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CLUSULAS RECORRENTES EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS NA PLANTA ANLISE PRTICA DE SITUAES DO COTIDIANO

Leonardo Ayres Santiago

SUMRIO: I - Introduo; II - Possveis conseqncias caso o contrato em questo seja celebrado por adeso; III- Ambigidades e/ou contradies presentes nas clusulas; IV - Existncia, nas clusulas, de previso de renncia antecipada do aderente ao direito resultante da natureza do negcio; V - Falncia da vendedora e patrimnio de afetao; VI Concluso.

I- INTRODUO O presente artigo visa a examinar algumas clusulas de um contrato de compra e venda de imveis na planta, utilizando, para tanto, as normas constantes no Cdigo Civil Brasileiro de 2002, os princpios que regem os contratos e a Lei n 10.391/2004, que trata do patrimnio de afetao. O caso, objeto desta anlise, envolve clusulas bastante comuns no dia-a-dia de quem compra bens imveis na planta. Da porque surge a necessidade de sermos juridicamente bem assistidos ao celebrarmos contratos com construtoras ou incorporadoras. Para o estudo destas situaes, ilustramos algumas clusulas recorrentes em contratos desta espcie, analisando-as sob a tica do Direito Civil, visto que optamos privilegiar neste parecer a doutrina civilista, escapando de nossa pretenso adentrarmos na esfera consumeirista. Eis as clusulas a que aludimos, encontradas em contratos desta espcie: X.1 A VENDEDORA poder pleitear, a seu exclusivo critrio, concesso de financiamento produo, o que implicar a outorga de garantias, conforme adiante mencionado. X.1.1 A responsabilidade do pagamento do financiamento produo inicial e exclusivamente da VENDEDORA, podendo ser objeto de seu repasse (subrogao na pessoa do COMPRADOR). X.2 Referida hipoteca ou alienao fiduciria abranger a totalidade do terreno e todas as unidades autnomas que integram o empreendimento, entre elas aquela ora compromissada venda ao COMPRADOR. 1

X.3 Diante de todo o exposto, o COMPRADOR DECLARA SUA EXPRESSA CINCIA dos fatos narrados pela VENDEDORA e sua EXPRESSA, IRREVOGVEL e IRRETRATVEL ANUNCIA futura hipoteca ou alienao fiduciria que a VENDEDORA constituir em favor do agente financiador para garantia do financiamento produo, que inclusive compreender a unidade autnoma, ora compromissada venda ao COMPRADOR. X.4 Se necessrio for, o COMPRADOR ratificar sua anuncia, ora manifestada, no contrato de financiamento produo. X.5 Se e quando for assinado e registrado o contrato com o agente financiador, a VENDEDORA encaminhar cpia de seu inteiro teor ao COMPRADOR.

Desta feita, primeiramente, sero expostas as concluses possveis caso o contrato seja realmente celebrado por adeso. A sero aplicados os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva ao caso concreto, ora apresentado. Depois, apresentarei as possveis ambigidades e/ou contradies presentes nas clusulas, bem como tratarei sobre a existncia de previso do disposto no art. 424, do Novo Cdigo Civil (renncia antecipada do aderente ao direito resultante da natureza do negcio. Por fim, pretende-se mostrar possveis conseqncias em virtude da falncia da vendedora, citando o advento da Lei 10.391/2004 que trouxe uma grande inovao no mundo jurdico imobilirio, qual seja, o patrimnio de afetao. Este, conforme veremos a seguir, tranqilizou pessoas que evitavam compra imveis na planta desde o advento da falncia da ENCOL. II POSSVEIS CONSEQNCIAS CASO O CONTRATO EM QUESTO SEJA CELEBRADO POR ADESO Normalmente, quando duas pessoas, jurdicas ou privadas, desejam celebrar contratos discutem livremente as clusulas e, aceitando-as, assinam o ajuste. Ocorre que, em virtude de uma demanda exorbitante de contratos semelhantes que muitas empresas pactuavam, dentre elas, bancos, construtoras, etc., adveio o contrato de adeso, cuja liberdade das partes bem minimizada. Segundo exposio de Orlando Gomes (1972, p. 3): Contrato de adeso o negcio jurdico no qual a participao de
um dos sujeitos sucede pela aceitao em bloco de uma srie de clusulas, formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas.

