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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DEMANDAS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS

Rosane Beatris Mariano da Rocha Barcellos Terra

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE E AS AÇÕES AFIRMATIVAS VOLTADAS AOS AFRODESCENDENTES E EGRESSOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COMO SUPORTE EFETIVADOR PARA O INGRESSO NAS UNIVERSIDADES

Santa Cruz do Sul, novembro de 2006

DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COMO SUPORTE EFETIVADOR PARA O INGRESSO NAS UNIVERSIDADES Santa Cruz do

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Rosane Beatris Mariano da Rocha Barcellos Terra

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE E AS AÇÕES AFIRMATIVAS

VOLTADAS AOS AFRODESCENDENTES E EGRESSOS DA REDE PÚBLICA DE

ENSINO COMO SUPORTE EFETIVADOR PARA O INGRESSO NAS

UNIVERSIDADES

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, Área de Concentração em Demandas Sociais e Políticas Públicas, Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Clovis Gorczevski.

Santa Cruz do Sul, novembro de 2006.

obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Clovis Gorczevski. Santa Cruz do Sul,

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AGRADECIMENTOS

A elaboração desse trabalho somente foi possível pela dedicação, apoio e pelas “mãos arregaçadas” de algumas pessoas muito queridas e especiais, as quais, faço questão de nominá-las e externar meu mais sincero agradecimento. Primeiramente, agradeço ao meu Orientador Prof. Dr. Clovis Gorczevski pelo amparo, dedicação incansável e imensurável que se deu desde a providência na aquisição de materiais estrangeiros, até o momento do ombro amigo, quando da exaustão diante do percurso. As colegas e parceiras do mestrado, do Grupo G6. As amigas Danielle Salla e Claudia Cagliari, companheiras de viagem, das madrugadas de estudo e de amizade e irmandade sinceras. A amiga, irmã e “mestra” Daniela Richter por ter acreditado em mim, no meu projeto e por ter se afastado de seus familiares para comigo virar dias e noites, pois sem isso este trabalho talvez nem pudesse ter sido possível e, por outros tantos momentos e situações que o sentido da palavra agradecimento não expressa tudo o que eu gostaria de aqui gravar. Aos meus pais, Renato e Alba Barcellos, pela existência de vida e créditos depositados na minha pessoa e, por fim, em especial, a razão da minha vida, minha amada filha Ana Carolina Barcellos Terra, que muito mais do que filha, me dá apoio e exemplos de maturidade, assumindo, por vezes, o papel de mãe e, ao meu esposo Domingos Terra Filho, pela incondicionalidade de sua compreensão, amor, carinho e estímulo de persistência.

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“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcional à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualmente flagrante, e não igualmente social.”

(Ruy Barbosa)

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RESUMO

A presente dissertação é fruto da inquietação frente aos postulados que envolvem a

temática da igualdade. Versando sobre a efetivação do Direito Fundamental e constitucional à Igualdade como pressuposto à cidadania e à dignidade da pessoa humana, visto que ambos são fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre outros. O trabalho procurou, ademais, demonstrar a trajetória do Princípio da Igualdade no desenvolvimento social, político e jurídico da experiência doutrinária nacional e internacional, bem como analisar a inserção de Ações Afirmativas na modalidade de reserva de cotas destinada à parcela da população afrodescendente

e egressos do ensino público como forma de inclusão social. Assim, de forma

prospectiva, a pesquisa busca verificar a viabilidade ou não de um possível afronte ao princípio em comento, tendo em vista sempre a observância da norma

constitucional positivada

Palavras-Chave: Princípio da Igualdade – ações afirmativas – afrodescendentes – egressos do ensino público – ingresso à universidade

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RESUMEN

La presente disertación es fruto de la inquietud frente a los postulados que envuelven la temática de la igualdad. Ella versa sobre la efetivacción del Derecho Fundamental y Constitucional a la Igualdad como presupuesto a la ciudadanía y a la dignidad de la persona humana, es que ambos són fuente del Estado Democrático de Derecho, así como otros. Visa, además, demostrar la trayectoria del Principio de la Igualdad en el ámbito social, político y jurídico, bien como se analiza la inserción de Acciones Afirmativas en la modalidad de reserva de anotaciones destinadas a la población afrodescendente y a los estudiantes que vienem de la enseñanza pública como forma de inclusión social. Así, se se dá enfasis por la verificación de la viabilidad o no de un posible afrente al principio en comento, mirandóse siempre la observancia de la norma constitucional en la optica positiva. En esa cuadra, se emplea el método de abordaje deductivo, presentado bajo la forma de levantamiento histórico y crítico, que se apunta espacio-temporalmente. Al final, se busca establecer los referenciales teoricos imprescindibles a la pesquisa, a saber: igualdad como presupuesto indissociable del aparte educacional y de la dignidad de la persona humana, sus acepciones constitucionales, las acciones afirmativas como políticas de inclusión social y el fomento del Estado Democrático de Derecho.

Palabras-Llave: principio de la igualdad - acciones afirmativas - afrodescendentes - enseñanza pública - entrada en la universidad

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

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1.

CONTEXTUALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

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1.1 A Evolução do Princípio da Igualdade no contexto pré-constitucional 13

1.2 A Evolução do Constitucionalismo Contemporâneo e a Constituição de

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1988

1.3 Distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos 42

1.4 Breves apontamentos conceituais da igualdade: a igualdade como valor,

princípio e como disposição de norma de Direito Fundamental

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2. A POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIÇÃO

BRASILEIRA DE 1988

2.1 A leitura Constitucional do Princípio da Igualdade 65

2.2 As diferentes designações do Princípio da Igualdade: Formal e Material 69

2.3 O Princípio da Igualdade como vetor basilar e constitucional do Estado

Democrático Brasileiro de Direito

2.4 Os diferentes tipos de discriminações e o caso das discriminações positivas e

negativas

2.5 Algumas notas em torno do Princípio da Igualdade e de sua conseqüente

65

75

88

discriminação no Direito Comparado

94

3.

NO UNIVERSO DAS DISCRIMINAÇÕES: AS AÇÕES AFIRMATIVAS

99

3.1 Conceitualização das Ações Afirmativas

99

3.2 Um olhar retrospectivo: instrumentos legislativos de efetivação das Ações

Afirmativas (genéricas) no contexto nacional e internacional 110

120

3.3 A questão da Educação nesse contexto

3.4 A especificidade das Ações Afirmativas no caso do acesso ao Ensino Superior

aos afrodescendentes e para os egressos do Ensino Público

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REFERÊNCIAS

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INTRODUÇÃO

A superação das desigualdades sociais para o desenvolvimento de uma sociedade justa, livre e solidária, conforme demanda a unívoca redação do art. 3º, incisos I a IV, da Constituição Federal de 1988, que nos traz os objetivos do Estado Democrático de Direito, como se sabe, requer o enfrentamento da questão da estipulação de cotas àqueles que historicamente são mais segregados.

Nesse caminho, foi que a presente dissertação teve seu norte decretado tendo em vista a novidade do tema no Brasil. Aliás, ela é fruto da obrigação típica de qualquer novo projeto, ou inquietação, e da constante necessidade de questionamentos e aprofundamentos de postulados centrais que envolvem a temática da igualdade, bem como de sua longa trajetória no desenvolvimento humano e a inserção de Ações Afirmativas, que são aquelas políticas voltadas à inclusão social.

O desígnio do tema foi uma opção eminentemente acadêmica, mas que também recebeu grande influência pelo interesse despertado por tais questões, em especial o caráter político, jurídico e social que acaba dando respaldo ao fomento desse tema no que tange à participação e à efetivação dessas medidas, visando ou não a derrubar barreiras discriminatórias, principalmente, no âmbito das universidades.

Portanto, o trabalho que oferecemos, visa a aprofundar a discussão não no sentido de convencer sobre a necessidade ou não da implementação de cotas de inclusão social, mas sim para ampliar a discussão sobre as práticas discriminatórias que ensejam essa demanda nacional pela inserção dos afrodescendentes e daqueles estudantes oriundos da rede pública de ensino.

Nesse sentido, é que almejamos o rompimento de paradigmas na educação pátria, uma vez que esse ideal é movido pela latente injustiça vigente no nosso país. Injustiça que é causada pelas desequiparações sociais, geradoras de uma pseudo- cidadania e da manutenção do status quo para os mais desfavorecidos, fomentando

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a violência que devasta todos os segmentos sociais, e que assumem variadas formas, tais como o desemprego generalizado e a alienação política e social. Com esse propósito, incitamos a abertura de olhos para um novo horizonte, propondo, dessa forma, uma nova visão de mundo para equacionar, da melhor forma possível, a questão educacional, visto que ela é pedra angular ao desenvolvimento humano.

É imperioso ressaltar que, hodiernamente, da nossa sociedade, emergem

demandas por demais complexas para as quais, muitas vezes, e porque não dizer, na maioria delas, o aparato político constitucional não tem previsão para solucioná- las, como o são, nesse sentido, as Ações Afirmativas. Tais ações são pleiteadas por

diversas camadas da sociedade que, em nome do Princípio da Igualdade e lastreadas pelos Direitos Humanos e Fundamentais, exigem uma posição de efetividade e reconhecimento dessas em nome do fuzilamento das diversas formas e manifestações de discriminações ora existentes.

A discussão contemporânea da possibilidade de uma abordagem multicultural

desses direitos, mais e mais caminha à aceitação da especificidade do indivíduo e de certos grupos sociais que acabam corroborando na discussão do valor da igualdade nesse contexto.

O tema, pois, encerra muitas facetas e se apresenta pontualmente nos mais

diversos campos e situações já que muito se fala sobre o papel da ampliação dos direitos desses sujeitos como forma de implementação de justiça social e da democratização da sociedade. Ambicionando propiciar um estímulo ao debate dessa intrigante questão, é que apresentaremos a presente dissertação em três distintos momentos.

Num primeiro momento, primamos pela análise da problemática do Princípio da Igualdade, sua evolução histórica no contexto pré-constitucional, sua contextualização e as diferentes acepções desse instituto ora como valor, ora como princípio e/ou como Direito Fundamental. Abordaremos ainda a diferenciação contemporânea reconhecida entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.

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Nessa seara dos Direitos Fundamentais, inúmeras serão as vezes em que nos depararemos com o choque entre os mesmos, ou seja, estaremos diante de uma verdadeira colisão destes, razão pela qual se fará pontual algumas observações a respeito do surgimento desses direitos. Diante disso, não nos resta outra opção senão a de buscar respaldo na lei escrita e no bojo do ordenamento máximo, traduzido pela Constituição Federal. Assim posto, no momento posterior, analisaremos, especificamente, o caso concreto da leitura constitucional da igualdade, e seu principal desdobramento, qual seja sua acepção formal e material objetivando-se, com isso, a suposta concretização dos ideais lançados pela nossa Carta Constitucional.

Nesta linha, abordaremos, igualmente, a positivação do Princípio da Igualdade na Constituição Brasileira de 1988, sob a ótica do Estado Democrático de Direito, sua interpretação, as correlações a outros princípios basilares, como da Proporcionalidade e Dignidade Humana, eis que compreendidos como motes de efetivação e garantia do fiel cumprimento constitucional.

Ademais, nessa quadra, o presente trabalho se propõe a apresentar a íntima e indissociável vinculação do Princípio da Dignidade Humana com os Direitos Fundamentais, como um dos postulados em que o constitucionalismo contemporâneo fixa suas bases.

Nesse espectro de idéias, cumpre repisar a correlação inarredável e permanente que se deve fazer entre os fundamentos constitucionais, os princípios, citados acima, dentre outros, pois tais questões são os meios para solucionar as novas indagações e interpretações, não só do meio acadêmico, como também da seara do espaço jurídico-político.

No mesmo ensejo, serão abordadas todas as conceituações necessárias para a boa fluidez da compreensão da proposta. Assim, inolvidável, ainda, delinear e ressaltar a intrincada questão que as discriminações nos colocam, uma vez que dependendo da ótica pela qual se perpassa, elas poderão ser consideradas como positivas ou negativas.

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Da mesma forma, demonstraremos alguns deslindes do Princípio da Igualdade

e de sua conseqüente discriminação no Direito Comparado, no intuito não de

explicar as raízes das discriminações, mas de revelar o momento político e econômico.

E, por fim, é justamente no terceiro e derradeiro capítulo que a dissertação em comento esmerar-se-á em demonstrar a conceituação das Ações Afirmativas, trazendo ao lume um breve enquadramento histórico-temporal dessas, as diferenciações entre raça e etnia e alguns dos motivos que ensejam o estabelecimento de cotas como forma de inclusão social. Para tanto, analisaremos alguns exemplos de instrumentos legislativos de efetivação dessas ações, tanto no contexto interno, como no internacional.

Nessa conjuntura, trataremos também a questão da educação, direito social

resguardado pela Constituição Federal, como instrumento do exercício de cidadania

e o conseqüente papel do Estado nesse âmbito. Ponderaremos, outrossim, a

diferenciação posta pela doutrina entre educação e ensino, muito embora nossa Constituição faça uso dos dois atributos indistintamente.

Feito isso, nossa atenção voltar-se-á para a especificidade daquelas Ações Afirmativas que pretendem incluir tanto os afrodescendentes como aqueles oriundos da rede pública de ensino e a suposta afronta dessas ações ao Princípio da Igualdade.

Por fim, tentaremos cotejar uma reflexão crítica dos argumentos daqueles que são favoráveis às cotas, por elas se basearem na justiça compensatória, e aqueles contrários que afirmam que tal intento fere o Princípio Constitucional da Igualdade.

Sopesando o que este trabalho objetiva, de forma primordial, o tratamento doutrinário que permeia este tema, o método de abordagem a ser utilizado será, fundamentalmente, o dedutivo, apresentado sob a forma de levantamento histórico e crítico, delimitando-o espaço-temporalmente, o qual dará guarida aos posicionamentos aqui expostos.

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Deixamos anotado, ao final, que o catálogo de obras utilizado no transcurso dessa dissertação serve como norte da importância não só da fundamentação das Ações Afirmativas, como também da necessidade do respeito ao Princípio Constitucional da Igualdade.

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1 CONTEXTUALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

1.1.

constitucional

Evolução

Histórica

do

Princípio

da

Igualdade

no

contexto

pré-

Inicialmente, cumpre destacarmos que o Princípio da Igualdade é um dos temas mais fecundos em se tratando do aspecto semântico, principiológico, social, político e jurídico. Ao mesmo tempo, é possível reconhecer que ele não tem recebido a devida dedicação compatível com sua importância dentro do nosso ordenamento constitucional pátrio, isto porque, na maioria das vezes, insiste-se em reduzir tal interesse apenas quanto a constitucionalidade do trato desigual que as leis concedem aos cidadãos, em função de determinadas situações que possam apresentar resquícios de descumprimento do preceito fundamental de igualdade formal, ou seja, naqueles casos em que há tão somente um flagrante desrespeito à norma expressa.

No momento em que, de forma tão latente, vem a lume questão como essa, passaremos a apresentar sua a evolução histórica numa visão anterior a Constituição Federal de 1988. Por meio do processo de desenvolvimento histórico, talvez possamos resgatar a vital importância do mesmo para uma compreensão mais ampla e efetiva do verdadeiro significado do Princípio da Igualdade.

Em sua fase embrionária, a linha evolutiva do Princípio da Igualdade que, em traços muito largos, se vem esboçando, recebe sua consagração nos períodos que antecedem a própria vida de Cristo, uma vez que, já em 640 – 540 a. c, a igualdade surgia como ideal no entendimento dos pitagóricos, como Sólon. Aqui, a temática da igualdade em muito se entrelaçava a questões numéricas e matemáticas, em que a Justiça, no papel daquela pitagórica, era composta de duas partes iguais e o número de partes, igual ao valor numérico de cada uma.

No entanto, não é esse mote que nos revela o interesse demandado ao tema, todavia, devemos relevar que, a partir dessa consideração, chegaremos a uma

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noção básica de justiça - no sentido de igualação de resultados – e da qual passaremos a colacionar os ensinamentos, tais como os de Platão e Aristóteles, dentre tantos outros filósofos patrocinadores da nossa própria história.

Devemos ressaltar o entendimento de Péricles e Tucídides (460 – 429 a. c) que, pioneiramente, reconheceram o fato de que a igualdade já exigia que se desse

o mesmo tratamento nas relações estabelecidas entre os particulares e, igualmente, abordavam a abolição da pobreza na vida pública e, inclusive, para surpresa de muitos já previa a luta pelo acesso aos cargos de governos, etc.

Destarte, é a posição de Platão que mais se aproxima do sentido de igualdade como sinonímia de oportunidades, a partir do momento, em que ele entendeu necessário conceder chances iguais às crianças tidas como virtuosas e talentosas, no intuito de ultrapassarem as desigualdades sociais. Percebemos que, naquele tempo, a expressão desigualdade social já era mencionada, sendo que o significado de seu conteúdo é o que veremos no desdobramento desse trabalho, ademais, analisaremos se ele coaduna-se ou não, com nossos entendimentos contemporâneos.

Albuquerque 1 , parafraseando Platão, apresenta-nos com destacada didática seu entendimento. Nesse sentido, são suas palavras

Platão vê na igualdade o fundamento da democracia, distinguindo nela dois tipos – a igualdade absoluta e a igualdade proporcional. Aquela implica as mesmas oportunidades de acesso aos cargos públicos; esta o provimento no governo segundo (na proporção) dos méritos. Nas leis, adverte que quando a igualdade é conferida a coisas desiguais, o resultado será o desigual, a menos que se aplique medida devida. E que existem dois tipos de igualdade, os quais, embora idênticos no nome, são frequentemente opostos nos seus resultados práticos. Um, é determinado pela medida, peso e número. O outro dá a cada um segundo a natureza merecida. Essas idéias de platão encontram-se, aliás, repetidas noutras obras suas. assim, na república e no górgias, onde proclama, nomeadamente, que a igualdade de proporção deve observar-se acima de tudo. Ela é justiça.

Não obstante os aprendizados trazidos pela era platônica, o que se pode inferir

é que ensaios bastante próximos dos conceitos contemporâneos já circundavam a

1 ALBUQUERQUE, Martim. Da Igualdade - Introdução e Jurisprudência.Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 12.

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questão da igualdade nas suas mais diversas concepções. Além disso, o aspecto democrático já manifestava seus primeiros passos no sentido de ocupar a relevância de seu significado para a esfera jurídica, política e social.

Desse modo, num Estado de Direito, dentro do qual se procura esmiuçar a significância da igualdade, torna-se imperioso trazer à baila este estudo evolutivo, desde a concepção do mundo antigo até nossos dias, como uma forma de se resgatar todas as dimensões pelas quais tal princípio planou. Sem, no entanto, perder de vista, o reconhecimento de que as mais diversas nuances e peculiaridades da igualdade somam-se, nesta trajetória histórica, e não substituem as já existentes.

Ainda seguindo este caminho histórico do sobredito princípio, podemos inferir que, por um extenso período e, por vezes, ainda nos dias atuais, o significado de igualdade é compreendido como antítese da desigualdade, não como princípio, mas como um dos vieses que compõem a caracterização do conceito de discriminação.

Neste contexto, colacionamos a inteligência de outro jus-filósofo a respeito da igualdade. São estudos trazidos por Albuquerque 2 a respeito da compreensão de Aristóteles (384 – 322 a.c.):

Todos opinam que a justiça é uma certa igualdade, e até certo ponto coincidem com os tratados filosóficos nos quais nos ocupamos de questões éticas (pois dizem que a justiça é algo, que é relativo a certas pessoas e que deve haver igualdade para os iguais). De que coisas há igualdade e de quais desigualdades é algo que não deve deixar-se no olvido, pois encerra alguma dificuldade e implica uma filosofia política. Acaso alguém dirá que as magistraturas devem distribuir-se desigualmente, segundo a superioridade em qualquer bem, se os cidadãos não diferem nada nas demais coisas e são todos semelhantes, pois os quais são diferentes têm distintos direitos e merecimentos. Todavia se isto é verdade, a cor, a estatura ou qualquer outra excelência será para os que possuem motivo de

uma maior participação nos direitos políticos. É notória a falsidade disto, e

evidencia-se nas outras ciências e faculdades [

Além disso, segundo

aquele modo de argumentar, qualquer bem seria comparável com qualquer outro, pois se o ter certa estatura é melhor, a estatura em geral poderia competir com a riqueza e com a liberdade. De modo que se um se distingue em estatura mais que o outro em virtude, e a estatura em geral prevalece sobre a virtude, tudo será comparável, já que se tal quantidade é superior a tal outra, é claro que haverá outra que seja igual. Dado que isto é impossível, torna-se evidente que em questões é razoável não fundar-se em qualquer classe de desigualdade para aspirar às magistraturas. [ ], Antes a pretensão às magistraturas deve fundar-se nas faculdades

].

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Aristóteles, porém, defende a desigualdade

natural essencial dos homens, visto alguns serem capazes de se determinarem por um fim racional e outros não. Daí que a escravatura seja uma instituição natural, pois o escravo corresponde ao não racionalmente livre de origem.

respeitantes à cidade” [

]

As considerações apresentadas lograrão reflexo na contextualização do Princípio da Igualdade hodierno, sobretudo, quando adentrarmos, especificamente, na questão das ações afirmativas e dos aspectos discriminatórios, uma vez que o pensamento aristotélico, embora demandando séculos e séculos de distância da nossa atual realidade, ou seja, da nossa concepção de igualdade contemporânea, ocupa ainda lugar de relevância. As ponderações do pensador helênico se fazem atuais devido à magnitude de seus ensinamentos e à correspondência com as demandas da nossa sociedade no que tange a esta seara, assim como a estreita compreensão, que os juristas e filósofos contemporâneos apresentam a respeito desse contexto.

É, sem dúvida, possível, adaptar o pensamento supracitado a nossa realidade e depreender desse ensinamento que, em verdade, uma norma pode desatender, ou não, a igualdade, verificando-se, em cada caso, se há violação da igualdade no tratamento dispensado. Ressaltamos, no entanto, que a mencionada análise deverá ser feita diante de iguais circunstâncias, pois não encontraremos respaldo para tratá- los em desigualdade de condições. Note-se que esse mesmo filósofo, em uma outra abordagem, não deixa de reconhecer a existência de uma desigualdade natural- essencial dos homens em razão de suas peculiaridades racionais.

Na seqüência, o prefalado autor 3 , baseado em Aristóteles, e a despeito de tal assertiva relativa à desigualdade natural, procurou descrever, por meio de tópicos, algumas de suas maiores proposições, quais sejam:

A) todos os homens são naturalmente iguais;

B) a igualdade é essência da justiça;

C) a igualdade pressupõe a comparação e não tem sentido entre coisas

não comparáveis;

D) a igualdade obriga a tratar igualmente, o igual, desigualmente o

desigual;

E) a igualdade é a base da democracia;

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F) a igualdade não é necessariamente aritmética, podendo ( e devendo)

em certos casos ser geométrica;

G) a igualdade contém uma componente de adequação às situações e

aos fins;

H) a igualdade implica a participação das oportunidades.

Dispensada faz-se uma análise escorreita de tais proposições, visto que elas comportam, em seu bojo normativo, nada mais do que aspectos que conseguem reduzi-las a visão de igualdade, coadunada com a contemporaneidade do Princípio da Igualdade consagrada no nosso ordenamento jurídico, tal como a igualdade ser pressuposto da democracia, por exemplo. Ora, a igualdade não pode consistir apenas no fato de ser indiferente aos outros seres por ela abrangidos, mas sim considerada como norma jurídica, lei escrita, regra geral e uniforme, que seja adequada às situações e às finalidades dos casos concretos, igualmente aplicável a todos os indivíduos que convivem em uma determinada sociedade constituída.

O eco de semelhantes idéias repercute no encadeamento histórico, sendo que, na idade média, a questão da igualdade recebeu um tratamento específico correlacionando-a a Lei e o Privilégio. À lei caberia a qualificação de caráter genérico e abstrato e, ao privilégio, o caráter pessoal e individual. Devemos reconhecer também a importância do Contrato Social de Rousseau, que igualmente distingui a lei como um ato voluntário do poder, eivado de um caráter de generalidade, portanto coletivo e abstrato. Em síntese, a lei, em princípio, deve ser formal e, substancialmente, geral e abstrata, sob pena de violar a igualdade cominada pela justiça.

Merece reflexão a síntese apresentada nesta mesma obra de Rousseau, no que tange a igualdade do fim do mundo antigo, como o próprio autor 4 refere, até o constitucionalismo da era setecentista:

A) conservou o acervo patrimonial anterior e desenvolveu-o, repetindo,

inclusive, a lição de Aristóteles e Ulpiano;

B) somou o ensino dos padres da igreja, que acentuaram a idéia de

igualdade natural e inseriram a aequitas na justiça;

C) tratou a respectiva temática em várias sedes – Direito Natural; Justiça e

Direito; características ou essência da lei; da dispensa da lei

D) reconduziu-a, com a máxima clareza, às idéias de medida,

ordem,adequação e proporcionalidade

;

;

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E) ligou-a intimamente à universalidade da lei, negando por conseqüência,

como regra, o preceito ou privilégio, o qual apenas é admissível a título excepcional, com justa causa, mas abrindo-se então em geral via indenizatória;

F) aceitou o princípio cerca aequalas equalia, et circa inequales servantur

inequalia, ou seja, de forma a que o igual seja tratado igualmente e

desigualmente o desigual de acordo com a equidade natural;

G) definiu mecanismos processuais adequados para a defesa da

igualdade.

