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Universidade do Minho Escola de Direito

Metodologia do Direito 2 Semestre 2007 Prof.: Joana Aguiar

ndice Em que consiste o mtodo? ......................................................... 3 Mtodo da cincia do Direito: ..................................................... 3 Pensamento Jurdico Romano:..................................................... 4 Pensamento Jurdico Medieval: ................................................... 4 Pensamento Jurdico Moderno: ................................................... 5 Metodologia do Direito:............................................................... 6 Escola de Exegese:....................................................................... 7 Escola Histrica do Direito: ......................................................... 7 Coordenadas fundamentais do Pensamento Jurdico para esta Metodologia: .............................................................................. 10 Savigny: ..................................................................................... 11 Jurisprudncia dos Conceitos: ................................................... 12 Teoria Objectivista da Interpretao: ......................................... 13 Pensamento amadurecido de Ihering: ........................................ 14 Jurisprudncia dos Interesses: .................................................... 15 Escola do Direito Livre: ............................................................. 18 Teoria Pura do Direito: .............................................................. 19 Debate Metodolgico Actual: .................................................... 20 A passagem a uma Jurisprudncia das Valoraes liga-se: ....... 21 Viragem lingustica: ................................................................... 22 Teorias da Argumentao Jurdica: ........................................... 23 Interpretao da Lei: .................................................................. 24 A Querela dos Mtodos: ............................................................ 25 Elementos de Interpretao:....................................................... 26 Perelman: ................................................................................... 28 Auditrio: ................................................................................... 29 Parte sistemtica ........................................................................ 31 Raciocnio: ................................................................................. 31 Silogismo Jurdico e a Viragem Lingustica: ............................. 32 Interpretao: ............................................................................. 32 Lacuna e Analogia: .................................................................... 32 Linhas que orientam o novo entendimento da interpretao jurdica: ...................................................................................... 34
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Em que consiste o mtodo? Etimologicamente: percurso que temos que seguir para alcanar determinado fim. Esta definio surge com o objectivo de alcanar a certeza do conhecimento, ou seja, surge no seio do conhecimento. Em todos os domnios do saber, para se concretizar qualquer actividade, estamos no domnio do mtodo. Mtodo: diz respeito s formas normativas (normas, conceitos,..) que temos que seguir para alcanar o nosso objectivo. Metodologia: um ramo da lgica que analisa racionalmente o mtodo. Mtodo da cincia do Direito: A cincia do Direito tambm tem um mtodo para alcanar os seus objectivos. Mas, para isto, depende muito do conceito de Direito que temos. diferente se vemos o Direito de uma forma juspositivista ou de outra forma qualquer cada forma de ver o Direito, tem a sua prpria metodologia. Incindibilidade metodolgica entre Interpretao Jurdica e as Fontes de Direito: impossvel separar o problema da hermenutica jurdica das fontes de Direito. Para aplicar o Direito, temos que saber onde ir buscar as fontes. das fontes que surge a interpretao do Direito. Mtodo jurdico: Mtodos empregues pelos juristas no decurso da sua actividade para alcanarem determinados objectivos.

Pensamento Jurdico Romano: Direito de juristas, no baseado na legislao; Na ausncia de legislao sistemtica, jurisprudncia que compete criar o Direito; Esta jurisprudncia dos romanos invoca ou convoca como critrios materiais decisivos valores como: a boa f, a equidade,.. Distino fundamental entre ius e lex; Em primeiro lugar, o Direito partia do caso, da relao casustica h uma racionalidade tpico-decisria subjacente a esta metodologia - racionalidade determinada pelo caso concreto, pela determinao especifica e pelas exigncias especificas daquele caso. Pensamento Jurdico Medieval: A passagem da Idade Antiga para a Idade Mdia comporta uma srie de transformaes sociais que vo levar submisso o princpio da autoridade; No h uma preocupao to grande em acudir s preocupaes sociais; Volta-se a criar no sincretismo normativo e quem vai levar o legado do Direito e da Igreja, leva a uma mescla entre o Direito e moralidade; Apenas no sc. XI se volta a ganhar alguma especificidade jurdica, graas descoberta de uma parte do digesto do corpus iurisciviles vai proceder-se a uma investigao do Direito romano; O Direito para os medievais estava nos estudos romansticos, do corpus iurisciviles; A Igreja tem necessidade de criar o seu prprio Direito surge o Direito cannico corpus iuriscanonici compilao de Direito cannico; Corpus IurisCiviles + Corpus IurisCanonici = sagrados, autoritrios, intocveis, Direito vertido em textos objectivos; H necessidade dos juristas fundamentarem as suas solues nestes textos, pois no havia uma forma de poder que as legitime estamos na poca de formao de Estados; 4

Esta forma, o direito desenvolve-se como interpretatio, porque as fontes so textos e preciso interpret-los; Interpretatio assume vrias formas: 1 Fase: anlise literal, gramatical - Escola dos Glosadores (Exegese) fazem uma anlise letra no querendo distorcer sentidos. Numa Fase mais madura: anlise dogmtica, construtiva e criativa dos textos jurdicos autoritrios Escola dos Comentadores; Quem faz a harmonizao entre o Direito romano e o Direito cannico e os vrios direitos locais a Escola dos Comentadores. Este trabalho vai dar origem ao Direito comum; Estas escolas tm uma metodologia comum que j no jurisprudencial, mas dogmtica o que se faz trabalhar/interpretar os textos. Estamos no perodo escolstico; A dada altura, as autoridades passam a ser doutores dos textos cannicos e romanos. Quem ganha as causas em tribunal aquele que consegue apresentar maior nmero de apoiantes sua tese comum opinio dos doutores; Estas metodologias vo manter-se at ao perodo de codificao (sc. XVIII). Pensamento Jurdico Moderno: Ideias diferentes da Idade Mdia: Autonomia da vontade privada; Liberdade individual; Fortalecimento do poder poltico estadual; Indivduo vira-se para si mesmo; Razo e experincia a razo de agora a razo formal, emprico-analtica, filo-matemtica. A razo critrio de validade da cincia razo auto-fundamentada num conjunto de verdades absolutas, universais. A partir destas verdades absolutas deduzem-se outras verdades absolutas razo sistematicamente constituinte, porque se desenvolve, atravs do sistema e os seus desenvolvimentos dedutivos e que constituem o sistema -estamos no domnio do jusracionalismo. 5

Delimitam-se os critrios do Direito natural de outros fundamentos que outrora o contaminaram: metafsicos, religiosos, morais,.. O Direito natural agora fruto de natureza humana, natureza essa que racional. com Hugo Grcio se d: A laicizao do Direito natural; A fonte de Direito natural natureza racional do Homem. Tal como as leis universais que governam o universo so imanentes do Homem, tambm as leis que regem os homens devem emanar da natureza racional do Homem e no de outros fundamentos. com toda esta forma racional que vai ser possvel criar estes sistemas de direitos. Diz-se que um pensamento sistemtico, racional, axiomtico, porque a partir de verdades absolutas, tiramos outras vontades, tambm absolutas; Os sistemas so +/- geomtricos, um mtodo racionalsistemtico; Este pensamento culmina no movimento codificatrio; As crticas dos juspositivistas aos seus anteriores a falta de exactido, de rigor na definio ao objecto de estudo para o qual transportam elementos que vo macular o seu objecto, que vo impedir a delimitao do seu objecto. Critica-se a falta de resultados universais, arbitrariedade.