A explicao deste mestre perfeita no sentido de que, de fato, as partes no discutem clusulas, que so pr-formuladas pela 2

empresa contratada. Elas apenas aderem ao que j est escrito, submetendose, algumas vezes, a aberraes jurdicas, que j so objeto de nulidade. Ressalte-se que, as clusulas de um ajuste, enquanto o contrato no for aderido por algum comprador, ainda no configura contrato de adeso, recebendo, to-somente, a denominao de condies gerais. Estas s passam a ter eficcia jurdica quando existe a adeso por parte do comprador. No caso em tela, por exemplo, as clusulas expostas para anlise, so bastante comuns em contratos de compra e venda de imveis que so objeto de uma incorporao e posterior construo. Desta feita, aderindo o comprador ao contrato, as concluses podero ser as mais variadas possveis, depender de como as partes se comportaro ao longo da construo, ou seja, se cumpriro as clusulas contratuais. Ab initio, vislumbra-se nas clusulas violao aos princpios da boa-f objetiva e da funo social do contrato, na medida em que impe ao comprador obrigaes capazes de les-lo ou de ferir o seu direito. Vejamos, seno, o que dispem os arts. 421 e 422, do Cdigo Civil:
Art. 421 - A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422 - Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Segundo o princpio da funo social dos contratos, o contrato deve ser til ao interesse pblico, ou seja, ainda que a autonomia da vontade das partes tenha que ser respeitada, esta nunca poder prevalecer em relao ordem social mais justa. Ao Poder Judicirio caber contratar o contedo contratual sempre que este violar a funo social exigida pela lei. Para reforar o disposto no art. 421, do Cdigo Civil, o art. 2035 do mesmo Cdigo dispe que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Para Paulo Lobo, o referido princpio determina que os interesses individuais das partes sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Analisando as clusulas do contrato de compra e venda de imveis, verificam-se possibilidades de o comprador vir a ser prejudicado por fora da clusula. Por exemplo, na X.3, a compradora declara expressa, irrevogvel e irretratvel anuncia s garantias constitudas em favor do financiamento bancrio, sendo que uma delas a hipoteca ou a alienao fiduciria da sua prpria unidade. Se, porventura, o comprador terminar de pagar o imvel antes que a construtora quite o agente financiador e, portanto,

cancele a hipoteca, ele no poder obter a propriedade do bem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis. A primeira parte desta mesma clusula tambm padece de legalidade no momento em que obriga o comprador a declarar sua expressa cincia dos fatos narrados pela vendedora. A referida clusula conhecida por clusula de presuno de conhecimento e impede que, em uma ao que conteste a clusula, o nus da prova seja invertido. Outra clusula que representa claramente a ofensa ao princpio da funo social dos contratos a X.2 que dispe que a hipoteca ou a alienao fiduciria abranger a totalidade do terreno e de todas as unidades autnomas que integram o empreendimento. Se a garantia dada ao financiamento firmado entre agente financiador e a incorporadora for a hipoteca, a referida clusula nula, pois, conforme a Smula 308, do STJ: A hipoteca firmada entre construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. A referida Smula ensejou inmeros benefcios queles compradores de imveis na planta, cujo contrato continha clusulas como a X.2. que quando a incorporadora no pagava o financiamento, restava ao comprador a responsabilidade de quitar o mencionado dbito. Por conta disto, o STJ entendeu que a hipoteca no seria vlida, sob o fundamento de que:
regras gerais sobre hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro de habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora.

Se a garantia dada for a alienao fiduciria, no existe norma ou deciso que trate o caso da mesma forma que a Smula 308, do STJ. Nesse caso, se houver inadimplncia por parte da incorporadora, o banco ter a propriedade do bem? Esta mais uma incerteza no mundo jurdico da compra e venda de imveis na planta. Diante disso, percebe-se que se esse mesmo contrato for aderido por vrias pessoas, como normalmente acontece, as clusulas abusivas passam a se disseminar entre outros adquirentes, o que poder acarretar prejuzos a vrias pessoas. Onde fica, ento, o interesse social? A boa-f objetiva tambm violada neste contrato no momento em que neste constam clusulas preestabelecidas, capazes de lesar a parte compradora, consoante visto acima. Orlando Gomes, mais uma vez, declara que ao princpio da boa-f empresta-se ainda outro significado... que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas.

