DIREITOS HUMANOS DOS PRESOS, NA PERCEPCAO DOS DEFENSORES PUBLICOS E PROMOTRES DE MONTES CLAROS O PACTO SAN JOSE DA COSTA

RICA, COM FOCO NAS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ENCARCERADOS.

O que o TRIBUNAL

PENAL INTERNACIONAL

 Comisso de Direitos Humanos Cmara dos Deputados fevereiro de 2000

Apresentao
Deputado Nilmrio Miranda

Para uma melhor compreenso do papel do Tribunal Penal Internacional O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira
Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros

O Tribunal Penal Internacional e sua Importncia para os Direitos Humano 1- A criao do Tribunal Penal Internacional TPI: marco diplomtico 2. A importncia do TPI 3. A diferena entre a jurisdio universal e a do TPI 4 - A competncia material do TPI: da poltica da intencionalidade a conquistas parciais Organizaes No-Governamentais 5. As posies brasileiras sobre o TPI
Tarciso Dal Maso Jardim Sylvia H. F. Steiner

6 - O Tribunal Penal Internacional, a Pena de Priso Perptua e a Constituio Brasileir

APRESENTAO Uma das principais lutas travadas pela Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados no mbito internacional tem sido a campanha pela criao do Tribunal Penal Internacional (TPI). Em 1999 essa meta foi perseguida com a realizao de diferentes eventos e articulaes. Representantes da Comisso defenderam a aplicao mais efetiva do princpio da justia universal por meio da criao de um tribunal penal permanente, capaz de se sobrepor s jurisdies internas de cada pas. Esta nova jurisdio, preciso ressaltar, no estrangeira, mas internacional, da qual todo Estado-Parte titular. Ao admitir essa jurisdio, no estaremos, portanto, sacrificando nada de nossa soberania nacional, mas complementando nossos esforos para a efetivao dos direitos humanos to valorizados em nossa Constituio. Os tribunais temporrios ad hoc criados aps conflitos j instaurados, como o de Nuremberg, que julgou os criminosos da II Guerra Mundial, e mais recentemente, o de Ruanda e o da ExIuguslvia, para apreciar os crimes ocorridos na Bsnia e Kosovo diferem-se do TPI. Este ser permanente e com jurisdio para todos os pases membros da ONU. Processar e julgar pessoas fsicas que tenham cometido crimes graves como o de genocdio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agresso. A globalizao ora em curso no campo econmico demanda a correspondente globalizao no campo dos Direitos Humanos. E a

efetivao universal dos direitos humanos requer instncias jurdicas capazes de julgar os violadores dos direitos da pessoa humana. A importncia deste Tribunal manifesta principalmente num momento em que o mundo assiste ao ressurgimento de conflitos armados em decorrncia de questes tnicas e religiosas. Se j existisse esta Corte Penal Internacional, o ex-general Augusto Pinochet, responsvel por uma das ditaduras mais sanguinrias da Amrica Latina, seria certamente um dos rus submetidos jurisdio internacional. Em setembro de 1973, o exgeneral deu incio a um golpe militar contra o Chile do governo socialista Salvador Allende, que culminou na morte de 3.197 militantes de esquerda. A barbrie durou 15 anos, sem que a justia chilena condenasse os culpados responsveis pelo golpe e violaes que se sucederam. Foi preciso que outros pases tomassem a iniciativa em punir, visto que, pela jurisdio interna, os crimes cometidos ficariam anistiados e prescritos, dadas as contingncias polticas do Chile. Ao que pese a idade avanada e a sade debilitada do exditador, a priso de Pinochet em Londres e sua extradio significou um passo importante para demonstrar a relevncia de uma justia internacional, imparcial e forte, que consiga fazer os direitos humanos soprepujarem o direito interno de cada pas. Se a justia nacional no pune seus criminosos, h de haver uma justia no plano internacional capaz de priorizar os valores da vida, liberdade e democracia. Desta forma, o Tribunal representar um expressivo avano, um freio a inibir o surgimento de carrascos e ditadores e um meio de punir os que surgirem. Obviamente, a jurisdio ser incidente em casos raros, quando o pas demonstrar omisso em processar os acusados e desrespeitar a legislao penal e processual interna. Em julho de 1998, na Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas, em Roma, foi aprovado o Estatuto do Tribunal, o qual estabelece as condies de funcionamento desta jurisdio criminal internacional. O Estatuto define as regras e princpios em que o futuro Tribunal ir funcionar. O Brasil, atravs de seu corpo diplomtico, mesmo antes desta conferncia j participava de uma Comisso Preparatria para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional e teve atuao destacada no processo de criao deste Tribunal. Podemos dizer que nossos representantes internacionais tudo fizeram para colocar em pratica o art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da Constituio Federal, que preceitua: "O Brasil propugnar pela

formao de um tribunal internacional dos direitos humanos". No final de 1999, a Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados se fez representar, por este presidente, na terceira reunio da Comisso Preparatria para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional na sede da ONU, em Nova Iorque. Convidado por uma organizao-no governamental internacional, a "Parliamentarians For Global Action", participamos desse importante evento em que debatemos como as legislaes nacionais devem se adaptar nova jurisdio internacional. Voltamos convictos de que os bices que tm sido apresentados nesse sentido podem facilmente ser removidos, caso haja vontade poltica para fazer prevalecer os valores e princpios maiores, derivados da Declarao Universal dos Direitos Humanos e claramente contemplados pela nossa Constituio. Este, alis, foi o entendimento geral observado na Audincia Pblica realizada pela Comisso de Direitos Humanos em 2 de fevereiro de 2000. Representantes dos organismos de Estado ligados aos direitos humanos, bem como os parlamentares e ativistas presentes, no opuseram barreiras para a harmoniosa adaptao de nosso ordenamento jurdico jurisdio da nova corte internacional. Em 7 de fevereiro de 2000 o Brasil assinou o tratado referente ao estatuto de Roma. Em breve, o Congresso Nacional dever apreciar a futura ratificao. Estaremos dando um passo histrico decisivo na evoluo dos Direitos Humanos.
Deputado Nilmrio Miranda Presidente da Comisso de Direitos Humanos Volta ao sumrio

PARA UMA MELHOR COMPREENSO DO PAPEL DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL O leitor ter, a seguir, trs artigos extremamente instrutivos, cada qual com uma abordagem especfica, teis para uma melhor compreenso do papel a ser exercido pelo Tribunal Penal Internacional. O histrico dos debates que culminaram na estruturao da proposta do Estatuto do TPI, suas bases jurdicas e suas funes, bem como a notvel participao brasileira nas reunies preparatrias esto a relatados com confiabilidade por algumas das principais autoridades no assunto. A Dra. Sylvia H. F. Steiner desembargadora federal,

especialista em Direito Penal pela UnB e mestre em Direito Internacional pela USP, alm de membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais e da Associao Juzes para a Democracia. O professor Tarciso Dal Maso Jardim especialista em Direito Internacional. Ele participou, como observador representante do Movimento Nacional de Direitos Humanos, da Conferncia Diplomtica das Naes Unidas, em Roma, em 1998, quando foi aprovado o Estatuto do Tribunal. O professor Antnio Paulo Cahapuz de Medeiros, por sua vez, consultor jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores e doutor em Direito Internacional pela USP. Ele chefiou as delegaes brasileiras s Reunies da Comisso Preparatria do Tribunal Penal Internacional. A Comisso de Direitos Humanos solicitou aos trs professores artigos que resumem palestras por eles pronunciadas em audincia pblica acerca do tema, os quais transcrevemos a seguir.
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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A CONSTITUIO BRASILEIRA Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional uma conveno multilateral, celebrada com o propsito de constituir um tribunal internacional, dotado de personalidade jurdica prpria, com sede na Haia. O Estatuto compe-se de prembulo e treze partes (Iestabelecimento do Tribunal; II-competncia, admissibilidade e direito aplicvel; III-princpios gerais de Direito Penal; IV-composio e administrao do Tribunal; V-inqurito e ao penal; VI-processo; VIIpenas; VIII-recurso e reviso; IX-cooperao internacional e auxlio judicirio; X-execuo da pena; XI-Assemblia dos Estados Partes; XIIfinanciamento; XIII-clusulas finais), com um total de 128 artigos. O prembulo proclama a determinao dos Estados em criar um Tribunal Penal Internacional, com carter permanente e independente, complementar das jurisdies penais nacionais, que exera competncia sobre indivduos, no que respeita aos crimes mais graves que afetem o conjunto da comunidade internacional. Esses crimes, que no prescrevem, so os seguintes:

crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso. O Tribunal s ter competncia relativamente aos referidos crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto. Se um Estado se tornar Parte no Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal s poder exercer a sua competncia em relao aos crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado. Segundo o Estatuto, o Tribunal ser pessoa de Direito Internacional e ter a capacidade jurdica necessria ao desempenho de suas funes e realizao de seus objetivos. Seu vnculo s Naes Unidas se dar mediante um acordo, a ser aprovado pela Assemblia dos Estados Partes no Estatuto e assinado pelo Presidente do Tribunal em nome deste. Inicialmente, o Tribunal Penal Internacional ser integrado por 18 juzes, nmero que poder ser aumentado ou diminudo por proposta do Presidente, mediante aprovao da Assemblia dos Estados Partes. esta tambm que eleger os juzes, de nacionalidades diferentes, para um mandato de nove anos, vedada a reeleio. No primeiro escrutnio, um tero dos juzes ser eleito para mandato de trs anos, um tero para mandato de seis e um tero para mandato de nove anos. Um juiz eleito para mandato de trs anos ou para prover vaga em perodo igual ou inferior a trs anos, poder ser reeleito para mandato completo de nove anos. Os juzes sero independentes no desempenho de suas funes. O Tribunal ser composto pelos seguintes rgos: a) A Presidncia; b) Uma Seo de Recursos, uma Seo de Primeira Instncia e uma Seo de Questes Preliminares; c) o Gabinete do Promotor; d) a Secretaria. Destaca-se na composio do Tribunal a figura do Promotor, que ser eleito em escrutnio secreto por maioria absoluta de votos pela Assemblia dos Estados Partes, para mandato de nove anos, vedada a reeleio. Caber ao Promotor recolher comunicaes e qualquer outro tipo de informao, devidamente corroborada, sobre crimes da competncia do Tribunal, a fim de os examinar, investigar e de exercer a ao penal junto ao Tribunal. Cumprir suas funes com toda a imparcialidade e liberdade de conscincia, assim como os juizes. Os Estados Partes no Estatuto devero cooperar plenamente como Tribunal na investigao e no julgamento de crimes de sua competncia, bem como assegurar-se de que seu Direito Interno preveja procedimentos aplicveis a todas as formas de cooperao especificadas no Estatuto.

O Tribunal decidir sobre a no admissibilidade de um caso, se este for objeto de inqurito ou de processo no Estado que tiver jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no estiver disposto a levar a cabo a investigao ou o processo ou no tiver capacidade para o fazer; ou se o caso tiver sido objeto de inqurito pelo Estado que tiver jurisdio sobre o mesmo e este decidiu no continuar a ao penal contra a pessoa em causa, a menos que esta deciso resulte do fato de que esse Estado no est disposto a levar a cabo o processo ou da sua incapacidade para o fazer; ou a pessoa em causa tiver sido j julgada pelo comportamento a que se refere a denncia; ou o caso no for suficientemente grave que justifique a adoo de outras medidas pelo Tribunal. Para determinar se um Estado demonstra ou no vontade de agir em um determinado caso, o Tribunal verifica se o processo foi instaurado ou est pendente, ou se a deciso nacional foi adotada com o propsito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade penal por crimes da competncia do Tribunal; se houve demora injustificada no processo que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de fazer comparecer a pessoa em causa ao Tribunal; ou, se o processo no foi ou no est sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, mas de uma maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de fazer comparecer a pessoa em causa ao Tribunal. Acima de tudo, a fim de determinar a admissibilidade de um caso, o Tribunal verifica se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administrao nacional da Justia ou indisponibilidade desta, no est em condies de fazer comparecer em juzo o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessrios, ou no est, por outros motivos, em condies de concluir o processo. O Estatuto confere ao Conselho de Segurana das Naes Unidas a faculdade de solicitar ao Tribunal, mediante resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta da ONU, que no inicie ou que suspenda, por um prazo no superior a doze meses, o inqurito ou o processo que tiver sido iniciado. O pedido pode ser renovado por perodos iguais e o Tribunal fica obrigado a no iniciar o inqurito ou a suspender o processo. Existir uma Assemblia dos Estados Partes, que se reunir na sede do Tribunal ou na sede da ONU uma vez por ano, ou, extraordinariamente, sempre que as circunstncias o exigirem. Cada Estado Parte ter um voto na Assemblia. Suas funes concentramse no estabelecimento de linhas de orientao geral no que toca