Nesse espectro de idéias, mesmo tratando-se de questões bastante complexas, oriundas de um passado longínquo e, que para a devida compreensão do fiel significado das mesmas, precisaríamos nos valer de um conhecimento muito mais profundo da evolução histórica mundial principiológica, como o Princípio da Igualdade, de onde é possível inferir que sua dimensão jurídica, independentemente de seu tempo e época, deve pautar-se com as conexões políticas, econômicas e sociais que hão de se realizar. Vejamos, por exemplo, o que preceitua a assertiva “g”, supracitada, que reconhece a importância de definição, também nos dias atuais, de mecanismos processuais que sejam aptos ao efetivo reconhecimento, concretude e defesa da igualdade.

Considerando este contexto, devemos observar que o período Axial, ou seja, o eixo histórico delimitador da humanidade, caracterizado pelos anos entre 600 e 480 a.C, foi considerado como o marco de surgimento dos primeiros profetas de israel, os quais foram enunciadores dos grandes princípios e instituidores das diretrizes essenciais de vida que se prolongam até os dias atuais.

À luz dessa perspectiva histórica, colacionamos a vivaz compreensão de Comparato 5 a esse entendimento:

Foi durante o período axial da história, como se acaba de assinalar, que

despontou a idéia de uma igualdade essencial entre todos os homens. Mas foram necessários vinte e cinco séculos para que a primeira organização a englobar a quase-totalidade dos povos da terra proclamasse, na abertura de uma Declaração Universal de Direitos Humanos, que “todos os homens

Ora, essa convicção de

nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. [

que todos os seres humanos têm direito a ser igualmente respeitados pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada a uma instituição social de capital importância: a lei escrita, como regra geral e uniforme,

]

5 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2ª ed. São Paulo: 2001, p. 12.

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igualmente aplicável a todos os indivíduos que vivem numa sociedade organizada.

Nessa personificação da idéia de evolução do Princípio da Igualdade e já caminhando na busca do enquadramento deste na visão apresentada pela Constituição Federal de 1988, faz-se pertinente repisarmos, em última análise, duas fulcrais contribuições, sendo que a primeira nos é trazida pelo sobredito autor 6 .

Foi sobre esta concepção medieval de pessoa que se iniciou a elaboração do Princípio da Igualdade essencial de todo ser humano, não obstante as diferenças individuais e grupais, de ordem biológica ou cultural. E é essa igualdade essencial da pessoa que forma o núcleo do conceito universal de direitos humanos. A expressão não é pleonástica, pois que se trata de direitos comuns a toda a espécie humana, a todo homem enquanto homem, os quais, portanto, resultam da sua própria natureza, não sendo meras criações políticas. Desse fundamento, igual para todos os homens, os escolásticos e canonistas medievais tiraram a conclusão lógica de que as leis contrárias ao direito natural não teriam vigência ou força jurídica [ ]

O segundo aporte é o de que os movimentos políticos, culturais e doutrinários

dos séculos xviii e xix, no que dizem respeito a igualdade, foram marcados pela riquíssima contribuição patrimonial trazida por Rousseau que, aliás, foi reconhecido como um dos grandes idealizadores e pilares de sustentação da vertente igualitária.

Por outro lado, nessa mesma ordem de digressão e para inaugurar o contexto na seara do direito brasileiro, passaremos a reportar a existência de questões igualmente relevantes no contexto antecessor a Constituição de 1988.

A historicidade nos revela que em 1824, mais precisamente com a Constituição

de 25 de março, a igualdade de todos perante a lei já fora declarada solenemente. Dita Constituição teve como marco essencial o fato de ter sido outorgada seis décadas antes da formal abolição da escravatura. Essa Carta caracterizou-se, sobretudo, por não reconhecer o condão de cidadania à população negra escravizada. Exemplo típico dessa exclusão dava-se com relação aos direitos civis e penais da população negra, os quais se resumiam nas seguintes situações: para fins sucessórios, os negros escravizados não eram reconhecidos como sujeitos de direitos; entretanto, quando a relação fosse pertinente a demandas de cunho penal,

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o negro, sendo acusado, era pessoa, detentora de deveres e suscetível de

responsabilizamento, o que vem ao desencontro da afirmação realizada anteriormente, de que a vítima negra era apenas “coisa”, não acobertada por nenhuma proteção jurídica, quiçá humana.

Não obstante a isso, é justo reconhecermos que dita Carta inaugurou a preocupação voltada, pioneiramente, à busca pela democracia. Ademais, esse mesmo diploma traz consigo a característica de denotar-se liberalista, em especial, quando se reportava ao rol dos direitos individuais e por ter adotado o critério clássico da separação tripartite com relação à divisão dos Poderes.

Avançando rumo às abordagens evolucionistas, temos a Constituição de 1891

– primeira republicana (embora promulgada somente depois de passados dois anos da Proclamação da República) –, que, embora tenha ampliado a tutela dos direitos civis e políticos, o fez em nome de uma parcela restrita da população, uma vez que segregou desse direito à comunidade negra. Tal segregação deu-se sob a justificativa de que era pressuposto para o exercício do sufrágio universal a exigência de que os cidadãos votantes fossem alfabetizados, e como se sabe em um país recentemente saído do processo de escravatura, dificilmente encontravam-

se

negros alfabetizados e os que detinham este requisito, eram proibidos de divulgá-

lo.

A Carta de 1891 desfralda categoricamente as expressões Federação e República e, no melhor sentido dessa última, correlato a esse nosso estudo, compreendendo o enfrentamento e reconhecimento das desigualdades hereditariamente absorvidas pelos contextos antecessores, bem assim as diferenciações jurídicas tendentes ao status dos indivíduos da época, além de um incremento na representatividade do povo por intermédio das ditas autoridades.

A propósito, nessa Carta, reconhecidamente republicana e federativa, concederam-se grande destaque às garantias constitucionais que sequer haviam constado na sua antecessora. Destacamos, nesse período, uma maior preocupação com o alcance da igualdade formal, na qual os privilégios de uns em detrimento de outros foram formalmente extintos. Destarte, do bojo desse ordenamento,

21

despontaram vedações que visavam à proteção e à aniquilação da discriminação racial e sexual.

O texto constitucional de 1934 destacou-se pela associação, feita pelo legislador, do Princípio da Igualdade às formas discriminatórias que tinham como escopo a questão da raça, além de pioneiramente apresentar punição ao preconceito racial.

Nesse passo, trazemos à baila os ensinamentos de Bastos 7

Do ponto de vista histórico, a Constituição de 1934 não apresenta relevância. É, no fundo, um instrumento circunstancial que reflete os antagonismos, as aspirações e os conflitos da sociedade daquele momento, mas que estava fadada a ter uma curta duração, abolida que foi pelo de 1937.

Assim, vale lembrar que a Constituição de 1934 refletia fielmente o que denotava o contexto político-social vigente à época, o qual assinalava o repúdio à discriminação racial. Contudo, ressalvamos a antinomia dos preceitos por ela apregoados, haja vista que prescrevia o ensino da eugenia – pureza racial em contraposição aos cruzamentos raciais –, além de instituir demasiadamente a restrição de critérios étnicos para a seleção dos imigrantes.

Nesse sentido, essa Constituição certamente concebe a melhor tentativa de branqueamento da população brasileira que já se viu, gerando, nesse mesmo passo,

a certeza de ter sido a mais (disfarçada) racista de todos os tempos, quando, em seu artigo 138, pontuava que era dever da União, dos Estados e dos Municípios – municipalidade à época – promover a educação eugênica, isto é, desconsideração e eliminação dos tidos “inferiores”, “segregados” e “degenerados”.

No despontar da Constituição de 1937, muito pouco há o que se asseverar em termos de acréscimo ao estudo do Princípio da Igualdade. Deste novo ordenamento,

o que se pode extrair é que houve a conservação, mais precisamente em seu artigo

122, item 1, do Princípio da Igualdade perante a lei e a vedação ao voto para os

analfabetos e mendigos.

22

Cronologicamente, há ainda a Constituição de 1946, a qual ratificou o Princípio da Igualdade consagrando-o, pela primeira vez, como princípio integrado ao rol dos direitos individuais. Além de punir a discriminação racial, pontuava, em seu bojo normativo, a vedação à distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Ressaltamos, contudo, que ela não conseguiu prover-se de normas aptas a debelar a discriminação política para os analfabetos que ainda permanecera.

Nessa ordem de idéias, aduz a história constitucional que a Carta de 1946 reputou-se de grande valia porque foi pioneira em trazer à baila a adesão do Brasil à Convenção da Organização Internacional do Trabalho - n.º111 -. Esta convenção cuidou de avalizar a discriminação como “toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião pública, nacionalidade ou origem social, que tenha o efeito de anular a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou profissão”.

Por fim, quanto as Cartas constitucionais datadas de 1967 e 1969, asseveramos que, em ambas, tal qual a Carta de 1934, também houve uma correlação estreita do Princípio da Igualdade à proibição de formas de discriminação em razão da raça.

Mais especificamente com relação a Carta de 1967, surgem os primeiros manifestos em prol da concretização da igualdade sob a acepção material provocada pela constitucionalização da punição à discriminação de raça.

E, por fim, antecedendo nosso atual ordenamento constitucional, reputamos relevante observar que Carta de 1969 dedicou-se apenas a reescrever o contido no dispositivo da Constituição que a antecedera, ou seja, os dispositivos legais, próprios, tanto de 1967 quanto de 1969, dispunham, em termos de conteúdo, exatamente a mesma coisa.

Para melhor aclararmos tais declarações, exporemos, rapidamente, a citação dos principais dispositivos jurídicos e suas respectivas Cartas pátrias, os quais

23

contêm diferentes aflorações do Princípio da Igualdade, sendo este o aspecto que agora importa revelar.

Podemos ordenar os artigos, quanto à igualdade, dos ordenamentos constitucionais brasileiros passados em revista, de acordo com os ensinamentos de Silva Júnior 8 :

O artigo 179, inciso XIII, da Constituição Política do Império do Brasil – 25 de março de 1824, dispunha: “A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”.

Ressalvamos que, mesmo dispondo a respeito do princípio da isonomia e propalando uma proteção atinente a igualdade, este ordenamento jurídico pioneiro apresentava previsões legais que esfolavam a própria igualdade formal. Tal constatação decorre do fato que, ao mesmo tempo, em que dava proteção e prerrogativas a determinados indivíduos, o fazia com base na aferição de rendas ou posses desses, ou ainda, vinculando-os ao cargo que exerciam.

Na seqüência, apontamos dois dispositivos da Constituição de 24 de fevereiro de 1891, quais sejam:

Artigo 70, § 2º: Não podem alistar-se eleitores para as eleições federaes ou para as dos Estados:

1º Os mendigos; 2º Os analphabetos; Art. 72, § 2º Todos são iguaes perante a lei. A Republica não admite privilegio de nascimento, desconhece foros de nobreza, extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliarchicos e de conselho.

Vejamos, agora, os artigos 113, 121 e 138 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de junho de 1934:

Art. 113. 1º todos são iguaes perante a lei. Não haverá privilégios, nem distincções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissiões proprias ou dos paes, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideas políticas.

8 SILVA JÚNIOR, Hédio. Direito de Igualdade Racial. Aspectos Constitucionais, Civis e Penais. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 8 – 11.

24

Art.121

§ 6º A entrada de immigrantes no território nacional soffrerá as restricções necessárias á garantia da integração ethnica e capacidade physica e civil do immigrante Art. 138. Incumbe á União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas:

B) estimular a educação eugênica.

Em sede de complementação ao que foi referido acima sobre a Constituição de 1934, essa inovou quando, além de sustentar a igualdade perante a lei, coibiu as seguintes formas de discriminação: por motivo de nascimento, sexo, raça, classe social, crenças religiosas ou idéias políticas, etc., ressaltando “nesta Constituição, a existência de incursões no sentido de proteger a diferença para lograr a igualdade” 9 . Entretanto, com esta constituição, a parcela de mendigos e analfabetos manteve-se excluída do processo eleitoral, tal qual a Constituição antecessora, o que, em outras palavras, significa dizer que houve a manutenção de uma discriminação política de alta relevância.

Na seqüência, temos a Constituição promulgada em 10 de novembro de 1937 – Constituição dos Estados Unidos do Brasil, que, em seu art. 122, 2, preceituava:

“Todos são iguais perante a lei”.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, por sua vez, referia-se ao assunto no art. 141, § 1º, com a mesma disposição acima mencionada.

Segundo o entendimento da Constituição do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, brevemente apresentada acima, trouxemos o conteúdo do artigo 150, § 1º, tendente a igualdade, o qual enuncia: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei”.

Por fim, antecedendo nossa atual Carta constitucional, ressaltamos o art. 153, § 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 17 de outubro de 1969,

9 ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da Igualdade e Ações Afirmativas. São Paulo: RCS Editora, 2004, p. 61.

25

que preceituava: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça”.

Nesta ordem de idéias, alguns outros apontamentos se fazem necessários, até mesmo para que possamos estabelecer as semelhanças de intenções quando da inserção de preceitos protetivos e o alcance de suas normas, bem como as subseqüentes alterações ocorridas, em especial, porque vinculadas às características socioeconômicas, políticas e culturais das épocas nas quais estes ordenamentos foram instituídos.

Numa retomada, mister ressaltar que o artigo 179 da Constituição Imperial de 1824, cuja declaração fora acima referida, expressava à época um esteio de direitos individuais e garantias que, nos seus alicerces, perpetuou-se nas constituições posteriores.

Ainda, nesse período, embora alguns anos subseqüentes – 1889 –, novos fatores determinantes de uma estruturação do Estado surgiram, quais sejam, o federalismo e a democracia, como caracterizadores de um regime político que melhor assegurava os Direitos Humanos Fundamentais.

É importante asseverar que, nas Constituições de 1934, 1967 e 1969, foi preconizada, em relevante destaque, a proibição de discriminação por força da raça e que, nas duas últimas, acrescentou-se a determinação de punição quando do implemento de preconceito racial, já referido.

Observamos, ainda, que mesmo as Constituições flagrantemente militaristas repudiavam o preceito racial, mas não demonstravam a certeza de efetivo combate a esta infringência capital.

Realizados esses contornos embrionários a respeito da evolução histórica das constituições antecessoras da atual Constituição, direcionados ao Princípio da Igualdade e, reconhecendo seus conceitos e entendimentos plúrimos, além da essência que se pode inferir dos atributos semânticos, é possível concluirmos que

26

uma digressão histórica pode e deve ser reconhecida como de vital importância para justificar a razão desse trabalho. Tal revisão propicia uma capacidade ímpar de aprendizado do processo de formação das normas constitucionais, visto que, pelo estudo delas, percebemos as mudanças e o acompanhamento cambiante da significância dos princípios em cada época e contexto.

De acordo com os objetivos traçados para a consecução deste trabalho, passamos de imediato a apresentar a evolução do constitucionalismo, agora sob a ótica contemporânea, em consonância com a constituição vigente.

1.2 A evolução do Constitucionalismo Contemporâneo e a Constituição de

1988.

Em busca do encaixilhamento do quadro do constitucionalismo moderno, impomos, de antemão, a emolduração de uma definição do que seja a Constituição. No entanto, segundo Bastos 10 :

Tentar oferecer um conceito de Constituição não é das tarefas mais fáceis de serem cumpridas, em razão de esse termo ser equívoco, é dizer,

Não se pode dar um conceito único,

pois ela varia conforme a ótica a partir da qual se vai visualizá-la.

prestar-se a mais de um sentido. [

]

Desta forma, não podemos nos furtar de cotejar alguns conceitos, dentre os inúmeros existentes, e, para tanto, demanda essencial reconhecer que os conceitos escolhidos e reproduzidos são conceitos com conteúdos antagônicos entre si, mas que, sobretudo, representam certa relevância à história da esfera constitucional.

Os conceitos foram extraídos da obra e dos ensinamentos de Bastos 11 , muito embora esse autor denote interesse exclusivamente pelo conceito formal que será reproduzido em primeira mão. Vejamos o que ele pontua, referindo-se ao conceito formal de Constituição:

10 Ibidem, p. 41. 11 Ibidem, p. 46.

27

Constituição, neste sentido, seria um conjunto de normas legislativas que

se distinguem das não constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo

mais árduo e solene. [

mas leva em

conta tão-somente a existência de um texto aprovado pela força soberana do Estado e que lhe confere a estrutura e define os direitos fundamentais dos cidadãos. Essa é uma realidade eminentemente normativa, é um conjunto de normas jurídicas. Por serem normas, não descrevem a real maneira de ser das coisas, mas sim instituem a maneira pela qual as coisas devem ser.

Portanto, a Constituição formal não procura

apanhar a realidade do comportamento da sociedade [

]

]

Este conceito é importante, pois implica reconhecer a existência das normas

propriamente ditas, que dão vida e permitem identificar, com nitidez, que, agregada

a elas, existe uma concepção material, que demonstra o conteúdo, depreendido

dessas normas, traduzido pelo escopo da realidade comportamental da sociedade, ou seja, conforme pondera Bastos 12 :

Podemos dizer que a Constituição material é o conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas etc. que conforma a realidade social de determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser. Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável, essa realidade com ele não se confunde. Ela é do universo do ser, e não do dever ser, do qual o direito faz parte. Ela se desvenda por meio de ciências próprias, tais como a sociologia, a economia, a política, que formulam regras ou princípios acerca do que existe, e não acerca do que deve existir, como se dá com o direito.

A definição contida nesse conceito traduz a idéia de que a Constituição, sob

seu manto material, caracteriza-se precipuamente pelo fato de que, nela, o que demonstra efetivo interesse são as relações, os aspectos fáticos, o objeto, a matéria,

o conteúdo do poder emanado das relações sociais, ou seja, as forças reais que comandam um determinado país.

Nesse sentido, convém observar que inúmeros serão os aspectos formadores desse conceito material, os quais variarão de acordo com a época, o contexto e a localização territorial dos detentores dessa tarefa conceitual. Por exemplo, em uma nação de imposição soberana, podemos dizer que o conceito constitucional estará vinculado a uma questão de pacto entre rei e súditos, pacto esse que estabelecerá os princípios fulcrais da legislação e da forma de governo reinante nesse país.

28

Na atualidade, sem embargo, temos que o constitucionalismo coevo, na órbita internacional, teve como alvo de arrancada as constituições americana de 1787 e francesa de 1793, as quais erigiram a igualdade em princípio jurídico-político. Citamos, como exemplo característico desse contexto, a Constituição americana que consagrava textos básicos de constitucionalidade da igualdade.

A Constituição tem alma de Direito e forma de Lei, formulando-se como seu

coração — órgão dominante e diretor de suas ações — os Direitos Fundamentais do homem. Direitos Fundamentais em duplo sentido jurídico: de um lado, são eles essenciais aos homens em sua vivência com os outros, fundando-se neles, em seu respeito e acatamento, as relações de uns com os outros homens e com o próprio Estado; de outro lado, eles fornecem os fundamentos da organização estatal, dando as bases sobre as quais as ações da entidade estatal se desenvolvem, em cujos limites se legitimam (determinantes de limites negativos) e para a concretização dos quais se determinam comportamentos positivos do Estado (determinantes positivos) 13 .

Nesse contexto, pontua Hesse 14 , “a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo”. Vejamos, como exemplo, que ao nos depararmos com uma realidade de governo republicano, conforme assevera Lassalle 15 , teremos que a Constituição é “uma lei fundamental proclamada pela nação, na qual baseia-se a organização do Direito público do país”.

O pesquisador acentua 16 ,

Uma Constituição [

ser também lei [

simples lei [

de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum [

]

necessita de aprovação legislativa, isto é, tem que

]

Estas, fazem com que a Constituição seja mais do que

]

]

uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado,

sendo a

13 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O constitucionalismo contemporâneo e a instrumentalização para

a

<http://www.gl.gov,br/revista/numero3/artigo10.htm. Acesso em: 21 out. 2005

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 25.

LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Prefácio de Aurélio Wander Bastos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Líber Júris, 1995, p. 24. 16 LASSALLE, Ibidem, p. 26 - 29.

15

14

fundamentais. Disponível em:

eficácia

dos

direitos

29

Constituição a lei fundamental de uma nação, será [

logo poderemos definir e esclarecer, ou como já vimos, uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são.

qualquer coisa que

]

À medida que a sociedade se tornou mais tensa e conflitiva, pluralista portanto, em face da velocidade das transformações sociais e econômicas, foi se inaugurando uma nova fase do direito constitucional moderno, em que não mais se encontram respostas prévias a toda a demanda exigida, criando-se, assim, uma lacuna na forma de aplicação das normas constitucionais, tal qual foram concebidas para solubilidade desses conflitos.

A "pós-modernidade" constitucional, expressão empregada no discurso jurídico, não se distancia demasiado, aqui, do sentido que lhe é outorgado na obra de Lyotard, colhida por Rocha 17 , que se referia a uma mudança dos paradigmas culturais, determinada e determinante de uma transformação social.

Segundo o entendimento de Canotilho 18

No Brasil, o direito constitucional está hoje numa fase de grande pujança, oferecendo os manuais de direito constitucional uma visão plurifacetada dos problemas jurídicos e políticos brasileiros. Desde obras com grande acentuação teorética em torno dos problemas da constituição às obras gerais de carácter mais institucionalista, os manuais mais conhecidos oferecem uma exposição global dos problemas do estado e sua organização, da constituição e dos direitos fundamentais.

Existe, no constitucionalismo pátrio, a fidúcia de que vivemos um momento de transformação na seara constitucionalista, isto porque o modelo que marcou o constitucionalismo do século XVIII não pode ser reconhecido como o mesmo dos arcabouços constitucionais contemporâneos.

Não obstante, devemos reconhecer, do mesmo modo, que muitos dos tradicionais traços daquele apresentam-se, ainda, sucessivamente, afiançados e que as discussões que permeiam esse novo modelo sofrem invariavelmente reflexos do mesmo. Para uns, ele já se encontra ultrapassado, para outros, apenas está dissociado das atuais demandas sociais.

17 Ibidem.

18 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 24.

30

Da mesma forma, é importante colacionarmos o entendimento de Bonavides 19 ,

As Constituições são como as dinastias: têm as suas linhagens. De tal sorte que seus troncos se ramificam por distintos Estados no tempo e no espaço. Conservam um parentesco, quase sempre de caráter ideológico comum, que faz levantar do solo político, onde deitam as suas raízes, a árvore constitucional da liberdade e das competências dos poderes limitados.

Molde de tal exposição, e, numa retomada ao tópico anterior, é o fato de que a Carta brasileira de Getúlio Vargas, Constituição do Estado Novo – 1937 -, imprimiu uma orientação corporativista, ou seja, da prevalência dos interesses de grupo em detrimento dos interesses gerais, que perdura até hoje.

Necessário se faz observar que, embora, o contexto apresentado nesse tópico seja a busca da contemporaneidade do Constitucionalismo, inevitável e justificável o porquê da permanente retomada da digressão histórica anteriormente apresentada, razão pela qual, este entrelace, é indissociável.

Igualmente, repensar a constituição coadunada com a contemporaneidade da nossa sociedade, levando-se em conta a influência dessa proposta, tanto para o próprio direito constitucional, quanto para as relações entre particulares, e deles com o Estado, é uma árdua tarefa, que não há como deixar passar in albis a presença, cada vez mais forte, dos Direitos Humanos e Fundamentais nesse processo.

Lassale 20 , em sua conferência sobre a essência da Constituição, proferida em 12 de abril de 1862, nos enriquece o conhecimento quando pontua:

Segundo sua tese fundamental, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. É que a constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da conjugação desses

fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da

a correlação de forças que resulta dos fatores reais do

sociedade [

]

19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Jurisdição Constitucional e intranqüilidade discursiva. In:

MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra:

Coimbra Editora, 1996, p. 49.

20

LASSALLE apud HESSE, Ibidem, p. 9.

31

formam a Constituição real do país. Esse documento

chamado Constituição – a Constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassalle, de um pedaço de papel.

poder; Esses [

]

No dizer de Hesse 21 , “questões constitucionais não são, originariamente, questões jurídicas, mas sim questões políticas” Diante desta premissa, podemos perceber que ambos os doutrinadores traçam a distinção entre os aspectos reais e os jurídicos dos arcabouços constitucionais no sentido de que a Constituição jurídica deve estar limitada à sua compatibilidade com a Constituição real, vez que a formação da primeira, conforme esposado acima, nada mais é do que a expressão das relações fáticas conjugadas, de tal sorte, caracterizando os fatores reais do poder.