Metodologia do Direito: As vrias acepes do mtodo jurdico:

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Conceito descritivo de mtodo jurdico aquele Direito que s se pode descrever depois de ser cumprido. Ex.: Conceito de mtodo jurdico romano. No existem procedimentos previstos para obedecer - pensamento medieval partilha desta perspectiva de mtodo, tal como o romano;

2)

Conceito normativo de mtodo jurdico sc. XIX h um caminho normativo descrito lgica e racionalmente, anterior sua aplicao conjunto de procedimentos previamente previstos para assegurar a previsibilidade (Direito positivo); Conceito crtico reflexivo de mtodo jurdico a noo de mtodo est vinculada a um determinado pensamento jurdico; a metodologia adequa-se concepo de Direito. Para Castanheira Neves, Direito = inteno normativa que se realiza constantemente a cada aplicao Interpretao como applicatio.

3)

Escola de Exegese: Escola de civilistas (debruam-se sobre o Cdigo de Napoleo); Surge na Frana ps-revolucionria; Representativa do legalismo contratualista dominante; Identifica o Direito como fruto do voluntarismo poltico. O juspositivismo est intimamente ligado a toda uma concepo poltica. O Estado moderno centralizado e centralizador, cabendo-lhes criar o Direito, na estrita obedincia diviso dos poderes. Direito fruto do legislador racional. Diferente de Escola Histrica do Direito:

Identifica o Direito como uma identidade racional da evoluo histrica. Para o juspositivismo, a criao de Direito a histrica, retirado da histria, da que seja eterno. Direito fruto da histria Direito como entidade cultural, de raiz histrica. Direito fruto no de um Estado ou legislador, mas do volksgeint = esprito do povo;

Confluncias dos postulados entre as 2 escolas: 7

Exegese a principal fonte de Direito a lei Direito positivo, fruto de um Estado; Escola Histrica do Direito Direito fruto da histria, da sociedade. A principal fonte de Direito o costume, porque resulta da experincia dessa comunidade.

Os postulados das 2 escolas acabam por se confundirem: Exegese o Direito est pressuposto na lei e pode ser analisado por uma interpretao lgico-dogmtica; Escola histrica do Direito o Direito est pressuposto na histria e tambm existe de um modo objectivo, passvel de uma forma racional, sistemtica. Savigny (Esc. Hist. Do Dto) recusa a identificao do Direito com a lei, equipara o Direito lngua como fruto da evoluo de uma comunidade. As teorias de interpretao de Savigny so iguais do juspositivismo este pensamento que os juspositivistas vo aproveitar. A confluncia dos trabalhos desenvolvidos pelas 2 escolas resulta na expresso metodolgica da concepo juspositivista.

Postulados fundamentais da Escola de Exegese: Lei como nica fonte de Direito no h Direito para l do eu foi prescrito nas leis; 2. Lei o nico critrio da normatividade jurdica apenas a lei critrio de juridicidade; 3. Lei suficiente para a resoluo de qualquer caso jurdico a lei no tem lacunas plenitude lgica do sistema jurdico. 1. Concluso: o legislador o nico criador do Direito e o total sacrifcio do juiz/intrprete. Adoptam o princpio da total fidelidade aos textos da lei, em detrimento da fidelidade ao prprio Direito. 8

Princpio da incondicional fidelidade aos textos da lei cumpre-se atravs de uma estrita interpretao, que guiada em 1 anlise pelo elemento gramatical (letra da lei, literal). Quando este se torna insuficiente, a Exegese admite recurso inteno do legislador histrico inteno racional - temos que tentar descobrir qual foi a inteno do legislador quando criou aquela norma/cdigo. Interpretao gramatical podemos juntar interpretao lgica, para completar o estudo da letra da lei e porque podemos ampliar a letra da lei (o legislador queria ter ido mais longe interpretao extensiva), ou h situaes em que parece que o legislador no queria ter ido to longe e abarcado determinadas situaes (interpretao restritiva). Na interpretao declaratria a lei est de acordo com o texto da lei. Metodologia promulgada pela Exegese hermenutica parte da interpretao, mas tambm dedutivo-formal, porque os valores fundamentais a defender so a segurana e a certeza jurdicas. A aplicao da lei da Escola da Exegese: Hermenutica dedutivo-formal; lgico-dedutivo) lgico subsuntivo traduz a ideia de silogismo judicirio silogismo de determinao da consequncia jurdica. Premissa maior: - norma; - proposio jurdica completa; - previso normativa. Premissa menor: - os factos. Silogismo de subsuno vamos encaixar conceitos de menor extenso (1 caso) em conceitos de maior extenso (tipo de caso). Se a lei diz que quem fizer X sofre a consequncia Y, se X aconteceu, aplica-se a consequncia da norma anterior -Y Para isto acontecer necessrio: Mediao de um processo de qualificao jurdicoconceitual dos factos para os subsumir a determinadas categorias dogmtico-legais = silogismo de subsuno; O problema do procedimento silogstico est na determinao/obteno das premissas; 9

No dispomos de factos puros, mas de enunciados sobre esses factos relatos, depoimentos,.. Tudo isto passvel de interpretao. Temos que fazer uma apreciao daquilo que verdadeiramente jurdico, que tem relevo jurdico nos factos. Processo de avaliao fundamental na determinao da premissa menor ponto fulcral de toda a aplicao do Direito. O silogismo judicirio, apesar de til, sofre de potentes insuficincias que temos de tentar preencher com o recurso a outros esquemas de aplicao do Direito.