administrao do Tribunal e no exame e aprovao do oramento do mesmo. As despesas do Tribunal sero financiadas pelas quotas dos Estados Partes e pelos fundos provenientes da ONU. O Estatuto veda expressamente a possibilidade de sua ratificao com reservas. Est aberto assinatura de todos os Estados na sede da ONU, em Nova York, at 31 de dezembro de 2000. Entrar em vigor no primeiro dia do ms seguinte ao termo de um prazo de 60 dias aps a data do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas. Sete anos aps a entrada em vigor do Estatuto, o Secretrio-Geral das Naes Unidas convocar uma Conferncia de Reviso, para examinar eventuais alteraes ao texto. Esto ainda pendentes de aprovao os elementos dos crimes, que ajudaro o Tribunal a interpretar e aplicar as regras do Estatuto que tipificam os crimes; as regras de processo e prova; e a definio do crime de agresso. Os elementos dos crimes e as regras de processo e prova sero objeto de aprovao por maioria de dois teros da Assemblia dos Estados Partes. Por isso, continua em atividade a PrepCom, visando preparar esses componentes essenciais ao funcionamento do Tribunal. A criao de um tribunal internacional permanente para processar e julgar indivduos acusados de cometer graves crimes que constituam infraes ao prprio Direito Internacional genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso constitui antiga aspirao da sociedade internacional. Os atentados hediondos praticados contra a dignidade do ser humano durante a Segunda Guerra Mundial exigiram que fossem institudos os tribunais de Nurembergue e de Tquio. Recentemente, o Conselho de Segurana das Naes Unidas, com a participao e o voto favorvel do Brasil, impulsionou a criao de mais dois tribunais criminais temporrios: um para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia e outro para julgar crimes de idntica gravidade cometidos em Ruanda. No obstante a conscincia coletiva de que atos

monstruosos contra a humanidade merecem a devida punio, os tribunais acima mencionados no ficaram imunes crticas contundentes em virtude de seu carter temporrio. Referindo-se ao Direito Internacional Penal, Celso de Albuquerque Mello assevera no seu Curso de Direito Internacional Pblico: de se salientar que este Direito extremamente fraco devido ausncia de uma justia internacional penal.[1] O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional pretende suprir essa lacuna apontada pelos maiores expoentes da doutrina do Direito Internacional. Uma das principais qualidades do Estatuto reside na afirmao do princpio da responsabilidade penal de indivduos pela prtica de delitos contra o Direito Internacional. Situar o indivduo como sujeito de direitos e deveres no plano internacional constitui idia corrente desde os tempos em que Hugo Grotius lanou as bases do moderno Direito das Gentes. O grande jurista holands divergiu da noo corrente no sculo passado com vertentes ainda vivas na atualidade de que o Direito Internacional deve restringir-se a disciplinar as relaes entre os Estados. A evoluo acelerada da proteo internacional dos Direitos Humanos aps a Segunda Guerra Mundial conduziu a profundas alteraes sobre o papel do indivduo no cenrio internacional, enfatizando , primeiramente, os direitos, e, a seguir, os deveres individuais. Destarte, a idia de que os indivduos devem ser responsabilizados no plano internacional em virtude de crimes contra o prprio Direito das Gentes no nova. O Estatuto de Roma agrega, porm, um contexto surpreendente. Pela primeira vez s definies dos crimes, um tratado internacional acrescenta princpios gerais de Direito Penal e claras regras de Processo Criminal. Esse acrscimo supre lacuna das Convenes de Genebra de 1949, sempre criticadas por terem dado muito pouca ateno s normas substantivas e adjetivas da Cincia Jurdica Penal. Na Conferncia de Roma, realizada entre 15 de junho e 17 de julho de 1998, que resultou na adoo do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, a delegao brasileira foi chefiada pelo Embaixador Gilberto Sabia, com ampla experincia em negociaes multilaterais. Segundo Roy S. Lee, pesquisador imparcial, que recentemente publicou a extensa obra The International Criminal Court The Making of the Rome Statute (The Hague: Kluwer, 1999), o Brasil permanentemente expressou seu firme apoio ao estabelecimento da nova jurisdio. Durante a Conferncia, coordenou dois grupos informais de negociaes sobre tpicos relevantes para o futuro

funcionamento do tribunal. Um desses grupos dedicou-se aos poderes do Promotor, particularmente aos poderes ex-officio. O outro grupo examinou a questo capital das armas arroladas na definio de crimes de guerra.[2] Ao final da Conferncia, o Brasil somou-se aos 120 Estados que votaram a favor da adoo do Estatuto de Roma ( houve 7 votos contrrios e 21 abstenes). Nas palavras do Subsecretrio-Geral de Assuntos Polticos do Itamaraty, Embaixador Ivan Cannabrava, em depoimento Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da Cmara dos Deputados, no dia 20 de maio do corrente ano, no entendimento do Governo brasileiro, o texto aprovado contm os elementos necessrios ao estabelecimento de uma Corte penal eficiente, imparcial e independente. Pelo ngulo do ordenamento constitucional brasileiro, os pontos contidos no Estatuto de Roma que merecem considerao, com vistas a afastar qualquer hiptese de incompatibilidade com o texto da Lei Suprema de 1988, so os seguintes: entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional; pena de priso perptua; imunidades em geral e relativas ao foro por prerrogativa de funo. Segundo o art. 58 do Estatuto de Roma, aps iniciada uma investigao e se o Promotor requerer, poder ser expedido um mandado de priso pela Cmara de Questes Preliminares, sempre que esta estiver convencida de que existe base razovel para acreditar que o acusado tenha efetivamente cometido um crime sob a jurisdio do Tribunal e a priso for necessria para que o acusado comparea em juzo. Com base no mandado de priso da Cmara de Questes Preliminares, o Tribunal poder requerer ao Estado Parte no Estatuto ou a priso provisria do acusado ou a priso e entrega do acusado. essencial para que se garanta a efetiva administrao da Justia Penal Internacional que esta tenha a faculdade de determinar que os acusados da prtica dos crimes reprimidos pelo Estatuto sejam colocados disposio do Tribunal. Seria intil o esforo de criar o Tribunal Penal Internacional caso no se conferisse ao mesmo o poder de determinar que os acusados sejam compelidos a comparecer em juzo. O Estatuto de Roma fixou um regime de cooperao entre os Estados Partes e o Tribunal Penal Internacional, fundamental para a viabilidade e o xito da instituio. Os Estados Partes esto obrigados a cooperar plenamente com o Tribunal na investigao e no

julgamento dos crimes previstos no Estatuto. Integra este dever de cooperao a obrigao de prender e entregar os acusados ao Tribunal. Para assegurar que o Direito Interno facilite a capacidade do Estado para atender s solicitaes do Tribunal, o Estatuto requer que os Estados Partes garantam que no Direito Interno existam procedimentos aplicveis a todas as formas de cooperao especificadas no Estatuto (art. 88, IX). Os Estados devem ser capazes de proporcionar ao Tribunal uma cooperao expedita, sujeita a menos formalidades do que usualmente se aplica cooperao judiciria entre Estados. Importante sublinhar que o Tribunal Penal Internacional no ser uma jurisdio estrangeira, mas uma jurisdio internacional, de cuja construo o Brasil participa, e ter, portanto, um vnculo muito mais estreito com a Justia nacional. Segundo o art. 89, 1, do Estatuto, os Estados Partes cumpriro os pedidos de priso e entrega segundo os procedimentos do Estatuto e do Direito Interno. Por conseguinte, os procedimentos nacionais para priso de indivduos continuaro sendo aplicados, mas eventuais princpios e normas sobre privilgios referentes a cargos oficiais e de no-extradio de nacionais no sero causas que desculpem a falta de cooperao dos Estados Partes. Por isso, o Estatuto distingue claramente entre extradio de um Estado para outro e entrega de um Estado para o Tribunal. A diferena fundamental consiste em ser o Tribunal uma instituio criada para processar e julgar os crimes mais atrozes contra a dignidade humana de uma forma justa, independente e imparcial. Na condio de rgo internacional, que visa realizar o bem-estar da sociedade mundial, porque reprime crimes contra o prprio Direito Internacional, a entrega ao Tribunal no pode ser comparada extradio. Ademais, uma das principais causas da no-extradio de nacionais a idia de que no haver imparcialidade na Justia estrangeira no se aplica ao Tribunal Penal Internacional, porque neste os crimes esto nitidamente cominados no Estatuto, suas normas processuais so as mais avanadas do Mundo e qualquer tendncia a politizar o processo ser controlada por garantias rigorosas. Logo, a previso de entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, estabelecida no Estatuto de Roma, no fere, salvo melhor juzo, o artigo 5, LII, da Constituio da Repblica, que

prescreve que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. J o artigo 77 do Estatuto de Roma prev a pena de priso perptua quando justificada pela extrema gravidade do crime e as circunstncias pessoais do condenado, enquanto o artigo 5, XLVII, b, da Constituio da Repblica, estabelece que no haver penas de carter perptuo. A Constituio ptria prev at mesmo a pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, a), mas probe a pena de carter perptuo. Contudo, na vigncia da Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem deferido extradies, sem ressalva, para Estados onde est prevista a pena de priso perptua para os crimes imputados aos extraditandos. Entende o pretrio excelso que a esfera da nossa lei penal interna. Se somos benevolentes com nossos delinqentes, isso s diz bem com os sentimentos dos brasileiros. No podemos impor o mesmo tipo de benevolncia aos Pases estrangeiros. A proibio constitucional da pena de carter perptuo restringe apenas o legislador interno brasileiro. No constrange nem legisladores estrangeiros, nem aqueles que labutam na edificao do sistema jurdico internacional. No momento histrico em que foi promulgada a Constituio brasileira vigente (1988) no existia o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998). No poderia, pois, o constituinte ter se debruado sobre a questo da pena de priso perptua aplicada por tribunal internacional. Mas a Constituio foi sbia, porque sustentou o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica brasileira ( art. 1, III) e propugnou pela formao de um tribunal internacional de direitos humanos ( ADCT, art. 7). Parece-me, pois, convincente a tese que sustenta que a coliso entre o Estatuto de Roma e a Constituio da Repblica, no que diz respeito pena de priso perptua, aparente, no s porque aquele visa a reforar o princpio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibio prescrita pela Lei Maior dirigida ao legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurdica ptria, e no aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdio

internacional. A questo, ainda assim, polmica, merecendo maiores e mais profundas reflexes. Embora o Estatuto de Roma no admita a possibilidade de ser ratificado com reservas, poder-se-ia estudar a elaborao de uma declarao interpretativa a ser efetuada por ocasio da ratificao. Finalmente, as imunidades em geral e as prerrogativas de foro por exerccio de funo so os pontos que talvez menos polmica despertem. Crimes de guerra, contra a humanidade, genocdio, agresso - constituem delitos quase sempre praticados sombra de autoridades que segundo o ordenamento interno de seus Pases desfrutam de prerrogativa de foro ou de imunidades. Poderia um genocida alegar prerrogativa de foro porque exercia uma funo pblica ? Certamente no, na tica do Direito Internacional.

[1] Mello, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. 10 ed. 2 vol. p. 766. [2] p. 577-78. Volta ao sumrio

O Tribunal Penal Internacional e sua Importncia para os Direitos Humanos Tarciso Dal Maso Jardim A criao do Tribunal Penal Internacional TPI: marco diplomtico O TPI foi criado na Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, realizada na cidade de Roma, entre os dias 15 de junho a 17 de julho de 1998. Precisamente, essa criao ocorreu no ltimo dia da Conferncia, mediante a aprovao do Estatuto do Tribunal (Rome Statute of the International Criminal Court, doravante Estatuto), que possui a natureza jurdica de tratado e entrar em vigor aps sessenta Estados manifestarem o consentimento em vincularem-se ao TPI (art. 126 do Estatuto), de acordo com suas normas de competncia interna para a celebrao de tratados. Haveria alguma previso para o Tribunal comear suas atividades? Evidentemente, no podemos prever, mas apenas lembrar

que a Conveno de Montego Bay, sobre o direito do mar, tambm previa o quorum de sessenta Estados e levou doze anos para entrar em vigor (de 1982 a 1994). Cremos que o Estatuto do Tribunal pode entrar em vigor em um perodo bem inferior a doze anos, principalmente pela atuao das Organizaes No-Governamentais e pelo clamor internacional diante incessantes atentados conscincia da humanidade. Atualmente, seis Estados ratificaram o Estatuto e noventa e quatro j assinaram-no (o que significa que acordaram com o texto final do mesmo e iro submet-lo a procedimentos internos que objetivam o comprometimento do Estado em relao a esse tratado). O Brasil, no ltimo dia 7 de fevereiro, justamente foi o nonagsimo quarto Estado a assinar. Com futura sede em Haia Holanda (art. 3 do Estatuto), o Tribunal ter personalidade jurdica internacional, podendo exercer sua capacidade jurdica para o exerccio de suas funes e para a manuteno de suas finalidades (art. 4 do Estatuto), o que inclui a possibilidade de celebrar tratados com outras organizaes internacionais ou com Estados. 2. A importncia do TPI Desde o fim da Primeira Guerra Mundial pretende-se consagrar a responsabilidade penal internacional, quando o Tratado de Versalhes clamou, sem sucesso, pelo julgamento do Kaiser Wilhelm II, por ofensa moralidade e inviolabilidade dos tratados, e o Tratado de Svres, jamais ratificado, previa a responsabilidade do Governo Otomano pelo massacre dos armnios. As razes para essa pretenso no eram imparciais ou universais, mas unilaterais, fundadas em um critrio principal: s o vencido pode ser julgado. Esse critrio tambm seria o institudo, de maneira preliminar, pelo Acordo de Londres (London Agreement[1]) e pelo Control Council Law N. 10[2] ao estabelecerem o chamado Tribunal de Nuremberg. Com isso, evidentemente, no se pretende defender que no houvesse o julgamento de nazistas como Hermann Gring, Rudolf Hess, Joachim von Ribbentrop, Erich Raeder, entre os 24 primeiros a serem julgados (a partir de 20 de novembro de 1945, sob a gide do London Agreement), ou o julgamento de mdicos que produziam experincias em campos de concentrao, entre os outros 185 indivduos julgados, nos prximos 12 julgamentos que seguiram (sob a gide do Control Council Law N. 10). Tambm no se pretende abonar japoneses julgados pelo segundo Tribunal Militar Internacional[3] institudo aps a Segunda Guerra Mundial[4]. Defende-se, ao contrrio, a inexistncia de seletividade na conduo de julgamentos e atitudes internacionais, bem como lembrar que o princpio da reciprocidade no deve ser aplicado na esfera da proteo internacional da pessoa humana. Assim, os