Ainda segundo o estudioso 22 ,

Constituição real e a Constituição jurídica estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura

e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem significado próprio.

Nas palavras de Hesse 23 ,

Se as normas constitucionais nada mais expressam do que as relações

fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do direito, não lhes restando outra função senão a de constatar e comentar

os fatos criados pela Realpolitik.

De outro lado, é bem verdade que, entre alguns juristas e renomados conhecedores da questão constitucional, como Kelsen e Lassalle, não há um consenso no que tange a lei fundamental, por isso valemo-nos das palavras de Kelsen, citadas por Bastos 24 , na obra de Lassalle

Muito embora, na posição Kelsiniana, a Norma Fundamental adquira contornos teóricos mais amplos, ao contrário de Lassalle, ele não a confunde com a própria Constituição, enquanto norma juridicamente superior. Para Kelsen, a Norma Fundamental é um pressuposto que antecede à própria ordem jurídica que dela deriva, mas dela não é parte.

21 Ibidem, p. 9
22

23 Ibidem, p. 11 24 BASTOS, Aurélio Wander apud LASSALLE, Ibidem, p.15.

Ibidem, p. 15

32

Em resumo, refere Bastos 25 , com um tom de crítica a Lassalle,

] [

desarticular os fundamentos de força da Constituição real, ele não define como se construiria, como se organizaria um Estado de novo tipo, ou uma

um clássico do

constitucionalismo que desconhece a importância do Direito como instrumento de organização social e, ao mesmo tempo, escrevendo sobre o que é uma Constituição, ensina exatamente o que não deve ser a essência de uma Constituição.

ordem jurídica democrática alternativa [

exceto nas suas explícitas opiniões sobre a necessidade de se

]

Nesta linha de pensamento, não de modo fortuito, acentuamos, cada vez mais,

o debate sobre a centralidade da presença do ser humano nessa ceifa

constitucional, de tal sorte que é preciso chamar a atenção para a necessidade de estudarmos o direito positivo incondicionalmente pela sua dimensão histórica,

recusando o prosseguimento das análises ditas objetivas no que tange aos elementos normativos. Assim posto, equivale dizer que devem ser refutadas aquelas análises que desconhecem e repudiam o papel desempenhado pelas leis e códigos

no advento da formação social, assim como as que desconhecem, igualmente, a

importância dos aspectos socioeconômicos para a positivação do direito.

A partir do que foi exposto, utilizamo-nos da compreensão de Morais 26

Assim, de que adianta retomar o tema dos direitos humanos, e sua implementação a partir de uma estratégia constitucional e de hermenêutica de suas disposições, para consolidarmos ampliarmos o seu catálogo, os mecanismos procedimentais e as instâncias de proteção dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituições públicas – crise do espaço

público, da democracia, do Estado enquanto tal e até mesmo de sua fórmula privilegiada de organização pactuada, ou seja, o constitucionalismo, etc – as instâncias de regulação social, como é o caso do direito, estão se

enfraquecendo, ou pior desaparecendo [

]

Isso posto, torna-se conveniente destacarmos a importância de sopesarmos doutrinariamente a implementação e a conceitualização dos ditos Direitos Humanos frente às transformações jurídico-sociais do Estado e ao constitucionalismo moderno. Ao mesmo tempo, convém que aprofundemos a noção de igualdade, assim como todos os grandes valores fundamentais citados acima, uma vez que

25 BASTOS apud LASSALE, ibidem, p.16. 26 MORAIS, José Luis Bolzan de. Direitos Humanos “Globais (Universais)” de todos, em todos os lugares! In: PIOVESAN, Flávia. (Coord.). Direitos Humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 533.

33

todo

humana.

este

contexto

dirige-se

ao

desenvolvimento

ético-social

da

comunidade

Com o termo igualdade temos pretendido ressaltar fatos reais ou meras esperanças, verdades da natureza ou códigos intrigantes, bem como explicações lógicas da condição humana.

Avançando no processo histórico, verificamos que a atual Constituição Federal, promulgada em 1988, infiltra-se na contemporaneidade constitucional, uma vez que, no bojo de seu ordenamento, encontramos iguais elementos históricos da idéia central na formulação de direitos e princípios que remontam a Antigüidade.

Na seqüência, vejamos o que preleciona Barbosa Gomes 27 , quando arrosta a despeito da constitucionalidade das ações afirmativas no Direito Constitucional Contemporâneo:

No plano estritamente jurídico (que se subordina, a nosso sentir, à tomada de consciência assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, é perfeitamente compatível com o princípio da ação afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro já contempla algumas modalidades de ação afirmativa, inclusive em sede constitucional. Ainda: Assim, à luz desta respeitável doutrina, pode-se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga, não somente o princípio e as modalidades implícitas e explícitas de ação afirmativa a que já fizemos alusão, mas também as que emanam dos tratados internacionais de Direitos Humanos assinados pelo nosso país".

Reconhecemos, aqui, que o Direito Constitucional, nos moldes apresentados pela contemporaneidade, admite não só a existência de políticas afirmativas, mas, sobretudo, demonstra a necessidade da análise, do aprofundamento e do estudo minucioso desta questão. Tratando-se de tema intrinsecamente ligado ao Princípio da Igualdade, reportamo-nos ao estudo de seu objeto primeiro que é, no nosso entender, a desequiparação social, política e econômica, bem como todas as formas de discriminação e segregação.

27 BARBOSA GOMES, Joaquim. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000, P. 15.

34

Desse modo, não podemos deixar de trazer à baila a questão do constitucionalismo comunitário impregnado na nossa Carta Magna e, igualmente, reconhecer sua importância para com o estabelecimento de novos paradigmas. Por meio de uma leitura atenta da obra de Cittadino 28 , podemos destacar alguns pontos relevantes e caracterizadores do caráter comunitário na seara constitucional, partindo em princípio da ousada tentativa de definir (de forma bem simplista) o comunitarismo, isto é, a busca de uma sociedade justa e uma estrutura normativa que lhe seja adequada.

Vejamos, a seguir, reservas apontadas na obra da sobredita autora:

1) A Constituição Federal de 1988 converteu todos os direitos da Declaração da ONU em direitos legais no Brasil, bem como instituiu uma série de mecanismos para assegurar-lhe eficácia, sendo a principal referência desta linguagem dos direitos; 2) Ao deliberar sobre a caracterização e denominação do nosso Estado Brasileiro, o fez como Estado Democrático de Direito, destacando como determinantes fulcrais a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político, todos previstos no art. 1º, incisos I, III e V, e, ainda, em seu artigo 3º estabelece os objetivos fundamentais do Estado brasileiro; 3) Converteu-se, o sistema de direitos fundamentais, na essência primeira do ordenamento constitucional brasileiro; 4) Pretenderam os constitucionalistas participar do processo de reconstrução do Estado de Direito e também procuraram dar um fundamento ético à nova ordem constitucional brasileira, tomando-a como uma estrutura normativa que incorpora os valores de uma comunidade histórica concreta; 5) Ao abraçar o ideário comunitário e batalhar por sua inclusão no ordenamento constitucional do país, os "constitucionalistas comunitários" brasileiros se submergem no debate acerca de como é possível adaptar uma sociedade justa a uma estrutura normativa a ela adequada; 6) Por fim, ao estabelecer os fundamentos e objetivos do Estado Democrático de Direito, citados anteriormente, privilegiando, tanto num como noutro, a dignidade da pessoa humana, determinados princípios foram positivamente incorporados na Constituição. Isto é, o reconhecimento do que denominamos normas-princípio criadas pelo constituinte. Os princípios são considerados “mandamentos nucleares de um sistema” ou “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”.

Salientamos que o Direito Constitucional é um dos ramos do Direito de maior relevância no domínio dos Direitos Humanos. Destacamos também que ele está em consonância com os princípios da igualdade, da liberdade, da dignidade humana, etc, tendo em vista não só o fato que se encontra umbilicalmente ligado às

28 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2000, p. 44.

35

transformações do homem e do mundo, mas também por servir de parâmetro crítico a todos os regulamentos e ordenamentos jurídicos. Dessa forma, focaliza variadas reflexões acerca da eficácia social das normas constitucionais de direitos fundamentais, desde o seu surgimento até os dias atuais.

Esse mesmo Direito Constitucional Contemporâneo, que se vem festejando, põe-se no turbilhão das mutações e oferece-se ao destino das transformações dos homens, desde que não se perca o seu centro e a sua razão maior: o valor homem e os valores dos homens. Razão esta que não se pode abandonar, eis que os objetivos devem ser persistentes, sempre no sentido de se traçar novos caminhos, (leal aos quais se persiste a buscá-los no traçado dos sobreditos caminhos), seguindo-se as novas vertentes.

Por assim dizer, é imperioso reconhecer que todos esses fatores parecem convergir para o crescimento da eficácia dos Direitos Humanos e o fomento da questão da igualdade como um dos valores mais importantes da sociedade de nosso tempo. Todavia, ainda nos faltam legisladores e operadores do direito que reconheçam e harmonizem a eficaciabilidade dos Direitos Humanos com a essência plúrima da nossa sociedade moderna e que venham a reservar à igualdade o lugar de destaque nessa escala de valores.

Vejamos a contribuição de Morais 29 :

por fim, no caso brasileiro, é preciso que se busque, até mesmo pela

experiência histórica, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessários para uma prática comprometida com a eficácia dos direitos humanos, especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporâneo, estruturado sob a opção do Estado Democrático de Direito.

] [

Por fim, reconhecer a necessidade de preservação da Constituição, mesmo diante das transformações constitucionais que se impõem, é reconhecer, igualmente, a relevante necessidade de preservação dos Direitos Humanos e dos princípios constitucionais. Esta prerrogativa demanda que sejam designados

29 Ibidem, p. 533.

36

instrumentos por meio dos quais consigamos garantir a concretude da igualdade e da dignidade da pessoa humana, conjuntamente com o respeito à diversidade sócio- cultural que se depreende da contemporânea sociedade pluralista em que vivemos.

Feitas as contextualizações preliminares a respeito do tema, foi necessário, para a boa fluidez da proposta e até por uma questão de fechamento cronológico, trazer ao lume, igualmente, o enfoque da Constituição de 1988 nessa conjuntura constitucional. Em outras palavras, faz-se relevante esta digressão para que não só os dados anteriores, mas também os vindouros não fiquem soltos e dissociados do contexto do trabalho.

Nesse viés, observe-se, inicialmente, que, na nossa atual Carta Constitucional, a igualdade está presente em vários dispositivos, de forma explícita e implícita, sem ser exaustiva em um determinado artigo, às vezes igualando e, em outras, desigualando, sempre com o escopo de se alcançar a igualdade materialmente falando. Dessa maneira, colacionamos o entendimento de Bastos 30 ,

Diferentemente das Constituições anteriores, a atual redação, ao não especificar quais os critérios vedados, deixa certo que o caráter inconstitucional da discriminação não repousa tão-somente no critério escolhido, mas na falta de correlação lógica entre aquele critério e uma finalidade ou valor encampado quer expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico, quer ainda na consciência coletiva.

Nessa hodierna Constituição, diferentemente das anteriores, nota-se a valorização do Princípio da Igualdade, tendo em vista que, atualmente, os direitos individuais são tratados em capítulos específicos, além de estarem elencados no início da Carta Maior.

Ademais, temos ainda o inciso LXXVII, § 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, o qual preceitua que os direitos e as garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.

30 Ibidem, p.190.

37

Em verdade, quis o legislador, com esse dispositivo legal, manter sempre presente a imperiosa necessidade de que devem ser observados tratados e convenções de que o Brasil seja signatário quando estivermos diante de questões de regime, princípios e Direitos Humanos por eles adotados.

Faz-se ainda oportuno destacar a existência formal da proteção de garantia e vigência de ditos tratados apresentados na Constituição, comprovando-se isso pelas previsões expressas, constantes no mesmo ordenamento, no que tange a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos mesmos, tanto pelo STF 31 , quanto pelo STJ 32 .

Igualmente, há que se reconhecer que os tratados internacionais, em termos de hierarquia constitucional, ocupam o mesmo pódio das emendas constitucionais. Esta equiparação ocorre desde que respeitados os requisitos para tanto, com a aprovação, em dois turnos, em cada uma das Casas do Congresso, por três quintos dos votos dos respectivos membros e que, no seu conteúdo se destaquem inúmeros instrumentos jurídicos antidiscriminatórios, de suma relevância.

Bastos 33 nos brinda com uma compreensão de fulcral importância quando da aplicação dos dispositivos legais da Carta referencial, qual seja, a Constituição Federal. O estudioso pondera:

É fundamental, pois, que se tenha uma compreensão do seu todo. Nenhum dispositivo constitucional deve ser examinado isoladamente. É que a

solução para determinado caso concreto nem sempre se encontra em um único artigo; no mais das vezes resolve-se por outras regras, isso sem falar

os princípios constitucionais são aqueles que guardam

os valores fundamentais da ordem jurídica. Isso só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios essa meta à proporção que perdem o seu caráter de prisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos.

nos princípios. [

]

31 Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar, mediante Recurso Especial, causas decididas em única ou última instância, quando a decisão contrariar ou negar vigência aos tratados internacionais, ou a lei federal (art. 102, III, b, da CF de 1988).

Ao Supremo Tribunal de Justiça compete processar e julgar, mediante Recurso Especial, causas decididas em única ou última instância, quando a decisão contrariar ou negar vigência aos tratados internacionais, ou à lei federal (art. 105, III, a, da CF de 1988).

32

33

Ibidem, p. 161.

38

Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força

valorizativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.

O reflexo mais imediato disso [

mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo

sistemático e congruente. [

demonstrem estar em contradição, essa aparente contradição deve ser minimizada pela força catalizadora dos princípios.

por mais que certas normas constitucionais

sem eles a Constituição se pareceria

]

]

Nessa seara, portanto, precisamos entender a importância que esses institutos encerram, eis que eles constituem-se em verdadeiras bússolas de concretização do intérprete do direito. Assim, em outras palavras, podemos dizer que os princípios do ordenamento jurídico são aqueles que contêm os valores fundamentais da Constituição.

Retomando a idéia nuclear do tema, é imprescindível colacionarmos a idéia trazida por Silva Júnior 34 :

a Carta de 1988 reflete com fidelidade o esforço feito pelo movimento

negro no sentido de pautar a temática da igualdade racial na agenda do

Estado brasileiro [

violação de direitos fundada em atributos da pessoa, notadamente no que

diz respeito à raça e/ou cor, o constituinte de 1988 incorreu em propriedades semânticas que dificultam uma apreensão satisfatória do tema.

podemos afirmar que, ao disciplinar a matéria da

] [

]

Convém assinalarmos que esse será um breve comentário que trará as linhas iniciais do que, efetivamente, será analisado, com o devido aprofundamento, quando adentrarmos no capítulo específico da igualdade em relação às questões étnicas e educacionais. No entanto, não podemos nos furtar de reconhecer a sensatez e o prestígio deduzido dos ensinamentos do referido autor, no que tange a problemática da igualdade, que encerra não somente fatores pertinentes à cor, mas também e, sobretudo, à raça, à discriminação, à (des)equiparação salarial, empregatícia, social, educacional, dentre outros.

Assim, é forçoso repisar que o uso da linguagem comum é imprescindível para a formação do alicerce da linguagem constitucional no que tange à concretude igualitária. Diante disto não podermos ficar adstritos somente ao sentido técnico, o qual, por vezes, deixa a desejar o objetivo buscado pelo legislador podendo

39

caracterizar uma impropriedade semântica, que distorce e confunde a real compreensão da questão posta em tela.

Apresentada essa crítica, inicial e pertinente, prosseguimos, à guisa de contribuição, pontuando que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 208, dispõe que é dever do Estado promover a educação, significando dizer que lhe cabe o dever de propiciar e efetivar a educação, segundo o que preceitua esse mesmo dispositivo, em seu inciso V: “acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um”.

Leciona Gal, nesse sentido 35

O direito à educação faz-se um direito de todos, porque a educação já não

é um processo de especialização de alguns para certas funções na

sociedade, mas a formação de cada um e de todos para a sua contribuição

à sociedade nacional, que quer construir com a modificação do tipo de trabalho e do tipo de relações humanas.

Indubitavelmente, o direito à educação ultrapassa a correlação estreita de seu conceito em relação ao primado da igualdade e, nesse sentido, podemos asseverar que o autor citado quis, em verdade, ressaltar a imperiosa necessidade de se manter sempre viva a obrigatoriedade de fomento à educação. Tal fomento, contudo, não deve considerar a educação como um privilégio a poucos, mas, e fundamentalmente, como direito irrestrito e universal, além do que é impossível entrarmos na seara de estudo de qualquer que seja o Direito Fundamental ou princípio regente de um Estado Democrático de Direito, que se infere, sem que seja ofertada a dignidade mínima de acesso educacional. Falar em Direitos Fundamentais, cidadania, dignidade e igualdade sem o implemento da oportunidade educacional a todos, como um direito que é indisponível, é negar sobremaneira todo e qualquer direito básico do cidadão, enquanto pessoa.

35 GAL, José Carlos. Linhas Mestras da Constituição Federal de 1988, São Paulo: Saraiva, 1988, p.

40

O doutrinador avança em suas considerações, completando 36 :

Uma análise mais profunda mostra, no entanto, que parte extremamente importante das desigualdades na distribuição dos rendimentos, na sociedade moderna deriva não do fato de o patrimônio ser distribuído desigualmente, mas do fato de que alguns gozam da felicidade de ter acesso ao ensino e outros não. Aqueles que têm a oportunidade de acesso ao ensino conseguiram instrumentalizar-se de tal forma, que constroem uma diferencial de rentabilidade que perdura por toda a vida. É evidente, em estudos empíricos muito cuidadosos, que parte extremamente importante da desigualdade na distribuição de rendimentos é devido ao nível de escolaridade e à diferença da taxa de retorno da educação, mais do que qualquer outra variável.

Diante do exposto, cumpre-nos apenas ratificar a ligação estreita que há entre a demanda da procura pela igualdade e a necessidade de suporte educacional a todos os indivíduos e que a Constituição Federal de 1988, tal qual fora posta, corrobora nesse sentido, e apresenta diversos fundamentos legais 37 .

Inferimos que a Constituição hodierna, que nos rege como ordenamento superior, constitui-se, sobretudo, como um instrumento de suma relevância para o Constitucionalismo Contemporâneo que inaugurou esse capítulo.

Sendo assim, passamos a reconhecer o direito constitucional como corolário dos Direitos Humanos, tendo em vista que ele se encontra intimamente atrelado às transformações do homem, do modelo estatal e, principalmente, do constitucionalismo. Por essa razão, tornou-se igualmente relevante rabiscar em

36 Ibidem, p. 60.

37 Artigo 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios, e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

[

];

II

- cidadania;

III

- dignidade da pessoa humana;

Artigo 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[

];

III

- erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV

- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação. Artigo 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes

princípios:

[

];

II

- prevalência dos direitos humanos;

[

];

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

41

torno do Constitucionalismo Contemporâneo adstrito ao modelo de Estado Democrático de Direito e o papel fundamental desse para a consolidação dos elos sociais na eficácia constitucional.

Nesse sentido, a definição do papel da Constituição conformada com as transformações que permeiam a realidade sócio-econômico-política da sociedade pluralista será capaz de influir sobre a práxis jurídica e, por maior impacto que uma nova acepção constitucional possa causar, ela ainda será incapaz de premeditar todas as normas constitucionais que abarquem a solubilidade dos conflitos contemporâneos. Mas, uma coisa será certa, esse novo paradigma, ao menos, servirá como instrumento de fomento à eficácia dos direitos humanos, além de que contribuirá, igualmente, como porta de entrada para novas propostas de reformas constitucionais que zelem por preservação e ampliação desses objetivos comunitários/justos.

Podemos citar, como exemplo peremptório de ratificação do esposado acima, que a Constituição de 1988 foi concebida completamente diferente das demais, em especial, porque delimitou, com propriedade, um capítulo destinado a princípios fundamentais; outro, aos direitos e garantias fundamentais – abrangendo direitos sociais, individuais, coletivos, sociais, etc –; à organização estatal; à organização da divisão dos poderes, prestigiando o respeito a trilogia clássica do Executivo, Legislativo e Judiciário; à defesa do Estado; à ordem e instituições democráticas, dentre outros.

A íntima, escorreita e indissociável vinculação dos aspectos formais e materiais das Constituições, em especial, da nossa Carta, com os Direitos Fundamentais e Humanos, compõe, atualmente, uma das fontes primordiais nas quais se assenta o direito constitucional de igualdade, razão pela qual, entendemos, conveniente e oportuno, abordarmos a distinção conceitual existente entre Direitos Fundamentais e Humanos para a melhor compreensão quando da utilização de uma ou de outra nomenclatura.

42

1.3 Distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos

Numa visão extremamente didática, é necessário, de antemão, colacionarmos

a idéia de que, mesmo que tenhamos conhecimento ou saibamos o que

pretendemos falar a respeito de Direitos Humanos e/ou Fundamentais, nos falta embasamento teórico, jurídico e semântico para apresentarmos uma eficiente, e porque não dizer, convincente definição do que sejam os mesmos.

É perfeitamente razoável perceber que poderemos citar inúmeros conceitos que encerram essas nomenclaturas. Na maioria das vezes, tais conceitos descreverão qual o entendimento do doutrinador a respeito do tema, porém, é aí que a dúvida palpita, uma vez que não é fácil o trabalho de enquadrar, posicionar tal conceito na seara jurídica e social. Dessa forma, precisamos nos questionar a respeito da razão que assiste à distinção desses direitos, que na seqüência serão elencados.

Neste pequeno prefácio sobre a questão da diferenciação dos referidos direitos, requeremos o esclarecimento de que, muito além da concepção jurídica que o termo encerra, sua fundamentação perpassa não só o campo da cidadania, como também

da ética, da política, do âmbito social, dentre outros. Em outras palavras, o que se

pretender aclarar é o fato de que não existe uma noção estanque de Direitos Humanos, muito menos uma unanimidade conceitual. Portanto, não é de se estranhar, se, por ventura, encontrarmos designações iguais, com conceitos diversos, já que se trata de tarefa extremamente árdua o estabelecimento de uma única conceituação.

Destarte, não podemos deixar de destacar que a questão central do cotejo dos

Direitos Humanos esbarra na necessidade de observarmos e reconhecermos, inicialmente, que, parte da doutrina, distingue Direitos Humanos (direitos natos/ inerentes aos cidadãos) de Direitos Fundamentais, os quais nada mais são do que

os Direitos Humanos positivados e, que outros, no entanto, não estabelecem essa

distinção.

43

Souza 38 reconhece, igualmente, essa distinção apontando:

È certo que não existe um conceito uniforme no que se refere aos direitos fundamentais. Nem mesmo o nome “direitos fundamentais” é de aceitação plena. Para Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, “a

expressão Direitos Fundamentais é mais precisa’”. [

Humanos não podem ser confundidos com os direitos fundamentais, já que os primeiros são direitos não-positivados, enquanto os últimos são positivados.

Direitos

]

Os

Portanto, como se afere dos conceitos trazidos a lume, torna-se necessária, hodiernamente, tal distinção, uma vez que, por meio dela, podemos melhor caracterizar cada tipo de direito tratado. Isso porque, face a atual conjuntura econômica, tornar-se-ia insustentável a manutenção de conceitos estanques que não se adequassem a essas modificações, ressaltadas quando do comentário a evolução do Constitucionalismo Contemporâneo.

Em assim sendo, valemo-nos das palavras de Gorczevski 39 , quando pontua, numa síntese, a referida distinção. Em suas palavras:

Direitos Humanos trata-se de uma forma abreviada e genérica de se referir a um conjunto de exigências e enunciados jurídicos que são superiores aos demais direitos, quer por entendermos que estão garantidos por normas jurídicas superiores, quer por entendermos que são direitos inerentes ao ser humano. Inerentes no sentido de que não são meras concessões da sociedade política, mas nascem com o homem, fazem parte da própria natureza humana e da dignidade que lhe é intrínseca; e são fundamentais, porque sem eles o homem não é capaz de existir de se desenvolver e participar plenamente da vida; e são universais porque exigíveis de qualquer autoridade política em qualquer lugar.

Observamos que, sempre que tratamos de Direitos Humanos, o fazemos para não torná-los repetitivos, quanto ao seu caráter inerente a todas as pessoas, no qual apenas lhes falta a positivação no ordenamento jurídico, característica essa presente como peculiaridade do conceito de direito fundamental. Desse modo, é imprescindível ressaltar que esta acepção sempre será derivada do resguardo constitucional.

38 SOUZA, Marcelo Agamenon Góes de. Ações Afirmativas, o direito de minorias e as quotas nas universidades. Revista Discente Interinstitucional. Vol. 1, jan/jun 2006, Florianópolis: Fundação Boiteux, p. 269. 39 GORCZEVSKI, Clóvis. Direitos Humanos – Dos primórdios da humanidade ao Brasil de Hoje. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2005, p. 17.