Coordenadas fundamentais do Pensamento Jurdico para esta Metodologia: 1) O Direito seria uma entidade racional subsistente em si mesmo - o sistema jurdico autnomo, no depende do sistema social nem do sistema moral; 2) O Direito constituiria um sistema normativo consistente (sem contradies), pleno (sem lacunas) e fechado (autosuficiente); 3) O pensamento jurdico pertencia razo terica e no razo prtica respeito pelas leis e no pelo caso concreto; 4) O discurso jurdico seria essencialmente formal, sintctico e no finalstico a legitimidade das decises jurdicas afere-se pela coerncia interna de um sistema lgico dogmtico; 5) A realizao histrica do Direito reduz-se, assim, a uma mera aplicao lgico-dedutivo/subsuntiva de um Direito previamente determinado, em termos abstractos e gerais. contra este edifcio que no sc. XIX Savigny se vai erguer.

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Savigny: contra a identificao do Direito com uma realidade a- histrica e autnoma, racionalista e lgico-formal do Direito que Savigny se vai insurgir; V todas as manifestaes culturais como expresso do volksgeint (esprito do povo); Insurge-se contra a codificao, dizendo que essa viso no se coaduna com a natureza histrica do Direito e que, talvez, a cincia jurdica do seu tempo ainda no esteja preparada para resumir o Direito escrito. Escola Histrica do Direito: Tem incio em 1814, com o Manifesto de Savigny contra Thibaut; Representantes: Savigny, Puchta, Ihering; Se o Direito visto como uma realidade histrico-cultural, difcil ser continuar a compreend-lo como fruto de um legislador racional, como um produto artificial, a-histrico. O Direito visto por Savigny como uma manifestao cultural e para o conhecer preciso ir aos costumes, s crenas populares, s tradies e jurisprudncia; A legislao continua a ser reconhecida como fonte de Direito, mas como uma fonte secundria, aferida por uma realidade anterior, histrica; Savigny diz que o carcter sistemtico ou filosfico da cincia jurdica que garante a autenticidade desta cincia, da que o Direito s autntico se for sistemtico; A dimenso histrica acaba por ceder sistemtica, acabando por se reconduzir na adopo das metodologias jusracionalistas da a aproximao da Escola Histrica do Direito Escola da Exegese.

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Escritos da Juventude de Savigny: Legalista, identificava a ordem jurdica com a lei; estrita interpretao da letra da lei; O objecto da interpretao a reconstruo do pensamento jurdico expresso na letra da lei rejeita interpretao extensiva ou restritiva, pois podia levar violao da letra da lei; Admite a analogia em casos no previstos na lei, mas em que possvel encontrar na lei uma regra especial que vai resolver analogicamente o caso que no estava previsto na lei; Distingue diferentes tipos de interpretao gramatical, histrica, lgica, sistemtica. Totalmente juspositivista.

Fase de amadurecimento do pensamento de Savigny: Toda esta concepo sofre alteraes quando Savigny deixa de identificar o Direito com a lei e passa a identific-lo com o esprito do povo; Savigny desenvolve uma teoria dos institutos jurdicos; Nos ltimos trabalhos, deixa de falar em institutos jurdicos e fala em proposies e depois em conceitos gerais e abstractos; Teoria da Interpretao a interpretao pretende reconstruir o pensamento jurdico previsto nas leis. Deixa de falar em diferentes tipos de interpretao para falar em critrios interpretativos que concorrem para uma interpretao comum, unitria, conjunta, global; Admite o elemento teleolgico da interpretao; Admite a possibilidade de interpretao restritiva e extensiva; Continua a admitir a analogia s que de forma diferente - analogia funciona entre institutos jurdicos lei do parentesco. Jurisprudncia dos Conceitos: Surge a genealogia dos conceitos, por Puchta(passa pelo esquecimento dos institutos jurdicos); Fala-se em conceitos gerais e abstractos e num nexo lgico de acordo com as regras da lgica formal;

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O edifcio jurdico vai construir-se com base em regras lgicas que permitem relacionar conceitos uns dos outros, da que esteja associado a Puchta. - Funo construtiva da dogmtica conceitual da cincia jurdica. H conceitos que ainda no foram atingidos nem pelo esprito do povo nem pela legislao, mas a cincia dogmtica, com base nestes conceitos gerais, consegue atingir os conceitos que ainda faltavam. Assim, a cincia jurdica tambm fonte de Direito; Esta genealogia dos conceitos de Puchta verte-se na imagem da pirmide conceptual. medida que se sobe na pirmide as normas tornam-se mais gerais, mais compreensivas, mais densas, etc. O ideal deste sistema lgico alcana-se quando no topo da pirmide se coloca o conceito mais geral, conceito esse que foi perdendo particularidades ao longo dos escales. O objectivo que todos os conceitos se possam subsumir, em ltima anlise, ao conceito colocado no topo da pirmide, seno h erro. Este elemento identifica--o Puchta com a noo de Direito subjectivo; O que acontece que a substncia tica que caracteriza o contedo do conceito mais geral, colocado no topo da pirmide, se vai diluindo. Esse fundamento tico fica no topo e c em baixo diminui, acabando o resto do sistema por ficar construdo de forma sistemtica, lgico-conceptual, formal.

Teoria Objectivista da Interpretao: Binding, Wach, Kohler,.. O Direito vale pelo seu carcter racional, ento tem que se procurar apenas a razo jurdica imanente prpria lei e no procurar a inteno do legislador histrico. Uma vez publicada, ela vale por si mesma, independentemente dos significados que o seu autor pretendeu dar-lhe. A interpretao jurdica deve partir desse pressuposto: a obra torna-se independente do seu autor. Isto traz uma oposio radical entre 2 formas de interpretao do Direito na altura. 13

1.

Interpretao histrico-filosfica - que defende o recurso vontade do legislador histrico; Diferente de:

2.

Interpretao puramente jurdica - mo recorre inteno do legislador para interpretar a lei. - LEI = muito mais racional que o legislador. Mas no uma racionalidade formal, mas sim material (os fins), por isso, era importante ter em conta as situaes sociais que ela tenta resolver elemento teleolgico. Assim, quando a partir de uma lei so possveis vrias interpretaes, devemos escolher a que melhor se adequa aos fins sociais a que a norma pretende dar soluo.

