional. ao não colocar em seu capitulo referencias a proteção da família e a necessária regulamentação que as uniões homoafetivas impõe.

5 SOCIEDADE DE FATO E ESFORÇO COMUM: ASPECTOS DA DIFICULDADE PROBATÓRIA . mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal. afirmando que há possibilidade jurídica em tal pedido. em busca de sua aspiração à felicidade. livre de preconceitos e discriminações. alegando que são relações diferentes e que a Constituição traz um rol meramente exemplificativo de modalidades de entidades familiares e não taxativo. eis que se o legislador quisesse impedir a união entre pessoas do mesmo sexo utilizaria uma expressão restritiva. pois o ser humano tem muita dificuldade de aceitar o novo e tudo aquilo que foge dos padrões estabelecidos pela maioria da sociedade.” [13] 2.[12] O grande desafio agora consiste na aceitação da pluralidade de famílias em face da existência de um Estado Democrático de Direito. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 1999 definiu como competente para julgar as ações relativas aos homossexuais as Varas de Família. O Superior Tribunal de Justiça em outubro de 2008 decidiu que não existe vedação no ordenamento jurídico para que se reconheça a relação homoafetiva como união estável. não cabendo dizer que a união homoafetiva está despida de proteção jurídica. já quem entende que se trata de uma sociedade de fato as ações serão julgadas na Vara Cível. sendo julgadas na Vara Cível. de modo que tal união ficaria completamente afastada do âmbito legal. Como assevera Luiz Edson Fachin “não é mais o individuo que existe para a família e para o casamento. de modo que venha a respeitar as diferenças intrínsecas de cada um.necessidade de se equiparar a união estável a união homoafetiva. logo não se discrimina e nem mesmo exclui nenhuma modalidade de família existente.[11] Paira ainda na jurisprudência e na doutrina a discussão quanto a competência para apreciarem questões relativas às uniões homoafetivas. a exclusão parte tão somente da forma pela qual as pessoas interpretam o Texto Constitucional. para quem entende que essas relações são entidades familiares as mesmas serão julgadas na Vara de Família. assim. Este entendimento abre precedentes e mostra como o judiciário vem se adequando ao novo conceito de família pluralista instituído pela Constituição. Já a jurisprudência prevalente no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vem se mantendo no sentido de reconhecer estas uniões como sociedade de fato.

[15] Assim. transposta para a união homoafetiva. como o auxílio na atividade laboral do companheiro ou a realização de serviços domésticos. sob a Teoria da Contribuição Direta. Esta prova configura-se de difícil produção. na medida da sua efetiva contribuição para a formação ou o incremento patrimonial. despontam duas correntes: a que privilegia provas de contribuição financeira direta e outra que se satisfaz com provas de contribuição indireta. ainda mais se o patrimônio amealhado durante o tempo de convívio foi registrado apenas em nome do parceiro falecido e não existe a elaboração de um testamento em seu favor[14]. Na lógica da união homoafetiva como sociedade de fato.[16] Por outro viés. aplicável aos casos de dissolução de união estável heterossexual.Em relação ao aspecto probatório da sociedade de fato. como decorrência da idéia do Direito das Obrigações. outras questões podem surgir. observa-se que não há efeitos propriamente diferentes das uniões concubinárias e das uniões homossexuais. a fim de que se conceda ao parceiro homossexual direito à partilha dos bens comuns. observa-se uma divisão na jurisprudência quanto às espécies de prova a serem produzidas. desde que sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades. exigindo-se a robustez da prova de contribuição direta para a partilha do acervo condominial. quais sejam. uma vez que ambas. Sob o prisma jurídico. Nesse viés. possibilitando o reconhecimento do direito do partícipe da relação – que for prejudicado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro – ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato. em caso de ruptura da união por vontade ou por morte de uma das partes. observa-se uma corrente que defende a Teoria da Colaboração Indireta. para a qual seria bastante a prova da . colocando o companheiro supérstite em desvantajosa posição processual. fora do Direito de Família. através de recursos financeiros diretos. a prova do percentual de contribuição para a "sociedade de fato" (que poderá não corresponder a 50%) e a perquirição da eventual contribuição indireta na prestação de serviços para o outro companheiro. é imputado ao parceiro sobrevivente o pesado ônus de comprovar sua participação efetiva na construção do patrimônio hereditário. somente podem ser cuidadas como sociedades de fato.