44

Leciona Morais 40 :

] [

valores históricos básicos e fundamentais, que dizem respeito à vida digna jurídica, política, psíquica, física e afetiva dos seres e de seu habitat, tanto os do presente quando os do porvir, surgem sempre como condição fundante da vida, impondo aos agentes político-jurídico-sociais a tarefa de agirem no sentido de permitir que a todos seja consignada a possibilidade de usufruí-los em benefício próprio e comum, ao mesmo tempo.

poderíamos dizer, então, que os direitos humanos, como conjunto de

Assim, o que se denota de particularmente importante, nesse tópico, é a análise estreita que deve ser feita quanto à vinculação dos Direitos Humanos correlatos às transformações constitucionais.

O reconhecimento e a positivação jurídica dos Direitos Humanos conquistam- se, historicamente, por movimentos circundantes projetados em épuras desdobradas, conexas e coordenadas. As conquistas históricas dos direitos dos homens, como a conquista cadenciada e sucessiva que o ser humano realiza em sua própria aventura de viver, aperfeiçoam-se nas denominadas "gerações de direitos fundamentais" 41 .

Tomamos, por empréstimo, a lição de Morais 42 :

A preocupação com o tema Direitos Humanos está presente desde há muito tempo nos trabalhos jurídicos dos preocupados com a dignidade da vida cotidiana dos indivíduos, dos grupos sociais, da humanidade e de

Deve-se ter presente que tais

questionamentos devem acompanhar as transformações que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos – e aqui observemos que, como adverte Norberto Bobbio em seu A era dos direitos, os Direitos Humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se formulam

todos os seres que habitam o planeta [

]

quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias ou referem a inexorabilidade do reconhecimento de novos conteúdos,

] Os Direitos

podendo-se falar, assim, em gerações de Direitos Humanos[

Humanos são universais e cada vez mais se projetam no sentido de seu alargamento objetivo e subjetivo, mantendo seu caráter de temporalidade.

Dessa forma, temos por certo que o elenco dos Direitos Humanos se modifica e se constitui gradativamente. A grande prova dessa constante atualização é a chamada constitucionalização do direito privado, onde, exemplificativamente, o

40 Ibidem, p.523.
41

42 Op cit., p. 520.

Ibidem.

45

Direito Civil hoje empregado passa por grandes transformações, uma vez que o individualismo exacerbado não mais se sustenta, em face do referido fenômeno alhures mencionado.

Nesse passo, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Código Civil era tido como uma constituição privada que regulava a vida dos cidadãos desde o nascimento até depois de sua morte. Partindo dessa premissa, a divisão entre direito público e direito privado era praticamente absoluta, sendo o primeiro destinado a regular os interesses gerais e o segundo, as relações entre as pessoas privadas. Após a Constituição Federal de 1988, houve uma reformulação de valores pela sociedade, ou seja, os valores que outrora estavam no Direito Civil, estão agora nas Constituições. É ela quem positiva os direitos concernentes à justiça, segurança, liberdade, igualdade, propriedade, herança que antes estavam somente no Código Civil.

O Direito Civil anterior era norteado pela regulamentação da vida privada unicamente sob o ponto de vista do patrimônio do indivíduo. A partir da constitucionalização do Direito Privado passa a ser visto como uma regulamentação de interesses do homem que convive em sociedade. Falamos, portanto, em uma “despatrimonialização do direito civil, como conseqüência da sua constitucionalização” 43 , ou seja, recolocamos, no centro do Direito Civil, o ser humano e suas emanações, o que significa dizer que a noção de patrimônio é abandonada e substituída, sobretudo, pelo princípio da dignidade humana e suas irradiações.

No entanto, apesar desse fenômeno, restam ainda e sempre restarão os temas específicos de direito civil/privado, como o disciplinamento das relações jurídicas específicas a esses ramos sem, contudo, menosprezar os preceitos constitucionais.

Fechado esse breve parêntese a respeito de uma exemplificação prática do dinamismo dos direitos em geral, retomamos, na seqüência, a questão principal a

43 FINGER, Júlio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfang (Org.) A Constituição Concretizada:Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000,p. 94.

46

que esse trabalho se destina, qual seja a conceituação do que são Direitos Fundamentais e Humanos.

Fernández-Largo 44 não se escusou de reconhecer que os Direitos Humanos

Não é fruto de uma invenção pontual ou a construção de um gênio do

direito. Também não devem sua origem a algo fortuito na história da humanidade, nem mesmo à autoridade política de um partido que os impôs

Tratam-se, sim, de um

conjunto de exigências muito diferentes entre si com uma historia distinta

Daí que a tentativa de

descrever os Direitos Humanos como um todo homogêneo, sem fissuras e cujo nascimento se pode atribuir a uma data específica é uma vã empreitada e geradora de confusão.

em cada caso e em diferentes períodos [

pela força do poder. Os Direitos Humanos [

].

]

E, prossegue, aduzindo que:

Os Direitos Humanos são una categoría histórica que tan sólo puede ser predicada con sentido en un contexto normal determinado ou un conjunto de faculdades e instituciones que, en cada momento histórico normal concretan unas exigencias o valores fundamentales.

Desse modo, reconhecemos que várias denominações e conceituações foram apresentadas. No entanto, esta variedade conceitual pode servir como uma forma de aperfeiçoamento e de desmembramento de controvertidas opiniões, uma vez que a interpretação de um pode vir ao encontro da justificativa de outro. Tal discrepância pode gerar uma proximidade de uniformização para a fundamentação primordial que é a de reconhecer tais direitos como universais e respaldadores de uma efetiva dignidade da pessoa humana, cidadania e justiça social.

De outra banda, é imperioso advertir que a suposta universalidade não pode esquecer a especificidade de cada um dos povos, com suas diferenças étnicas e culturais. Deve, por seu turno, tornar extensíveis esses direitos a todos os habitantes do planeta. Muito embora, seu processo de universalização permita a formação de um sistema normativo internacional de proteção desses direitos 45 .

44 FERNÁNDEZ-LARGO, Antonio. Teoría de los Derechos Humanos – Conocer para practicar. Salamanca –Madrid: San Esteban – Edibesa, p. 27. 45 PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanosna Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

47

Nesse espectro de idéias, é que se introduz a concepção contemporânea de Direitos Humanos, por meio da Declaração de 1948, segundo Piovesan 46 :

Caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia

dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos

sociais, econômicos e culturais e vive-versa. [

Os direitos humanos

compõem uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de

direitos sociais e culturais. [

Vale dizer para a declaração universal a

condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos.

]

]

Entretanto, uma tendência bastante atual é a abordagem intercultural, dialógica e pluralista dos aludidos direitos, onde se critica a designação do universalismo dos direitos humanos, devido ao fato de não existir valores transculturais, “pela simples razão de que um valor existe como tal apenas em um dado contexto cultural” 47 , ou seja, somos, com isso, convidados a repensar o universalismo, porque sempre caímos na tentação da visão cultural centrada no ocidente.

Dessa forma, a partir do momento que passamos a entender a dignidade humana como fundamento basilar da concepção de direitos humanos, tendemos igualmente, à obrigatoriedade de seu entendimento e de sua assimilação por todos os tratados e declarações de Direitos Humanos na seara internacional 48 . E, aqui, ousamos dizer, que esta universalização é possível

Nestas ponderações, é sabido que a noção jurídica de dignidade humana torna-se imperiosa. Tal fato resulta da premissa que ela nos auxilia na clarificação de outros tantos enunciados fundamentais e, salienta, além disso, a importância de apontarmos corretamente o papel que a mesma exerce na questão da cidadania e da efetivação do Estado Democrático de Direito, como será especificamente analisado no capítulo seguinte.

46 Ibidem, p. 49. 47 PANIKKAR, Raimundo. Seria a noção de Direitos Humanos um conceito ocidental? In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanosna Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,

p.221.

48

Op.cit., p. 50.

48

Assim, podemos ainda trazer a baila à concepção de Silva 49 , com um rápida passagem em suas abordagens, uma vez que este reconhece um conceito preciso de direitos fundamentais, torna-se um tanto quanto difícil de emoldurar-se, isto porque, segundo seu entendimento, várias são as expressões aptas a designar o significado de direitos fundamentais. Dentre elas podemos citar direitos positivos, direitos humanos, direitos individuais, liberdades fundamentais, liberdades públicas.

Num rápido desmembramento desses, podemos dizer que os direitos positivos são fundamentados pelas relações sociais materializadas em um determinado momento da história. Por Direitos Humanos, entendemos a “expressão preferida nos

documentos internacionais” embora seja muito criticada, uma vez “que não há direito que não seja humano e do homem”. Já os individuais, “dizem-se os direitos do

indivíduo isolado” [

[

direitos civis ou liberdades civis”.

“denominados

“terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais”

]

]

“empregada para denotar um grupo dos direitos fundamentais” [

]

As liberdades fundamentais e públicas, em conformidade com o prefalado autor, são conceitos que limitam os Direitos Fundamentais e são igualmente insuficientes para defini-los com coesão. Pelas primeiras (fundamentais), referimo- nos apenas a determinadas liberdades, enquanto que as públicas apresentam-se amplamente reconhecidas nos conceitos do tipo “liberdade-autonomia (igual aos direitos individuais clássicos) e liberdade-participação (também chamada liberdades políticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos políticos)”.

Nas palavras de Silva 50

Direitos Fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a

este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma

]

convivência digna, livre e igual de todas as pessoas [

indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual devem ser

]

fundamentais [

49 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 175-179. 50 Ibidem.

49

não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente. Direitos Fundamentais do Homem significa Direitos Fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.

Com efeito, parece-nos já ter sido suficientemente repisada tal distinção. Porém, cumpre destacar a afirmação de que todos os direitos e garantias fundamentais “encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizações” 51 . O certo, portanto, é que tais direitos podem, ainda que de modo variável, serem conduzidos à noção de dignidade, o que se constitui no próximo obstáculo, a ser vencido, na seqüência deste trabalho.

No encadeamento das idéias expostas, passaremos, a seguir, à apresentação de breves notas conceituais da igualdade. Tal conceituação procurará apresentar, de forma didática, sua amplitude e abrangência, bem como a importância desse conceito como valor, como disposição de norma de Direito Fundamental e como princípio, aqui representado pelo da igualdade, a fim de que possam iluminar o novo Direito Constitucional e postarem-se como instrumentos de salvaguarda da fundamentalidade dos direitos contra a ação arbitrária, discriminatória e limitativa que o Estado impõe.

1.4 Breves apontamentos conceituais da igualdade: a igualdade como valor,

princípio e como disposição de norma de Direito Fundamental

Seguindo essa esteira de raciocínio, buscaremos, em referência a matéria, realçar um registro devido e merecedor de igual importância no que tange à análise da igualdade ora como princípio, ora como valor do ordenamento jurídico, para, por fim, arrematarmos estes apontamentos delimitando tal conceito na esfera dos Direitos Fundamentais.

51 SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 555.

50

Comumente denominado de princípio da isonomia, a Constituição Federal de 1988 erigiu o instituto da igualdade à categoria de direito fundamental ao explicitá-lo no “caput” do art. 5º, desse diploma legal, que trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

Ao adotarmos o entendimento desse instituto como Princípio da Igualdade, pela atual Carta Magna, significa propiciar, perante o direito, um tratamento legislativo e jurídico igualitário aos iguais, e, por questão de justiça, da mesma forma tratar os desiguais, desigualmente. Sabemos, no entanto, que a igualdade absoluta é uma utopia, uma vez que existem diferenças nas pessoais naturais, tais como habilidade e aptidão que não podem ser ignoradas. Porém, a busca pela igualdade absoluta persiste no constitucionalismo moderno. Esta é também denominada de igualdade material, substancial, que postula uma igualdade real, efetiva entre todos os homens perante os bens da vida.

O Princípio da Igualdade insculpido no artigo 5º, assim como em quase todas as Constituições modernas, na verdade, refere-se a uma igualdade formal, isto é, “consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” 52 . Todavia, visando aos avanços em direção à igualdade substancial (concepção que será oportunamente dissecada na seqüência), ou do que mais se aproxime dela, insurgem-se as normas ditas programáticas voltadas a diminuir as desequiparações materiais e sociais existentes na sociedade atual, bem como as políticas ou programas de ação estatal, por meio das ditas ações afirmativas.

Nesse sentido, corrobora Puyol 53 :

Aunque se espera que, una vez en el poder, los pobres, las mujeres, las minorias étnicas, los ancianos, los jóvenes, los minusválidos, los indigentes, los parados, consigan por si mismos lo que de otra manera no obtendrían, la satisfación de sus intereses particulares, en realidad difícilmente sucederá así. 54

52 BASTOS, ibidem, p.188.
53

54 Nossa Tradução: Embora se espere que, uma vez no poder, os pobres, as mulheres, as minorias

PUYOL, Angel. El discurso de la igualdad. Barcelona: Crítica, 2001. p. 61.

51

Da apreciação realizada no subtítulo antecedente, reputamos imperioso registrar que, no esquadro do constitucionalismo contemporâneo, incluindo-se aqui, nossa atual Carta, o Princípio da Igualdade passou a ser delineado sob novas linhas, esboçando um papel de suma importância como princípio jurídico, político e, sobretudo, de dignificação do ser humano como efetivamente o é.

Portanto, o que se porá à mostra é a imperiosa necessidade de conceituação do Princípio da Igualdade, suas diferentes formas de manifestação e, sobremaneira, a análise das acepções formal e material que o dito princípio encerra.

Nas palavras de Silva 55 :

A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite

os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.

] [

Segundo a ótica liberal, o Princípio da Igualdade atinha-se à proclamação da igualdade de todos perante a lei, sob a acepção estritamente formal - aspecto esse que será abordado oportunamente -, dissociada do interesse de eliminar as desequiparações sociais e econômicas.

No início do século passado, a acepção do princípio ganhou novo

entendimento, ou seja, passamos a compreendê-la como um conceito substancial, que, igualmente, constitui-se em objetivo de estudo do desenrolar do trabalho, que encerra o aspecto de proporcionalidade e ponderação no que tange a consideração

) além da

das peculiaridades específicas de cada pessoa, pontuado por Faria 56 : “( igualdade perante a lei, deverá existir igualdade perante a vida”.

52

Em nossa Constituição atual, tal princípio vem se reproduzindo em variados dispositivos constitucionais, de forma esparsa, como corolário da preocupação dessa questão tão peculiar ao constituinte originário, qual seja, a busca da eficaz igualdade em nome de todos e para todos. Encontramos a caracterização do Princípio da Igualdade desde seu preâmbulo, em que já se vislumbra o Princípio da Igualdade, ostentando suas ramificações por todo o texto constitucional, questão já anteriormente clarificada e apresentada.

Ainda no que tange ao preâmbulo, convém ressaltar que o mesmo dá destaque

a igualdade como um dos valores supremos do Estado Democrático Brasileiro, e

expressa a questão do repúdio ao preconceito. Por exemplo, nesse intróito, registramos que esse conceito encerra um caráter psicológico, volitivo, inerente ao próprio indivíduo, a sua essência interior. Logo, ele não está sujeito à subordinação e penalização pela esfera criminal. Em assim sendo, deduzimos que o legislador, em verdade, pretendeu tarifar essa questão como uma discriminação, esta sim, suscetível de sancionamento penal.

Na seqüência, elencaremos, em termos exemplificativos, outros dispositivos legais que não foram citados anteriormente e encerram esse mesmo entendimento. Relembremos também que os artigos 3º e 5º, da CF de 1988, são os que inauguram

a questão da saliência do Princípio da Igualdade na busca pela redução das

desigualdades e pela consagração da igualdade entre todos os homens – latu sensu – homens e mulheres em direitos e deveres.

Assim sendo, passemos aos dispositivos do aludido diploma legal referido acima: artigo 170 e incisos VII e IX 57 , artigo 7º e inciso XX 58 , artigo 37 e inciso VIII 59 , artigo 208 e inciso V 60 , artigo 227 e inciso II 61 .

57 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

[ ];

VIII

- busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e

que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. – [ ]

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

58

53

Numa

correlação

entre

afirmação de Bastos 62 :

essas

constituições

mais

próximas,

vejamos

a

Não é à toa que, “o atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador”.

Em contrapartida, a constituição antecessora à vigente, conforme apresentado na feitura de artigo de nossa autoria 63 , já trazia o Princípio da Igualdade com certa amplitude em sua definição, haja vista, ter a atual Constituição ter quase repetido o mesmo conteúdo semântico ao dizer tão-somente “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Temos que o Princípio da Igualdade caracteriza-se por sua função informativa e condicionadora na interpretação de todo o direito, o que significa dizer que se trata de princípio basilar do direito, na mesma proporção em que o princípio da dignidade humana é tido como pedra angular de todo o ordenamento jurídico.

Ainda, mister reservarmos a compreensão de que o Princípio da Igualdade, ou simplesmente, a igualdade propalada por muitos, encontra sua vertente fundante de

59 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de

deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

60

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[

];

V

- acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a

capacidade de cada um;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

61

[

];

II

- criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de

deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos

bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

62

Ibidem, p.191.

63 SALLA, D. M.; TERRA, R. B. M. da R. B;. Ações Afirmativas: cotas universitárias, um afronte ao Princípio da Igualdade?. In: GORCZEVSKI, Clóvis (Org.). Direito & Educação. Porto Alegre: UFRGS, 2006, p. 211.

54

que tal norma encerra a necessidade de todos os seres deverem ser tratados de forma igualitária perante o ordenamento legal, isto porque se todos nascem e vivem sob o mesmo manto de abrigo de direitos e obrigações advindos do Estado, aquele princípio, por sua vez, deve ser respeitado e cumprido.

Numa retomada breve histórica, não esqueçamos que a igualdade está para a Revolução Francesa, como os ideais de abolição do clero estão para a nobreza, isto é, todos passaram a ter o mesmo tratamento perante a lei.

Desse modo, é como se sempre a Constituição afirmasse, ao elencar um direito e/ou dever ao final de uma norma, de forma implícita, “respeitada a igualdade de todos perante este direito” 64 . Nesse sentido, é fundamental, portanto, considerarmos que “a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita na ordem jurídica” 65 , visto ser papel da lei impor distinções.

Em outras palavras, significa quer dizer que a igualdade proclamada pela atual Constituição pode e deve ser reconhecida como aquela que busca não a padronização das diversas classes sociais e culturais, mas sim o tratamento justo e necessário a cada uma das diferentes classes existentes.

Como conseqüência lógica, reputamos que efetivamente são vedadas as discriminações arbitrárias, absurdas e não qualquer diferenciação legal, em outras palavras, a injusteza de tratamento. Sem sombra de dúvida, “a igualdade é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja impositiva” 66 .

Pérez-Luño 67 , igualdade:

de

forma

didática,

expõe

a

significação

do

conceito

de

Desde un punto de vista lógico, el concepto de igualdad significa la coincidencia o equivalencia parcial entre diferentes entes. Esta categoria

64 BASTOS, ibidem, p.191 65 Ibidem.

66 BASTOS, ibidem, p.191. 67 PÉREZ-LUNÕ, Antonio Enrique Pérez, Dimensiones de La Igualdade. Editorial DYKINSON. Madrid:

55

es distinta de la identidad, que entranã la coincidencia absoluta de un ente consigo mismo, y de la semejanza, que evoca la mera afinidad o

aproximación entre diferentes entes

.

68

Sabemos, no entanto, que a igualdade absoluta é utópica, uma vez que existem pessoas com diferentes valores, tais como habilidades e aptidões que não podem ser ignoradas. Nesse sentido, a busca pela igualdade absoluta persiste no constitucionalismo moderno, de maneira itinerante.

Nessa linha de raciocínio, ousamos fazer uma construção conceitual que expõe uma compreensão didática da acepção da igualdade, reconhecendo-se que a mesma deve ser tida como a capacidade de tratamento igualitário àqueles detentores dos mesmos direitos e obrigações (os iguais) e de forma desigual os reconhecidamente desiguais. A redundância é proposital e, dificilmente, dela conseguiremos escapar para intentar tal conceituação.

Torna-se substancial relevar que, buscar um tratamento igual aos desiguais, equivale dizer que a desigualdade já existente é majorada e que, por essa razão, tal desequiparação de tratamento não se afigura inconstitucional. Podemos afirmar que nem todo tratamento desigual é, pois, desumano e, sobretudo, inconstitucional. Nesse espectro de idéias, é de bom tom reconhecer que o desigual é somente o tratamento que busca efetivamente majorar tal desequiparação material e naturalmente já existente.

É preciso admitir ainda que o entendimento que cerca o conceito de igualdade, além de plúrimo, encerra distintas conotações. Para tanto elencamos o parecer de Faria 69

O Princípio da Igualdade que logo após as primeiras Constituições escritas se dirigia aos Poderes Executivo e Judiciário, deve ser objeto de aplicação não só a todos os Poderes do Estado, inclusive e principalmente ao Legislativo, como, ainda aos homens em geral. Nesse sentido, pode e deve o Estado editar leis proibindo segregamento racial.

68 Nossa Tradução: “Desde um ponto de vista lógico, o conceito de igualdade significa a coincidência ou equivalência parcial entre diferentes entes. Esta categoria é distinta da identidade, que contem – entranha - a coincidência absoluta de um ente consigo mesmo, e da semelhança, que evoca a mera afinidade ou aproximação entre diferentes entes”.

69

Ibidem, p. 266.

56

Podemos, desse modo, inferir que antes mesmo da expressão igualdade encerrar uma obrigatoriedade de ordenação jurídica a ser seguida e implementada pelos poderes estatais, ela é objeto de domínio de todos os indivíduos. Em outras palavras, o Estado não pode eximir-se de seu papel de protetor e provedor da igualdade e da punibilidade da segregação racial, porque cabe-lhe a possibilidade de extensão dessa tarefa à sociedade – destinatária final - como detentora de direitos e deveres de concretização desse princípio.

Destarte, se torna imperioso observarmos que a igualdade deve, necessariamente, ser observada como um dos valores de maior fundamentalidade e relevância para toda a sociedade, em especial a nossa, que se denota como extremamente mutante e pluralista, seja em valores ou critérios de adaptação ao cotidiano hodierno. Podemos afirmar, neste ponto, que a igualdade é um dos valores primordiais e centralizadores de um conceito de pedra angular do ordenamento jurídico e de caracterização e legitimação de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Estado em que cada um de nós, enquanto membros inseridos em uma determinada sociedade, aufere-lhe escalas de valores e dela não nos distancia, pois adentramos nos campos da fidelização dos Direitos Fundamentais e respeito a Carta Magna.

A partir desses apontamentos, reputamos relevante realçar, por fim, que a igualdade imbrica-se com o Direito Fundamental de cidadania não mais circunscrito apenas a uma noção de busca e participação na esfera política, mas pela efetivação desse como direito fundamentalmente edificado na esfera constitucional. Para melhor compreendermos esta correlação valemo-nos dos ensinamentos de Oliveira e Guimarães 70

O exercício da cidadania demanda um ambiente em que todos sejam iguais materialmente, ou seja, “pressupõe o reconhecimento das desigualdades reais, notadamente, as econômicas e sociais, existentes entre as pessoas, bem como a busca de sua atenuação, a fim de garantir a todos condições mínimas para o pleno desenvolvimento da personalidade humana”.

70 OLIVEIRA, F. de P. M. de; GUIMARÃES, F. R

abordagem interdisciplinar. São Paulo: Madras, 2004. p.100.

Direito, meio ambiente e cidadania: uma

57

Em vários momentos desse estudo, inevitavelmente, nos depararemos com a concepção da igualdade jungida à questão de justiça, isto porque, como já foi delineado anteriormente, foi na pessoa de Aristóteles que nos deparamos com a união do conceito de igualdade ao de justiça.

Coube-nos, entretanto, com base nos ensinamentos dos inúmeros mestres que trilharam o caminho para chegar a esse arremate, reconhecer, primeiro, que não existe uma única concepção de igualdade e, segundo, que o aspecto de justiça, por si só, não basta para delimitar, com a devida nobreza que lhe é ímpar, o verdadeiro significado de efetivação da igualdade, qual seja que, embora a igualdade seja a de distribuição justa de bens e valores entre os integrantes da sociedade, ela o é de evolução acumulativa e progressiva, isto é, se, antigamente, apenas tínhamos uma acepção de igualdade pela distribuição justa de bens, hoje temos a igualdade de oportunidades, igualdade de resultados, a própria igualdade material tão propalada, etc

A igualdade posta sob esse conceito, antes de qualquer coisa, encerra o primado da verdadeira acepção do princípio posto em tela, eis que ela é um dos valores mais importantes da sociedade de nossos tempos. Ao abordarmos valores significa guindá-la à condição de sublimação suprema dos ordenamentos jurídicos quando assentados nos Estados Democráticos de Direito. Esta noção deriva do fato que neles estão contidas as principais metas e objetivos – da dignidade humana - que se almejam alcançar, pelos critérios de fundamentação, legitimação e orientação, a efetivação da dignidade humana. Encontramos ainda, na busca de um dos objetivos fulcrais que nosso sistema jurídico-político e democrático se propõe a alcançar, a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade e respeito ao ser humano.