responsveis pelo lanamento de armas nucleares sobre Hiroshima e Nagasaki ou pela manuteno dos Gulags deveriam, tambm, serem julgados, alm de outros criminosos de ambos os lados. Um ano antes da ltima sesso do Tribunal do Japo, a Assemblia Geral das Naes Unidas solicitou CDI, mediante a resoluo n 177 (II), de 21 de novembro de 1947, que formulasse os princpios de direito internacional reconhecidos pelos instrumentos e julgamentos do Tribunal de Nuremberg, bem como preparar um draft de Cdigo de ofensas contra a paz e segurana da humanidade. Em 1950 a CDI adotou a formulao desses princpios, submetendo Assemblia Geral, e em 1954 submeteu o projeto de Cdigo, sendo esse ltimo inviabilizado por no haver acordo sobre a definio de agresso resoluo n 897 (IX) de 4 de dezembro de 1954. O consenso sobre a definio de agresso s aconteceria vinte anos depois, com a resoluo da Assemblia n 3314 (XXIX), de 14 de dezembro de 1974, mas a viabilidade poltica da instalao da responsabilidade penal s seria realidade no final do sculo XX, aps muitos relatrios e resolues. Entretanto, importantes instrumentos internacionais sobre essa temtica foram elaborados nessa segunda metade de sculo, como, por exemplo, a Conveno para a Preveno e a Sano do Delito de Genocdio (1948), as quatro Convenes de Genebra sobre o direito humanitrio (1949) e seus dois protocolos adicionais (1977), a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa Humanidade (1968) e os Princpios de Cooperao Internacional para Identificao, Deteno, Extradio e Castigo dos Culpveis de Crimes de Guerra ou de Crimes de Lesa Humanidade (1973). Mas, afinal, qual a importncia desse longo processo de formulao de um Tribunal Penal Internacional permanente? Em resposta essa indagao, a ONG nova-iorquina Lawyers Comittee for Human Rights apontou seis pontos. Primeiro, acabar com a impunidade dos grandes violadores dos direitos da pessoa humana, em termos repressivos e preventivos. Segundo, proporcionar a reconciliao social e a tranqilidade e confiana s vtimas, suas famlias, e comunidade afetada, mediante a investigao e o julgamento dos responsveis pelos crimes internacionais. Terceiro, sanar possveis insucessos de Cortes Nacionais, que deixam impunes os criminosos, principalmente quando esses so autoridades polticas ou militares, o que se verifica com freqncia em casos de crimes de guerra ou de desestruturao do sistema legal interno. Quarto, remediar limitaes polticas e jurdicas inerentes aos tribunais internacionais criminais ad hoc, como a instalao em alguns casos e no em outros, o vis poltico das escolhas do Conselho de Segurana para instaura-los (alm do questionamento de sua autoridade para

tanto) e o perigo do excesso de tribunais instaurados (tribunal fatigue), sem consistncia na interpretao e aplicao do direito internacional, j que so criados para um situao especfica e com um corpo de juizes distinto. Quinto, criar um mecanismo com poder para condenar pessoas que ofendem gravemente os direitos humanos e o direito humanitrio. E, por fim, o sexto ponto seria tornar o Tribunal Penal Internacional um modelo de justia penal e de julgamento justo, constituindo um patamar institucional (standard-setting institution) para a implementao interna ou internacional das normas de proteo da pessoa humana[5]. Os pontos argumentativos levantados pelo Lawyers Comittee so de extrema pertinncia, mas a eficcia das argumentaes depender de uma srie de fatores, como a dificuldade de atingir a ratificao universal do Estatuto. Creio, independente disto, que a criao do TPI, mediante a participao equnime dos Estados em uma conferncia internacional e no por ato unilateral do Conselho de Segurana ou de vencedores de conflitos, um marco na histria do direito internacional e da diplomacia. Trata-se, realmente, de uma oportunidade de acabar com a seletividade na determinao de quem so os criminosos; de eliminar de forma definitiva o argumento de competncia nacional exclusiva em matria de proteo internacional da pessoa humana; de evitar ou sancionar o terrorismo estatal em matria de direitos humanos e de direito humanitrio, geralmente aliciados por atos de poder internos, como represso militar ou leis de anistia; de constituir no plano internacional, na matria em tela, um suporte aos mtodos de superviso e investigao e um aprimoramento dos sistemas de petio ou comunicao; de representar o complemento dos sistemas regionais de direitos humanos (como o interamericano); de frear atitudes desumanas durante conflitos armados; de ser base para o princpio da legalidade ou simbolicamente representar o rechao s grandes violaes dignidade humana. 3. A diferena entre a jurisdio universal e a do TPI A jurisdio universal consiste, a princpio, na possibilidade de a jurisdio interna poder julgar crimes de guerra ou contra a humanidade cometidos em territrios alheios. Trata-se, portanto, de extraterritorialidade, que pode ser admitida em razo de o criminoso (ver art. 7, II, b, do Cdigo Penal brasileiro) ou as vtimas serem nacionais ou residentes (ver art. 7, 3, do CP), ou o local do crime possuir regime internacional (pirataria em alto mar, por exemplo, ver art. 7, II, c, do CP), ou o crime atingir interesses nucleares do Estado (ver art. 7, I, a, b e c, do CP) ou, por fim, se os fatos envolverem violaes graves ao direito internacional, atingindo a conscincia

universal (ver art. 7, I, d, e II, a, do CP). A jurisdio universal seria a admisso desta ltima hiptese, independente se no crime esto envolvidos nacionais ou interesses internos. No Brasil, o art. 7, II, a, do CP seria expresso da jurisdio universal, ao admitir que esto sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir. A jurisdio universal tem sido admitida desde o fim da Segunda Guerra Mundial, quando as cortes dos Aliados passaram a julgar os crimes de guerra e contra a humanidade cometidos durante o grande conflito (Austrlia, Canad, Israel, Reino Unido, por exemplo, julgaram muitas pessoas), sendo atualmente admitida para muitos outras situaes. O caso recente mais clebre , sem dvida, o do general Pinochet, quando se admitiu que a tortura um crime internacional e que a Conveno contra a Tortura[6] conferiu jurisdio universal a seus Estados partes. Segundo a Anistia Internacional, a prtica da jurisdio universal pelos Estados seria de extrema importncia para preencher vcuos deixados pelo Estatuto do TPI[7]. Lembre-se que o art. 12 do Estatuto consagrou, como condio prvia ao exerccio da competncia do TPI, a necessidade de ser parte do Estatuto (art. 12, 2, a) o Estado em cujo territrio, incluindo navios ou aeronaves por ele matriculados, teve lugar a conduta ou (art. 12, 2, b) o Estado a que pertena o acusado do crime. Tais restries s se aplicariam para as hipteses de o Estado comunicar ao Promotor uma situao que envolveria crimes, de competncia do TPI (art. 13, a do Estatuto), ou o prprio Promotor instaure um inqurito (art. 13, c do Estatuto). Se for o Conselho de Segurana que comunicar ao Promotor uma situao, entretanto, tal ato estar sob a gide do captulo VII da Carta das Naes Unidas, o que significa abrangncia universal (no esquea que tal poder possibilitou a criao dos tribunais ad hoc para Ruanda e Ex-Iugoslvia). Alm disso, um Estado no Parte pode, mediante declarao, aceitar a jurisdio do TPI para casos especficos (art. 12, 3, do Estatuto). De qualquer forma, h um vcuo, pois o Conselho de Segurana age sob seletividade poltica. A proposta da Repblica da Coria, no aprovada in toto na Conferncia de Roma, envolveria tambm as alternativas, como condio ao exerccio de jurisdio, de a vtima ser nacional de um Estado Parte ou, ainda, se o suspeito estiver sob custdia em um Estado Parte. Entretanto, como tais alternativas no foram aprovadas, defende a Anistia Internacional a jurisdio universal. Ademais, o TPI complementar s jurisdies penais

nacionais (prembulo e art. 1 do Estatuto). A jurisdio no retroativa[8] do TPI est submetida, em nome da complementaridade, a requisitos de admissibilidade. Esse mecanismo concede, como de praxe no direito internacional, a oportunidade de as cortes internas solucionarem o caso de forma satisfatria. As autoridades e cortes nacionais tero a responsabilidade primria de investigar e solucionar o caso. Entretanto, se o Estado no for capaz ou no esteja disposto a levar a cabo a investigao ou o processo, ou teve o propsito de no responsabilizar penalmente o acusado, o TPI poder exercer sua jurisdio, desde que o caso seja grave (ver art. 17 c/c 20 do Estatuto). Na verdade, como veremos, a competncia material do TPI gira somente sobre crimes considerados graves. Incapacidade ou impossibilidade para investigar ou processar determinado caso significa, segundo o pargrafo 3 do art. 17, que o Estado no pode, devido ao colapso total ou substancial de seu sistema judicirio nacional ou por indisponibilidade deste, fazer comparecer o acusado, reunir os meios de prova e os depoimentos necessrios ou no est, por outras razes, em condies de levar a cabo o processo. J a verificao da vontade de agir ou no, em determinado caso, depende de o processo ter o propsito de no responsabilizar penalmente a pessoa em questo por crimes de competncia do TPI (impunidade); ou de demora injustificada no processo ou de ausncia de independncia e imparcialidade, em ambos relevando as circunstncias fticas (pargrafo 2 do art. 17). A competncia material do TPI: da poltica da intencionalidade a conquistas parciais das Organizaes No-Governamentais 4.1. Crime de genocdio O sculo XX transborda violncias contra massas. Como pontuou Hobsbawn, [...] o mundo acostumou-se expulso e matana compulsrias em escala astronmica, fenmenos to conhecidos que foi preciso inventar novas palavras para eles: sem Estado (aptrida) ou genocdio. A Primeira Guerra Mundial levou matana de um incontvel nmero de armnios pela Turquia o nmero mais habitual de 1,5 milho , que pode figurar como a primeira tentativa moderna de eliminar toda uma populao. Foi seguida depois pela mais conhecida matana nazista de cerca de 5 milhes de judeus [..][9]

Independente dos nmeros, que ainda permanecem em discusso, a destruio tnica apavorou a humanidade. No por acaso que o genocdio foi uma das principais preocupaes aps a Segunda Guerra Mundial, sendo tal animus convertido em instrumento internacional em 9 de dezembro de 1948: a Conveno para a Preveno e a Sano do Delito de Genocdio[10]. Essa Conveno, em seu Art. 2, identifica o genocdio em qualquer ato, em tempo de paz ou de guerra[11], com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tal como o assassinato ou dano grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; subjugao intencional do grupo a condies de existncia que lhe ocasione a destruio fsica total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo e a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo. No estudo de especialistas sobre a implementao de instrumentos como a Conveno Internacional sobre a Eliminao e a Punio do Crime do Apartheid, incluindo a idia de estabelecer um tribunal internacional[12], divide-se os instrumentos conexos com essa Conveno de 1973 em duas categorias. A primeira composta por instrumentos que declaram direitos humanos especficos sob a gide do direito internacional dos direitos humanos, como a Declarao Universal dos Direito do Homem, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. A segunda categoria englobaria convenes que implicariam criminalizar violaes de direitos humanos nos direitos internos, investigar os violadores ou alternativamente prever a extradio; inclusive algumas considerando condutas como crime sob o direito internacional. Nessa ltima categoria seriam exemplos as Convenes de Genebra sobre o direito humanitrio e a Conveno de 1948 sobre o genocdio. Entretanto, as semelhanas entre a Conveno sobre o Apartheid de 73 e a do Genocdio de 48 no se concentram somente no fato de pertencerem a mesma categoria, segundo os experts, mas tambm por vaticinarem a criao de um tribunal penal internacional nos artigos V e VI respectivamente. Antes da Conferncia de Roma, apesar de um grande nmero de delegaes apoiarem o conceito da Conveno de 1948, houve a crtica de que essa tipificao era limitada. Primeiro, por no incluir a proteo de grupos sociais e polticos, ou de grupos destacados de um grupo, em que no h homogeneidade (por exemplo, as elites culturais), embora houvesse o reconhecimento da conexo dessa extenso conceitual com Crimes de Lesa Humanidade. Outra sugesto seria esclarecer, como elemento de caracterizao, a inteno especfica de quem planeja ou decide da inteno genrica ou