Pensamento amadurecido de Ihering: Apercebe-se das insuficincias da cincia jurdica do seu tempo diferente falar e preocupar-se com a coerncia interna, sistemtica da interpretao das normas e falar na validade prtica; Fala da adequao material das normas e princpios jurdicos; D-se conta da importncia das necessidades concretas da realidade social para a prpria construo do Direito - jurisprudncia pragmtica. Deve-se compreender a realizao do direito como sendo resultado dos fins. Diferente de: Para os juspositivistas no preciso seguir os fins que so exteriores cincia jurdica. - Para Ihering, os fins so a origem de todo o Direito e v o Direito como produto de um conflito de interesses. O fim a origem do Direito e o criador aquele que resolve estes fins. Legislador como representante da vontade geral; 14

Sociedade como espao de promoo recproca dos fins particulares/dos cidados; Quem garante as condies de existncia de uma sociedade o poder coactivo do Estado; O Direito serve uma funo social, prtica, normativa, concreta. Jurisprudncia dos Interesses: Representantes: Philip Heck, Henrich Stoll; Defende a convocao de elementos trans-conceptuais, transsistemticos e prtico-sociais para verdadeiramente compreender/interpretar o Direito, a sua realizao e a sua criao. Que elementos so estes? Por exemplo: os interesses = elementos verdadeiramente constitutivos do Direito positivo. Heck via o contedo das normas em funo causal com os interesses socialmente conflituantes. Substituio do primado da lgica pelo primado da investigao e valorao da vida - inspirao em Ihering; So os interesses sociais em conflito que geram a necessidade do Direito; Heck procede institucionalizao metodolgica do pensamento de Ihering; A teoria gentica dos interesses vem a ser transformada, por Heck, numa jurisprudncia produtiva dos interesses. Com a Jurisprudncia dos Interesses h uma renovao doutrinal que se vira para uma justia material da cincia jurdica. Consequncias metodolgicas: Substituio de uma inteno formalista lgica por uma inteno material/finalstica; Reconhecimento da existncia de lacunas Direito como realidade histrico-social em contnua renovao problemtica; A deciso concreta passa a fazer parte constitutivamente da realizao do Direito e assume relevo metodolgico especfico; Convocao de elementos normativos extra-textuais (sejam interesses ou valores) tornam-se fundamentais para a determinao de sentidos da proposio normativa a interpretao da lei requer elementos para alm da letra da lei; 15

1) 2) 3) 4)

5) Alterao dos valores ltimos/fundamentais que o Direito deve


seguir para a Jurisprudncia dos Conceitos eram a segurana e a certeza jurdica. Agora, a justia e a adequao material. Heck rejeita: O ideal de absoluta determinao que levasse a uma mera subsuno; O ideal de absoluta adequao que levaria a uma absoluta liberdade de juzo. O interesse da estabilidade da ordem jurdica determinante para Heck e se algum valor tiver de ceder ser o ideal de adequao material. Postulados metodolgicos da Jurisprudncia dos Interesses: A importncia que assume o principio da obedincia do julgador lei, que reflexo de um juzo de valor que acaba por pr frente a vontade geral. A obedincia lei posta frente da vontade do julgador; 2. Perspectivao do Direito e da prpria lei dos interesses uma falha da Jurisprudncia dos Interesses. Para conhecer o Direito temos que partir dos interesses que so o objecto do Direito e o critrio de deciso dos conflitos de interesses. S se compreende o Direito pela anlise que se fizer dos interesses; 3. Uma vez investigados os interesses causais para aquela norma, o jurista estar em condies para alcanar a vontade normativa material imanente lei. Para isso, admite-se a interpretao correctiva do teor formal da lei, do texto da lei. Admite-se uma aplicao contra legis. 4. Um Direito como este vai ter lacunas, porque h situaes que o legislador no absorveu. Perante estas lacunas, a obedincia que o julgador deve lei uma obedincia pensante, no meramente formal. 1. - Critica-se o mtodo de inverso utilizado pela Jurisprudncia dos Conceitos - estes resolviam as lacunas a partir dos conceitos e da relao lgica entre os conceitos era possvel retirar novas normas. A Jurisprudncia dos Conceitos criara um 16

Direito lgico, isolado de tudo o que fosse exterior a essa cincia. Para a Jurisprudncia dos Interesses estes problemas s seriam resolvidos atravs da formulao ou elaborao valorativa do comando normativo (Heck), o que significa que era conferida ao juiz uma tarefa de criao do Direito quando o legislador no abrangesse uma determinada situao teria que criar Direito de acordo com o esprito que o legislador j imprimiu quela legislao. O juiz est vinculado aos juzos de valor contidos na prpria lei. - 1 - Analogia teleolgica as razes que justificam determinada situao manter-se-o para a outra situao; - 2 - Pela apreciao pessoal da que o juiz no seja visto como um mero rgo executivo. Juzo crtico Escola da Jurisprudncia dos Interesses: a) Tratamento insuficiente aos interesses praticamente no h classificao dos interesses. A nica relao que se estabelece as situaes de conflito de interesses; b) Insuficincia criteriolgica utiliza os interesses indistintamente ora como critrios de deciso ora como interesses causais; c) Insuficincia sistemtica a falta de fundamentos e critrios aceitveis pelo julgador acaba por fragilizar todo o sistema, apesar de Heck vir falar em: - Sistema externo conjunto de conceitos classificatrios de modo expositivo e no cognitivo; - Sistema interno uma noo mais rica, que rene j um conjunto de sentenas judiciais que aplicariam o Direito constitudo; d) Naturalismo positivismo nunca se distanciou do conceito positivista de cincia e isto traduziu-se numa excessiva funcionalizao social do prprio Direito.

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Escola do Direito Livre: Incios do sc. XX; em muitos pontos semelhante Jurisprudncia dos Interesses; Escola de Livres Pensadores; Representantes: Oskar Bulow, Gny, Ehrlich, Isay; Os juristas associados ao Direito Livre so tidos como subversivos e irreverentes. Posies mais polticas, contra o racionalismo abstracto e tendncias conceptualistas. Contra Legalismo estadualismo; A favor Fontes jurdicos extra-legais as melhores decises so aquelas que obedecem ao sentido de justia do julgador, que se tomam sem ter em conta a lei. Contra Racionalismo abstracto; A favor Voluntarismo intuicionista. Critica-se a ideia de que o Direito completo, auto-suficiente; Ope-se a valores como a segurana e certeza jurdicas, bem como justia material; Afirma-se a profundidade das relaes da vida e a sua importncia para a formao do Direito; Essencial a afirmao da necessria liberdade do jurista na procura do Direito; Identifica todo o Direito constitudo para l do Direito legal, mas ao qual era reconhecida uma juridicidade normativa que no resultava de uma imposio do legislador; O Direito Livre tudo o que est para alm do Direito legal. Tem valor jurdico normativo, mesmo sem ter havido a imposio do legislador estadual; 2 modalidades meta-legais de Direito Livre: 1. O Direito que emana da natureza das coisas; um Direito que existe, est vigente nas prprias relaes da vida, da sociedade; 2. O Direito que produto da criao dos juristas apelo a critrios extra-legais, fundamentando as suas decises numa procura pessoal e responsvel do justo.