Corroborando o exposto, pontua Pérez-Luño 71 :

La igualdad en su condición de valor superior constitucional asume su dimensión transcendente […] la igualdad supoe, por tanto, en su condición de valor superior constitucional el contexto axiológico fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamento jurídico; el postulado-

58

guía para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad.

Deste entendimento, não se aparta que, em verdade, quis o constituinte, no acervo dos pressupostos supremos do ordenamento da Carta Constitucional, ressaltar a superioridade de dito conceito de igualdade. O constituinte, porém não quis reduzir seu alcance a artigos que denotam apenas a acepção formal que igualmente encerra esse princípio, mas alcançar de forma mais ampla possível a substancialidade (acepção material) de seu conteúdo, razão maior desse pleito.

Ademais, quando se aporta essa questão correlacionando a igualdade como valor, buscamos caracterizar a supremacia transcendente que o princípio isonômico pleiteia quando deparamo-nos com uma latente situação de desigualdade que fira a própria Constituição Federal e, mais, que se apresente contrária e incompatível com as normas do ordenamento de valores insculpidos na Carta Constitucionais, valores esses como o de supremacia da dignidade humana.

Em contrapartida, não podemos deixar de reconhecer que os valores não se proclamam aptos a apresentarem os pressupostos de aplicabilidade específicos da norma constitucional, ou seja, quando diante de valores estamos, em verdade, diante do contexto histórico e da possibilidade da interpretação e aplicação das normas constitucionais em harmonia com os preceitos dos direitos fundamentais.

Nessa questão pontual, trazemos o entendimento de nossa doutrina pátria, na pessoa de Bastos 72 que afirma:

Entende-se por valores os conteúdos materiais da Constituição, que conferem legitimidade a todo o ordenamento jurídico. Eles transcendem o

quadro jurídico institucional e a ordem formal do direito, pois indicam

] Os valores são

mutáveis, pois têm a necessidade de se acomodar às novas realidades. São, em síntese, manifestações da vontade de todos os cidadãos, ou seja, aquelas metas que devem ser sempre alcançadas e preservadas por todo

aspirações que devem informar todo o sistema jurídico.[

ordenamento jurídico: a liberdade, a igualdade, o direito à vida, a dignidade

da pessoa humana etc.[

O caput do art.5º da

Constituição Federal de 1988, ao dispor que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros a aos

valores podem ser inseridos dentro da

Constituição, como autêntica norma jurídica. [

]Os

]

59

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

erigiu,

pelo seu próprio caráter abstrato, autênticos valores, que deverão estar

presentes em todo o ordenamento jurídico.

liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

”,

Seguindo essa linha de raciocínio, uma vez reconhecendo que os valores encerram um determinado conteúdo material constitucional, verificamos a possibilidade de equipará-los a “normas de segundo grau”. Em razão dessa condição, entendemos que se apresentam impregnados pela permeabilidade e capacidade de adaptar-se e alterar-se segundo a ingerência de um novo valor, ou seja, um valor vige até que outro se insurja. Por essa razão, podemos concluir que um valor poderá sofrer restrições advindas da própria Constituição.

Particularizando essa questão e ratificando esse entendimento Pérez-Luño 73 , assevera que

Los valores no suelen contener especificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de su aplicación; constituyen ideas directivas generales que, como anteriormente he indicado, fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación y aplicación de todas las restantes normas del ordenamiento jurídico. Los valores forman, portanto, el contexto histórico- espiritual de la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales 74 .

No entanto, fica patente a necessidade da compreensão da simultaneidade – existente - e que se deve fazer para o melhor entendimento da igualdade segundo o conceito de valores e princípios extraídos do ordenamento maior.

Segundo Alexy 75 , por ora, os conceitos em baila podem ser equiparados, eis que adiante se demonstrará a sua possível diferenciação. Assim, em suas palavras:

La comparación entre el valor y principio puede apoyarse en algunas características estructurales generales y, a la vez, elementales, de los valores. Ellas, se ponen de manifiesto cuando se toma en cuenta una

73 Ibidem, p. 86 – 87.

Nossa Tradução: “Os valores não contém especificações em relação aos supostos em que devem ser aplicados, nem sobre as conseqüências jurídicas que devem seguir-se de sua aplicação;

constituem idéias diretivas gerais que, [

interpretação e aplicação de todas as restantes normas do ordenamento jurídico. Os valores formam, portanto, o contexto histórico-espiritual da interpretação e aplicação dos direitos fundamentais”.

75 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés, 1993, p. 141.

fundamentam, orientam e limitam criticamente a

74

]

60

diferencia fundamental en el uso de la palabra “valor”: La diferencia entre la determinación que algo tiene un valor y que algo es un valor.

Princípios são diretrizes normativas, pertencentes a um sistema jurídico, no qual servem de base interpretativa e construtiva, e, por isso, de caráter generalizante. “Princípios e regras são normas, porém de espécies diferentes e a distinção existente também é qualitativa” 76 , isto é, de valor, além da generalidade.

As teorias de Alexy e Dworkin, a fim de identificar critérios diferenciadores entre regras e princípios em essência são a mesma. Elas têm por diferença substancial o fato de que Dworkin entende os princípios de forma mais restrita, isto é, relacionando-os somente aos direitos individuais, enquanto que Alexy 77 ampliou seu conceito alcançando igualmente os direitos coletivos. Sendo assim, cessados “os debates acerca de sua normatividade que lhes é inerente se converteu no coração das Constituições”.

As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se inserem se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regímem, a ordem jurídica. Não apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência.

Por outro lado, retomando a questão de valores versus princípios, podemos inferir que estes, podem, diferentemente dos valores, demonstrar um aspecto bastante proeminente, qual seja, eles apresentam maior índice de concretude e especificação, isto porque, frente a uma situação peculiar de aplicação da norma jurídica, o princípio será invocado a fim de promover a efetivação e proteção legal da situação juridicamente posta a prova.

Para esse entendimento, é necessário que se parta da premissa que o nosso ordenamento jurídico é composto por um sistema aberto de regras e princípios. Segundo Canotilho 78 ,

(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas, (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica, traduzida na

76 Ibidem.

77 Ibidem.

78 Ibidem, p. 1159.

61

disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de princípios e regras, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sua forma de regras.

Assim, para os fins a que esse trabalho se destina, seguimos a concepção de que há distinção entre princípio e regra e que essa ocorre entre duas espécies de normas. Por fim, a referida distinção encerra grande complexidade, já que vários são os critérios sugeridos. Para Canotilho, pode-se eleger, no mínimo cinco critérios à aludida distinção:

a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração

relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração

relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios,

por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.

c) Caráter de fundamentabilidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das

fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). d) ‘Proximidade’ da ideia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é,

são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”.

Dessa forma, os princípios jurídicos fundamentais são integrantes da ordem jurídica e, como tal, constituem um importante fundamento à interpretação e à aplicação do direito positivo. Ademais, são eles que estabelecem limites a atuação dos governantes, enquanto que as regras são normas que prescrevem uma exigência imperativa.

Alexy também trata, com propriedade, a questão. Na concepção do doutrinador, temos que os princípios, como identidade suprema das Constituições democráticas contemporâneas, são mandamentos de otimização, ou seja, é por meio deles que se permite que algo seja realizado na maior medida possível, desde

62

que o núcleo essencial seja preservado 79 . Na análise de um caso prático, essa identificação será realizada pelo intérprete da norma, por meio do princípio da proporcionalidade, que será explorado, na seqüência deste trabalho.

Realizada essa breve distinção, retomamos o objetivo inicial proposto. E, nesse diapasão, ninguém melhor do que Alexy para ressaltar, igualmente, os ensinamentos da diferenciação entre os Princípios e os Valores. Segundo ele 80 , a referida diferença se reduz a um único ponto, qual seja,

que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los princípios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es”, isso no modelo dos princípios definitivamente devidos. Assim, portanto, “los princípios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente.

Logo, é imprescindível que façamos uma leitura desses caracteres. Assim, temos como determinante do conceito de axiológico quando algo é catalogado como seguro, econômico, democrático, social, liberal ou próprio do Estado de Direito. Conceito esse que não encerra o caráter de dever ser ou mandamental propriamente dito. Em contrapartida, valemo-nos de exemplos para efetivar a diferenciação do conceito deontológico, uma vez que o mesmo apresenta, no seu núcleo, a característica de um dever ser. São exemplos a proibição, a permissão e o direito a algo.

Partindo, pois, dessa premissa, encontramos, em Alexy 81 , o enquadramento dos princípios e valores segundo esses conceitos. Os princípios são mandatos de um determinado tipo, quer dizer, mandatos de otimização. Mandatos pertencem ao âmbito deontológico. Em troca, os valores têm que ser incluídos no nível axiológico.

Por fim, o que nos resta reconhecer é que, mesmo havendo críticas à “segurança jurídica”, é inegável que ela se faz necessária, assim como a proteção da mesma, de tal sorte, que a garantia dessa amparar-se-á na concretude dos Princípios atinentes aos Direitos Fundamentais. Segundo esta razão, analisamos a correlação de princípios e valores para chegar à noção de que a igualdade foi

79 Ibidem, p. 81-83.

Ibidem. p. 82. 81 Ibidem, p. 139.

80

63

erigida a condição de princípio, precipuamente, porque deve ser considerada como exigência permanente da vida em sociedade dirigida ao desenvolvimento ético- social da comunidade humana.

Clarificadas as distinções que se fazem necessárias ao assunto, persiste, ainda, outro ponto de crucial importância, qual seja o enquadramento do Princípio da Igualdade como Direito Fundamental. De acordo com Canotilho 82 :

Designam-se por normas de Direitos Fundamentais todos os preceitos constitucionais destinados ao reconhecimento, garantia ou conformação constitutiva de Direitos Fundamentais[ A importância das normas de Direitos Fundamentais deriva do facto de elas, directamente ou indirectamente, assegurarem um status jurídico- material aos cidadãos.

Assim, é que se torna admissível, e mesmo necessária, a atribuição do Princípio da Igualdade, pedra angular desse trabalho, como direito fundamental.

Dessa maneira, princípios como o da igualdade e da proporcionalidade aparecem como engrenagens essenciais do “mecanismo político constitucional de acomodação dos diversos interesses em jogo, em dada sociedade, e, logo, indispensáveis para garantir a preservação de direitos fundamentais” 83 .

A igualdade, em nosso sistema jurídico, prevista como direito, foi tomando o contorno de princípio constitucional, conquistando maior importância e, hoje, serve de baliza das políticas públicas. Após as revoluções socialistas, incorporou-se, definitivamente, ao seu significado, a necessidade de igualdade real, material, entre as pessoas e não somente a proibição de não-discriminação.

Do exposto até aqui, esperamos ter ficado suficientemente claro que o estado desempenha um grande papel para a concretização do Princípio da Igualdade,

82 Ibidem, p. 1170. 83 GUERRA FILHO, Wilis Santiago. Notas em torno do Princípio da Proporcionalidade. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 256.

64

enquanto norma de Direito Fundamental. Nesse sentido, trazemos a perspicaz colaboração de Ferreira Mendes 84

A moderna dogmática dos Direitos Fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fáticos necessários ao exercício efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretensão a prestações por parte do Estado.

De fato, a leitura atual de nossa Carta Magna ampliou em muito a função e a importância desses direitos, transformando-os em elementos diferenciadores dentro do ordenamento jurídico. De posse dessa evidência, é que passamos, a seguir, a mencionar sua hodierna classificação que, seguindo as tendências do Constitucionalismo Contemporâneo, por meio da doutrina, acaba por repensar seu conceito, tornando-o mais dinâmico e eficiente.

No encadeamento das idéias expostas neste trabalho, buscaremos a acepção e o enquadramento do conceito de igualdade e a sua positivação na Constituição Brasileira de 1988, cotejando e, principalmente, estabelecendo, de forma didática, a diferenciação da concepção formal da material que se depreende do instituto da igualdade.

Ainda, com este fito, ponderaremos a questão do Princípio Constitucional da Igualdade como norteador da assunção do Estado Democrático Brasileiro de Direito, bem como as correlações aos princípios igualmente basilares do ordenamento jurídico, para fim adentrarmos especificamente na seara das discriminações.

84 FERREIRA MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas limitações: breves reflexões.

In:

Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 203.

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2 A POSITIVAÇAO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

Como prefácio à discussão sobre a efetivação do Princípio da Igualdade, abordamos, no capítulo antecessor, a evolução do aludido princípio, as designações do Constitucionalismo Contemporâneo de forma a justificar sua inserção naquela linha de pesquisa. Para tanto, traçamos as linhas mestras da modalidade de direito que se tem denominado Direitos Fundamentais, bem como as distinções hodiernas que a doutrina nos trouxe.

Ademais, expomos ainda elementos conceituais da igualdade como valor e como princípio fundamental que serão, agora, aprofundados, analisados, por meio de sua positivação e da demonstração de temas correlatos, de suma importância para sua contextualização na atual sociedade.

2.1 A leitura Constitucional do Princípio da Igualdade

Anotamos, pois, inicialmente, que antes de adentrarmos no exame a que nos propomos, impomos a colocação de um apanhado geral sobre a elevação da Igualdade como princípio constitucional, para somente, depois de vencido esse obstáculo, trazermos à baila a questão da dicotomia conceitual, qual seja, as visões material e formal.

Dessa maneira, diversamente da Constituição anterior (1969), o Princípio da Igualdade tornou-se eivado de amplitude em seu significado, haja vista ter sido retirado, de seu âmbito, qualquer elemento limitador à sua incidência, ao dizer tão- somente “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Segundo Bastos 85 :

85 Ibidem, p.191.

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não é à toa que, “o atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador”.

Assim, o Princípio da Igualdade caracteriza-se por sua função informativa e condicionadora na interpretação de todo o ordenamento jurídico, significando dizer que é um princípio norteador do direito, tanto quanto o princípio da dignidade humana o é. Nesse sentido, repisamos, que é como se sempre a Constituição dissesse ao elencar um direito e/ou dever ao final de uma norma, de forma implícita, “respeitada a igualdade de todos perante este direito” 86 .

Desse modo, encontramos essa função norteadora por vários dispositivos legais. Mas é o sentido constitucional da igualdade, como tal, que é trazido pela nossa Carta Magna contemporânea em seu art. 5º, caput, a sua maior expressão, que preleciona a igualdade de todos perante a lei, bem como a inadmissibilidade de qualquer forma de distinção e discriminação de direitos e liberdades fundamentais, e a prática de racismo (art. 5º, incisos XLI e XLII).

Ademais, é ofertada a garantia de inviolabilidade a brasileiros e estrangeiros, em território nacional, de direitos de liberdade, segurança, igualdade, dentre outros. Nesse contexto, apossamo-nos das palavras de Canotilho 87 para obter uma melhor apreensão do panorama da igualdade como um pressuposto ordenatório de juízo de oportunidades. Ele relata:

O Princípio da Igualdade é não apenas um princípio de Estado de direito

mas também um princípio de Estado Social.Independentemente do problema

da distinção entre “igualdade fáctica” e “igualdade jurídica” e dos problemas

econômicos e políticos ligados à primeira, o Princípio da Igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social. Assume relevo enquanto

princípio de igualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida. Garantir a “liberdade real” ou “liberdade igual” (gleiche Freiheeit) é o propósito de numerosas normas e princípios consagrados na constituição.

Diante dessas ponderações acerca do cenário da igualdade como repositório de preservação de justiça e/ou oportunidades, entendemos que a Constituição Federal trata este princípio como político e igualmente jurídico, ambos como

86 Loc. Cit.

87 Ibidem, p. 428.

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motrizes de um Estado que se pontua não como bipartite de “Direito” e de “Social”, mas precipuamente como Estado Social de Direito. Desta forma, permitimo-nos reaver o sentido primário de seu tema, que encerra o objetivo fulcral da Carta Constitucional em comento, visto que a igualdade como lei deve representar, antes de mais nada, o reconhecimento de justiça social para com os Direitos Fundamentais e Humanos, dentre os quais se insere a igualdade. Nesse contexto, entendemos que, ao postular esses direitos, denotamos o conjunto de exigências e pretensões étnicas tais que dizem respeito a todos os seres humanos e favorecem a liberdade, a dignidade e a igualdade desses.

Assim, a inquietude da sociedade e a busca da real e oportuna igualdade passam inexoravelmente pela concepção de justiça como pressuposto fundamental da filosofia e sociologia política modernas do nosso mundo contemporâneo.

Destarte, uma interessante opção para tratarmos da acepção de justiça deveria iniciar pelo desmembrar de concepções como opressão, dominação, discriminação e outras formas desequiparatórias inconstitucionais. Portanto, uma justiça social que pretenda ser universal deve lastrear-se pelo caráter ímpar da compreensibilidade e reflexão moral e é, nesse sentido de reflexão, que a justiça deve ser racional a ponto de saber escutar e de dar atenção às demandas sociais emergentes, em especial as de caráter discriminatório e atentatório ao Princípio Constitucional da Igualdade.

Precisamos, portanto, não só de políticas públicas eficazes, como o engajamento da sociedade, de modo que todos possam desenvolver o seu papel de cidadão bem além do direito ao voto. Dessa maneira, toda essa questão acaba redundando num aspecto puramente cultural, pois o ativismo da cidadania ainda não é algo que traga grandes comoções públicas. As audiências públicas são um bom exemplo de que apenas uma parcela da população comparece nessa administração compartilhada, normalmente aqueles ligados a partidos políticos, deixando a grande massa sem acesso às questões de gestão. Sem dúvida, isso precisa ser modificado, a fim de que todas as demandas da comunitárias sejam ouvidas.

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Devemos considerar que “a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita na ordem jurídica” 88 , visto ser papel da lei impor distinções, o que será amplamente discutido ao tratarmos da questão principal desse trabalho, qual seja a questão da reserva de cotas para afrodescendentes e para aqueles oriundos do ensino público.

Assim, quando ligamos a idéia de igualdade com não-discriminação, o que se deve vedar é a idéia de discriminação arbitrária, absurda, e não qualquer diferenciação legal. E é com base nessa designação que o Princípio da Igualdade apresenta seu entorno tão fundamental, perpetuando a noção de que o mesmo, “[ ] é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja impositiva” 89 .

Imperioso, pois, repisarmos a distinção de apresentação do princípio isonômico na nossa Carta Constitucional, uma vez que dele depreende-se, com clareza, o duplo aspecto de igualdade ora como “na” lei e ora como “perante” a lei. Cientes de que essa confusão conceitual prescinde de uma análise mais clara, nos detemos, por ora, nessa questão.

Anotamos, nesse passo, que a Igualdade perante a lei encerra a compreensão da mesma já estar positivada de forma que a aplicabilidade e a execução dela exigem, por parte do Poder Executivo e/ou Judiciário, que esses Poderes não a façam sob o manto de qualquer discriminação. Enquanto que a Igualdade na lei, segundo Chimenti e outros 90 , constitui exigência destinada ao legislador, que, na elaboração da lei, não poderá fazer nenhuma discriminação. Aliás, a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e às liberdades fundamentais (art.5º, XLI).

Destacamos, outrossim, que esses mesmos autores enriquecem nosso trabalho ao apresentar vários exemplos, um em especial, que demonstram, na

88 BASTOS, loc. cit.

89 Loc. cit

90 CHIMENTI, R. C. et al. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.58.

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prática, a aplicabilidade do princípio da isonomia, extraído da Carta Constitucional. Os autores afirmam:

O Princípio da Igualdade sem distinção de raça, cor e origem, que vai além do repúdio ao racismo (art.4º, VIII), vedando-se também qualquer outra forma de discriminação, como a feita contra pessoas de origem humilde, contra nordestinos etc. Nesse diapasão, a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, além dos casos previstos na Constituição (art.12, § 2º). A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, na forma da lei (art. 5º, XLII).

Para concluirmos a ilustração sobre o Princípio da Igualdade, precisamos, além dessas observações iniciais já transcritas, esboçar, na seqüência, de forma mais profícua, a igualdade nas suas diversas formas de manifestações, bem como sob seus aspectos formal e substancial e sua crucial correlação a outros princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

2.2 As diferentes designações do Instituto da Igualdade: Formal e Material

Na tentativa de dar resposta as diferentes acepções que o termo igualdade encerra, avaliamos ser necessária a postulação daquelas pela doutrina pátria, a fim de clarificar e distinguir tal conceituação.

Nessa conjuntura, destacamos dois importantes momentos no processo de conceitualização desse princípio, quais sejam: segundo a ótica liberal, esse princípio atinha-se à proclamação da igualdade de todos perante a lei, sob a acepção estritamente formal, dissociada do interesse de eliminar as desequiparações sociais e econômicas. No início do século passado, a acepção do princípio ganhou novo entendimento, ou seja, passamos a compreender a igualdade como um conceito substancial que encerra o aspecto de proporcionalidade e ponderação no que tange à consideração das peculiaridades específicas de cada pessoa, pontuado por

Faria 91 , “

além da igualdade perante a lei, deverá existir igualdade perante a vida”.

91 Ibidem, p. 264-265.

70

Ainda, dito princípio apresenta-se, no direito pátrio, por meio de várias feições e definições que, uma vez cotejadas, possibilitam visualizar-se uma expressão específica que vem embasar o propósito desse projeto. Eis a expressão: O Princípio da Igualdade tem como destinatários tanto o legislador, quanto o aplicador da lei e ambos devem imbuir-se no objetivo maior que é a busca do modo justo de se viver em sociedade.

Percebemos, pois, a existência de uma visão jurídico-formal manifestada pela expressão “igualdade perante a lei”, a qual vem corroborada taxativamente na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, caput, que prenuncia: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ”

Logo, observamos que paira, sobre a elite jurídica, uma inquietação significativa diante do fato de que grande número de intérpretes constitucionais vem dando uma compreensão, de forma muito estreita, aos dispositivos que normatizam o Princípio da Igualdade, como o referido artigo 5º, caput, da CF/ 88. Equivale dizer que se trata de uma visão apenas de isonomia formal – todos tratados igualmente pela lei e sua aplicação, sem levar em conta as variadas distinções existentes nos grupos.

Assim sendo, essa interpretação contraria ou subestima a verdadeira compreensão e a existência de outros tantos dispositivos da própria Constituição, traduzidos, por exemplo, no artigo 7º, incisos XXX e XXXI. Dispositivos tais que trazem, no seu bojo, igualmente, a efetiva preocupação em se exigir justiça social, como objetivo não só da ordem econômica, mas também da ordem social, proibindo distinção de salários, de exercício de funções, por motivo de sexo, cor, raça, dentre outros, que encerram sinônimos da isonomia material.

Desse modo, a Constituição Federal, no modo como dispõe a questão do Princípio da Igualdade, dá margem para que surjam duas formas de interpretações, ou seja, em um Estado de Direito, como se constitui o nosso, o princípio em tela, segundo seu enfoque constitucional, pode ser reconhecido sob dois ângulos, duas vertentes interpretativas, quais sejam: uma formal e outra material.

71

Pelo prisma abordado, objetivando a concretização dos ideais lançados, insistimos na essencialidade do estabelecimento da distinção de acepções do princípio referido, pois, quando da análise dessas, delimitaremos que acepção material será reconhecida como fio condutor de fundamentação teórico- constitucional à concretude das medidas e políticas que pontuam a desequiparação, que será abordada no deslinde desse trabalho.

Contudo, em linhas iniciais não podemos deixar de ressaltar que é a acepção formal do Princípio da Igualdade que se encontra, primeiramente, estatuída em nossa ordem jurídica. Como observa Souza 92 :

A igualdade formal trata da necessidade de vedar ao Estado toda forma de tratamento discriminatório negativo, ou seja, de proibir todos os atos administrativos, judiciais ou expedientes normativos do Poder Público que visem à privação do gozo das liberdades públicas fundamentais do indivíduo com base em critérios suspeitos, tais como a raça, a religião ou a classe social.

Apesar de, formalmente, não se admitir qualquer forma discriminatória de cunho negativo, o que se percebe é que esse contorno de positivação formal do instituto da igualdade, por si só, não basta para a solubilidade das questões concernentes às desigualdades discriminatórias de fatos oriundos do processo histórico-político e da edificação cultural, assim como das atuais formas de marginalização do ser humano, excluso do cotidiano. Tal ponderação decorre da percepção da falta de instrumentos políticos de efetivação da promoção da igualdade que será, ao fim e ao cabo, alcançado por meio da concepção material do deflagrado princípio.