conhecimento de quem comete atos de genocdio, pois a dificuldade da prova sobre esses elementos de intencionalidade concederia argumento a dirigentes ou a quem obedece ordens. Ento foi sugerido, de um lado, que a inteno de destruir um grupo, total ou parcialmente, fosse considerada como sendo a inteno concreta de destruir alm de um grupo reduzido de pessoas, analisando-se a escala da ofensa ou o nmero de vtimas. Ou, de outro lado, que a questo da intencionalidade fosse trabalhada genericamente para todos os crimes. Ademais, houve a observao a respeito de estender a idia da alnea e, sobre a transferncia de crianas de um grupo a outro, tambm para transferncias de pessoas em geral, no esquecendo de incluir a idia de membros de um grupo particular[13]. De qualquer forma, por ser admitida como norma costumeira (idia consolidada na Corte Internacional de Justia[14]) e includa em muitas legislaes internas, durante as reunies preparatrias a Conferncia de Roma o crime de genocdio foi discutido por representaes governamentais com base na referida Conveno. E as principais consideraes das delegaes acabaram sendo ligadas a clarificaes de termos, como o significado de destruio em parte de um grupo, de leses mentais e de medidas destinadas a impedir nascimentos (sugeriu-se os termos preventing births within the group).[15] Entretanto, apesar dessas discusses, consagrou-se os termos da Conveno de 1948 no artigo 6 do Estatuto, como uma espcie de presente pelo cinqentenrio da mesma. 4.2. Crimes de Lesa Humanidade A origem do termo crimes against humanity, aqui traduzido por Crimes de Lesa Humanidade, est ligado, curiosamente, ao caso de genocdio dos armnios, provocado pelos turcos na Primeira Guerra Mundial, que Hobsbawn colocou como sendo a primeira tentativa moderna de eliminar toda uma populao. Refiro-me Declarao para o Imprio Otomano, feita pelos governos russo, francs e britnico em maio de 1915 (Petrogrado), qualificando o massacre como crimes da Turquia contra a humanidade e a civilizao.[16] Posteriormente, esse conceito de forma gradativa assume o carter de norma costumeira, de carter imperativo (jus cogens), reportando-se a graves violaes da dignidade humana. O Tribunal de Nuremberg reconheceu esse tipo de violaes, confirmado sobre a forma de princpio pela resoluo da Assemblia Geral na resoluo 95 (I) de 11 de dezembro de 1946. Em relao ao TPI, o 1, do art. 7 do Estatuto, dispe que por Crimes de Lesa Humanidade teramos os seguintes atos: a.

assassinato; b. extermnio; c. escravido; d. deportao ou traslado forado de populaes; e. encarceramento ou outra privao grave da liberdade fsica em violao de normas fundamentais de direito internacional; f. tortura; g. violao, escravido sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou outros abusos sexuais de gravidade comparada; h. perseguio de um grupo ou coletividade com identidade prpria fundada em motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos, de gnero ou outros motivos universalmente reconhecidos como inaceitveis pelo direito internacional, em conexo com qualquer ato mencionado no presente pargrafo ou com qualquer crime de competncia do Tribunal; i. desaparecimento forado de pessoas[17]; j. apartheid; k. outros atos desumanos de carter similar que causem intencionalmente grandes sofrimentos ou atentem gravemente contra a integridade fsica ou sade mental ou fsica. Esses atos, para serem considerados como um Crime de Lesa Humanidade, devem ser cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao civil e com o conhecimento de tal ataque, conforme prescreve o 1, do art. 7 do Estatuto. J o 2, do mesmo artigo, aclara que por ataque contra uma populao civil entende-se uma linha de conduta que implique a comisso mltipla de atos, mencionados no 1, contra uma populao civil, sendo tais atos cometidos ou promovidos por polticas de um Estado ou de uma organizao. Esse conceito de Crime de Lesa Humanidade, cujos termos j estavam presentes no pacote de acordos do dia 6 de julho de 1998, passou tambm por muitas controvrsias. O Projeto Final de Estatuto sintetizava tais controvrsias em duas opes, repletas de colchetes. A primeira opo afirmando que crime de lesa humanidade qualquer dos atos (enumerados nas alneas) que se cometam: [como parte da comisso generalizada [e] [ou] sistemtica de tais atos contra qualquer populao]. E a segunda opo: [como parte de um ataque generalizado [e] [ou] sistemtico contra uma populao [civil] [em escala macia] [em um conflito armado] [por motivos polticos, filosficos, nacionais, tnicos ou religiosos ou por qualquer outro motivo arbitrariamente definido]. Os pontos especficos, que estavam sendo discutidos sobre o conceito de crime de lesa humanidade, poderiam ser traduzidos nas seguintes indagaes: Conceituar ou no o que se entende por generalizado e sistemtico? Essa categoria de crimes seria aplicada para situaes de paz e de guerra? Incluir ou no motivaes para conceituar essa categoria de crimes? O conceito final, consagrado no Art. 7 do Estatuto, , em parte, produto dessas controvrsias. O conceito de ataque contra uma populao civil, exposto na alnea a, do 2 do Art. 7, a sntese dos conceitos de generalizado (widespread) e sistemtico (sistematic)

trabalhados nas reunies preparatrias (ver, por exemplo, o Relatrio do Comit Preparatrio, volume II, compilao de propostas[18]). Por generalizado entendia-se o ataque macio em natureza e dirigido contra um grande nmero de pessoas. Por sistemtico entendia-se o ataque constitudo, ao menos em parte, por atos cometidos ou promovidos por uma poltica ou um plano, ou por uma prtica repetida por um perodo de tempo. Ora, o conceito de generalizado est assegurado na chamada comisso mltipla de atos e, por sua vez, o conceito de sistemtico est consagrado no que se chamou de linha de conduta ou de atos cometidos ou promovidos por polticas de um Estado ou de uma organizao. Ento, embora o conceito do 1, do Art. 7 do Estatuto, enquadra o crime de lesa humanidade a partir de atos cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemtico, na realidade deve ser entendido como parte de um ataque generalizado e sistemtico, pois o que se infere da alnea a, do 2 do Art. 7 do Estatuto. Outra questo seria se tal crime ocorre em poca de paz ou tambm em de guerra. Creio que a possibilidade de se cometer esse tipo de crime reporta-se a qualquer situao, desde que as vtimas sejam civis, e no militares. Para estes ltimos, tem-se a proteo em relao aos crimes de guerra (Art. 8 do Estatuto). Embora o direito internacional no proteja somente militares fora de combate, seu plano de proteo possui lgica e nveis diferentes da proteo dos direitos humanos, no Estatuto representada especialmente pelo Crimes de Lesa Humanidade. Vejam que o Tribunal Penal Internacional significa um ponto de unio entre os direitos humanos e o direito humanitrio, fato que tambm se comprova pela incluso, na competncia desse Tribunal, dos crimes de guerra ocorridos em conflitos internos, e no somente em conflitos internacionais. A ltima questo, diz respeito a motivaes especficas (polticas, filosficas, de nacionalidade, tnicas ou religiosas ou por qualquer outra arbitrariamente definida) que, felizmente, no foram includas no Estatuto. Entretanto, tem-se no Art. 7 do Estatuto os indesejveis termos com o conhecimento do ataque, no caso, generalizado ou sistemtico contra uma populao civil. Seria o conhecimento do plano ou da poltica estatal ou de uma organizao? Seria o conhecimento de todos os crimes envolvidos na noo de generalizado? Do nosso ponto de vista, esse contedo do crime de lesa humanidade deve ser deslocado para a anlise dos elementos subjetivos do crime. O Art. 30 do Estatuto, que versa sobre tais elementos de intencionalidade, determina que os elementos materiais do crime devem ser cometidos com inteno e conhecimento, sendo esse ltimo definido como a conscincia de que as circunstncias existem ou que a conseqncia ocorrer no curso ordinrio dos fatos.

4.3. Crimes de Guerra Os crimes de guerra so, sem dvida, preocupaes milenares que confluem, hoje, no estabelecimento de um TPI. Timothy McCormack, por exemplo, demonstra que desde o sculo VI a.C., com o guerreiro chins Sun Tzu, h preocupaes com o comportamento dos beligerantes no conflito. O Cdigo de Manu (direito hindu feito cerca de 200 a. C.), por exemplo, emblemtico ao fixar armas proibidas (como flechas envenenadas) ou pessoas que no deveriam ser mortas (como espectadores) [19]. O Estatuto, em seu artigo 8, consagra esta longa evoluo do direito internacional humanitrio que, desde o sculo passado, vem sendo impulsionado pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha. Os crimes aqui mencionados so, primeiro, as chamadas infraes graves consagradas nas quatro Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949; segundo, outras violaes graves a leis e costumes pertinentes a conflitos armados internacionais e, terceiro, violaes graves em conflitos de carter no internacional. Para o primeiro grupo[20], as infraes graves seriam: i. homicdio doloso; ii. tortura ou tratamento desumano, inclusive as experincias biolgicas; iii. provocar grandes sofrimentos ou atentar gravemente contra a integridade fsica ou a sade; iv. a destruio e a apropriao de bens, no justificadas por necessidades militares e executadas de maneira ilcita e arbitrria; v. compelir um prisioneiro de guerra ou outro indivduo protegido a servir em foras inimigas; vi. privar um prisioneiro de guerra ou outro indivduo dos direitos de um imparcial e regular julgamento; vii. submeter deportao, transferncia ou confinamento ilegais e; viii. tomar refns. Para o segundo, as violaes seriam: i. dirigir ataques contra a populao civil enquanto tal ou civis que no participem diretamente das hostilidades; ii. dirigir ataques contra bens civis; iii. dirigir ataques contra pessoal, instalaes, material, unidades ou veculos participantes de uma misso de manuteno da paz ou de assistncia humanitria, em conformidade com a Carta das Naes Unidas; iv. lanar ataque sabendo que causar perdas de vidas, leses em civis ou danos a bens de carter civil ou danos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente que sejam excessivos em relao vantagem militar geral, concreta e direta prevista; v. atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, aldeias, povoados ou prdios que no estejam defendidos e que no sejam objetivos militares; vi. causar a morte ou leses a um inimigo que tenha deposto as armas ou no tenha meios de defesa; vii. utilizar de modo indevido a bandeira branca, a bandeira ou as insgnias militares ou o uniforme do inimigo ou

das Naes Unidas, bem como os emblemas previstos nas Convenes de Genebra, e causar assim a morte ou leses graves; viii. transferncia pela Potncia ocupante de parte de sua populao para o territrio que ela ocupa, ou a deportao ou transferncia de toda ou parte da populao do territrio ocupado; ix. fazer ataque a prdios destinados ao culto religioso, s artes, s artes, s cincias ou beneficncia, monumentos histricos, hospitais e lugares onde se agrupam doentes e feridos, sempre que no sejam objetivos militares; x. submeter indivduos da parte adversria a mutilaes fsicas ou experincias mdicas ou cientficas de qualquer tipo, que no estejam associadas a tratamento mdico, dental ou hospitalar, nem levadas a cabo em seu interesse e que causem mortes ou ponham em risco a sade de tais indivduos; xi. matar ou ferir de modo traioeiro os inimigos; xii. declarar que no dar quartel; xiii. destruir ou confiscar bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra o tornem imperativo; xiv. declarar como abolidos, suspensos ou inadmissveis em um tribunal os direitos e aes dos nacionais da parte inimiga; xv. obrigar nacionais da parte inimiga a participar de operaes blicas dirigidas contra o seu prprio pas; xvi. saquear uma cidade ou uma localidade, inclusive quando tomada de assalto; xvii. utilizar veneno ou armas envenenadas; xviii. utilizar gazes asfixiantes, txicos ou similares ou qualquer lquido, material ou dispositivo anlogo; xix. utilizar balas que se abram ou amassem facilmente no corpo humano, como balas de camisa dura que no cubra totalmente a parte interior ou que tenha incises; xx. empregar armas, projteis, materiais e mtodos de guerra (proibidos por emenda arts. 121 e 123 do Estatuto) que, por sua prpria natureza, causem danos suprfluos ou sofrimentos desnecessrios ou produzam efeitos indiscriminados em violao ao direito internacional dos conflitos armados; xxi. cometer ultrajes contra a dignidade de indivduos, em particular tratamentos humilhantes e degradantes; xxii. cometer estupro, escravido sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia sexual que constitua uma violao grave das Convenes de Genebra; xxiii. utilizar a presena de civis e outras pessoas protegidas para que fiquem imunes s operaes militares determinados pontos, zonas ou foras militares; xxiv. dirigir intencionalmente ataques contra prdios, materiais, unidades e veculos mdicos e contra pessoal que esteja utilizando emblemas previstos nas Convenes de Genebra, de acordo com o direito internacional; xxv. provocar intencionalmente a inanio da populao civil como mtodo de fazer a guerra, privando-a dos bens indispensveis para a sua sobrevivncia, inclusive por meio da obstruo intencional da chegada de suprimentos de socorro, de acordo com as Convenes de Genebra; xxvi. recrutar ou alistar crianas menores de 15 anos nas foras armadas nacionais ou utilizlas para participar ativamente das hostilidades.