havendo previsão legal ou testamentária em favor do companheiro. a união homossexual à união estável.1 Analogia entre união estável e união homossexual: direito à meação ou à herança? Apesar de o Direito parecer conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual. os trabalhos domésticos. a troca de afeições. É possível verificar que embora não tenham sido concedidos à homoafetividade os direitos típicos da entidade familiar. entende-se que seja qualquer prestação. mas que.[18] É claro que o direito à meação não se confunde com o direito hereditário. em nível doutrinário e jurisprudencial. o meeiro. essa posição doutrinário-jurisprudencial intermediária tem o mérito de reconhecer que. facilitando a efetivação de direitos para o companheiro sobrevivo que não tenha provas suficientes da participação no enriquecimento do casal. desde sempre.[17] 2. o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável. Tão similares são os fatos jurídicos que o próprio Projeto de Lei nº 6. que não seja aporte financeiro direto. Nesta segunda corrente. não se podem considerar vanguardistas as tutelas judiciais restritas à meação. com o objetivo de que lhe fosse deferida a meação do patrimônio. as uniões homossexuais são também comunidades de afeto. Reconhecer-se direito à metade dos bens comuns não é conferir ao companheiro homossexual o status de herdeiro. de lege lata. o direito ao patrimônio só exsurge quando do evento morte. Por contribuição indireta.960/02 almeja introduzir parágrafo único no art. Quando se trata de direito à meação. a fim de equiparar. enfatizando a existência de relações interpessoais. e suprir a lacuna legislativa acerca do tema. 1727 do Código Civil.contribuição indireta do parceiro homossexual sobrevivo. São considerados exemplos de contribuição indireta: o apoio espiritual. é titular do patrimônio ora indiviso. Assim. vez que tal direito pode ser garantido até mesmo pelo . Quanto à herança. contribua para a configuração do "esforço comum" entre os companheiros. os cuidados com os membros da família de seu companheiro (podendo englobar filhos).5. de alguma forma. existe a percepção da humanização da relação homoafetiva. antes de se tratar de sociedades de fato.

os casais que cumprem deveres de assistência mútua. se os princípios que norteiam a Constituição Brasileira são os relativos à liberdade e igualdade. Muito embora estejamos diante de uma omissão legal. certo é que nosso Ordenamento Jurídico é completo e nos dá suporte para que solucionemos tal problemática sem necessidade de novas leis e muito menos de Emendas Constitucionais. Então. e ousam atribuir ao companheiro homossexual o próprio direito à sucessão. o que demonstra se tratar de uma cláusula geral de inclusão. concluímos que a Constituição da República de 1988 traz um conceito de família aberto em seu artigo 226. urge que a legislação acompanhe as mudanças sociais. para tanto basta que utilizemos o método interpretativo hermenêutico concretizaste. assim. qualquer união entre pessoas do mesmo sexo tem potencialidade de ser reconhecida como entidade familiar desde que preencha os requisitos de publicidade. o que nos possibilita expandir o alcance da norma constitucional de forma que cheguemos à verdadeira vontade da lei. não permitindo qualquer exclusão discriminatória no que concerne a entidades familiares. que . O reconhecimento da união estável foi um decisivo avanço nesse sentido. além de enfrentar uma série de tabus impostos pela igreja e por grande parte da sociedade que estipulam determinado comportamento como padrão para a coletividade e. Nesse sentido. uma vez que equiparou as uniões desprovidas de registro formal àquelas oriundas do casamento como forma de proteção à família. Assim.instituto da sociedade de fato. CONSIDERAÇÕES FINAIS O tema abordado é objeto de grande discussão na doutrina e na jurisprudência em razão da ausência de dispositivo legal que regulamente a união entre pessoas do mesmo sexo. Posturas mais arrojadas vão mais além. haja vista que não há qualquer impedimento estabelecido pelo legislador quanto o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. não se restringido tão somente ao casamento. sendo possível aplicar o regime jurídico desta as relações homoafetivas. Através da analogia podemos eliminar as inúmeras injustiças decorrentes da omissão legal. durabilidade e continuidade da união estável. as pessoas acabam tendo dificuldade de respeitar e aceitar as diferenças. conseqüentemente.