Por essas razões, torna-se de fácil assimilação o entendimento de Kelsen 93 , que vem ao encontro desse mesmo juízo, ao assinalar:

Com a garantia da igualdade perante a lei, no entanto, apenas se estabelece que os órgãos aplicadores do Direito somente podem tomar em conta aquelas diferenciações que sejam feitas nas próprias leis a aplicar. Com isso, porém, apenas se estabelece o princípio imanente a todo o Direito, da juridicidade da aplicação do Direito em geral e o princípio

92 SOUZA, ibidem, p. 272. 93 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 3ª ed., Coimbra:

Armênio Amado. [195?], p. 204.

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imanente a todas as leis da legalidade da aplicação das leis, ou seja, apenas se estatui que as normas devem ser aplicadas de conformidade com as normas jurídicas.

Isto, portanto, nos faz reconhecer que o tratamento formal da igualdade não é suficiente para o alcance efetivo do tratamento igualitário, aquele que prima pela satisfação do verdadeiro atendimento das especificidades dos segmentos menos desprovidos.

Todavia, é o aspecto formal que nos dará o devido parâmetro tanto para a compreensão dessa forma de acepção, como também para a delimitação do segundo aspecto, derrogatoriamente material, de forma que se torna imprescindível reconhecermos a importância de ambos sem qualquer aferição de hierarquia de importância e/ou interesse para a consagração do objeto desse trabalho. Ainda podemos colacionar o argumento trazido por Silva 94 :

Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o Princípio da Igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente , sem levar em conta as distinções de grupos.

Numa análise estreita, retiramos, do bojo normativo que acompanha tal ensinamento, que esta concepção formal, que escolta o Princípio da Igualdade, significa que os organismos jurídicos não podem e nem devem inferir distinções que a própria lei, posta em tela, não faça. Ousamos, ainda, entender que é possível a feitura de uma analogia desse viés do referido princípio com o princípio da Legalidade, cujo norte dá-se estritamente nos parâmetros legais, isto é, nada além, nem aquém, ao permitido pela lei.

Nesse sentido, temos a designação do que seja a igualdade formal, presente em nossa atual Carta Magna, assim como em quase todas as Constituições Democráticas da modernidade. Assim entendido, o formalismo dessa igualdade “consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em

94 Ibidem, p. 214

73

consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional” 95 .

Analisando a questão em um segundo prisma, temos o Princípio da Igualdade buscando propiciar, perante o direito, um tratamento legislativo e jurídico igualitário aos iguais e, por questão de justiça, da mesma forma tratar os desiguais, desigualmente. Esta é, em linhas inaugurais e singelas, a forma denominada de igualdade material, substancial, que impetra uma igualdade real, efetiva, entre todos os homens, perante os bens da vida. Nesse contexto, postulamos que a igualdade material, antes de mais nada, deriva da necessidade de tratamento singular e distintivo ao conjunto de pessoas, o qual se encontra deficitário de igualização, frente as suas peculiaridades e/ou posições específicas.

Portanova 96 enriquece tal ordenamento de idéias supra-referidas, quando enuncia:

Não é difícil de constatar: o princípio jurídico da igualdade ou da isonomia é um princípio dinâmico. Melhor se diria ao denominá-lo princípio igualizador. Ou seja, não se trata de uma determinação constitucional estática que acomoda na fórmula abstrata “todos iguais perante a lei”. Pelo contrário, a razão de existir tal princípio é propiciar condições para que se busque realizar a igualização de condições desiguais. É que, havendo indiscutivelmente desigualdades, a lei abstrata e impessoal que incida em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar injustiças.

Nesse diapasão, segundo Villas-Bôas 97 :

O Princípio da Igualdade desdobra-se em dois outros princípios, quais sejam:

- Princípio da Igualdade formal, que diz respeito ao Princípio da Igualdade perante a lei; e

- Princípio da Igualdade material, que se refere ao princípio da redução das desigualdades.

] [

são iguais perante a lei. [

Não sendo o Princípio da Igualdade formal

Nascia assim a igualdade formal, que preconiza que todos os homens

]

suficiente para se atingir a igualdade, uma vez que não vem

acompanhado de institutos hábeis para torná-lo um princípio eficaz,

evoluímos para o Princípio da Igualdade material [

“Desta forma,

]

95 BASTOS, ibidem, p.188.

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 39. 97 VILLAS-BÔAS, Renata Malta. Ações Afirmativas e o Princípio da Igualdade. Rio de Janeiro:

96

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visando a promover a igualdade material, e não apenas a igualdade formal, a lei passa a ter como uma das suas funções essenciais a promoção de igualdades onde seja possível e se preciso for, desigualar em determinados aspectos para que tenhamos como resultado um equilíbrio justo”.

Visando aos avanços em direção à igualdade substancial, ou do que mais se aproxime dela, eis que se constitui o escopo da presente pesquisa. Valemo-nos de normas ditas programáticas voltadas a diminuir as desequiparações materiais e sociais existentes na sociedade atual, bem como da implementação das políticas ou programas de ação estatal, por meio das ditas Ações Afirmativas, que serão retomadas adiante com mais afinco.

Silva 98 , em posicionamento peculiar, entende que a igualdade deve ser interpretada, aproximando-se as duas formas de igualdade expressas na própria constituição federal.

Assevera ainda Pérez-Luño 99 , com propriedade, a justificativa para a real compreensão da diversidade da noção do Princípio da Igualdade:

La noción de igualdad, como casi todos los grandes valores fundamentales,

presenta estrechas concomitancias con otros princípios ideales (libertad,

justicia, bien común

humana. Esta condición, junto con la diversidad de planos y etapas

históricas em los que há venido utilizada há sido motivo de su diversidad

Dirigidos al desarrollo ético-social de la comunidad

)

significativa.

Assim, da leitura acima se infere que tal princípio, além de toda carga principiológica que lhe é peculiar, serve como critério de fundamentalidade para outros princípios de similar importância.

Por derradeiro, Silva 100 , ao tratar especificamente do direito de igualdade, salienta que este direito há muito não vem recebendo um destaque maior nas rodas de discussão, se comparada ao direito de liberdade. Em suas palavras,

98 SILVA, Ibidem, p. 215.

Ibidem, p. 16. 100 Op.cit., p.206.

99

75

(

admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal

consagra. (

classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o

É que um regime de igualdade contraria seus interesses

de liberdade. (

Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de

Não

)

A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. (

)

)

)

e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de

classe em que se assenta a democracia liberal burguesa.

Em que pese o teor crítico de tal postulação, laureamos o fato do reconhecimento do Princípio da Igualdade como símbolo do ideário democrático, como será comentado adiante.

Nesse ponto do trabalho, realizadas essas considerações a respeito da inserção do princípio em tela, segundo a visão constitucional e de uma análise sintética da dicotômica acepção que emoldura o Princípio da Igualdade, passamos a aprofundar os ensinamentos doutrinários que cercam as correlações desse princípio no âmbito do Estado Democrático de Direito. No mesmo ensejo, serão abordadas as conceituações necessárias para a boa fluidez da compreensão da proposta.

2.3 O Princípio da Igualdade como vetor basilar e constitucional do Estado Democrático Brasileiro de Direito

A atual concepção de Estado Democrático de Direito é constituída por um arcabouço de diretrizes normativas que servem de base interpretativa e construtiva do sistema jurídico e que denominamos princípios. É, pois, o Princípio da Igualdade, pedra angular desse trabalho, o esteio da ordem jurídica democrática.

Dessa forma, antes de ingressarmos no exame primordial a que nos propomos, precisamos vencer algumas etapas, como o é a questão dos princípios dentro do nosso ordenamento jurídico. Primeiro, cotejaremos o princípio vetor desse trabalho e seus desdobramentos, como direito e garantia individual que é. Depois, aferiremos outros princípios de igual ou maior status, quais sejam o da Proporcionalidade e o da Dignidade Humana e seus desdobramentos dentro do Estado Democrático de Direito.

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Deixamos anotado que o detalhamento dessa questão vem sendo feita ao longo do trabalho, até porque é ela quem orienta a conformação de todo propósito do tema. Assim, cumpre destacarmos que, por vezes, ainda se retomará tal perspectiva no intuito de tornar facilmente compreensível a pedra angular desse trabalho, já que ao direito cabe a competência de garantir esses preceitos e a nós esmiuçá-la da maneira mais didática possível.

Nessa proposta, precisamos, de forma correlata, demonstrar alguns dados históricos de referência importantíssima nesse contexto de surgimento do Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, foi a partir do colapso do petróleo, em 1973, que se instaurou uma crise no Estado de Bem-Estar Social (Welfare State). O Estado encontrava-se com grandes dificuldades de execução de suas tarefas, devido ao surgimento de novos fatores, como o desemprego, a globalização, a grande expansão tecnológica e capitalista, dentre outros, fazendo surgir o atual Estado Democrático de Direito como uma reação às anomalias daquele Estado.

Nessa conjuntura, nunca é demais lembrar que o caput do artigo 1º da CF estabelece que, em relação à forma de governo e à forma de Estado, o Brasil é uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

Assim, as constituições passam a incorporar uma função essencialmente principiológica, de textura aberta. Há um fortalecimento da idéia dos Direitos Fundamentais e da Dignidade Humana nas Constituições, que acabam representando o elemento de estabilidade da sociedade, havendo um grande relevo ao Poder Judiciário.

Nesse contexto, a Constituição, que já era considerada lei fundamental, passou a proclamar sua supremacia também no campo normativo. Em outras palavras, a Constituição, na qualidade de lei suprema, é quem agrega em torno de si todo o complexo de normas que compõe o ordenamento jurídico, expressando uma ordem material de valores 101 . O princípio da Dignidade passa a exercer o papel, mais que

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merecido, de cume do ordenamento jurídico em todo Estado que se reconhece como Democrático de Direito, como se destacará à frente.

Portanto, a Constituição Federal de 1988 possui força normativa e é considerada como lei suprema, sendo que todos os atos praticados devem-lhe se adaptar, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia. Nesse sentido, todo o direito infraconstitucional é constitucionalizado, não se podendo, exemplificativamente, ter um direito administrativo, independente em relação ao Direito Constitucional, como já brevemente evidenciado quando da demonstração do dinamismo das normas no atual Constitucionalismo e a conseqüente Constitucionalização do Direito Privado.

Aqui, cabe a tessitura de alguns comentários a respeito da localização do Princípio da Igualdade dentro da Constituição Federal. Assim, o artigo 5º é considerado o artigo, por excelência, que abriga os chamados direitos e garantias individuais. A propósito, o seu caput começa mencionando o direito de igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, servindo de orientação aos setenta e oito incisos que o sucedem, ou seja, em toda a interpretação do festejado artigo ter-se-á que manter sempre presente tal princípio.

Repetindo, como vimos, que a igualdade constante nesse artigo é a igualdade que a doutrina denominou de formal, eis que inexiste a possibilidade de existência expressa da igualdade material no corpo do texto constitucional. De posse dessas premissas, podemos estender a designação de que o Princípio da Igualdade como orientador de todo rol do artigo 5º é, igualmente, integrante das garantias de direito individual e, como tais, resguardados a condição de cláusula pétrea, ou seja, imodificáveis pelo legislador ordinário.

Como vivemos sob a égide de um Estado que, como o próprio nome já diz, é democrático, por óbvio, que se exige dos membros da comunidade uma co- participação nas questões de gestão, eis que, atualmente, se concebe cidadania sob um novo viés, exigindo-se um maior ativismo por parte da população. Como exemplo do que estamos expondo, podemos citar o art. 14 da CF que traz os instrumentos de participação popular como iniciadores do processo legislativo; o artigo 29 do mesmo

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diploma legal, que requer a participação dos representantes de associações populares no processo de organização das cidades, dentre outros que se referem à participação das associações civis.

É por meio dessas afirmações legislativas que nos é possível a incorporação de novos ideais culturais, que ainda precisam desabrochar dentro da sociedade, pois, até o presente momento, ao menos formalmente, a democracia participativa foi implantada, restando-nos agora a divulgação de uma consciência cidadã e, conseqüentemente, uma maior participação de todos nesse processo. Indubitavelmente, a proposta é de que descentralização e democratização caminhem juntamente, a fim de garantir a formulação de políticas públicas eficazes, que respondam satisfatoriamente aos anseios da população.

De plano, consideramos que o Estado desenvolve sua função administrativa por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas. Para tanto, ele (Estado) adota duas formas de organização administrativa: centralização e descentralização. A primeira ocorre sempre que executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. A segunda, da qual se comenta acima e se correlaciona com a democratização, acontece quando o Estado desenvolve uma ou mais funções por meio de outras pessoas jurídicas. Dessa forma, a descentralização pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço e é, nesse ínterim, que invocamos a participação popular.

Leal e Reck 102 preconizam essa idéia de democracia. Em suas palavras:

A idéia de Estado Democrático de Direito, como referimos antes, está associada, necessariamente, à existência de uma Sociedade Democrática de Direito, o que de uma certa forma resgata a tese de que o conteúdo do conceito de democracia aqui se assenta na soberania popular (poder emanado do povo) e na participação popular, tanto na sua forma direta como na indireta, configurando o que podemos chamar de princípio participativo, ou, em outras palavras: democratizar a democracia através da

102 LEAL, Rogério Gesta; RECK, Janriê Rodrigues. Possíveis dimensões jurídico-políticas locais dos direitos civis de participação social no âmbito da gestão dos interesses públicos. In: Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. LEAL, R.G.; REIS, J. R. (ORG.).Santa Cruz do Sul:

EDUNISC, 2004, p. 968.

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participação significa em termos gerais, intensificar a optimização das participações dos homens no processo de decisão.

Nessa perspectiva, encontramos também Oliveira Filho 103 expressando que:

a tendência da administração pública em sobrepor os seus atos ao consentimento do cidadão vem sendo substituída por novos modelos de gestão em que o papel do cidadão passa de mero espectador para colaborador ativo, co-gestor, prestador e fiscalizador. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem havido no país uma tendência à proliferação dos sistemas de gestão democrática, mediante a criação de conselhos, comissões e comitês. A Constituição estabeleceu expressamente sistemas de gestão democráticos em vários campos da administração pública, o que inclui o planejamento participativo, mediante a cooperação das associações representativas no planejamento municipal, como preceito a ser observado pelos municípios (art. 29, XII).

De fato, o reconhecimento de mecanismos jurídico-políticos de efetivação da democracia, por meio da participação dos cidadãos no processo de gestão democrática, é algo de fulcral importância no desdobramento da nossa história política, que precisa cada vez mais ser intensificado.

Trazendo a questão da igualdade, nesse contexto, precisamos considerá-la como pressuposto do Princípio da Dignidade Humana e, portanto, da sua faceta política, a cidadania como meio de participação social e, conseqüentemente, do próprio Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, podemos dizer que todos esses institutos se mantêm graças a existência de todos, ou seja, eles são indissociáveis. Vejamos o porquê.

O federalismo permite a responsabilidade do governo para com as pessoas e incentiva a participação e a responsabilidade dos cidadãos. No caso brasileiro, apresenta a peculiaridade de estender aos municípios a característica de ente federado, permitindo que os governos locais elaborem e administrem suas leis. Suas responsabilidades são, portanto, compartilhadas e resguardadas pela Constituição que delineia o âmbito dessas responsabilidades para cada nível de governo.

Essa descentralização de poder adveio com a CF/88 e permite que as leis locais possam refletir as preferências dos cidadãos. Dessa forma, a

103 OLIVEIRA FILHO, João Telmo. O Estatuto da Cidade: fundamentos e principais instrumentos. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5370>. Acesso em 04 jul. de 2005.

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indissociabilidade de tais institutos parece ser impossível, uma vez que o sistema federativo, para sua eficácia, precisa de idéias democráticas e da conseqüente participação dos cidadãos em todos os níveis de decisão, e somente, desse modo, é que se estará na promoção de outros princípios como o da igualdade e o da dignidade humana.

Aliás, segundo Sarlet 104 :

A imbricação dos Direitos Fundamentais com a idéia específica de democracia é outro aspecto que impende seja ressaltado. Com efeito, verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação do povo por intermédio de cada indivíduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um espaço de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito à participação (com liberdade e igualdade), na conformação da comunidade e do processo político, de tal sorte que a positivação e a garantia do efetivo exercício de direitos políticos (no sentido de direitos de participação e conformação do status político) podem ser consideradas fundamento funcional da ordem democrática.

Assim, embora existam algumas diferenças nas várias democracias, certos princípios e práticas caracterizam o governo democrático de outras formas de governo. Assim posto, podemos conceituar a Democracia como o governo no qual o poder e as responsabilidades são exercidos por todos os cidadãos, diretamente ou através dos seus representantes eleitos.

É possível perceber, ainda, que há uma crise no modelo do Estado social- burocrático que não mais se sustenta e que tem sido gradativamente substituído por formas de controle social direto sobre a administração pública e do próprio Estado. Essa proteção do direito à coisa pública implica no recriamento desse espaço público que torna possível a ligação do “Princípio da Igualdade política” com o da participação popular em prol do interesse comum, o que reforça a tese de que tais

institutos são indissociáveis, após o modelo implantado pela Constituição Federal de

1988.

104 SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 67.

81

Portanto, o processo de democratização da sociedade civil, fundamental para a reforma do Estado e que garante os direitos de cidadania, fica na dependência da atuação governamental e da distribuição de renda para tal, assim como da capacidade de organização e de consciência dos cidadãos da sociedade civil, que não devem ser confundidos com o governo, mas constituem parte essencial dele.

Por fim, com base nos ideais aqui lançados, podemos, de acordo com Sarlet 105 , concluir que, além da indissociável relação “entre as noções do Estado de Direito, Constituição e direitos fundamentais, este sob o aspecto de concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como dos valores da igualdade, liberdade e justiça” são condições de “existência e medida de legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito”.

Embora não tenhamos a pretensão de esgotar e aprofundar os diversos assuntos que poderiam ser suscitados nessa conjuntura, na medida em que apenas nos propusemos a contextualizar tais fatos, entendemos ser adequada, para efeitos dessa dissertação, a referência de, ao menos, dois outros princípios basilares e de igual importância no ordenamento jurídico, quais sejam: o Princípio da Dignidade Humana e do da Proporcionalidade, eis que, ao analisarmos o Princípio da Igualdade confrontando-o com as denominadas Ações Afirmativas de inserção educacional, nos utilizaremos deles como suportes constitucionais para a implementação ou não de tais políticas.

A partir do que foi antes exposto, escolhemos o caminho de iniciar essa correlação partimos da premissa de que o Estado Democrático de Direito possui como fundamento o respeito à dignidade da pessoa humana, ou seja, um Estado submetido ao direito e que se pauta pela lei e, por via de conseqüência, obedece ao princípio da legalidade. Outrossim, da legalidade decorre o Princípio da Igualdade, ambos sob o crivo de uma justiça, o que resulta, segundo Ferreira Filho, em posicionamento peculiar, no Princípio da Justicialidade 106 .

105 Idem, 2003, p. 68. 106 FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 30 -31.

82

Portanto, o Princípio da Proporcionalidade encerra, resumidamente, a necessidade de buscar-se um equilíbrio para a efetivação de todo e qualquer direito fundamental. É Bonavides 107 quem nos enriquece com a afirmação da existência de dois aspectos relevantes desse princípio, trazidos por um publicista francês: “o princípio da proporcionalidade é regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder” – sentido amplo -, enquanto que em sentido restrito, assinala-se a relação entre fim e meio, de acordo com o objetivo a ser atingido.

Nesse sentido mais estrito, assinala-se tal relação, de acordo com o objetivo a ser atingido. Nas palavras desse autor 108 :

Nesse segundo sentido, “há violação da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta”.

Diante disso, no confronto da igualdade versus a implementação de ações afirmativas, valemo-nos da incidência do aludido princípio visto que este norteador jurídico busca a solidez do próprio Estado de Direito. Além disso, numa relação estreita com o Princípio da Igualdade, de acordo com Bonavides 109 , contribui para conciliar o direito formal com o direito material em ordem a prover as exigências de transformações sociais extremamente velozes e, de outra parte, juridicamente incontroláveis caso faltasse à presteza do novo axioma constitucional.

Historicamente, o Princípio da Proporcionalidade é antiqüíssimo, porém redescoberto nos últimos duzentos anos, deveras aplicado no direito administrativo. No direito constitucional, teve grande projeção no final do século passado. Tal princípio vincula-se à busca de solidez do próprio Estado de Direito que se ampara, nessa segunda fase, na abertura da constitucionalidade, uma vez que aquele necessita fortalecer-se e instaurar as dimensões de direitos, buscando legitimá-los no esteio daquele mesmo princípio, tornando-o assim essencial à fundamentação constitucional. Daí o seu alcance primordial, cada vez maior na aferição da

107 Ibidem, p. 531.

108 Loc. cit.

109 Ibidem, p.360.

83

constitucionalidade dos atos do executivo, do legislativo e do próprio judiciário, já que, inicialmente, destacamos como instrumento garantidor e protetor dos direitos fundamentais da pessoa humana 110 .

Com efeito, “cânone de grau constitucional” com que os juízes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como, em determinadas ocasiões, “as insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos fundamentais”, como assevera ainda o publicista espanhol Penalva, o princípio da proporcionalidade assume, de último, importância que só faz crescer, qual se depreende do estudo de Stelzer, constante da mais recente bibliografia austríaca de direito constitucional, e estampado em 1991.

No Brasil, o Princípio da Proporcionalidade não existe como norma escrita e sua utilização pelos Tribunais é alvo de questionamento por alguns doutrinadores. Porém, vários mestres, como, Ferreira Mendes 111 , são árduos defensores da utilização da proporcionalidade no Direito brasileiro, inclusive, corrobora nesses entendimentos vasta jurisprudência do STF.

Apesar de possuírem origens diversas, os Princípios da Igualdade e da Proporcionalidade entrelaçam-se, na medida em que se exige que se recorra também ao juízo da razoabilidade, a fim de obtermos um equilíbrio entre diferentes valores a serem preservados. Os valores fundamentais a um Estado Democrático de Direito devem ser defendidos da inconstitucionalidade de leis, às quais falta o caráter de generalidade, editadas para beneficiar ou prejudicar acanhado grupo de pessoas.

Segundo Guerra Filho 112 , temos que:

Indagar se o princípio da proporcionalidade efetivamente corresponderia a uma garantia fundamental, podendo a mesma questão ser colocada em face do princípio da isonomia (mais conhecido por igualdade entre nós – grifos nossos). Ambos os princípios, aliás, acham-se estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princípio da isonomia traduz a idéia aristotélica – ou, antes, “pitágórica”, como prefere Del Vechio – de “igualdade proporcional”, própria da “justiça distributiva”, “geométrica”, que se acrescenta àquela “comutativa”, “aritmética”, meramente formal – aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relações.

110 BONAVIDES, ibidem, p.358.
111

112 GUERRA FILHO, ibidem, p. 254.

Ibidem.

84

Dessa maneira, desmembrando os ensinamentos do autor e correlacionando às considerações de Canotilho 113 , podemos dizer que a proporcionalidade, seja como princípio ou comando de agir, busca, sobremaneira, a adequação dos meios aos fins, quando colocados em debate por meio do juízo de ponderação, objetivando a avaliação do meio utilizado, isto é, se ele é ou não desproporcional em relação ao fim.

Para a sua eficácia restauradora, no entanto, dependerá mais do que da sua mera adequação, ou seja, ficará na dependência de uma redefinição do conceito de igualdade e, por que não dizer, do conceito de tolerância, em especial dos membros majoritários a quem as medidas possam soar como limitadoras do Princípio da Igualdade formal.

Nesse mesmo espectro de idéias, sobre o princípio da proporcionalidade, Steinmetz 114 pondera,

Em matéria de limitação dos direitos fundamentais, pressupõe a estruturação de uma relação meio-fim, na qual o fim é o objetivo ou finalidade perseguida pela limitação, e o meio é a própria decisão normativa, legislativa ou judicial, limitadora que pretende tornar possível o alcance do fim almejado. O princípio ordena que a relação entre o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não-excessiva, não-arbitrária. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relação adequada, necessária e racional ou proporcional.

Sustenta, ainda, Bonavides 115 :

Finalmente, com a introdução do princípio da proporcionalidade na esfera constitucional, o constitucionalismo mergulhou a fundo na existencialidade, no real, no fático, sendo contraditórias desse processo todas as Constituições que, por demasiado formalismo, põem a confiança de sua eficácia e normalidade na extensão do texto, na qualificação prolixa de artigos e parágrafos, como se esse fora o critério de qualidade dos

Chegamos, por conseguinte, ao advento de

estatutos fundamentais” [

um novo Estado de Direito, à plenitude da constitucionalidade material. Sem o princípio da proporcionalidade, aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possíveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espaço aberto pela Constituição ao legislador para atuar formulativamente no domínio das reservas de lei.

].