O terceiro grupo de crimes, ao lado da incluso dos crimes sexuais, constituiu em grande vitria da sociedade civil internacional em matria de crimes de guerra, pois inclui as violaes em conflitos armados no internacionais, que atualmente englobam a maioria dos conflitos. O perfil de vrios conflitos contemporneos, como o da ExIugoslvia e de Ruanda, so internos e revelam toda sorte de srias violaes ao direito humanitrio, alm de apresentar uma administrao de justia totalmente ineficaz e indisponvel. Lembre que, de um lado, no se deve confundir este tipo de conflito com situaes de distrbios ou tenses internas, tais como motins, atos isolados e espordicos de violncia ou outros atos de carter similar (art. 8, 2, d e f) e, de outro lado, menciona o pargrafo 3 do art. 8 que a previso deste tipo de crime no afetar a responsabilidade que incumbe a todo governo de manter e restabelecer a lei e a ordem pblica no Estado e de defender a unidade e integridade do Estado por qualquer meio legtimo. Feitas estas observaes, diga-se que esta categoria engloba o disposto no art. 3 comum s quatro Convenes de Genebra e outras violaes graves consagradas por normas ou costumes internacionais. Com base no art. 3 das Convenes, que um verdadeiro elo de ligao entre o direito humanitrio e os direitos humanos[21], temos: i. atos de violncia contra a vida e a integridade corporal, em particular o homicdio em todas as suas formas, as mutilaes, os tratamentos cruis e a tortura; ii. os ultrajes contra a dignidade pessoal, em particular os tratamentos humilhantes e degradantes; iii. a tomada de refns; iv. as sentenas condenatrias pronunciadas e as execues efetuadas sem julgamento prvio por tribunal constitudo regularmente, que oferea todas as garantias judiciais geralmente reconhecidas como indispensveis. As demais violaes graves reconhecidas pelo Estatuto para conflitos no internacionais so: i. dirigir intencionalmente ataques contra a populao civil enquanto tal ou contra civis que no participem diretamente das hostilidades; ii. dirigir intencionalmente ataques contra prdios, material, unidades e veculos sanitrios, e contra pessoal habilitado para utilizar emblemas previsto nas Convenes de Genebra, de acordo com o direito internacional; iii. dirigir intencionalmente ataques contra pessoal, instalaes, material, unidades ou veculos participantes em uma misso de manuteno da paz ou da assistncia humanitria em conformidade com a Carta das Naes Unidas, sempre que tenham o direito proteo outorgada a civis ou bens civis, de acordo com o direito internacional dos conflitos armados; iv. dirigir intencionalmente ataques contra prdios dedicados ao culto religioso, s artes, s cincias ou beneficncia, monumentos histricos, hospitais e lugares onde se agrupam doentes e feridos,

sempre que no sejam objetivos militares; v. saquear uma cidade ou praa, inclusive quando tomada por assalto; vi. cometer atos de estupro, escravido sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada e qualquer outra forma de violncia sexual que constitua uma violao grave dos Convnios de Genebra; vii. recrutar ou alistar menores de 15 anos nas foras armadas ou utiliz-los para participar ativamente das hostilidades; viii. ordenar a transferncia da populao civil por razes relacionadas com o conflito, a menos de que assim o exija a segurana dos civis de que se trate ou por razes militares imperativas; ix. matar ou ferir a traio um combatente inimigo; x. declarar que no se dar quartel; xi. submeter pessoas que estejam em poder de outra parte no conflito a mutilaes fsicas ou a experincias mdicas ou cientficas de qualquer tipo que no sejam justificadas em razo de um tratamento mdico, dental ou hospitalar da pessoa de que se trate, nem sejam levadas a cabo em seu interesse, e que causem a morte ou ponham gravemente em perigo a sua sade; xii. destruir ou confiscar bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra o tornem imperativo. Este rol de crimes so em si mesmos suficientes para justificar este Tribunal, principalmente porque de conhecimento de todos que essa tipificao provm de inmeras situaes reais[22]. 4.4 - Crime de agresso O crime de agresso sempre causou polmica na doutrina e prtica internacionais. Primeiro, a discusso girava em torno da licitude da guerra como meio de soluo de controvrsias internacionais. A concepo de "guerra justa" de Santo Agostinho, em que seria melhor os justos subjugarem os malfeitores do que o contrrio, influenciou muito o pensamento ocidental, ao ponto de os humanistas "cvicos" (como Patrizi e Maquiavel) defenderem a guerra como uma opo poltica a ser protagonizada pelos cidados, enquanto dever cvico. Essa ragione di stato seria, entretanto, contestada pelos humanistas do norte, como Erasmo, para quem toda a guerra fraticida. Segundo, no plano internacional, em tom de inspirao kantiana, a guerra fora considerada universalmente como um meio ilcito de soluo de controvrsia pelo Art. 2, 4, da Carta das Naes Unidas, embora temos que recordar o precedente do "Pacto de BriandKellog" (1928), de menor alcance. A discusso da abrangncia da absteno de recorrer ameaa e ao uso da fora, estabelecida pelo referido artigo, rendeu vrias correntes doutrinrias, como a do direito de ingerncia por

razes humanitrias. A confuso se d porque essa absteno deve ser, segundo o Art. 2, 4, contra a integridade territorial ou a independncia poltica de um Estado ou outro modo incompatvel com os objetivos das Naes Unidas. Discute-se, ento, excees regra, embora entendemos que o Art. 2, 3, resolve a questo ao determinar que as controvrsias devem ser resolvidas por meios pacficos, no ameaando a paz, a segurana e a justia. Dessa forma, no haveria possibilidade de uso unilateral da fora por um Estado, resguardando a legtima defesa e o direito de autodeterminao dos povos, assim como as faculdades do Conselho de Segurana sob a gide do cap. VII da Carta. Dentro desse contexto, houve duas propostas de definio de agresso enquanto crime sob jurisdio do futuro TPI. Uma das alternativas define agresso como os atos cometidos por um indivduo que, como lder ou organizador, envolvido no uso de fora armada por um Estado contra a integridade territorial ou independncia poltica de outro Estado ou em outro modo incompatvel com a Carta das Naes Unidas. A segunda alternativa define o crime de agresso como o cometido por uma pessoa que est em posio de controle ou capaz de dirigir aes polticas ou militares em seu Estado, contra outro Estado, em infrao Carta das Naes Unidas, recorrendo fora armada e ameaando ou violando a soberania estatal, integridade territorial ou independncia poltica. Sobre essa ltima definio, houve a proposta de acrscimo de infrao ao direito internacional costumeiro. Ademais, discute-se o rol de atos que, a princpio, caracterizaria a agresso. Entre outros, esto as invases, ataques, ocupaes, bloqueios, permitir acesso para agresso a um terceiro Estado ou enviar bandos, grupos, mercenrios. A diferena bsica entre os dois conceitos de agresso concentra-se na vinculao estrita aos termos do Art. 2, 4, da Carta (primeira alternativa) ou o acrscimo da violao soberania estatal a esses termos, que se funda na definio de agresso dada pela Resoluo n 3314 (XXIX) de 14 de dezembro de 1974. Se, de um lado, cremos ser insuficiente esse conceito quando as relaes internacionais so pautadas por coeres econmicas; de outro lado, vrias delegaes governamentais sugestionaram no incluir o crime de agresso, por vrios motivos. Destacamos o argumento de impreciso da responsabilidade individual criminal nessa seara. E, tambm, o argumento de possveis confuses entre as funes do futuro TPI e as do Conselho de Segurana. Por esses fatores foi grande a polmica sobre a definio do crime de agresso. Assim, o art. 5, 1, alnea d, do Estatuto, prev o crime de agresso, mas o 2 do mesmo artigo remete a definio

desse crime para futura emenda (segundo o art. 121 do Estatuto) ou reviso (prevista pelo art. 123 do Estatuto), pois durante a Conferncia de Roma no houve consenso sobre a tipificao desse crime, apenas consolidando de que o tipo no deve ser contrrio com o disposto na Carta das Naes Unidas. A controvrsia sobre este tipo de crime permanece na Comisso Preparatria para o TPI (PrepCom), que est discutindo os elementos dos crimes e as regras de procedimento e prova. Nas duas primeiras, realizadas nos dias 16 a 26 de fevereiro e 26 de julho a 13 de agosto de 1999, tem-se trs propostas sobre o crime de agresso: a dos pases rabes, a da Alemanha e a da Rssia. A proposta mais abrangente foi a elaborada pelos pases rabes (Bahrain, Iraque, Lbano, Lbia, Om, Sudo, Sria e Yemen), para os quais a agresso envolve da privao da autodeterminao, liberdade e independncia ameaa e uso de fora armada para violar a soberania, integridade territorial, independncia poltica ou direitos inalienveis de outro povo. Este grupo de pases elegem, ainda, uma srie de situaes especficas de agresso, como bloqueios e uso de mercenrios e grupos irregulares[23]. No outro extremo est a proposta da Federao Russa que, de um lado, condiciona esse crime prvia determinao de um ato de agresso pelo Conselho de Segurana e, de outro lado, limita o objeto concepo, preparao, incio e execuo de uma guerra de agresso[24]. Por fim, a Alemanha prope um meio termo, ao condicionar o crime de agresso a ataques armados contra integridade territorial ou independncia poltica de outro Estado, segundo a Carta das Naes Unidas, ao mesmo tempo que admite ingerncia do Conselho de Segurana na determinao destes atos[25]. Como vemos, h muito o que discutir sobre este tema. 5. As posies brasileiras sobre o TPI Antes de tratar desse assunto, importa reconhecer que o Ministrio das Relaes Exteriores estabeleceu constante dilogo com a sociedade civil desde momentos preparatrios Conferncia. Refirome em especial s respostas deferidas s demandas da III Conferncia Nacional de Direitos Humanos, que teve nesse particular o Movimento Nacional de Direitos Humanos e o Centro de Proteo Internacional de Direitos Humanos como representantes. Nesses contatos preliminares boa parte das reivindicaes da sociedade civil eram contempladas pelo MRE, embora alguns temas polmicos ainda estavam indefinidos, como o papel do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Essa boa relao persistiu na Conferncia, tendo a delegao brasileira comparecido na Sudan Room[26] logo no incio da Conferncia, a fim de dialogar com as ONGs.

O Brasil, no incio da Conferncia, defendia a possibilidade de o promotor iniciar o processo proprio motu, tendo independncia em relao aos demais triggering parties (Estados e Conselho de Segurana), o que era extremamente satisfatrio. Tinha posio flexvel em relao ao papel do Conselho de Segurana - CS, no sentido de admitir que pudesse esse rgo iniciar um processo, mas era contrrio possibilidade de o CS criar novos tribunais ad hoc e, tampouco, considerar o TPI como um rgo subsidirio daquele ou serem as investigaes ou processos suspensos pelo CS, exceto em circunstncias excepcionais, quando o CS agiria formalmente sob a gide do captulo VII da Carta das Naes Unidas, por um perodo limitado de tempo, o que era razovel na avaliao das ONGs. Entretanto, o Brasil era favorvel jurisdio inerente do TPI somente para o crime do genocdio, sendo favorvel ao chamado mecanismo opt-in para os demais crimes, a fim de favorecer a ratificao universal do Estatuto. Isso significava que, ao ratificar o Estatuto, o Estado s aceitaria a competncia do Tribunal para crimes de genocdio, podendo, para os demais crimes (crimes de guerra, crimes de lesa humanidade e crimes de agresso), no reconhecer essa competncia ou submeter caso a caso. Essa posio brasileira foi revertida publicamente em plenrio no incio de julho de 1998, no sentido de aceitar a competncia automtica do Tribunal para todos os crimes, o que muito agradou s ONGs. Posteriormente, outras duas questes permaneceram pendentes em relao ao Brasil: a extradio e a priso perptua. Uma das questes centrais discutidas em Roma, ligadas efetividade da execuo penal, foi a criao de um instituto jurdico para apresentar a pessoa acusada diante o TPI, chamado de surrender. Esse instrumento similar extradio, porm distinto, embora existiam propostas de denominar esse instituto justamente de extradio. No art. 28 do Draft para o estabelecimento de um tribunal penal internacional para o Apartheid e outros crimes internacionais, criado no j mencionado estudo de especialistas sobre a Conveno do Apartheid de 1973 e instrumentos conexos,[27] o conceito de surrender era realmente equivalente ao de extradio. No 2 desse artigo 28, entretanto, taxativamente determina-se que no seriam obstculos para a entrega (a) alegaes de que se trata da exceo de crime poltico[28] , (b) que o indivduo nacional do Estado requerido e (c) por outras condies ou restries impostas pelos Estados requeridos na prtica de extradio em relao a outros Estados. Assim, teramos uma situao curiosa, pois o aspecto que nos leva a considerar que a extradio e a entrega seriam equivalentes