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O Direito Livre assinala a irredutvel lacunosidade do direito legislado. - A deciso jurdica fazia parte da criao de Direito. Notas diferenciadoras da Jurisprudncia dos Interesses e do Direito Livre: Para o Direito Livre o que cria o Direito a deciso Direito jurisprudencial. Os elementos extra-legais assumem um papel importante; O fundamento criador do Direito est na vontade, no na razo. O que determina a deciso a intuio do justo, por parte do juiz; Primado da deciso ela vem em 1 lugar, a norma um mecanismo secundrio que permite racionalizar a deciso anterior que se tomou; Reconhecer a legitimidade, a ttulo excepcional, das decises contra legis em casos em que da norma no sai uma soluo inevitvel, de presumir que se o legislador histrico estivesse naquele momento, no legislaria daquela forma. Teoria Pura do Direito: Do sc. XX(1960), principal representante: Kelsen; E ope-se totalmente ao Direito Livre; Tentativa de fundamentao cientfica do Direito, sob a gide do conceito positivista de cincia a teoria do positivismo jurdico; Kelsen pretende purificar o Direito, isolando-o de tudo o que o contamina tica, metafsica, justia, poltica,.. Kelsen procurou o ponto de partida para fundamentar a autonomia do Direito na distino entre o SER e o DEVER SER - ele v estas 2 categorias como lgicas, formais do pensamento. A cincia do Direito no tem haver com os comportamentos do Homem, mas com prescries. O Direito no uma cincia de factos, uma cincia de normas. As normas so prescries, normas de conduta que dizem ao ser humano como deve agir e comportar-se. A norma faz parte do dever ser do Direito; o Direito faz parte do domnio da categoria do dever ser. 19

Excluso de qualquer fundamento tico; Cincia jurdica pretende-se universal e no pode conter qualquer finalidade prtica, moral. Tem que ser vista como uma tcnica especfica de regulamentao social com recurso coaco; Para ser puro e universal, o Direito tem que se abstrair de todas as outras consideraes; As normas legitimam-se umas s outras, sucessivamente, numa hierarquia at chegar Grundnorm Pirmide de Kelsen; A criao e aplicao do Direito confundem-se, pois a sentena tambm um momento de criao do Direito. Todos os escales criam Direito e aplicam-no, excepo da Grundnorm, que apenas o cria; Aquilo que d validade Grundnorm o facto do sistema ser, no seu todo, eficaz Teoria da efectividade. Debate Metodolgico Actual: Tenta passar-se da Jurisprudncia dos Interesses para uma concepo que permita suprir as insuficincias desta doutrina no catalogaram os interesses nem os distinguiram de critrios de natureza valorativa. Havendo vrios tipos de interesses nas relaes sociais, o legislador vai fazer uma ponderao para verter as suas opes na prescrio normativa - materializao das opes valorativas que o legislador fez (uns interesses valem mais do que outros). Para isto, precisa de critrios de valorao/ponderao. A interpretao hoje dominante vai no sentido de identificar estes valores como uma pura opo pessoal do intrprete, logo os enunciados valorativos no so passveis de fundamentao racional. Porm, no h uma fiscalizao posterior, porque no h critrios positivos objectivos. A interpretao subjectiva. H a inevitvel necessidade de fazer entrar os valores na fundamentao jurdica, mas h a impossibilidade de a posterior: fiscalizar as decises tomadas.

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A passagem a uma Jurisprudncia das Valoraes liga-se: Por um lado, pela crtica ao modelo subsuntivo, lgico-formal caracterstico da Jurisprudncia e do pensamento jurdico do sc. XIX; Passa por uma renovada preocupao com a justia material do caso concreto; Implica o reconhecimento da existncia de critrios supra legais, valorativos, pr-positivos, que subjazem s normas e que so fundamentais para proceder interpretao e integrao da mesma norma. Os juristas contemporneos vo tentar saber quais so esses valores e onde os vamos buscar. Alguns tentaram encontr-las na tica da vida em sociedade, que oferece a fundamentao desses critrios de ponderao. Contemporaneamente, fala-se numa Gentica dos Valores -a conscincia jurdica geral, partilhada pelos elementos da sociedades. Estes valores jurdicos partilhados podem ser um critrio de valorao jurdica. Bydlinsky fundamenta esses valores nos princpios de Direito, tal como Larenz princpios de Direito como mediadores entre a ideia geral de justia (valores ltimos do Direito) e as regulamentaes de um conceito de um Direito positivo.

- Grande parte da superao das metodologias juspositivistas passa pelo reconhecimento de princpios que no tm que estar consagrados no texto legal para serem vlidos. Alguns autores acabam por reconhecer que as condies materiais e sociais influenciam os contedos da realidade jurdica; abandonam a distino entre os mundos do ser (realidade) e do dever ser (valores). Porm, Muller e Kauffan, nas suas doutrinas, pretendem retirar o dever ser do ser.

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Muller: Para ele o texto da norma contm apenas o programa de norma e no a norma em si - texto legal programa normativo> domnio parcela da realidade social, material relaes concretas da vida. Este programa normativo precisa de ser determinado pois essa determinao que vai criar a norma jurdica. Isso s acontecer quando este programa entra em contacto com a realidade. Ao programa normativo aplica-se uma determinada parcela da realidade social, nascendo, assim, a norma jurdica. Nem a norma nem a situao tm autonomia, dependem uma da outra.

JosefEsser: atravs da prtica judiciria/das sentenas, que estes princpios tco-jurdicos se transformam em verdadeiras proposies jurdicas. No se tornam, contudo, imutveis esto em permanente conformao de acordo com as necessidades da prtica. So o ponto de apoio para a prpria deciso concreta. Contudo, mais tarde, Esser vem dizer que s h desenvolvimento do Direito quando a jurisprudncia ultrapassa o texto da lei. Sempre que h aplicao do Direito, h recurso interpretao, logo, a jurisprudncia sempre criativa. A actividade interpretativa faz a articulao entre a lei estrita e o Direito no escrito e desta articulao que surgem os contedos de Direito positivo; Tambm desvaloriza o valor do Direito legislado. Distingue 2 momentos: - Descoberta da deciso; - Justificao da deciso. Viragem lingustica: Importncia da linguagem na construo da prpria realidade; Reconhecimento da inevitvel mediao lingustica de todo o acto de conhecimento, de toda a compreenso. Para 22

conhecermos a realidade preciso a linguagem, nomeadamente a realidade jurdica que profundamente discursiva, argumentativa. As 3 eras da filosofia: 1 - Idade Antiga/Mdia preocupao com as coisas, investigao da natureza e da essncia das coisas; 2 - Idade Moderna preocupao com ideias, poca da conscincia investigao racional; 3 - Idade Contempornea preocupao com as palavras, idade da linguagem.