113 Ibidem, p. 270. 114 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149. 115 Ibidem, p. 386.

85

Assim sendo, consoante inteligência desse mesmo jurista, a vinculação do aludido Princípio da Proporcionalidade ao Direito Constitucional, genericamente falando, dá-se por via dos Direitos Fundamentais e é nesse sentido que o mesmo ganha extraordinária proeminência auferida a outros tantos princípios cardeais e afins, nomeadamente como o Princípio da Igualdade.

Inauguremos o estudo do núcleo temático do Princípio da Dignidade Humana, como concepção de Direito Humano, por meio dos ensinamentos de Peces- Barba 116 , que nos presenteia com seus ensinamentos:

La dignidad humana es el fundamento de la ética pública. Ésta, como paradigma político y jurídico de la modernidad, está conformada por cuatro grandes valores: la liberdad, la igualdad, la solidaridad y la seguridad jurídica. La idea de dignidad humana, para su realización a través de la vida social, inseparable de la condición humana, se plasma en esos cuatro

valores, cuyo núcleo esencial lo ocupa la liberdad, matizada y perfilada por

la igualdad y la solidaridad, en un contexto de seguridad jurídica.

La ética pública configura una organización jurídica y política donde cada uno puede establecer libremente sus planes de vida o elegir entre aquellos

proyectos de planes de vida institucionalizados […] La dignidad humana se presenta como el referente principal de los valores

políticos y jurídicos de la ética pública de la modernidad y de los principios

y derechos que de ellos derivan. Por tanto, la idea de dignidad humana

constituye, igualmente, el fundamento de los derechos humanos

117

.

Seguindo a esteira de raciocínio apresentado, podemos inferir no que tange à dignidade humana, que esse princípio é, do mesmo modo, princípio basilar da contemporaneidade dos Direitos Humanos e representa o pilar referencial do pensamento político, moral e jurídico, sendo esse último o sustentáculo da fundamentação da tripartição valores, princípios e direitos.

116 PECES-BARBA, Martinez Gregório. Dignidad humana.In:

palabras clave sobre Derechos Humanos. España, 2005,p. 55.

TAMAYO,

Juan José (Coord.) 10

Nossa Tradução: A dignidade humana é o fundamento da ética pública. Esta como paradigma político e jurídico da modernidade, está conformada por quatro grandes valores: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a segurança jurídica. A idéia de dignidade humana, para sua realização através da vida social, inseparável da condição humana, insere-se nesses quatro valores, cujo núcleo essencial é ocupado pela liberdade, matizada e perfilada pela igualdade e a solidariedade, em um contexto de segurança jurídica. A ética pública configura uma organização jurídica e política onde cada um pode estabelecer livremente seus planos de vida ou escolher entre aqueles projetos de planos de vida institucionalizados […]. A dignidade humana se apresenta como referente principal dos valores políticos e jurídicos da ética pública da modernidade e dos princípios e direitos que deles derivam. Portanto, a idéia de dignidade humana constitui, igualmente, o fundamento dos direitos humanos.

117

86

Segundo Mazzuoli 118 , o “verdadeiro núcleo de todos os demais direitos fundamentais do cidadão, através do qual, todas as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com seus atos, e não em relação a outras propriedades suas, não alcançáveis por eles”.

Uma das principais dificuldades, todavia, conforme a lição de Sachs 119 , reside no fato de que a dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.) Mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade passou a ser habitualmente definida como constituinte do valor próprio que identifica o ser humano como tal.

Ressaltando o altivo valor da dignidade no entrelaçamento das relações humanas como valor supremo, disciplina Canotilho e Moreira 120 que:

O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação

valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo- constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana a defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-se nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando quando se trate de garantir as bases da existência humana.

) (

Assim, há que se asseverar que o conteúdo da noção de dignidade da pessoa humana, na sua condição de conceito jurídico-normativo, reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis constitucional, tarefa incumbida a todos os órgãos estatais.

118 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos & cidadania. Campinas: Minelli, 2002, p.62.

119 SACHS, Michael apud SARLET, Ingo Wolfang. Algumas notas em torno da relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 558.

CANOTILHO; MOREIRA apud SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12 ed. Rio de Janeiro:

120

87

Nessa órbita, colacionamos os ensinamentos de Comparato 121 :

Ora, a dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. [ ]

Desse modo, cumpre destacar que a dignidade é, indubitavelmente, condição peculiar da pessoa humana, ou seja, irrenunciável e inalienável e, como tal, apta a tornar o ser humano titular do exercício desse Direito Fundamental, isto é, por sua simples existência biológica, ele adquire tal qualidade. Há, ainda, que se reconhecer que o conteúdo da noção de dignidade da pessoa humana, “na sua condição de conceito jurídico-normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos”, solicita uma permanente efetivação e “delimitação pela práxis constitucional, tarefa cometida a todos os órgãos estatais” 122 .

Dessa forma, muito embora contenha conceitos vagos, ela é possível de verificação, principalmente naqueles casos de agressão e desrespeito. Podemos, nesse contexto, exemplificar tal situação por meio do direito à moradia, já que essa é essencial à dignidade da pessoa humana, uma vez que se parte do pressuposto de que toda pessoa deve ter uma referência habitacional, minimamente confortável. Ocorre que, em proporção diametralmente oposta ao viés constitucional, a dura realidade nos mostra que ela, pouco - ou nada - se coaduna com os objetivos traçados pelo Estado Democrático de Direito e, conseqüentemente, viola o princípio em tela.

Por fim, dentre as funções exercidas pelo Princípio da Dignidade Humana, asseveramos, pela sua majestosidade, o fato de ser, simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido, além de legitimidade para determinada ordem constitucional 123 .

121 Ibidem, p. 21.

SARLET, 2004, ibidem, p. 560. 123 Ibidem, 2004, p. 581-582.

122

88

2.4 Os diferentes tipos de Discriminações e o caso das discriminações Positivas e Negativas

À guisa de introdução dessa reflexão sobre a incidência do Princípio da Igualdade, não poderíamos deixar de lembrar as suas conseqüentes discriminações. Dessa forma, pensamos necessário anotar, num segundo momento, especialmente, a questão daquelas discriminações positivas e negativas.

De toda sorte e, independentemente, do mérito do caso concreto invocado, o tema das diversas formas de discriminações existentes tem ocupado lugar de relevo em nosso ordenamento jurídico, de modo específico a dividir-se em diversos conceitos.

Nesse particular, em que pese sua inegável importância, cumpre salientar que se analisará suas designações, bem como as exceções trazidas pela própria Constituição Federal ao princípio em tela, discutindo, por fim, a questão do que pode ser discriminado sem ofensa a seus ordenamentos essenciais.

Assim como se pode arrebatar do parágrafo anterior, e antes de adentrarmos especificamente na ceifa das Ações Afirmativas, é prudente que se faça a distinção quanto ao conteúdo do termo discriminatório lato sensu, utilizando-se, para tanto, os ensinamentos de Melo 124 .

discriminação é qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos políticos, econômico,social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública

No centro do sistema dessa conceituação de discriminação e no que tange ao seu conteúdo que é, normalmente ilícito, por ser contrário ao princípio isonômico em

124 MELO, Mônica de. Convenção sobre Todas as Formas de Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher e Convenção Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/textos/tratado09.htm>. Acesso em:

26 ago. de 2006.

89

seu sentido formal, ele acaba, por vezes, sendo esvaziado, uma vez que existirão situações nas quais as discriminações apresentarão a necessidade essencial de sua implementação, o que significa dizer que, em função da natureza específica da atividade a que se destina, em certas ocasiões, admitiremos a discriminação. É o caso, por exemplo, da exigência de uma peculiaridade, de uma qualificação técnica específica para o efetivo exercício de determinadas atividades profissionais, tratando-se, portanto, das discriminações explícitas.

Dessa forma, frisamos, pela primeira vez, que toda a discriminação explícita será intencional, mas, nem toda a discriminação intencional será explícita, eis que aquela será a discriminação pública e notória do ato normativo introdutor da exclusão. Ela será visível, ou seja, sua vontade deliberativa será nítida e sua intenção discriminatória ungida de seu caráter intencional.

Ao revés dessa medida, temos a figura da discriminação implícita, que nada mais é do que a tipologia de uma discriminação despida de um caráter ostensivo, ou seja, é a forma dissimulada, ou ainda, da discriminação não proposital. Citemos, por exemplo, a discriminação oriunda de uma norma legislativa que se distancia dessa real finalidade e sub-repticiamente incorpora um condicionamento discriminatório e/ou embora a norma não ostente igualmente esse artefato discriminatório, quando da aplicação e de sua efetivação, depreendemos o desfavorecimento de um grupo ou classe em detrimento de outro.

Podemos nos valer, ainda, da conceituação das discriminações não- intencionais. Segundo entendimento de Gomes 125 , esta é a denominada discriminação de fato, na qual incorre um objetivo discriminatório explícito ou implícito de exclusão sob determinado grupo, ou ato comissivo administrativo, legislativo ou particular. O que se faz presente, nesse tipo discriminatório, é a equivocada apreensão apenas do conteúdo formal do Princípio da Igualdade pelo Poder Público que, frente a determinadas parcelas da sociedade já segregadas e marginalizadas, mostra-se indiferente e dotado de uma postura passiva.

125 Ibidem, 2001, p. 29.

90

A partir dessa compreensão, é possível inferirmos que estamos diante de uma discriminação inconsciente, uma vez que decorrente da falta de políticas públicas e privadas, dotadas de capacidade de reversão do quadro excludente de oportunidades, essas desigualdades passam a ser incorporadas naturalmente ao cotidiano social.

Nesse mesmo sentido, temos a manifestação do jurista Silva Júnior 126 :

Salvo engano, é certo que a Constituição de 1988, implícita e explicitamente, não apenas admitiu como prescreveu discriminações, a exemplo da proteção do mercado de trabalho da mulher (artigo 7º, XX) e da previsão de cotas para portadores de deficiência (artigo 37, VIII), donde se conclui que a noção de igualdade circunscrita ao significado estrito de não-discriminação foi contrapesada com uma nova modalidade de discriminação, visto como, sob o ângulo material, substancial, o Princípio da Igualdade admite sim a discriminação, desde que o discrímen seja empregado com a finalidade de promover a igualização.

No intuito de colacionar outros exemplos dessa discriminação, apresentamos aqueles citados por Ferreira 127 , baseados no texto constitucional, como o art. 29, X, que trata do julgamento dos prefeitos perante o Tribunal de Justiça; o Presidente da República que, nos crimes de Responsabilidade, é julgado pelo Senado Federal e, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal; o caso dos governadores de Estado e do Distrito Federal que detêm a prerrogativa de serem julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, nos crimes comuns; dentre tantos outros expressos ao longo das competências, destacando-se, dessa forma, que os dispositivos supra- referidos corporificam a desigualdade “entre todos, em razão da função que a pessoa exerce e de fundamento processual”. Trata-se, desse modo “de exceção ratione personae que é ditada pela função que a pessoa exerce. Tem-se em vista a desigualdade do cargo e não de seu ocupante”. Nesse sentido, a “Constituição Federal desiguala os desiguais entre si, sob o aspecto processual, levando em consideração a função por eles exercida”.

126 SILVA JÚNIOR, Hédio. As políticas de promoção da igualdade no direito internacional e na legislação brasileira. In: HERINGER, Rosana (Org.). A cor da desigualdade: desigualdades raciais no mercado de trabalho e ação afirmativa no Brasil. Rio de Janeiro: IERÊ: Núcleo da Cor, LPS, IFCS, UFRJ, 1999, p. 56.

127 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e Garantias Individuais – Comentários ao art. 5º da Constituição Federal de 1988. Bauru: São Paulo: Edipro, 1997, p. 19.

91

Aqui, permitimos a abertura de um parêntese no intuito de clarificar a designação das pessoas acima descritas, ou seja, dos agentes qualificados como políticos. Tais agentes são aqueles titulares de cargo governamental, investidos por eleição, nomeação ou designação, para o exercício de funções estabelecidas pela Constituição. São os políticos eleitos pelo voto popular, Ministros de Estado, juízes e promotores de justiça, membros dos Tribunais de Contas e representantes diplomáticos. Tais agentes têm como principal característica o fato de não se submeterem a poder hierárquico, isto é, nenhum agente político tem chefe. Ademais, esses agentes possuem foro privilegiado 128 em decorrência desse cargo.

Diante do exposto, nos deparamos com o reconhecimento da existência de medidas discriminatórias de efeitos positivos, assim denominadas de formas legítimas de discriminações.

Ao lado dessas formas legítimas de discriminação, o Direito Americano e o Direito Europeu reconhecem tais discriminações, denominando-as positivas para esses últimos ou como Ações Afirmativas para os primeiros, as quais, independente da tipologia utilizada, encerram, na sua essência, o objetivo de estabelecer políticas públicas ou privadas, distributivas e restauradoras voltadas à efetivação da igualdade material. Em sentido oposto, adotaremos uma medida política capaz de impedir a utilização da acepção formal da igualdade no manejo da consagração das desequiparações sociais.

A propósito, Vilas-Bôas 129 , sobre a distinção de discriminação negativa e positiva, pondera:

A primeira refere-se ao conceito amplamente divulgado que determina tratar-se de forma diferenciada um determinado grupo social ou um conjunto de pessoas que possuem características em comum, com o objetivo específico de menosprezá-las, dando a elas atributos e qualificações negativas. Caminhando no sentido inverso, a discriminação positiva a determinadas ações que visam equiparar pessoas ou grupos

128 Nessa mesma linha, adverte-se que possa causar estranheza o fato dos membros do Ministério Público e do Judiciário serem enquadrados como tal, todavia tal ocorre em face do regime jurídico a que estão submetidos, gozando de vitaliciedade, e sendo detentores de parcela do "poder" estatal. Possuem suas atribuições definidas na CF e são imprescindíveis à manutenção da ordem jurídica, do regime democrático e para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127).

129

Ibidem, p. 28.

92

sociais que estão discriminados negativamente para que possam integrar

a sociedade de forma igualitária. Para se promover a discriminação positiva utilizamos as acepções afirmativas.

Assim, segundo Gomes 130 , comentando o conteúdo da obra de sua própria autoria:

A igualdade em nosso sistema jurídico, prevista como direito, foi tomando

o contorno de princípio constitucional, conquistando maior importância e hoje deve servir de baliza das políticas públicas. Após as revoluções socialistas se incorporou, definitivamente, ao seu significado a necessidade de igualdade real, material entre as pessoas e não somente a proibição e não-discriminação. Em relação às ações afirmativas como instrumento para a promoção da igualdade real, as primeiras vozes divergentes também já se fazem soar. Há os que argumentam que elas são discriminação ao contrário, que nos EUA já estão superadas, que não consideram o mérito das pessoas nos processos competitivos dentre outros.

Dito isso, é possível inferirmos que o autor observa que muitas disputas judiciais serão geradas, tornando-se imprescindível um trabalho conjunto do legislador, dos intérpretes, dos operadores do direito em geral, além da sociedade como um todo, para a adoção de medidas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial.

Imperioso se faz ressalvarmos as observações trazidas por Fernandez 131 , quando da análise dos princípios de não-discriminação por motivos específicos:

Lugar destacado dentro do principio da igualdade lo ocupan los principios de no discriminación por motivos específicos (raza, sexo, religión, etc). Suponen, entre otras cosas, que tales rasgos distintivos entre las personas deben considerarse al menos en principio, como irrelevantes a los efectos de establecer un trato normativo diferenciado.

Do exposto acima, salientamos que, da análise superficial, torna-se quase que automática a assimilação do termo discriminação sob a ótica apenas de aspecto negativo, de conotação reprovativa, razão pela qual trataremos a seguir da tipologia que a expressão encerra, bem como a justificativa da existência de um caráter legítimo para tanto.

130 Ibidem, p. 29.

131 FERNANDÉZ, Encarnacion. Igualdad Y Derechos Humanos.Madrid: Tecnos, 2003, p. 79.

93

Independente da nomenclatura escolhida para sua designação, sejam elas positivas ou Ações Afirmativas, ambas trazem o conteúdo de uma política, pública ou privada, distributiva e restauradora que visa à efetivação da igualdade material, ou a contrário senso, uma política impeditiva de que a igualdade puramente formal consagre as desequiparações incorporadas de forma intrínseca e inconscientemente partilhadas pela cultura de determinado povo, sociedade ou grupo.

Nessa medida, torna-se importante, por fim, destacarmos que alguns autores têm-se esmerado na criação de certos requisitos para justificar a proeminente permanência do Princípio da Igualdade, frente a essas desequiparações. Nesse sentido, trazemos à baila, as designações de Vilas-Bôas 132 :

A discriminação não entra em conflito com o Princípio da Igualdade, desde que preencha os seguintes requisitos:

a) a norma criada não venha a atingir um só indivíduo, ou seja, esteja em

consonância com os princípios da generalidade e abstração da norma jurídica;

b) realmente exista nas pessoas, coisas ou situações características e

traços que sejam diferenciados;

c) há uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a

distinção que foi estabelecida;

d) esta distinção estabelecida precisa ter um valor positivo, dentro do

estabelecido pelo nosso ordenamento jurídico através da Constituição Federal.

Tal pensamento vem exatamente ao encontro do reconhecimento por parte daqueles que objetivam o sistema de inserção de cotas sem o afronte de tal princípio, o que se voltará a discutir em momento oportuno.

Dessa forma, esboçadas essas linhas construtivas a respeito das diversas acepções que as discriminações nos colocam, é de suma relevância anotar, na seqüência, breves considerações a respeito do Princípio da Igualdade e de suas correlações a dois outros princípios basilares.

132 Ibidem, p. 28-29.

94

2.5 Algumas notas em torno do Princípio da Igualdade e de sua conseqüente discriminação no Direito Comparado

Vimos, anteriormente, que o surgimento das questões das Ações Afirmativas, e de suas correlações, passou a desenvolver-se e diferenciar-se por meio da positivação inicial do Princípio da Igualdade. Nesse sentido, cumpre sopesarmos alguns aspectos que merecem especial destaque no âmbito da evolução internacional desse surgimento.

Dessa forma, o que pretendemos enfatizar é que, em certos países, individualmente, em maior ou menor medida, o mencionado princípio mereceu tal evidência por características peculiares. Ademais, salientamos que sua valoração como princípio balizador liga-se à estrutura fática do seu surgimento no âmbito interno, sendo, por isso, de extrema importância a sua correspondência. Nesse contexto, será analisada, por ora, a questão do seu surgimento.

Como descrito, o Princípio da Igualdade é considerado o símbolo da democracia, pois recebeu status constitucional em grande parte das nações democráticas, inicialmente sob a forma de norma programática, no intuito de diminuição das desigualdades. Destarte, o fato de que se analisará aqui o aspecto formal do Princípio da Igualdade em algumas nações, já que não se constitui em objetivo primordial dessa o seu total exaurimento.

Assim, podemos citar, a princípio, que, na Constituição da República Popular da China, promulgada em 1982, a preocupação em relação à igualdade perante a lei, não se constitui em aspecto primordial. Na verdade, a questão da igualdade, nesse ordenamento jurídico, está disposta, logo após os artigos que tratam do exercício da cidadania 133 . E, aqui, vem a questão que nos interessa frisar, por sua grande relevância para o tema em análise, pois se não há a preocupação, de fato, com a igualdade diante da legislação, qual seria a real plenitude de sua institucionalização nesses países que ainda não começaram o processo de

133 ATCHABAHIAN, ibidem, p. 48.

95

democratização? Certamente, pela via oposta chegamos a questão das discriminações, já que, nos chamados regimes de exceção, os interesses do estado sempre serão assegurados em primeiro lugar e, uma eventual transgressão a esse princípio, não causaria grandes repercussões, ao revés, daqueles países, como o nosso, onde a preocupação com o Princípio da Igualdade está sempre em tela.

Nessa conjuntura, cumpre assentar, de modo explícito, o fato irônico de que as discriminações também se estenderem os comentários realizados a Chinesa, devido a “igualdade” ser nivelada muito aquém do que ela realmente encerra nesse país. A Constituição Cubana é uma das únicas a dispor do aludido princípio em um capítulo inteiro, tratando, inclusive, das discriminações por “motivo de raça, cor de pele, sexo, origem nacional, crenças religiosas e qualquer outra lesiva a dignidade humana” 134 .

Vejamos que essa Constituição faz menção à não-discriminação por motivos de cor de pele, prevendo, de forma explícita, que a questão da raça e de cor de pele é coisa distinta, o que nem a nossa Constituição difere, já que, como veremos no capítulo derradeiro, há grande divergência doutrinária quanto a tipificação das discriminações, uma vez que o termo racismo não explicita quais as figuras que ele contempla.

Dando seguimento, trazemos ao lume a Constituição da República Islâmica do Irã, que possui uma forte influencia religiosa e que, por isso, talvez, se preocupe com a questão da igualdade, tratando da questão da fruição de direitos iguais e, da mesma forma, vedando a desvantagem de certos particulares, exemplificativamente, em relação à cor, raça e a língua.

Ressaltamos, nesse ínterim, que a lei islâmica preocupa-se muito com a questão do “processo justo e eqüitativo, um conceito que tem suas raízes no próprio Corão, a fonte máxima de orientação para os muçulmanos, pois essas escrituras dão muita ênfase ao julgamento realizado entre pessoas, de forma justa e igualitária” 135 .

134 Parte do art. 41 da Constituição Cubana, colhida por ATCHABAHIAN, ibidem, p. 49. 135 MUZZAFFAR, Chandra. Islã e Direitos Humanos. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanosna Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 310.

96

Nessa conjuntura, permitimos uma maior digressão devido às peculiaridades desse povo. Ressaltamos o fato de, ao nosso sentir, ser uma forma de combate à discriminação de acordo com seus ideais e princípios. Vejamos o exemplo de que o Corão “confere aos pobres um direito automático à riqueza da comunidade através da instituição do zakat (um imposto sobre a riqueza, que deve ser pago por todo o muçulmano de posses)” 136 . Além disso, muitos outros direitos de cunho econômico são garantidos pelo Islã, particularmente aos pobres e desamparados, como é o caso do acesso às necessidades básicas de alimentação, vestuário, moradia, dentre outros.

Por sua vez, a Constituição Italiana, que foi promulgada logo após o término da Segunda Guerra Mundial, prevê a igualdade entre todos os cidadãos, determinando, como desígnio da República, a remoção de todo e qualquer obstáculo de ordem social e econômica que limitasse a plenitude da igualdade 137 .

Nesse limiar, os americanos, famosos pelas primeiras formas de implementação das ditas Ações Afirmativas, também o são quanto à concretização do Princípio da Igualdade. Nesse sentido, Atchabahian 138 esclarece:

No tocante ao tratamento igualitário e tomando por base o ideal a ser atingido, é irrefutável que a sociedade norte-americana atingiu um elevado grau de igualdade, principalmente se levado em conta o número de habitantes daquele país. É dizer, que no contexto de duzentos e cinqüenta milhões de habitantes, a massacrante maioria desfruta da igualdade de tratamento em quase todos os setores da vida.

Dando seguimento, por fim, trazemos à baila o referencial da Constituição Espanhola, promulgada em 27 de dezembro de 1978, que traz, em seu bojo, a previsão de que a igualdade deve ser real e efetiva. Pérez-Luño 139 , inclusive, apõe que ela constitui-se numa das palavras-chave do texto constitucional espanhol, abarcando mais de uma acepção, ou seja, ele refere-se à igualdade como valor, como princípio e como Direito Fundamental, abrangendo suas duas dimensões: a igualdade formal e a igualdade material, tal qual a nossa Constituição prevê.

136 MUZZAFFAR, ibidem, p. 312.

137 ATCHABAHIAN, ibidem, p. 52.
138

Ibidem, p. 54.
139

Ibidem, p. 84.

97

Assim, apesar de não ser este o momento mais adequado para tal

aprofundamento, dado os limites que os propósitos iniciais nos colocam, permitamo-

nos, aqui, breves pinceladas a respeito do Princípio da Igualdade na concepção

espanhola, já que essa nação também é uma das pioneiras da proposição de

políticas afirmativas.

Assim, a igualdade, em primeiro lugar, constitui-se como um valor superior do

ordenamento jurídico. Como assinala Pérez-Luño 140 , os valores constitucionais

possuem uma tripla dimensão, quais sejam, uma função fundamentadora do

conjunto do ordenamento jurídico e, em especial, das disposições e instituições; uma

função orientadora do ordenamento jurídico-político para fins enunciados no sistema

axiológico e, por fim, uma função crítica, já que serve de parâmetro de valoração

para medir as diversas manifestações do sistema de legalidade. Dessa maneira,

esse princípio, sob esta égide, encerra um guia para orientar a sua evolução,

servindo, ao mesmo tempo, de critério para medir a legitimidade de feitos

interpretativos ou de condutas.

Nesse diapasão, já a igualdade enquanto Princípio Fundamental vem ao

encontro com a distinção realizada outrora por Alexy 141 . Repitamos que, nesse

aspecto, os princípios possuem um maior grau de concretização e especificações

que os valores, assumindo um sentido que transcende ao ordenamento jurídico

positivo.