justamente o elemento que neutraliza os efeitos nocivos dessa equivalncia e marca um princpio de diferena entre os institutos. Ou, em outros termos, quando a entrega prev os aspectos prticos da extradio, evitando empecilhos para o julgamento no ento hipottico TPI (como o crime poltico, a proibio de extradio de nacionais e os direitos internos), iguala os institutos mas tambm estabelece um patamar de diferenciao para a jurisdio internacional, no permitindo escusas internas fundadas em poltica de extradio. Assim, necessitou-se firmar a posio de no admitir a confuso entre a extradio e surrender, o que foi claramente diferenciado no Estatuto final. A delegao brasileira, entretanto, tendo em vista a Constituio Federal de 1988, que veta a extradio de brasileiros natos e de brasileiros naturalizados antes do fato criminoso (nesse ltimo caso com a exceo dos crimes de trfico de entorpecentes), defendeu que no havia possibilidade de o Brasil extraditar os nacionais dessas categorias para o futuro Tribunal, caso fosse necessrio. E, apesar de votar a favor do Estatuto no plenrio final da Conferncia, fez declarao de voto no sentido das dificuldades constitucionais nessa matria. Essa posio foi contestada pelo presente autor, em artigo distribudo na Conferncia, intitulado The International Criminal Court: Brazil and the Question of Extradition, pelos seguintes motivos: a. no se trata do antigo instituto da extradio, que se reporta a entrega de uma pessoa, submetida sentena penal (provisria ou definitiva), de uma jurisdio soberana a outra. Trata-se de entrega sui generis, em que um Estado transfere determinada pessoa a uma jurisdio penal internacional que ajudou a construir. A Constituio brasileira certamente no se refere a esse caso especial, por impossibilidade de lgica e de vaticnio; b. o pargrafo 2, do art. 5, da CF/88, afirma de forma categrica que os direitos e garantias previstos na Constituio brasileira no excluem outros decorrentes do sistema ou do regime por ela adotados ou, ainda, provindo dos tratados em que o Brasil seja parte. O Tribunal Penal Internacional est sendo formado mediante um tratado, o que significa dar-lhe recepo constitucional. Sabemos, verdade, que o Supremo Tribunal Federal nega arbitrariamente esse dispositivo constitucional, determinando que os tratados de direitos humanos ou humanitrio no se diferenciam dos demais tratados e, portanto, possuem o mesmo status de lei federal, o que significa dizer que uma lei posterior dessa natureza pode derrogar tratados ratificados anteriormente pelo Brasil. Entretanto, optamos pelo concebido na Constituio, e no no

imposto por interpretao; c. as disposies transitrias da CF/88 propugnam a criao de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos, enquanto princpios constitucionais direcionam as relaes internacionais brasileiras mediante a prevalncia dos direitos humanos. Embora o Tribunal Penal no seja exclusivamente um tribunal de direitos humanos[29], possui aspectos intrnsecos aos mesmos e, o que importante, vai de encontro com o projeto constitucional brasileiro.

Denunciamos, ento, a contraditria e cmoda posio brasileira, evitando que criminosos brasileiros fossem apresentados ao Tribunal e ao mesmo tempo impedindo que o Brasil se transformasse em um reduto de criminosos estrangeiros. Assim, o art. 102 do Estatuto diferencia os termos surrender de extradition, sendo o primeiro a conduo de uma pessoa de um Estado ao Tribunal, de acordo com o Estatuto, e o segundo a conduo de uma pessoa de um Estado a outro, de acordo com tratados, convenes ou legislao nacional. Ressalta-se que a execuo penal, mediante acordo entre os Estados e o TPI, poder ser no Estado que entrega. Ora, inconcebvel este tipo de situao na extradio. O Tribunal Penal Internacional um produto do esforo conjunto e democrtico dos Estados, das Organizaes Internacionais e das ONGs. Portanto, nico, no possui paralelo histrico, significando a primeira jurisdio internacional permanente de carter penal, que de forma no seletiva e desvinculada de uma guerra especfica procura por fim a era de atrocidades que presenciamos. Como o prprio prembulo do Estatuto menciona: atrocidades que desafiam a imaginao e comovem profundamente a conscincia da humanidade. A nossa Constituio Federal perfeitamente adequada ao Estatuto do TPI, em especial pela abertura do 2, do Art. 5, mas sobretudo pela principiologia que a rege e orienta toda a sua estrutura segundo a dignidade humana, paz, direitos humanos e direitos fundamentais. O TPI uma necessidade, e no sobreposio. a respirao de uma Constituio como a nossa, pois o TPI s atuar se ela for ultrajada. Alis, pode significar a respirao das pessoas que aqui vivem e sobrevivem, e no das autoridades e poderosos que aqui so facnoras. A proposta de emenda constitucional que ora apresentamos a expresso desse esprito, afirmando a construo garantista e humana do nosso sistema jurdico, ao resguard-lo com as

possibilidades do TPI. A PEC em questo tem o seguinte teor: Art. 5 [...] 3 - A Repblica Federativa do Brasil poder reconhecer a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, nas condies previstas no Estatuto aprovado em Roma no dia 17 de julho de 1998. Sobre o outro problema constitucional (priso perptua), digase que segundo o art. 77 do Estatuto, uma pessoa condenada, por algum crime de competncia do Tribunal, poder ser reclusa por um perodo no superior a 30 anos (o mesmo limite ser imposto em caso de cometimento de mais de um crime). Todavia, em casos de extrema gravidade do crime e relevando as caractersticas pessoais do condenado, a recluso poder ser de perpetuidade. A priso perptua a exceo da exceo, pois a competncia do TPI sempre diz respeito a crimes graves ( uma condio de admissibilidade) e a extrema gravidade deve ser entendida como situao limite. Um exemplo recente dessa situao limite foi a deciso histrica do Tribunal Penal Internacional para Ruanda, proferida no dia 4 de setembro de 1998. Pela primeira vez um tribunal penal internacional aplicou a Conveno sobre o Genocdio de 1948, ao condenar Jean Kambanda priso perptua. Ru confesso, Kambanda foi ministro do governo provisrio de Ruanda em 1994, quando cerca de um milho de pessoas foram assassinadas. O Tribunal Ad Hoc de Ruanda determinou a pena mxima em razo da natureza dos crimes e do cargo ocupado por Kambanda. Alm de prevista para situaes limites, a priso perptua disposta no Estatuto no perptua em todos os seus termos, j que o 3, do art. 110, prev a reviso da pena aps 25 anos de cumprimento, a fim de saber se essa pode ser reduzida. Neste caso, o recluso poder ter sua pena reduzida se uma ou mais condies estiverem presentes (4, do art. 110): a) O recluso manifestou, desde o princpio e de forma continuada, vontade de cooperar com o Tribunal em suas investigaes e processo; b) O recluso facilitou, de forma voluntria, a execuo das decises e ordens do Tribunal em outros casos, em particular auxiliando na localizao de bens sobre os quais incidam multas, seqestro ou reparao que possam ser utilizados em benefcio das vtimas; ou c) Outros fatores previstos nas Regras de Procedimento e Prova que permitam determinar uma mudana nas circunstncias suficientemente clara e importante para justificar a reduo da pena. E se durante tal reviso o TPI no alterar a pena, h possibilidade de voltar a examinar a questo posteriormente (5 do mesmo art. 110).

Apesar de a priso perptua ser prevista nestas condies e, para muitos crimes previstos na competncia do Tribunal, o Brasil prever pena de morte por fuzilamento (ver Cdigo Penal Militar, Livro II, Dos Crimes Militares em Tempo de Guerra, arts. 355-408), devemos lutar, aps nossa ratificao, para que se emende ou revise o Estatuto (arts. 121 e 123, respectivamente), no sentido de abolir este tipo de pena, que reputo desumana em si mesma. Importa considerar que a diplomacia brasileira e boa parte da intelectualidade deste pas demonstrou claro nimo, consentimento e desejo, em relao ratificao do TPI pelo Brasil, no seminrio oficial do Ministrio das Relaes Exteriores sobre o assunto, organizado em conjunto com o Conselho da Justia Federal[30]. E por este fato a sociedade civil brasileira agradece, principalmente porque esse processo de discusso, que incluiu outros seminrios e tambm audincias pblicas na Cmara dos Deputados, culminou na inicialmente mencionada assinatura do Estatuto pelo Brasil. Esperamos, agora, que as convices do Executivo, aps acalorado e profundo debate, inspirem a pronta aprovao deste Estatuto pelo Congresso Nacional. Por fim, acredito que a construo do TPI um dos mais belos projetos construdos pela humanidade, no sentido que o poeta pode nos dar: Belo porque uma porta abrindo-se em mais sadas. Belo como a ltima onda que o fim do mar sempre adia Joo Cabral de Melo Neto[31]

TEXTO 2

A influncia dos tratados internacionais de direitos humanos no direito interno

Valerio de Oliveira Mazzuoli Elaborado em 06/1999.
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INTRODUO
Considerando essencial que o direito internacional e o direito interno se integrem eficazmente na proteo dos direitos do homem, a presente monografia se prope a estudar, neste meio sculo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a influncia dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos no direito interno brasileiro, o processo de redefinio da democracia no Brasil, bem como a aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel como regra de hermenutica internacional. Vale dizer, importa examinar a dinmica da relao entre o processo de internacionalizao dos direitos humanos e seu impacto e repercusso no processo de redefinio e reconstruo da democracia no mbito brasileiro. Para se enfrentar corretamente o presente tema, necessrio se faz a discusso de: a) como os tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos fundamentais incorporam-se ao direito interno; b) quais so as regras de interpretao que devem ser adotadas, especialmente no que concerne harmonizao com o Direito interno; c) como os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos influem no processo de redefinio da democracia no mbito brasileiro. Primeiro estudaremos a integrao, eficcia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito interno brasileiro, fazendo uma interpretao sistemtica entre os arts. 5., 1. e 2., art. 1., III e art. 4., II, todos da Carta Magna da Repblica de 1988. Como resultado hermenutico da interpretao de tais normas, este estudo apresentar sua concluso envolvendo o princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano, indicando os meios em que deve ser utilizado e processado no direito interno do pas.

1. A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO
O problema da concorrncia entre tratados internacionais e leis internas de estatura infraconstitucional, pode ser resolvido, no mbito do direito das gentes, em princpio, de duas maneiras. Numa, dando prevalncia aos tratados sobre o direito interno infraconstitucional, garantindo ao compromisso internacional plena vigncia, sem embargo de leis posteriores que o contradigam. Noutra, tais problemas so resolvidos garantindo-se aos tratados apenas tratamento paritrio, tomando como paradigma leis nacionais e outros diplomas de grau equivalente.(1) O Brasil, segundo o Supremo Tribunal Federal, enquadra-se nesse segundo sistema (monismo nacionalista). H mais de vinte anos vigora na jurisprudncia brasileira o sistema paritrio onde o tratado, uma vez formalizado, passa a ter fora de lei ordinria (v. RTJ 83/809 e ss.), podendo, por isso, revogar as disposies em contrrio, ou ser revogado (rectius: perder eficcia) diante de lei posterior. (2)

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Desde j, necessrio dizer que o estudo das relaes entre o Direito Internacional e o ordenamento interno, se afigura um dos mais difceis de se compreender, pois consiste em sabermos qual o tipo de relaes que mantm entre si. (3) O ponto nevrlgico da questo consiste em saber-se qual das normas dever prevalecer em havendo conflito entre o produto normativo convencional (norma internacional) e a norma interna. Para tentar resolver este problema, duas grandes concepes doutrinrias surgiram: a monista e a dualista. Foi Alfred von Verdross que, em 1914, cunhou a expresso

"dualismo", a qual foi aceita por Triepel, em 1923. Para os adeptos dessa corrente, o direito interno de cada Estado e o internacional so dois sistemas independentes e distintos, embora igualmente vlidos. Por regularem tais sistemas matrias diferentes, entre eles no poderia haver conflito, ou seja, um tratado internacional no poderia, em nenhuma hiptese, regular uma questo interna sem antes ter sido incorporado a este ordenamento por um procedimento receptivo que o transforme em lei nacional. Para os dualistas, os tratados internacionais representam apenas compromissos exteriores do Estado, assumidos por Governos na sua representao, sem que isso possa influir no ordenamento interno desse Estado. Em um caso, trata-se de relaes entre Estados, enquanto em outro as regras visam regulamentao das relaes entre indivduos. (4) Por isso que esses compromissos exteriores, para os dualistas, no tm o condo de gerar efeitos automticos na ordem jurdica interna do pas, se todo o pactuado no se materializar na forma de diploma normativo tpico do direito interno: uma lei, um decreto, uma lei complementar, uma norma constitucional etc. (5) Esta teoria teve em Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, um de seus maiores e mais notveis defensores. Foi de Triepel o primeiro estudo sistemtico sobre a matria (Volkerrecht und Landesrecht, de 1899), cuja concepo foi aprovada por Dionisio Anzilotti, na Itlia, que a adotou, em 1905, em trabalho intitulado "Il Diritto Internazionale nel giudizio interno", e aplaudida tambm por Oppenheim. Esta corrente dualista, estabelece diferenas entre o direito internacional pblico e o direito interno, dentre elas a de que as regras internas de um Estado soberano so emanadas de um poder ilimitado, em relao ao qual existe forte subordinao de seus dependentes, o que no acontece no mbito internacional. De forma que, estes dois ordenamentos jurdicos o do Estado e o internacional podem andar pareados sem, entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas so as esferas de suas atuaes. Assim, no pode um preceito do Direitos das Gentes revogar outro que lhe seja diverso no ordenamento interno. O Estado pactuante, apenas, obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento domstico, assumindo somente uma obrigao moral, mas, se no o fizer, dever ser, por isso, responsabilizado no plano internacional. Para os dualistas, "as normas de Direito Internacional no tm fora cogente no interior de um Estado seno por meio da recepo, isto , em decorrncia de um ato do seu Poder Legislativo que as converte em regras de Direito Interno, no sendo possvel, por via

de conseqncia, colises entre as duas ordens jurdicas". (6) J, os autores monistas, partem da inteligncia oposta. Para eles, se um Estado assina e ratifica um tratado internacional, porque est se comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso envolve direitos e obrigaes que podem ser exigidos no mbito interno do Estado, no se faz necessrio, s por isso, a edio de um novo diploma, materializando internamente aquele compromisso exterior. (7) Os monistas dividem-se em duas correntes: a) uma (monismo internacionalista), sustenta a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas as ordens internas (posio que teve em Hans Kelsen seu maior expoente). Os que defendem este posicionamento se bifurcam uns no admitem que uma norma de direito interno v de encontro a um preceito internacional, sob pena de nulidade, assim como Kelsen (Das problem der souvernitt und die theorie des vlkerrechtes, 1920), e outros, os mais moderados, como Verdross, negam tal falta de validade, embora afirmem que tal lei constitui uma infrao que o Estado lesado pode impugnar exigindo ou a sua derrogao ou a sua inaplicabilidade, responsabilizando o infrator a indenizar os prejuzos decursivos(8); b) j, a outra corrente (monismo nacionalista), apregoa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja tica a adoo dos preceitos do direito internacional reponta como uma faculdade discricionria. Aceitam a integrao do produto convencional ao direito interno, mas no em grau hierrquico superior. Os monistas defensores do predomnio interno, do, assim, "relevo especial soberania de cada Estado e descentralizao da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da constituio (sic), estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na hora presente, h de encontrar-se notcia do exato grau de prestgio a ser atribudo s normas internacionais escritas e costumeiras", (9) vertente esta influenciada pela filosofia de Spinoza e de Hegel, defensor da soberania absoluta do Estado, seguida tambm por Wenzel e Chailley. Assim, dentro do sistema jurdico brasileiro, onde tratados e convenes guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais, permite, no que concerne hierarquia das fontes, situa-los (como quer o STF), no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as nossas leis internas. (10) Esta posio j firmada e sedimentada pelo Supremo