No Direito, grande parte das verdades so parciais, retricas, contextuai, construdas. O recurso a argumentos importante para tornar verosmilaquilo que se alega - da a importncia da linguagem. Teorias da Argumentao Jurdica: Partilham da rejeio da lgica formal como instrumento de anlise do raciocnio jurdico.

Distino, na filosofia, entre Contexto de Descoberta e Contexto de Justificao: Contexto de Descoberta Uma coisa descobrir, enunciar uma teoria. Esta enunciao no susceptvel de anlise de tipo lgico. Uma coisa enunciar outra coisa justificar racionalmente essa descoberta. Um procedimento pode estabelecer uma determinada premissa sem ser preciso uma anlise lgica; Contexto de Justificao Justificar aos olhos dos outrosessa teoria: essas premissas e essa concluso. A justificao pode assentar numa lgica puramente formal e dedutiva ou assentar numa lgica material. 23

neste contexto que se tm situado as teorias da argumentao jurdica que visam justificar como se deve e como se tem tomado as decises. Ope-se contra: - Determinismo metodolgico as decises jurdicas no tm que ser justificadas porque provm de uma autoridade legtima. - Decisionismo metodolgico aquilo que determina as decises do juiz era a vida, a cultura, etc. As decises esto na intuio do justo de cada um das juzes e isto impossvel de justificar. Interpretao da Lei: * INTERPRETAR consiste em retirar do texto normativo um determinado sentido, contedo ou pensamento. De entre os sentidos possveis h que retirar um. Qual? Um sentido decisivo da lei que garanta um mnimo de uniformidade de solues - para isto deve fixar-se um conjunto de directivas ou critrios que devem orientar a actividade do interprete - estas directivas constituem a chamada metodologia da interpretao ou hermenutica jurdica. \ Interpretao Doutrinal; Diferente de: Interpretao Autntica. O rgo competente que cria uma lei tem tambm a competncia para a interpretar, modificar, suspender ou revogar - uma vez promulgada uma lei e dvidas importantes em relao ao seu sentido ou alcance sejam suscitadas, a competncia do rgo que a editou interpret-la atravs de uma nova lei - chamamos a estas leis interpretativas.

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A Querela dos Mtodos: Subjectivista Diferente de Objectivista

Subjectivista: De entre as vrias acepes que o texto legal comporta, deve prevalecer aquela que corresponda vontade ou pensamento real do legislador vontade historicamente real do legislador; O dever de obedincia ao legislador ou ao poder legtimo exige que se procure a determinao de uma vontade histria prescritiva (menslegilatoris); A certeza do Direito a determinao dessa vontade d maiores garantias de segurana aos destinatrios das normas e promove a uniformidade de solues. Objectivista: O objecto da interpretao a menslegis o intrprete no est vinculado vontade do legislador real mas ao sentido objectivado no texto; Deve prevalecer a vontade objectivada no prprio texto, pois este desprende-se do seu autor e fica a valer como tal; Criticam a faco subjectivista, dada a pluralidade dos intervenientes na feitura e votao das leis; Interpretao objectiva favorece mais a rectido ou justeza do Direito, pois permite extrair do texto o sentido mais razovel que ele comporta e confere lei maior maleabilidade.

Historicismo Diferente de Actualismo - A questo que se debate saber se deve prevalecer a rigidez da lei, se o sentido das leis se mantm imutvel (historicismo; ou se deve prevalecer o dinamismo e fluidez da vida na sua evoluo histrico-social, de acordo com as mudanas tcnicas, as necessidades e as concepes sociais.

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Balano Provisrio entre Subjectivismo e Objectivismo: - As divergncias entre as duas escolas reduzem-se a muito pouco: o intrprete, mesmo que adira corrente subjectivista, tem de partir do suposto que a lei emana de um legislador razovel; e, por isso, ter de perguntar-se como um tal legislador teria pensado e querido a lei ao legislar no condicionalismo do tempo da sua publicao, e no ambiente histrico em que foi sancionada a lei. Elementos de Interpretao: (factores hermenuticos) Elemento Gramatical (letra da lei); Elemento Lgico - elemento racional ou teleolgico; - elemento sistemtico; - elemento histrico. Tm que ser usados conjuntamente. a) Elemento Gramatical (texto ou letra da lei): - O texto o ponto de partida para a interpretao. Cabe-lhe uma funo negativa eliminar os sentidos que no tenham qualquer apoio nas palavras da lei. Cabe-lhe tambm uma funo positiva se o texto comporta apenas um sentido, esse o sentido da norma. Quando as normas comportam mais do que um significado, ento a funo positiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a um dos sentidos possveis aquele que melhor e imediatamente corresponde ao significado natural das expresses verbais utilizadas. b) Elemento Racional/Teleolgico: - Consiste na razo de ser da lei, no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma. - O conhecimento deste fim, sobretudo se acompanhado do conhecimento das circunstncias em que a norma foi elaborada ou da conjuntura poltico-econmico-social que motivou a 26

deciso legislativa (occasiolegis) constitui um subsidio de maior importncia para determinar o sentido da norma; c) Elemento Sistemtico (contexto da lei e lugares paralelos): - Compreende a considerao de outras disposies que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto , que regulam a mesma matria (contexto da lei) assim como a considerao de disposies legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins; d) Elemento Histrico: - Compreende todos os materiais relacionados com a histria do preceito: a) Histria evolutiva do instituto, figura ou regime jurdico em causa muitas vezes, a norma produto de uma evoluo histrica de certo regime jurdico, pelo que o conhecimento dessa evoluo susceptvel de lanar luz sobre o sentido da norma; b) Fontes da lei textos legais ou doutrinais que inspiraram o legislador na elaborao da lei; c) Trabalhos preparatrios estudos prvios, os anteprojectos, as crticas feitas projectos, actas da discusso, etc. Muitas vezes, de grade valia para definir a atitude final e a opo do legislador, servindo, assim, para afastar interpretaes que devem ser consideradas rejeitadas.