Por fim, a igualdade enquanto Direito Fundamental, juntamente com as duas

outras distinções (valor e princípio) é que forma um dos seus Direitos Fundamentais

trazidos pela Constituição Espanhola.

Salientamos, outrossim, que a Grundgesetz alemã reproduz, num mesmo artigo, não só o Princípio da Igualdade formal, mas também as suas projeções subjetivas que acabam por concretizar os diferentes direitos de igualdade 142 .

140 Loc., cit.

141 Ibidem, p. 86.

142 PÉREZ-LUÑO, Ibidem, p. 91.

98

Tracejadas algumas das concepções que o Princípio da Igualdade adquire nas diversas Constituições ao redor do mundo, independentemente de serem democráticas ou não, parece-nos, pois, de especial relevância, expor, no seguimento de nosso estudo, a noção das Ações Afirmativas enquanto políticas públicas de inclusão social e os aspectos positivos e negativos que sua implementação pode acarretar. E, particularmente, quando de sua aplicação, tratarmos dos instrumentos legislativos já existentes. Ademais, avaliamos que pesa, sobremaneira, o aspecto educacional nesse contexto, por isso, urge, igualmente, encerrarmos este trabalho com uma descrição mais detalhada dos contornos dessas ações no caso do acesso ao ensino superior aos afrodescendentes e àqueles oriundos do ensino público, resguardando sempre, com fundo respeito, à diversidade cultural que nos marca como Nação e tanto nos orgulha.

99

3 NO UNIVERSO DAS DISCRIMINAÇÕES: AS AÇÕES AFIRMATIVAS

No capítulo anterior, cotejamos a positivação do Princípio da Igualdade dentro dos parâmetros recebidos pela Carta Constitucional de 1988, bem assim, os vários sentidos que o termo encerra. Destacamos alhures que tal princípio é indissociável dos preceitos do Estado Democrático de Direito, porque está jungido a outros princípios igualmente basilares, como o são o da Dignidade Humana e o da Proporcionalidade.

Aliás, no intuito da compreensão, sopesamos os tipos de discriminações existentes no nosso ordenamento pátrio e tecemos algumas notas em torno de sua correlação internacional para, enfim, aferirmos as ações afirmativas e suas conseqüentes interligações.

3.1 Conceitualização das Ações Afirmativas

Em uma sociedade de múltiplas facetas, como a nossa, torna-se mister, por parte do Poder Público, encontrar soluções que ataquem os mecanismos geradores das inúmeras desigualdades verificáveis. Para tanto, uma das formas encontradas foi a criação de Ações Afirmativas, que vêm operando como instrumentos que concorrem para dirimir tais desequiparações. É, nesse espectro de idéias, que o presente e, derradeiro, capítulo seguirá os seus deslindes. Porém, antes de especificarmos suas conceituações, precisamos demonstrar algumas conexões históricas ao seu surgimento.

A idéia inicial do termo Ação Afirmativa surgiu nos Estados Unidos, como forma de combate à histórica e permanente luta dos negros contra o racismo. No ano de 1941, o então presidente Franklin Roosevelt proibiu, por meio de um Decreto, “a discriminação racial contra negros quando da seleção e do recrutamento de pessoal para trabalhar no governo dos EUA, prática comum até aquele momento”, muito

100

embora ela somente tenha sido abolida em 1964, com a promulgação da lei dos direitos civis 143 .

O termo Ação Afirmativa propriamente dito foi criado pelo presidente Jonh Kennedy, quando da instalação de uma Comissão por Oportunidades Iguais de Emprego, em 1961. Todavia, ela apenas surtiu efeito quando o movimento liderado por Martin Luther King assumiu a reivindicação em prol dos direitos civis dos negros. De fato, a primeira iniciativa oficial por parte do governo, foi a promulgação da emenda à lei acima mencionada, realizada por Nixon, determinando, segundo Brandão 144 , que

Todos os órgãos públicos federais, todas as empresas que prestavam serviços para o governo federal e todas as instituições que recebiam qualquer tipo de ajuda financeira (incentivos, subsídios etc) do governo federal americano deveriam estabelecer metas e prazos específicos para admitir pessoas de minorias raciais e, também, para a admissão de mulheres.

Ademais, ressaltamos, de acordo com o autor, que a “idéia de estabelecer metas e prazos específicos” traduz o conceito de cotas o qual não pode ser usado como tal, por ferir a legislação daquele país devido à obrigatoriedade encerrada pelo termo. Assim posto, significa afirmar que um objetivo pode até não ser cumprido, enquanto que a designação de cota exige que o órgão público acabe cumprindo tal desiderato, independentemente de qualquer fator. Nesse sentido, podemos inferir que esta segunda designação permite certa margem de discricionariedade, enquanto que a primeira restaria numa concretização forçosa.

Desse modo, sempre houve muitas polêmicas quanto a real implementação das ditas cotas. Em 1978, por exemplo, a Suprema Corte proibiu a adoção de cotas para minorias no ingresso de alunos em universidades, somente mantendo a questão da cor e sexo como fator que pudessem ser levados em consideração como facilitadores de ingresso. Em 1995, Clinton ordenou a revisão de toda legislação que continha resquícios de ações afirmativas, por entender necessário a coibição de excessos. Mas ele não foi o único, no governo Bush, o juiz Bernard Friedman, em

143 BRANDÃO, Carlos da Fonseca. As cotas na Universidade pública brasileira: será esse o caminho? São Paulo: Autores Associados, 2005, p. 05. 144 Ibidem, p. 06-07.

101

2001, determinou o fim dessas políticas de ingresso na Universidade de Michigan, afirmando ser inconstitucional tal medida 145 .

Estas ações fizeram com que a Suprema Corte Americana decidisse, em dezembro de 2002, reexaminar a integralidade das decisões envolvendo esse tipo de ação de ingresso em universidades. Em junho do ano seguinte, ficou declarado que tais políticas são constitucionais, muito embora tenhamos restringido sua praticidade, pois o fato de conceder pontos extras aos candidatos provenientes de minorias raciais foi tido como inconstitucional 146 .

Atualmente, tais medidas são utilizadas não só na admissão de estudantes pelas universidades americanas, mas também na admissão de empregos e de

licitações públicas, e englobam os negros, os indígenas, os asiáticos, os hispânicos

e as mulheres brancas 147 .

Mas o certo é que ditas ações não se restringem aos EUA, também na Índia, desde a sua primeira Constituição, em 1948, “previam-se medidas especiais de promoção dos Dalits ou Intocáveis no parlamento (reserva de assentos), no ensino superior e no funcionalismo público”. Na Malásia, igualmente, foram estabelecidas medidas de promoção de etnia minoritária. Na antiga União Soviética, foi adotado uma cota de 4% de vagas, na universidade de Moscou, para aqueles habitantes que adviessem da Sibéria. “Em Israel, adotam-se medidas especiais para acolher os Falashas, judeus de origem etíope”. Na Alemanha e na Nigéria, protegem-se, por meio das ações afirmativas, as mulheres. “Na Colômbia, para os (as) indígenas; no Canadá, para indígenas e mulheres, além de negros (as), como as medidas existentes na áfrica do sul” 148 .

No Brasil, temos como um dos primeiros, senão o primeiro, o projeto de Ação Afirmativa para pessoas negras, que surgiu em 1999, chamado de Geração XXI, que

é “fundamentada e dirigida na perspectiva do desenvolvimento humano sustentável,

145 BRANDÃO, Ibidem, p. 14.
146

147 Ibidem, p. 07. 148 SILVA, Cidinha. Ações Afirmativas: um debate para além das cotas. In:

Ibidem, p. 15.

Ações Afirmativas em

102

que, por meio de uma proposta político-pedagógica inovadora, toma 21 jovens negros(as), como sujeitos de direitos” proporcionando-lhes condições de aprendizado e de desenvolvimento de dons, acesso a linguagens novas, tecnologias, dentre outros aspectos, contribuindo, sobretudo, para a equiparação econômica, social e cultural desses jovens. A Ação Geração XXI é resultado de uma parceria entre três instituições: uma organização não governamental; uma organização empresarial e, por fim, uma organização governamental 149 .

Delineados esses breves comentários acerca do surgimento das Ações Afirmativas nos EUA, país pioneiro em tal implantação, e em outros países, passamos a descrever, segundo a ótica de renomados doutrinadores, elencados a seguir, a conceituação de tais ações, apresentando, na seqüência, um sucinto enquadramento do correto espaço-temporal dessas políticas.

Inicialmente, coletamos a conceituação trazida por Gomes 150 para a melhor compreensão de ditas ações. O doutrinador afirma que

consistem em políticas públicas (e também privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade.

Assim, temos que a primeira designação de Ação Afirmativa influencia, até os dias de hoje, a questão da conservação do sentido de reparação por uma injustiça passada. Enquanto que a noção moderna diz respeito a um programa de políticas públicas impostas pelo executivo ou pelo legislativo, ou praticado por empresas privadas para garantir a ascensão de minorias étnicas, raciais e sexuais 151 .

Portanto, podemos afirmar que são duas as correntes teóricas embasadoras das ditas ações. Citamos a existência do que se denomina justiça compensatória, caracterizada como política/programa público ou privado que objetiva conceder

149 Idem. Geração XXI: o início das ações afirmativas em educação para jovens negros(as). In:

Ações Afirmativas em educação: experiências brasileiras. São Paulo: Summus, 2003, p. 64-65.

150

Ibidem.

151 GUIMARÃES, Sérgio Alfredo. Racismo e anti-racismo no Brasil. São Paulo: Ed. 34, 1999. p. 154.

103

benefícios às minorias sociais, em condições desvantajosas, frente a uma realidade social, em face de discriminações negativas passadas. A segunda corrente fundamenta-se na justiça distributiva, ou seja, baseia-se na eqüidade da redistribuição de encargos e benefícios sociais.

Pensamos que, aqui, se faz imprescindível uma digressão sobre o conceito desses tipos de justiça. Assim, a noção de Justiça Distributiva “faz referência a redistribuição equânime dos ônus, direitos, vantagens e outros importantes bens e benefícios entre os membros da sociedade” 152 , centrando suas atenções no presente e no direito que determinado indivíduo ou grupo social tem de reivindicar certas vantagens, partindo do princípio de que os seres humanos são iguais desde o seu nascimento 153 . Enquanto que a Justiça compensatória, ao revés, possui caráter retroativo, ou seja, é voltada a reparação de danos passados.

É relevante ressaltar a existência de doutrinadores que reconhecem as Ações Afirmativas como sendo medidas eivadas do caráter de temporariedade. Nesse sentido, é pertinente a conceituação de Cashmore 154 sobre as referidas ações:

medidas temporárias e especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado,

de forma compulsória ou espontânea, com o propósito específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história da sociedade. Estas medidas têm como principais beneficiários os membros dos grupos que enfrentaram preconceitos.

) (

Desse modo, podemos concluir que a execução das Ações Afirmativas possui uma finalidade social, ou seja, ela busca a eliminação da exclusão, pois é justamente aos grupos que enfrentam uma série de preconceitos que ela visa a atingir, mesmo que seja de caráter temporário.

Gomes 155 enuncia, ademais, que essas ações podem ser definidas como

um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos

152 Gomes, ibidem, p. 65. 153 MEDEIROS, Carlos Alberto. Na Lei e na Raça: Legislaçãoe relação raciais, Brasil - Estados Unidos. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 136.

154 CASHMORE, Ellis. Dicionário de relações étnicas e raciais. São Paulo: Summus, 2000, p. 31. 155 Ibidem, p. 7.

104

presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego (

Enfim, versar sobre Ações Afirmativas é tratar de programas que envolvem políticas, mecanismos de inclusão concebidos não só por entidades públicas, mas também por entidades privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, no intuito de concretizar efetivamente o Princípio da Igualdade de oportunidades a todos os seres humanos. Na verdade, isso denota a imprescindibilidade do somatório do esforço de vários órgãos para sua real concretização.

Parece-nos, pois, que o principal objetivo das Ações Afirmativas é diminuir as desigualdades de raça, e do conseqüente racismo, e de seus desdobramentos ainda exercidos; além disso, introduzir mudanças de cunho cultural, econômica e social, de maneira a incluir os “diferentes”.

Sobre a necessidade de se desconstruir as desigualdades, Silva 156 pondera

que:

Para que um programa de ações afirmativas seja efetivo, a oferta de oportunidades é apenas um dos primeiros passos. É fundamental garantir, aos protagonistas em questão, as condições materiais e simbólicas para que as dificuldades ou desníveis sejam superados e as escolhas possam ser feitas de maneira lúcida e conseqüente, a médio e longo prazos. É preciso promover as condições para a construção da igualdade. Para alcançar este fim, no que tange à universidade, é preciso criar condições para que as pessoas negras possam ter acesso a boas escolas e exercer profissões de prestígio, até agora destinadas a certos grupos sociais.

Dessa forma, torna-se mister, na opinião de tal autora, a implementação de cotas para a diminuição das desigualdades sociais e para a mudança de postura do próprio Estado que sempre agia em nome da suposta neutralidade. Assim, não significa dizer que, com a concreção de tais medidas, estaríamos prejudicando um ou outro, mas evitando a total discriminação advinda de contextos históricos e culturais.

Ressaltamos que as Ações Afirmativas não devem ser confundidas, segundo Silva 157 , com as chamadas cotas numéricas, que são “um aspecto da ação

105

afirmativa que, em muitos casos, tem um efeito pedagógico e político importante, posto que força o reconhecimento do problema da desigualdade e uma implementação” concreta, de forma a garantir os direitos ao trabalho, à educação, à promoção profissional, dentre outros, “para as pessoas em situação de inferioridade social”.

Para enriquecer o debate em relação às Ações Afirmativas, proporemos algumas diferenciações relativas ao tipo de política pública a que esse trabalho se destina, qual seja as relativas à questão do sistema de cotas para o ingresso no ensino superior para negros e para aqueles advindos do ensino público.

Dessa forma, trazemos à baila, inicialmente, a questão de que a espécie humana está dividida em raças geneticamente diferentes umas das outras e os fatos correlatos a esse entendimento. Entre os fatos que destacamos está o caso dos estereótipos criados e que estão, sem dúvida, na base do preconceito racial, ainda encontrado numa proporção abundante, não só na sociedade brasileira como na mundial. Há assim um espectro muito grande de questões que poderiam ser abordadas, mas que ficarão adstritas ao objetivo a que esse trabalho se destina, conforme afirmação feita no parágrafo anterior.

Deste modo, num primeiro momento, podemos destacar que as diferenciações culturais não são levadas em conta para a distinção entre raças, considerando-se somente as genéticas. Segundo Pessoa 158 :“Raça são populações que diferem significativamente nas freqüências de seus genes”. E, desse modo, é imprópria a comparação com a etnia ou grupo étnico, pois “esses termos indicam as semelhanças culturais dentro de uma população, ou conjunto de suas características culturais e genéticas”. Segundo esse mesmo autor, ademais, definimos a raça brasileira por intermédio de seus genes, ou “dos fenótipos que eles produzem”, enquanto que a etnia brasileira é caracterizada pela cultura de nossa população

106

(língua, religiões, tradições) ou até mesmo por suas peculiaridades “culturais acrescidas das genéticas” 159 .

Corroborando esse entendimento, Montes 160 assinala que

a raça é, portanto, o que garante a unidade e a diversidade dos homens, e é ela ainda que estabelece os limites dentro dos quais vamos poder identificar cada grupo, não apenas como parte da grande família humana, mas também como as características que lhe são próprias.

Desse modo, podemos afirmar que a raça é uma “categoria da biologia”, pois é por seu intermédio que podemos diferenciar os elementos de uma mesma espécie. Silva Junior nos traz um exemplo esclarecedor a respeito, que, muito embora seja no reino animal, nos serve sobremaneira para aclarar a questão: “um leão não viveria, nem reproduziria, senão por meios artificiais, com um gato, ambos da mesma espécie – felinos – mas racialmente diferentes” 161 .

Outro tema de correlata importância é o que diz respeito à cor das pessoas, seja da pele, dos olhos e/ou dos cabelos. Sabemos que estes elementos variam na espécie humana e sua existência “está ligada à quantidade de melanina existente no organismo” 162 . Entretanto, a miscigenação também contribui para essa variação, ou seja, o fenótipo da cor pode variar na medida em que as pessoas de cores diferentes gerem uma prole. Tanto isso é fato que o IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas – utiliza categorias de cores à realização do censo, classificando as pessoas como pretos, pardos, amarelos e brancos.

Advertimos, outrossim, que a questão da raça, muitas vezes, acaba sendo empurrada a outro campo, qual seja o da discriminação, do preconceito, em que o potencial de uma raça é medido pela atitude de um indivíduo. Dessa forma, não é difícil de encontrarmos comentários do tipo: “o que se podia esperar, é negro!”, “se

159 Ibidem, p. 30. 160 MONTES, Maria Lúcia. Raça e identidade: entre o espelho, a invenção e a ideologia. In:

SCHWARCZ, L. M.; QUEIROZ, R. da S. (Orgs.). Raça e Diversidade. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo: Estação Ciência: Edusp, 1996, p. 53.

161 SILVA JUNIOR, ibidem, p. 14. 162 Ibidem, p.15.

107

não erra na entrada, erra na saída”, dentre tantos outros que comumente ouvimos e que, por questão cultural, acabamos não dando a devida importância.

Nesse aspecto, são relevantes as palavras de Silva 163

A compreensão das “brincadeiras” e piadas racistas e discriminatórias contra pessoas negras como expressões do racismo no Brasil são um exemplo dessa dificuldade. Essas atitudes se revestem de uma aparência trivial e inofensiva, mas verdadeiramente formam um repertório discursivo que garante a perpetuação de preconceitos, esteriótipos e práticas discriminatórias em relação ao povo negro. Quando crianças e adolescentes ouvem adultos(as) criando “inocentes brincadeiras racistas”, sentem-se encorajadas a compreender a hostilidade racial como algo aceitável e a perpetuá-la como algo admirável.

Na verdade, esse tipo de pensamento está atribuindo uma característica fantasiosa do indivíduo particular ao seu grupo. Incriminando, desse modo, a partir de uma atitude isolada, a totalidade daquele. Só que esquecemos o fato de não ser somente os negros que transgridem a normativa legal, também os brancos o fazem. E, aí, não se ouve os mesmos comentários, por quê? Naturalmente, por uma questão cultural. Estamos habituados a compará-los, a pensá-los, associá-los ao tempo da escravidão. Por isso que não causa tanto impacto, não “soa tão mal”, o preconceito contra negros, ele torna-se normal, pois numa sociedade que sempre fez a diferenciação entre brancos e negros, certamente levará, ainda, muitos séculos para abandonarmos essa leitura.

Assim, o que estamos tentando demonstrar é que há uma complexidade de processos sociais, de contextos e de situações de desrespeito às condições mínimas de cidadania dessa raça, o que certamente deriva do sistema escravocrata, historicamente, utilizado pelo Brasil, que sempre usou tanto da cor como da etnia como mecanismo de estratificação social.

Montes 164 , nesse contexto, descreve, com propriedade, esse sentimento:

Em uma sociedade em que há apenas um século ser negro, era ser escravo, e em que, embora soubesse que existiam diferenças étnicas, todos os negros eram agrupados como africanos porque eram escravos, aí,

163 Ibidem, p. 40-41. 164 Ibidem, p. 59.

108

evidentemente, ser branco é um valor; branquear-se é um valor, não ser negro é um valor. O senso comum, na forma mais preconceituosa possível, fala de “negro de alma branca” e diz: “Ele é negro e é tão bonzinho”. Este mas dói no fundo da alma, porque está dizendo, na verdade, que um negro só pode ter uma determinada identidade e aceitar uma certa forma de identificação a partir do momento em que se distingue daquelas características negativas que sempre foram histórica e contextualmente construídas, constrastivamente construídas, para definir o que é identidade negra num país como o Brasil.

Nessa quadra, desafiamos os leitores a um exame de consciência, de auto- questionamento, no sentido de nunca se terem valido de algum dos comentários acima insculpidos. Por óbvio, que a resposta dificilmente será negativa, vez que se a probabilidade de uma manifestação implícita, dada às circunstâncias já comentadas, é muito grande, sobretudo pela proximidade temporal do fim do processo escravagista.

Nessa linha, Bertúlio 165 afirma existir três formas de racismo, que separada ou conjuntamente, são partes integrantes das nossas vidas:

Racismo Individual: sugere uma crença na superioridade da nossa raça com relação a outra, bem como as sanções comportamentais que mantêm tais proposições superiores e inferiores. Todos os julgamentos de superioridade se baseiam em traços correspondentes de pessoas brancas – padrão. Racismo Institucional: é definido a partir de ações oficiais que, de alguma forma, excluem ou prejudicam indivíduos ou grupos de indivíduos racialmente distintos. As instituições são por óbvio extensões do pensamento racista individual, que se introduz no sistema macro de relações sociais atendendo os objetivos de discriminação ou segregação raciais. Racismo Cultural: conta com elementos do racismo individual e institucional: é a expressão individual ou institucional da superioridade da herança de uma raça com relação a outra.

Ademais, é imperioso destacar que a prática de racismo, independentemente da nomenclatura utilizada, é rechaçada na Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLII. Além de haver a garantia, no inciso anterior, de que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

165 BERTÚLIO, Dora Lúcia de Lima. O “novo” direito velho: Racismo & Direito. In: WOLKMER, A. C.; MORATO, J. R. (Orgs). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 120-121.

109

Porém, o que se depreende da interpretação do inciso XLII, do referido artigo, é que ele não especifica o que se deve entender pelo termo “racismo”. Proporcionando, dessa forma, duas opiniões a respeito. De um lado, aqueles que entendem ser o racismo uma questão de cor de pele e, de outro, os que entendem que toda e qualquer prática de discriminação racial está sob a proteção do crime de racismo. Nesta última acepção, estão compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional e étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, a "negrofobia", a "islamafobia" e o anti-semitismo.

Frisamos, nesse passo, que a Constituição Federal de 1988 comina, ainda, aos crimes de racismo, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio

e a abjeção da sociedade nacional à sua prática (CF, art. 5º, XLII) 166 .

Portanto, no Estado Democrático de Direito em que vivemos, devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos Direitos Humanos e Fundamentais. Jamais podem ser apagados da memória dos povos, que se pretendam justos, os atos repulsivos do passado que permitiram e

incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. Aliás, a ausência de prescrição nos crimes de racismo daria ensejo a um alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, no intuito de que sempre se estaria na iminência de uma reinstalação de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica

e histórica não mais admite.

166 E esse é o posicionamento do STF, conforme se depreende da leitura do Habeas Corpus 82.424- 2/RS: “escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade”.

110

3.2 Um olhar retrospectivo: instrumentos legislativos de efetivação das Ações Afirmativas (genéricas) no contexto nacional e internacional

Cientes que a análise ora posta prescinde de uma apreciação legislativa, passemos a uma breve descrição das principais ações afirmativas no contexto internacional e nacional.

A Constituição Federal de 1988 apresenta um rol significativo de dispositivos que corroboram a possibilidade de efetivação de políticas afirmativas tanto na seara estatal, quanto na seara privada. Observamos que o constituinte originário incluiu, na essência desses dispositivos, verdadeiros mandamentos de implementação dessas políticas, os quais se apresentam como importantes mecanismos ético- pedagógicos que evidenciam o respeito às diversidades, sejam elas raciais, étnicas, culturais, de classe, opção sexual e etc.

Exemplificativamente, podemos citar os seguintes dispositivos: Preâmbulo 167 , artigo 3º e incisos I, III e IV 168 , artigo 5º e inciso I 169 , artigo 170 e incisos VII e IX 170 , artigo 7º e inciso XX 171 , artigo 37 e inciso VIII 172 , artigo 208 e inciso V 173 , artigo 227 e inciso II 174 .

167 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

168 Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 169 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: redução das desigualdades regionais e sociais; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 6, de 1995).

171 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

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Logo, é oportuno reconhecer que o Direito Constitucional Brasileiro alberga não somente modalidades implícitas e explícitas de Ações Afirmativas, como também as que emanam dos tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo nosso país, conforme veremos adiante.

No contexto nacional, a doutrina tem estabelecido como primeiro marco a questão proposta pelos técnicos e demais membros do Tribunal Superior do Trabalho, propondo aprovação de lei que obrigasse as empresas privadas a manter uma percentagem mínima de empregados de cor 175 . Ademais, Brandão 176 nos apresenta, em posicionamento peculiar, que o disposto na CLT, de 1943, já continha, em pelo menos dois artigos, medidas consideradas como de Ação Afirmativa, quais sejam, os artigos 354 177 e 373-A 178 .

172 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

173 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

175 SANTOS, Jocélio Teles dos. Dilemas nada atuais das políticas para os afro-brasileiros: ação afirmativa no Brasil dos anos 60. In: BACELAR, J. ; CAROSO, C. (Orgs.). Brasil: uma país de negros? Rio de Janeiro: Pallas, 1999, p. 221-233.