Todas as clusulas retromencionadas so exemplos de violao da boa-f objetiva. A X.1.1, por exemplo, a ofende quando dispe que a responsabilidade pelo financiamento da construtora poder ser repassado ao comprador. A referida declarao , alm de tudo, ambgua, conforme veremos na prxima questo. A X.2 quando o vendedor, ao impor ao comprador uma clusula contrria a entendimento dos Tribunais Superiores, vai de encontro com um comportamento probo e leal. Vejamos, seno, o que aduz o Egrgio Superior Tribunal de Justia ao tratar da teoria da leso do contrato:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSO. INOCORRNCIA. ART. 460, DO CPC. SENTENA EXTRA PETITA. INEXISTNCIA. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CONTRATO DE MTUO. NULIDADE DE CLUSULA CONTRATUAL. CONJUNTO HABITACIONAL PARQUE DOS COQUEIROS/RN. SBITA ELEVAO DE PREO DAS UNIDADES HABITACIONAIS. SMULAS 05 E 07/STJ. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 2. Inocorre violao do art. 460 do CPC se o aresto recorrido decide a lide nos limites do pedido formulado. 3.A leso parcial do contrato determina a retirada da clusula representativa do vcio, in casu, consistente em aumento de 47%, desconhecido dos muturios e abusivo. ( Precedentes da Corte). 4. A teoria da leso do contrato incide quando um dos contratantes levado realizao de avena que lhe seja excessivamente desfavorvel, o que em regra ocorre nos contratos de adeso, em que uma das partes destituda da liberdade de estipular o contedo do contrato, como si ocorrer com o mtuo oneroso. 5. A aferio da violao dos dispositivos apontados como infringidos impe cognio ftica, o que esbarra nas Smulas 5 e 7 deste Eg. STJ. 6. Recurso especial no conhecido.

A violao de princpios como os que foram tratados acima ensejam o desequilbrio das relaes contratuais. O equilbrio estabelece-se quando um dos contratantes no aufere vantagem manifestamente excessiva em relao ao outro, permanecendo firme o ideal de justia que envolve nosso ordenamento jurdico. Posto isto, no restam dvida de que, ao assinar o contrato com as clusulas, ora analisadas, o comprador poder estar aderindo obrigaes e anuindo atitudes que violam princpios basilares do Direito Contratual.
III-AMBIGIDADES E/OU CONTRADIES PRESENTES NAS CLUSULAS

Diz o art. 423, do Cdigo Civil Brasileiro que quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