Resultados da Interpretao: Interpretao Declarativa O intrprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo; Interpretao Extensiva O intrprete chega concluso que a letra do texto fica aqum do esprito da lei. Alarga ou estende ento o texto, dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo, isto , fazendo corresponder letra da lei o esprito da lei; Interpretao Restritiva O intrprete chega concluso que o legislador adoptou um texto que atraioa o seu pensamento, na 27

medida que diz mais do que pretende dizer. O intrprete deve restringir o texto em termos de o tornar compatvel com o pensamento legislativo; Interpretao Revogatria Por vezes, ser preciso ir mais alm e sacrificar, em obedincia ao pensamento legislativo, parte de uma forma normativa, ou at a totalidade da norma; Interpretao Enunciativa aquela pela qual o intrprete deduz de uma norma um preceito que nela apenas est virtualmente contido. Integrao da Lei: *LACUNA existir quando a lei e o Direito consuetudinrio no contm uma regulamentao exigida ou postulada pela ordem jurdica global - no contm a resposta a uma questo jurdica. Perelman: Interessou-se pela criao de uma lgica de juzos de valor que pudesse oferecer critrios objectivos e universais para a aferio de valores, em vez de releg-la ao arbtrio de cada um. F-lo por discordar da posio positivista que ao limitar o papel da lgica soluo de problemas meramente tericos, abandona a soluo dos problemas humanos emoo, aos interesses e violncia. Isto levou-o concluso inesperada de que no h uma lgica dos juzos de valor, mas que, em todos os campos do conhecimento onde ocorre controvrsia de opinies, recorre-se a tcnicas argumentativas, como a dialctica e a retrica, que so utilizadas como instrumentos para se chegar a um acordo sobre os valores e a sua aplicao; Grande parte da produo intelectual de Perelman a partir desse momento gira em torno da retrica, concebida como uma maneira de discutir e chegar a um acordo sobre valores sem abandonar o campo da razo, mas ao mesmo tempo transcendendo as categorias da lgica formal; Estabelece a argumentao como princpio da pesquisa filosfica a respeito da noo da justia; 28

No seu livro Trait de LArgumentation, prope-se a estudar as tcnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que so apresentadas ao seu assentimento; Retoma a noo de acordo consequncia natural de uma proposio verdadeira. O que importa a verdade, e se a proposio verdadeira o acordo vir como uma consequncia lgica. Esta noo torna-se necessria nos casos em que faltam ou so insuficientes os meios de prova e, sobretudo, quando o objecto de debate no a verdade de uma proposio, mas sim o valor de uma deciso, considerada conforme o Direito. O conceito de acordo desdobra-se no conceito de acordo prvio determinadas proposies incontroversas que j se encontram aceites pelo auditrio antes do incio do discurso. sobre estas proposies que o orador basear o seu discurso, procurando transferir a adeso do auditrio em relao aos acordos prvios at tese que apresenta. Auditrio: Enquanto que para o discurso demonstrativo-analtico as provas utilizadas so impessoais, devendo ser aceites universalmente, para o discurso retrico vital a relao entre o orador e o auditrio a que se dirige; o conjunto de todos aqueles que o orador quer influenciar mediante o seu discurso; necessrio que o orador conhea bem o seu auditrio e as teses que ele admite, para evitar a petio de princpio supor admitida uma tese que se desejaria fazer admitir pelo auditrio; Se o auditrio pequeno, o orador pode proceder mediante algumas perguntas simples. Se for grande, deve-se contentar com suposies; O meio de comunicao utilizado ser uma lngua natural, comum, um discurso no especializado por natureza que pretende ser entendido por todos; Ao utilizar esta linguagem comum, sujeita ambiguidade e impreciso, a teoria da argumentao destaca a importncia daquilo que dado, ou seja, daquilo que unvoco e 29

indiscutido. O simples facto de apresentar apenas uma das interpretaes possveis relega as outras ao desconhecimento do auditrio e no h interesse da parte do orador em separar aquilo que dado daquilo que interpretao. Desde que no se d conta da multiplicidade de interpretaes, para o auditrio ambos sero uma coisa s, o que pode ser utilizado eficazmente pelo orador. H 3 gneros de auditrio: - deliberativo (discurso prprio); - judicial (defende o justo e condena o injusto); - demonstrativo (assembleia que no tinha de se pronunciar, louvar o bem e suprir o mal).

Tcnicas Argumentativas: Apresentam dois aspectos: - Positivo: consistir no estabelecimento de uma solidariedade entre teses que se procuram promover e teses j admitidas pelo auditrio trata-se de argumentos de ligao; - Negativo: visara abalar ou romper a solidariedade constatada ou presumida entre as teses admitidas e as que se opem s teses do orador tratar-se- da ruptura das ligaes e dos argumentos de dissociao.

Argumentos de Ligao: Argumentos quase lgicos aqueles cuja estrutura lgica lembra os argumentos da lgica formal, mas que no possuem o mesmo rigor, ou seja, no tm valor conclusivo, j que impossvel extirpar da linguagem comum toda a ambiguidade nem remover do argumento a possibilidade de mltiplas interpretaes. Assim, a cada argumento lgico, de validade reconhecida e incontestvel, corresponder um argumento quase lgico de estrutura semelhante, cuja fora persuasiva consistir justamente na sua proximidade com aquele. Argumentos baseados na realidade so aqueles cujo fundamento se encontra na ligao existente entre os diversos elementos da realidade. Uma vez que se admite que os elementos do real esto associados entre si, numa dada 30

ligao, possvel fundar sobre tal relao uma argumentao que permita passar de um destes elementos ao outro. Podem ser de sucesso (relao causa e efeito) ou coexistncia. Argumentos que fundam a estrutura do real so aqueles que generalizam aquilo que aceite a propsito de um caso particular ou transpe para um outro domnio o que admitido num domnio determinado. Argumentos por dissociao so aqueles que, ao invs de proceder atravs da ligao e ruptura de associaes anteriormente estabelecidas, procuram solucionar uma incompatibilidade do discurso, restabelecendo uma viso coerente da realidade. Quando posto em contradio, o orador procura construir um conceito de realidade capaz de ser usado para julgar as aparncias aquelas que se conformarem so consideradas vlidas; as que no se conformarem, so desconsideradas. A dissociao resulta da depreciao do que era at ento um valor aceite e substituio por outro que esteja de acordo com o valor original.