Tribunal Federal, h mais de vinte anos, sem embargo de vozes atualssimas a proclamar a supremacia dos tratados de direitos humanos, frente a Constituio Federal, como veremos logo adiante. Pode surgir, assim, um impasse: determinados dispositivos de ordem interna concernente uma liberdade individual dispondo de um modo, e uma norma de direito internacional dispondo de outro. Podemos exemplificar com a questo da priso civil por infidelidade depositria: a Constituio Federal de 1988 (art. 5., LXVII), apregoa que "no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel"; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de outro, dispe que "Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual [grifos nossos], tratado esse que vem, por sua vez, corroborar o entendimento do art. 7., 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica (o qual o Brasil aderiu sem reservas), que exclui de seu texto a figura do depositrio infiel. (11) Seguindo esse raciocnio, surge a indagao: com a ratificao, pelo Brasil, desses dois tratados internacionais, o disposto na Constituio Federal acerca da priso civil do infiel depositrio, no estaria revogado? Segundo a orientao do STF, no. exceo da Constituio holandesa que, aps a reviso de 1956, permite em certas circunstncias, que tratados internacionais derroguem seu prprio texto, muito difcil que uma dessas leis fundamentais despreze, neste momento histrico, "o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado". (12) De forma que, "posto o primado da constituio em confronto com a norma pacta sunt servanda" explicava o ento Ministro Rezek , " corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder". (13) Segundo o entendimento da Suprema Corte, qualquer tratado internacional que seja, desde que ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do nosso direito interno, no mbito da legislao ordinria. Esta, como sabido, no tem fora nenhuma para mudar o texto constitucional. Isto porque, a Carta Magna, como expresso mxima da soberania nacional, como diz o Supremo Tribunal Federal, est acima de qualquer tratado ou conveno internacional que com ela conflite. No havendo na Constituio garantia de privilgio hierrquico dos tratados internacionais sobre

o direito interno brasileiro, deve ser garantida a autoridade da norma mais recente, pois paritrio (repete-se: segundo o STF) o tratamento brasileiro, dado s normas de direito internacional, o que faz operar em favor delas, neste caso, a regra lex posterior derogat priori. A prevalncia de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional decorre de primados do prprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurdico constitucional. Alis, mesmo antes da Constituio de 1988, o STF j tinha se pronunciado a respeito, a propsito da Conveno de Genebra da Lei Uniforme sobre Cheques, por votao unnime, em 04.08.1971, no RE 71.154-PR, de que foi relator o Min Oswaldo Trigueiro, no sentido de que no razovel que a validade dos tratados fique condicionada dupla manifestao do Congresso Nacional, exigncia que nenhuma das nossas Constituies jamais prescreveu. Isto , no se exige, alm da aprovao do tratado, a edio de um segundo diploma legal especfico que reproduza as normas modificadoras. Alguns anos mais tarde, o plenrio do STF voltaria a se manifestar, porm, com um avano significativo, em destaque, in verbis: "Embora a Conveno de Genebra, que previu uma lei uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias, tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se sobrepe ela s leis do pas, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqente validade do Decreto-lei 427/69, que instituiu o registro obrigatrio da nota promissria em Repartio Fazendria, sob pena de nulidade do ttulo" (publicado na ntegra o Acrdo na RTJ 83/809-848, RE 80.004-SE, relator do Acrdo Min. Cunha Peixoto, de 01.06.1977). Para o STF, ento, leis especiais tem prevalncia sobre pactos ou convenes internacionais que lhes sejam posteriores, por serem estes normas infraconstitucionais gerais que, por esse motivo, no so aptos a revogar normas infraconstitucionais especiais anteriores (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). Ou como dizia Papiniano: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est "em toda disposio de Direito, o gnero derrogado pela espcie, e considera-se de importncia preponderante o que respeita diretamente espcie". (14)

2. PRINCPIO DA PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL S VTIMAS A PREVALNCIA

DA NORMA MAIS FAVORVEL AO SER HUMANO

A par de toda essa orientao, estamos convictos de que as solues dadas at ento para o problema da hierarquia entre tratados internacionais e a lei interna, no so das melhores. Alis, so das piores. A falta de lgica-jurdica que assola, neste campo, os nossos tribunais, assustadora. As solues que precisamos, no mais das vezes, se faz presente bem em frente dos nossos olhos. A soluo para o nosso problema simples e no requer quase que nenhum esforo do intrprete. Tal soluo vm justamente do estudo mais acurado dos direitos humanos. Atualmente, o que se vem percebendo o surgimento gradual de uma nova mentalidade, mais aberta e otimista, em relao aos Direitos Humanos, principalmente dessa nova gerao de juristas. No mais se cogita, para esse novo grupo, em monismo e dualismo, o que j estaria (e efetivamente est!) por demais superado. O que pretendem, ao que nos parece, que seja dado s normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais, o seu devido valor. No admitem essa igualizao dos tratados com a legislao interna do pas. Ao contrrio: desejam ver aqueles compromissos internacionais igualados Constituio do Estado. Nesse diapaso, dispe o art. 29 ("Normas de interpretao") do Pacto de San Jos da Costa Rica, que: "Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ". Em vista dessas disposies convencionais, essa nova doutrina, mais aberta essa nova realidade atual, apoia a supremacia daquele produto convencional no pargrafo 2. do art. 5, da Constituio Federal, que assim dispe: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Como se v, so trs as vertentes, na Constituio de 1988, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituio; b) direitos e garantias decorrentes do regime e

dos princpios pela Constituio adotados, e; c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Segundo o que exps o Ministro Jos Carlos Moreira Alves, do STF, em conferncia inaugural ao Simpsio "Imunidades Tributrias", coordenado pelo jurista Ives Gandra da Silva Martins, o 2. do art. 5. da Carta da Repblica, "s se aplica aos Tratados anteriores CF/88 (sic) e ingressam como lei ordinria". (15) Salientou ainda naquele evento que, quanto aos tratados posteriores, no seria de se aplicar o referido pargrafo, pois, "seno por meio de Tratados teramos Emendas constitucionais a alterar a Constituio (sic)", sendo que, tratado posterior "no pode modificar a Constituio nem se torna petrificado por antecipao". (16) Raciocnio idntico encontramos na sent. 48/79 da Corte costituzionale italiana que distinguiu as normas de direito internacional geral em dois grupos: as anteriores e as sucessivas Constituio. Para as normas anteriores, "la Corte non si pronunciata sulleventuale contrasto tra esse e le norme costituzionali, ma affermando che la norma internazionale sottoposta al giudizio si trovava in rapporto di specialit con le norme costituzionali apparentemente confliggenti, ha riconosciuto implicitamente la parit delluna e delle altre, poich lapplicazione del criterio di specialit come limite al criterio cronologico presuppone la parit delle fonti" (17) [grifos nossos]. Para as normas internacionais posteriores Constituio, a Corte italiana explicitamente afirmou que "il meccanismo di adeguamento automatico previsto dallart. 10 Cost. non potr in alcun modo consentire la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, operando in un sistema costituzionale che ha i suoi cardini nella sovranit popolare e nella rigidit della Costituzione". Assim estatuindo explica Franco Modugno , "la Corte ha implicitamente equiparato le norme internazionali generali posteriori alla Costituzione alle leggi formalmente costituzionali, anchesse vincolate al rispetto dei principi fondamentali o supremi dellordinamento costituzionale (sent. 1146/88)". (18) Abstraindo-se o entendimento da Corte constitucional italiana, e tratando-se do afirmado pelo ilustre Ministro, sem embargo de sua posio, pensamos que tal interpretao se ressente de equivoco, um tanto quanto justificado, tendo em vista os inmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, como j foi visto anteriormente neste trabalho. O que ocorre, que o 2. do art. 5. da Constituio Federal,

como se pode perceber sem muito esforo, tem um carter eminentemente aberto, pois d margem entrada ao rol dos direitos e garantias consagrados na Constituio, de outros direitos e garantias provenientes de tratados. Est, a clusula do 2. do art. 5. da Carta da Repblica, a admitir (e isto bem visvel!) que tratados internacionais de direitos humanos entrem no ordenamento jurdico interno brasileiro a nvel constitucional, e no no mbito da legislao ordinria, como quer o Supremo Tribunal Federal. Nessa esteira, h quem sustente com brilhantismo, como Flvia Piovesan, (19) que, quando a Carta da 1988 em seu art. 5., 2., dispe que "os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrariu sensu, est ela "a incluir, no catlogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte". "Este processo de incluso" conclui esta ilustre Procuradora do Estado de So Paulo "implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos". Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, est a Constituio atribuindo-os uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a natureza de norma constitucional", os quais passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, interpretao esta consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. (20) Merece o nosso aplauso essa nova doutrina, to aberta e preocupada com a proteo dos direitos humanos. H que se enfatizar, porm, que os demais tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos, no tem natureza de norma constitucional; tero sim, natureza infraconstitucional, extrada do art. 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para "julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Foi inclusive com base nesse dispositivo que o STF passou a adotar a j comentada teoria da paridade. Deve-se insistir, porm, que esta teoria no vigora quando a norma a aplicar-se proveniente de tratado internacional de "direitos humanos". Note-se que o 2. do art. 5. da CF, fala em direitos e garantias expressos na Constituio, donde se conclui que somente os tratados internacionais que tratem de direitos e garantias individuais que esto amparados por esta clausula, chamada por isso mesmo de clusula aberta, cuja finalidade exatamente a de incorpor-los ao rol de direitos e

garantias constitucionais. Dessa forma, mais do que vigorar como lei interna, os direitos e garantias fundamentais proclamados nas convenes ratificadas pelo Brasil, por fora do mencionado artigo 5, 2, da Constituio Federal, passam a ter, por vontade da prpria Carta Magna, o status de "norma constitucional". medida em que os Estados assumem compromissos mtuos em convenes internacionais, que diminuem a competncia discricionria de cada contratante, eles restringem sua soberania e isto constitui uma tendncia do constitucionalismo contemporneo, que aponta a prevalncia da perspectiva monista internacionalista para a regncia da relao entre direito interno e Direito Internacional (Cf. Pedro Dallari, Recepo pelo direito interno das normas de direito internacional pblico o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988, trabalho acadmico). As inovaes introduzidas pela Carta de 1988, tiveram fundamental importncia para a ratificao de inmeros instrumentos de proteo dos direitos humanos. O marco inicial desse processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito Brasileiro, como nos lembra Flvia Piovesan, foi a ratificao, em 1989, da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. A partir desta ratificao, seguiram-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; e) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995. (21) O direito brasileiro, portanto, fez opo por um sistema misto, combinando regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais, que no disponham sobre direitos humanos. Os tratados internacionais de direitos humanos, alm de terem natureza de norma constitucional, tm incorporao imediata no ordenamento jurdico interno. J, os demais tratados (tratados tradicionais), alm de apresentarem natureza infra-constitucional nos termos do artigo 102, III, b, da Constituio (que admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), no so