Analisando as clusulas do contrato de compra e venda de imveis na planta, verifica-se que existem ambigidade e contradio em seu bojo. Tal fato acontece na clusula X.1.1 que trata da responsabilidade pelo pagamento do financiamento produo, cuja redao a responsabilidade do pagamento do financiamento produo inicial e exclusivamente da vendedora, podendo ser objeto de repasse (sub-rogao na pessoa do comprador). E, ainda que, alm desses defeitos, em minha opinio, esta clusula apresenta omisso ao deixar de informar em que casos haver a subrogao da responsabilidade da pessoa do comprador. Vejamos: A contradio percebida logo no incio da clusula quando responsabiliza exclusivamente o vendedor pelo pagamento do financiamento e depois afirma que este poder ser repassado ao comprador. A contradio deve ser interpretada de modo a beneficiar o adquirente e aderente, ou seja, a pagamento do financiamento dever limitar-se tosomente ao vendedor. Verifica-se a ambigidade com a possibilidade do repasse ao comprador. Mas repasse de qu? A clusula no deixou claro isso, possibilitando, assim, dupla interpretao. A primeira no sentido de que o comprador ficar responsabilizado pelo pagamento do financiamento e a segunda no sentido de que, em caso de no pagamento da Construtora, o valor do contrato pago pelo comprador ser repassado diretamente para a Construtora. Esta ltima interpretao o que conhece por cesso de crditos. Com uma simples leitura do texto, parece que a interpretao da clusula a primeira, qual seja, a de que o comprador ficar responsabilizado pelo pagamento do financiamento. Entretanto, a interpretao mais favorvel ao aderente a segunda, devendo, portanto, esta ser aplicada ao caso concreto. IV-EXISTNCIA, NAS CLUSULAS, DE PREVISO DE RENNCIA ANTECIPADA DO ADERENTE AO DIREITO RESULTANTE DA NATUREZA DO NEGCIO. Segundo Arnaldo Rizzardo (2005, p.107), no so vlidas as clusulas que impem a renncia antecipada de qualquer direito; as que limitam o emprego de medidas judiciais; as desvantajosas e as leoninas. Nem surtem efeitos as que encerrem falta eqidade nas prestaes e limitam a perspectiva de futura discusso. Analisando as clusulas do contrato de compra e venda de imvel na planta, verificam-se que a X.2, a X.3 e a X.4 se coadunam com o disposto no art. 424, do Cdigo Civil Brasileiro, que diz que nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. A X.2, conforme verificado acima, refere-se garantia do financiamento pactuado entre a incorporadora e o agente financeiro. Segundo a clusula, essa garantia incidir sobre o terreno e as unidades autnomas. Na segunda parte da X.3, a compradora declara sua expressa, irrevogvel e irretratvel anuncia futura garantia. 6

Considerando estas clusulas em conjunto, percebe-se que elas so desvantajosas para o comprador por vrios motivos. Se, porventura, a incorporadora inadimplir o contrato de financiamento, o imvel do comprador garantir a dvida, ainda que ele j esteja totalmente quitado perante a construtora. Se o imvel ainda no estiver quitado por parte do comprador, da mesma forma a sua unidade autnoma ou frao ideal (se o imvel no foi construdo) garantir o dbito. Em virtude de tais fatos que o Superior Tribunal de Justia A hipoteca firmada entre construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. A referida Smula ensejou inmeros benefcios queles compradores de imveis na planta, cujo contrato continha clusulas como a X.2. que quando a incorporadora no pagava o financiamento, restava ao comprador a responsabilidade de quitar o mencionado dbito. Por conta disto, o STJ entendeu que a hipoteca no seria vlida, sob o fundamento de que:
regras gerais sobre hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro de habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora.

Diante dos comentrios acima realizados, verifica-se completa nulidades das clusulas X.2 e X.3, parte final. A parte inicial da clusula X.3 tambm viola o disposto no art. 424, do CC ao impor ao comprador a declarao de sua expressa cincia dos fatos narrados pela vendedora ao longo contrato. Essa clusula costuma estar em muitas avenas e comumente denominada de clusula de presuno de conhecimento. No obstante sua freqncia dos contratos, ela deve ser considerada nula por estipular renncia antecipada do comprador de discutir posteriormente as clusulas em juzo. Conforme entendimento de Arnaldo Rizzardo (2005, p.107):
A ningum se permite decidir por outrem um direito pessoal, nem assumir compromisso de eterna validade de clusulas contratuais. Os beneficirios ou sucessores no so obrigados a acatar a deliberao do contratante, coisa que a este se comina, pois imprevisvel o futuro, embora tenha renunciado o direito de impugnar possveis alteraes do estatuto.