Parte sistemtica

Raciocnio: Raciocnio Dialctico/Entinemtico: (no constituem as partes da premissa, verdades absolutas, provveis para a concluso (tambm provvel, possvel) verdades plausveis); Raciocnio Apodctico: (enduxa: opinio comum que a maioria das pessoas acreditam. As premissas jurdicas tem esta natureza - a maioria das pessoas acreditam mas no so verdades absolutas.)

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Silogismo Jurdico e a Viragem Lingustica: Todas as consequncias a nvel da metodologia jurdica, para esta viragem lingustica, viriam lanar os limites do silogismo judicirio. Os limites deste mostram que o estabelecer as premissas tem presente um arbtrio judicial. Presena do arbtrio judicial no prprio estabelecimento das premissas. Cada premissa carece de explicao, como a concluso. Nenhuma das premissas dada objectivamente. O silogismo insuficiente quando se procura reconstruir os procedimentos do raciocnio jurdico. O prprio raciocnio retrico - liga premissas provveis e no absolutas. A passagem das premissas para a evoluo implica alternativas. Interpretao: Interpretao Doutrinal: jurisprudncia administrativa, faz-se judicialmente (quando se estuda um livro de Direito); Interpretao Autntica: legislativa, feita pelo prprio legislador, que tambm as suspende e revoga (manifestao da competncia para legislar e consequentemente o seu fruto tem a mesma autoridade que a prpria lei). A diferena esta no agente que leva a cabo a interpretao e quais as suas consequncias.

Lacuna e Analogia: *Lacuna de Regulamentao: ausncia d regulamentao de uma certa situao. Houve uma falha, um colapso da parte do legislador. Face aos critrios relativos prpria teleologia, essa situao merece tutela jurdica. A lacuna ser preenchida com o recurso teleologia da lei. Estas so chamadas as lacunas da lei. (Diferente de:) Outra coisa falar em lacunas do Direito: prende-se com a falta de um ordenamento jurdico no seu todo. Estas so 32

constatadas e, eventualmente, preenchidas com recurso a critrios normativos/valorativos, ultra-legais, supra-legais. H muitos autores que rejeitam esta ideia de lacuna de Direito (no eram admitidas lacunas acadmicas) porque contraria a prpria natureza tcnica de lacuna. inadequada quando se referem a uma falha na ordem jurdica. Dentro das lacunas da lei temos ainda mais uma distino: as Lacunas Patentes - so evidentes, h uma falha de regulamentao, h uma imperfeio da lei face ao seu plano, e as Lacunas Ocultas - existe uma norma que abrange uma categoria de casos, legal mas examinando as finalidades subjacentes prpria lei verificamos eu deveria haver uma restrio no mbito de aplicao daquela norma. necessrio introduzir uma restrio por via da reduo teleolgica. Para ultrapassar este tipo de lacunas necessria a interveno do legislador, elas tm de ser preenchidas atravs da analogia (aplicao analgica da lei art. 10 do C.C.). O que a analogia? Quando h um conflito de interesses paralelos. O critrio valorativo adoptado pelo legislador aplicado ao caso. Dois casos so anlogos quando o conflito de interesses semelhante/anlogo - os critrios valorativos adoptados pelo legislador para a resoluo da hiptese por ele prevista tem aplicao por igualdade ou maioria de razo na resoluo do caso por ele no previsto. - A analogia consiste ento na transposio de uma regra de um caso X previsto pelo legislador, para hiptese Y que no foi prevista pelo legislador mas em que se justifica a aplicao dos mesmos critrios valorativos/normativos de resoluo. Quais as razes do recurso a analogia? Desde logo as prprias razes de coerncia normativa, de justia relativa e de certeza de Direito porque indubitavelmente uma forma de assegurar a uniformidade de jurisprudncia. Esta transposio de uma regra consubstancia aquilo que chamamos analogia legis / particular. 33

Outra coisa falarmos na analogia iuris / geral podemos ter vrias disposies legais que ligam uma consequncia jurdica idntica para um conjunto de hipteses legais. Podemos a partir delas prever um princpio geral que ter aplicabilidade nas hipteses previstas pelo legislador e tambm outras. Quando no existe um caso anlogo a situao seria resolvida com a criao de uma norma que o intrprete criaria para resolver o caso. uma regra geral, abstracta, adoc que s vinculativa para o caso concreto. \ Artigo 10 n3 C.C. - remete para a norma que o intrprete ter de criar, geral e abstracta, que no vincula futuramente os tribunais em casos semelhantes. Batista Machado: Absorve a referncia ao Cdigo de Seabra, que de algum modo ps um ponto final na questo das fontes de Direito, e dizia que as lacunas seriam resolvidas pelo Direito natural. Os princpios gerais de Direito para terem eficcia aplicabilidade tem de ter formulao expressa - criao de nova norma atravs do recurso a analogia iuris. A inteno subjacente ao art. 10 n3 - inteno generalizadora e no individualizadora, mas no geradora de Direito. A integrao no fonte de Direito!!

Linhas que orientam o novo entendimento da interpretao jurdica: O modelo tradicional apoiava-se no chamado dogma da eminncia do sentido no Direito positivo que implicava no seu turno o cnone hermenutico da autonomia do objecto (isto quer dizer que para determinarmos o sentido de uma norma legal esta bloqueado a recorrncia a elementos extra- -textuais, no podemos recorrer a elementos estranhos ao texto para lhe retirar sentido.) A natureza da interpretao jurdica agora normativamente constitutiva e no meramente cognitiva, atravs da interpretao no queremos levar a conhecer um Direito prexistente. No assim que a realidade o quer!! 34

- A interpretao jurdica representa um momento intransponvel e constitutivo da prpria deciso judicativa. - Insuficincia do texto como critrio de determinao no sentido na norma.

IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, ou seja, o que no claro no precisa de interpretao; no preciso nem pode haver intrpretes para interpretar normas claras. A Escola de Exegese fazia apologia deste princpio. Contudo, hoje sabemos que, para aferir da claridade das normas, para sabermos se se tratam de normas claras ou no, precisamos da interpretao. E muitas vezes isso sai frustrado. Aquilo que s vezes parece claro pode no o ser. No antes de interpretarmos que sabemos se claro ou no, depois. O facto de acharmos um texto claro ou no, depende, partida, dos nossos conhecimentos (daquilo que j lemos sobre o assunto, etc.). Se no tivssemos um percurso anterior aquele texto jamais nos parecia claro (ex.: Prova muito fcil/clara, mas tive m nota). Para sabermos se uma norma clara ou obscura necessrio a interpretao. - Ler tambm -Metodologia da Cincia do Direito, de Karl Larenz

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