pouco importando a diversidade de sexo e a possibilidade de procriação. também. O reconhecimento da pluralidade de entidades familiares pelo Estado Democrático de Direito na Lei Maior de 1988. por impedir as pessoas homossexuais de buscarem a felicidade e terem na família sua realização pessoal e o da liberdade. tratando uma relação de afeto como um negócio. Tal entendimento vem a contrariar princípios constitucionais tidos como regras pétreas. sendo tratados de forma isonômica. os quais geram tratamentos bem distintos. o Princípio Constitucional da Igualdade que impõe o dever de tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Portanto. sem qualquer distinção em razão de sua opção sexual. onde são agraciadas pelo beneficio do segredo de justiça. o que demonstra o desrespeito a intimidade e a privacidade do ser humano. devem as normas. da dignidade da pessoa humana. sob pena de continuar-se infringindo.estabelecem um convívio estável com objetivo de constituir um lar passam a ter seus direitos assegurados não ficando a margem da lei. tem como fundamento o afeto que une as pessoas. afastandoa do conceito de família e conseqüentemente da proteção do Estado. Por outro ângulo. a fim de que se promova a efetiva proteção dos interesses das famílias informalmente organizadas. o que obriga essas relações serem discutidas nas Varas Cíveis enquanto as relações entre pessoas de sexo diferente são discutidas nas Varas de Família. por conceder tratamento diferenciado à relações semelhantes. observa-se a necessidade de se considerar a possibilidade de reconhecimento pelo Estado da família originada de relacionamentos homoafetivos – uniões homossexuais. pois impede o individuo de exercer livremente sua opção sexual. pois sendo a Constituição um conjunto de princípios e não de regras. não se pode deixar de ter como discriminatória a distinção de tratamento concedida por grande parte dos Tribunais as uniões homoafetivas ao reconhecê-las como sociedades de fato. além de conceder insegurança jurídica. a doutrina e a jurisprudência se afeiçoarem as normas constitucionais e é nítida a violação do princípio da igualdade. A Família como base da sociedade é o núcleo privativo para o desenvolvimento da personalidade humana e o não reconhecimento da união homoafetiva impede que determinadas pessoas alcancem a sua . por não saberem se serão reconhecidos como entidade familiar ou como uma sociedade de fato.

É reconhecida a necessidade da regulamentação das situações relativas a estas novas modalidades de células familiares. estabilidade e ostensividade. através de legislação específica. incluindo-se efeitos sucessórios e possibilidade de adoção. 2006 GONÇALVES. portanto. mas a todos os grupos sociais que possuem as características da afetividade. Vidal Serrano. À lume do exposto devemos considerar a união homoafetiva como uma entidade familiar. O que se defende é a família como base da sociedade e merecedora de proteção do Estado. entre elas as decorrentes de uniões afetivas entre parceiros de mesmo sexo. São Paulo: Saraiva. CANOTILHO. Coimbra: Almedina. não se restringindo a “família” prevista no caput do artigo 226 do Texto Constitucional as três modalidades lá previstas em seus parágrafos: casamento. com a previsão de sociedade de fato. a sua felicidade. união estável e família monoparental. Atualmente. Curso de direito constitucional. 2009. pois a Constituição da República de 1988 não fez nenhuma restrição em seu artigo 226 quanto ao conceito de família.Luiz Alberto David. REFERENCIAS ARAUJO. o ordenamento jurídico exclui de seu amparo a questão da união das pessoas do mesmo sexo. núcleos de cuidado e proteção que compõem a sociedade tanto quanto outras entidades familiares. José Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituição. formam o que se convencionou chamar de famílias homoafetivas. Quando fundadas na afetividade e na assistência mútua. As uniões homossexuais constituem-se em uma realidade no mundo todo. sendo uma cláusula geral de inclusão.realização plena e. NUNES JUNIOR. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 13 ed. o que dificulta o reconhecimento da união estável nesses casos. 4: . estabelecendo uma norma aberta. vol.

a proibição do retrocesso e a garantia fundamental da prosperidade. dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. Salvador. Acesso em: 30 abr. Ingo Wolfgang. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE). nº 9. Revista Eletronica sobre a Reforma do Estado (RERE). 2010. SARLET.responsabilidade civil. nº 15. Instituto Brasileiro de Direito Público. São Paulo: Saraiva. 2011. Salvador. 2011. . 5 ed. Proibição de retrocesso. George. Disponível em: . set/out/nov. Disponível em: . Acesso em: 30 abr. O Estado Social de Direito. 2007.net> 2008 SARLET. <Direitosfundamentais. 2008. Instituto Brasileiro de Direito Público. mar/abr/maio. MARMELSTEIN. Ingo Wolfgang.

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