Diante do exposto, conclui-se que as clusulas, ora analisadas, so nulas em virtude de o contrato ensejar desvantagens e renncia antecipada a direito resultante da natureza do negcio ao comprador. V- FALNCIA DA VENDEDORA E PATRIMNIO DE AFETAO Primeiramente, imprescindvel iniciar este tpico apresentando o conceito de incorporao imobiliria como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas. O caso, ora analisado, trata-se de um tpico caso de incorporao imobiliria, onde o vendedor, incorporador/construtor, celebra contrato de compra e venda de imvel com o comprador, cujo objeto a frao ideal que corresponder a uma unidade autnoma. Assim, quando uma construtora deseja realizar um empreendimento imobilirio destinado venda das fraes ideais, ela deve, antes de lan-lo, registrar a incorporao na matrcula do imvel no Ofcio de Registro de Imveis competente. Para tanto, deve anexar a Serventia uma srie de documentos que comprovem a idoneidade do incorporador. Uma vez registrada a incorporao que sero iniciadas as vendas aos possveis adquirentes. No obstante ser esta uma prtica corriqueira no mercado e que d certa segurana para quem est adquirindo o imvel, muitas vezes a incorporadora, que muitas vezes a mesma construtora, entrava em processo de falncia. A massa falida da empresa arrecadava o empreendimento, isto , todo o patrimnio dos adquirentes das futuras unidades imobilirias. Em virtude disso que, em 2 de agosto de 2004, foi editada a Lei n 10.931, a qual regulamentou o patrimnio de afetao, cujo conceito, a opinio de Chahub (2003, p.81), uma universalidade de direitos e obrigaes destinada ao cumprimento de determinada funo, que opera integrada com o patrimnio geral. Na incorporao imobiliria, a funo do patrimnio de afetao dar segurana aos compradores em relao concluso e entrega da obra, respondendo pelo resultado com o patrimnio geral. Segundo Pedro Elias Avvad (2006, p.599):
O lucro que vier a ser apurado com a incorporao, uma vez liquidado o patrimnio de afetao, atendimento dos direitos e obrigaes, pertence ao incorporador. Se no for suficiente o patrimnio de afetao, o incorporador ter que extrair bens de seu patrimnio geral para atender aos compromissos decorrentes da construo das unidades.

De fato, no h dvida da segurana jurdica que os adquirentes de imveis comprados na planta tm desde o advento desta nova Lei.

Somente a ttulo de curiosidade, Pedro Elias Avvad (2006, p. 601) acrescenta que:
O incorporador pode segregar o patrimnio antes de comear a negociar as unidades, fazendo-o logo que arquivado o memorial de incorporao do Registro de Imveis, passando, ento, o terreno, as acesses, as receitas provenientes de vendas das unidades a formar um ncleo patrimonial que, embora pertencente ao patrimnio geral do incorporador, tem autonomia e individualidade prprias.

Desta feita, estando a incorporao devidamente registrada na matrcula do imvel e havendo falncia da incorporadora, o patrimnio de afetao no ser arrecadado pela massa falida, podendo a obra ser concluda com os recursos existentes ou com os pagos pelos adquirentes. No obstante todos os comentrios acima mencionados acerca das vantagens trazidas com advento do patrimnio de afetao, este instituto ainda no unanimidade entre as incorporadoras, pois muitas fazem o empreendimento sem formaliz-lo. Nesse caso, se a empresa vai falncia, a obra poder continuar, desde que os prprios adquirentes assumam o problema, formando uma Comisso de Representantes e contratando uma nova construtora (caso a incorporadora falidas seja a mesma construtora) para continuar a obra.

VI - CONCLUSO Neste artigo foram analisadas algumas clusulas retiradas de um contrato de compra e venda de imveis de acordo com as normas do Cdigo Civil Brasileiro e a Lei que instituiu o patrimnio de afetao. Primeiramente, foram expostas algumas concluses caso o comprador aderisse s clusulas, ora estudadas. Vislumbrou-se a a violao aos princpios da boa-f, da funo social do contrato e do equilbrio contratual. Depois foi analisada a presena de clusulas ambguas e contraditrias, bem como aquelas de declaram renncia antecipada a direito que resulte do prprio contrato. Por fim, foram elencadas as possveis conseqncias decorrentes da falncia da empresa vendedora. Nesse momento, apresentouse o conceito de patrimnio de afetao, suas caractersticas e a relao entre este instituto e o caso, ora analisado.

Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico deve ser citado da seguinte forma: Santiago, Leonardo Ayres. Revista Dirio das Leis Imobilirio - ISSN: 1982-4599 Especializada

em Direito Imobilirio Julho/2008 Ano XXVIII n 20, pginas 04/08.