incorporados de forma automtica pelo nosso ordenamento interno. Como bem explica Flvia Piovesan, (22) o tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5., 2., da Carta Constitucional de 1988, "justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados". Este carter especial passa a justificar, assim, o status constitucional atribudo aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos. (23) Dessa forma, o ser humano, nessa escala de valores, passa a ocupar posio central, j de h muito merecida. Os direitos humanos provenientes de tratados, assim, tm natureza materialmente constitucional. Como observa Canotilho, (24) "o critrio em anlise coloca-nos perante um dos temas mais polmicos do direito constitucional: qual o contedo ou matria da Constituio? O contedo da Constituio varia de poca para poca e de pas para pas e, por isso, tendencialmente correcto afirmar que no h reserva de Constituio no sentido de que certas matrias tm necessariamente de ser incorporadas na constituio pelo Poder Constituinte. Registre-se, porm, que, historicamente (na experincia constitucional), foram consideradas matrias constitucionais, par excellence, a organizao do poder poltico (informada pelo princpio de diviso de poderes) e o catlogo dos direitos, liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o enriquecimento da matria constitucional atravs da insero de novos contedos, at ento considerados de valor jurdico-constitucional irrelevante, de valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos econmicos, sociais e culturais, direitos de participao e dos trabalhadores e constituio econmica)". Ressalte-se que, atribuindo-os a Constituio a natureza de "normas constitucionais", passam os tratados, no mandamento do 1. do art. 5. da CF, a ter aplicabilidade imediata, dispensandose, assim, a edio de decreto de execuo para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. J, nos casos de tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos, este decreto se faz necessrio. Alm do artigo 5, 1 da Carta da Repblica impor esta concluso, a autoaplicabilidade dos tratados internacionais de proteo aos direitos

humanos advm das prprias normas de direito internacional, pois, se um Estado compromete-se a acatar os preceitos de um tratado, bvio que as normas devem ser imediatamente exigveis. (25) "Pode-se mesmo admitir uma presuno em favor da autoaplicabilidade dos tratados de direitos humanos, exceto se contiverem uma estipulao expressa de execuo por meio de leis subseqentes que condicionem inteiramente o cumprimento das obrigaes em apreo; assim como a questo da hierarquia das normas (e da determinao de qual delas deve prevalecer) tem sido tradicionalmente reservada ao direito constitucional (da advindo as considerveis variaes neste particular de pas a pas), a determinao do carter autoaplicvel (self-executing) de uma norma internacional constitui, como se tem bem assinalado, por sua vez, uma questo regida pelo Direito Internacional, j que se trata nada menos que do cumprimento ou da violao de uma norma de direito internacional". (26) Alm disso, ainda de se ressaltar, que todos os direitos inseridos nos referidos tratados constituem clusulas ptreas, no podendo ser suprimidos por emenda Constituio, nos termos do art. 4., IV, do art. 60, da Carta de 1988, que diz: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais" Dando a Carta Magna aos tratados de direitos humanos pelo Brasil ratificados a natureza de "norma constitucional", e passando os direitos inclusos nestes tratados a constituir clusula ptrea, nos termos de seu art. 60, 4., IV, por se tratar tambm de um direito, ser igualmente clusula ptrea aquela norma de interpretao do Pacto de San Jos da Costa Rica (supra: art. 29), que passa a ter tambm aplicabilidade imediata no que assegura que nenhuma de suas disposies pode ser interpretada no sentido de permitir a qualquer dos Estados-partes a supresso do gozo e do exerccio dos direitos e liberdades ali reconhecidos Foi adotado no Brasil, por tudo o que se viu, o monismo nacionalista kelseniano. Para esta corrente, a simples ratificao de um tratado j traz efeitos jurdicos tanto no plano internacional como no plano interno, compondo assim, o Direito Internacional e o Direito Interno uma mesma e nica ordem jurdica, pois a incorporao dos tratados na ordem interna se faria de imediato. essa a lio de Celso Ribeiro Bastos, (27) que, em comentrio ao 2. do art. 5. da Magna Carta, diz: "No ser mais possvel a sustentao da tese dualista, dizer, a de que os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas no geram direitos

subjetivos para os particulares, que ficariam na dependncia da referida intermediao legislativa. Doravante ser, pois, possvel a inovao de tratados e convenes, dos quais o Brasil seja signatrio, sem a necessidade de edio pelo Legislativo de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna aos acordos internacionais". Parece-nos ter sido mesmo essa a vontade do legislador. E isto porque, foi do jurista brasileiro, Prof. Antnio Augusto Canado Trindade, juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a proposta feita na Assemblia Nacional Constituinte, de se inserir na Constituio a regra do art. 5., 2.. este eminente professor o responsvel, pode-se dizer, pela existncia do 2. do art. 5., na nossa Carta Magna (Cf. Direitos e garantias individuais no plano internacional, in Assemblia Nacional Constituinte atas das comisses, v. 1, Braslia, n. 66, supl., 27.05.87, pg. 111, e cf. pgs. 109-116; cf. tambm A. A. Canado Trindade, "Entrevista", 1 Justia e Democracia Revista da Associao Juzes para a Democracia, So Paulo, 1996, pgs. 07-17, esp. pgs. 10-11). Assim se expressou este eminente professor em prefcio coletnea Instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo (pgs. 20-21): "O disposto no art. 5., 2., da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei, de modo a outorgar as suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante o art. 5., 1. e 2., da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamentos jurdico interno". (28) Esta sim, nos parece ter sido a vontade do legislador, a verdadeira mens legislatoris, a qual, alis, merecedora de aplauso. Mas o desenvolvimento da presente construo no para por a. Outro

ponto que passa desapercebido pela maioria da doutrina, e que merece nossa reflexo, o concernente aos princpios pela Constituio adotados, e que vem completar todo aquele entendimento do 2. do art. 5. da Carta da Repblica, por ns j analisado. O raciocnio simples: abstraindo-se a referncia aos tratados internacionais, o texto constitucional dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio, no excluem outros "decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados". Um dos princpios constitucionais expressamente consagrados pela Magna Carta, o qual, inclusive, norteador da Repblica Federativa do Brasil, o princpio da prevalncia dos direitos humanos (CF, art. 4., II). Ora, se princpio da Repblica Federativa do Brasil a prevalncia dos direitos humanos, a outro entendimento no se pode chegar, seno o de que todo tratado internacional de direitos humanos tero prevalncia, no que forem mais benficos, s normas constitucionais em vigor. A concluso, aqui, mais uma vez, decorre da prpria lgica jurdica, que no pode ser afastada, interpretando-se corretamente aqueles preceitos. Fazendo-se uma interpretao sistemtica da Constituio, que proclama em seu art. 4., II, que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos, e em seu art. 1., III, que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana, a outra concluso no se chega, seno a de que a vontade do legislador, no art. 5., 2. da Carta da Repblica, foi realmente aquela apontada pelo ilustre professor Antnio Augusto Canado Trindade. Assim, quando a Constituio dispe em seu art. 4., II, que a Repblica Federativa do Brasil rege-se, nas suas relaes internacionais, dentre outros, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos, est, ela prpria, a autorizar a incorporao do produto normativo convencional mais benfico, pela porta de entrada do seu art. 5., 2., que como j foi visto, tem o carter de clusula aberta incluso de novos direitos e garantias individuais provenientes de tratados. Como bem exprimiu Pedro Dallari, (29) "a prevalncia dos direitos humanos, enquanto princpio norteador das relaes exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo pas para a regncia da ordem internacional no implica to-somente o engajamento no processo de edificao de sistemas de normas vinculados ao Direito internacional pblico. Impe-se buscar a plena integrao das regras de tais sistemas ordem jurdica interna de cada Estado, o

que ressalta a importncia do j mencionado 2 do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988, que d plena vigncia aos direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Por sua vez, a dignidade da pessoa humana, como leciona o Prof. Jos Afonso da Silva, (30) " um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida", concepo da qual tambm se filia Canotilho quando diz ser a dignidade da pessoa humana "a raiz fundamentante dos direitos humanos". (31) No se tem dvida, v.g., de que o direito no priso do infiel depositrio, no exemplo dado acima, um direito decorrente de um dos princpios pela Repblica Federativa do Brasil adotados (prevalncia dos direitos humanos). Dessa forma, com base na prpria Carta da Repblica, deve-se entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, h de ser sempre aplicado, no caso de conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas, princpio este, defendido com veemncia pelo Prof. Canado Trindade, e expressamente assegurado pelo art. 4., II, da Constituio Federal. Em outras palavras, a primazia a norma que, no caso, mais protege os direitos da pessoa humana, interpretao esta consoante com a jurisprudncia da Corte Europia dos Direitos Humanos. Se esta norma mais protetora for a prpria Constituio, timo. Se no for, deixa-se esta de lado e utiliza-se a norma mais favorvel pessoa humana, sujeito de direitos internacionalmente consagrados que , para afastar, no exemplo, o cabimento da priso civil do infiel depositrio. (32) Note-se que, ingressando tais tratados no ordenamento jurdico interno em nvel constitucional (CF, art. 5., 2.), a aparente contradio entre essas "duas normas constitucionais" conflitantes (uma possibilitando e outra impossibilitando a priso do depositrio infiel, v.g.) deve ser resolvida dando sempre prevalncia ao interesse (valor) maior, e que, in casu, a liberdade do indivduo e no a propriedade do bem. Entre os valores liberdade e propriedade, seria irracional entender-se que este o que deve prevalecer. Este exemplo parece ter sido bem ilustrativo ao que pretendemos demonstrar. Alis, Constituies de diversos pases do ocidente tm igualmente consagrado o primado do direito internacional face o direito interno do pas. Assim o fez a Constituio Alem, que em seu art. 25, expressamente dispe: "As normas gerais do Direito

Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal". Tambm, o art. 55 da Constituio francesa de 1958, estabelece: "Os tratados ou acordos devidamente ratificados e aprovados tero, desde a data de sua publicao, autoridade superior das leis, com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte". O art. VI (2) da Constituio dos EUA, por sua vez, dispe: "Esta Constituio e as Leis complementares e todos os Tratados j celebrados constituiro a Lei suprema do Pas...". Enfaticamente a Constituio Grega de 1975, em seu art. 28, 1., enuncia: "As regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais aps sua ratificao (), tm valor superior a qualquer disposio contrria das leis". A Constituio Espanhola, em seu art. 9.2, afirma: "As normas relativas aos direitos fundamentais e s liberdades que a Constituio reconhece se interpretaro de conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificadas pela Espanha" (a prpria Corte Europia dos Direitos Humanos, j se utilizou desta disposio da Carta Espanhola, que expressamente se refere "Declarao Universal dos Direitos Humanos", como norma de interpretao do direito interno do pas). A Constituio poltica do Peru, de 1979, celebra em seu art. 101: "Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro". Por ltimo, e da mesma forma, seguindo a tendncia das demais, a Constituio Argentina, reformada em 1994, estabeleceu em seu artigo 75, 22, que determinados tratados e instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos nele enumerados tm "hierarquia constitucional" e so complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos. Como bem lembram os ilustres Procuradores do Estado de So Paulo Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, (33) o princpio da prevalncia da norma mais favorvel ao ser humano impe a observncia de duas regras de suma importncia: a) em primeiro lugar, no suscitar disposies de direito interno para impedir a aplicao de direitos mais benficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advm da circunstncia do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu artigo 27, j dispe que "uma parte no pode invocar as

disposies de seu direito interno como justificativa do no cumprimento de tratado"; b) Caso exista alguma disposio existente em lei promulgada internamente que seja mais favorvel s pessoas residentes no pas, essa norma prevalece sobre as disposies que constem de tratados aos quais o pas aderiu. Em que pesem as opinies contrrias, a aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel, no nulifica qualquer dos preceitos da Constituio, posto que decorre de seus prprios postulados. De ver-se que o prprio Ttulo I da Carta da Repblica, onde se insere o art. 4., 2., j citado, intitulado "Dos Princpios Fundamentais". A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III) protegida por estes princpios, sobrepaira acima de qualquer disposio em contrrio, limitativa de seu exerccio. No atual contexto da "era dos direitos" de Bobbio, no h mais falar-se sobre a j superada polmica entre monistas e dualistas, no que diz respeito proteo dos human rights. "No presente domnio de proteo" como bem disse o Prof. Canado Trindade , "a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas". (34) Um deles o prprio Pacto de Direitos Civis e Polticos (art. 5., 2) que dispe: "No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau" [grifo nosso]. "O critrio da norma mais favorvel s pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos" diz Antnio Augusto Canado Trindade , "contribui, em primeiro lugar para reduzir ou minimizar as pretensas possibilidades de conflitos entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenao entre tais instrumentos, tanto em dimenso vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta ltima, o critrio da primazia da disposio mais favorvel s vtimas j em fim da dcada de cinqenta era aplicado pela Comisso Europia de Direitos Humanos (petio n. 235/56, de 1958-1959), e recebeu reconhecimento especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1958 sobre a Associao

Obrigatria de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar (...), para demonstrar que a tendncia e o propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmos direitos so no sentido de ampliar e fortalecer a proteo". (35) Segundo Max Soresen, a primazia da norma mais favorvel, hoje, clara e se evidencia, "por la regla bien estabelecida de que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar la falta de cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o para escapar a las consecuencias de ella" (Manual de derecho internacional. Mexico: Fondo de Cultura Econmico, 1992). Ainda, segundo o referido autor, "El Estado es libre para dejar encargado a sus tribunales del cumplimiento de sus obligaciones internacionales dentro de su territorio []. Pero, [], todo conflito entre el derecho internacional y el derecho interno que queda producir un incumplimiento de una obligacin internacional, implica la responsabilidad del Estado. Como corolario, la norma de derecho interno que sea contraria al derecho internacional es considerada por los tribunales internacionales, desde el punto de vista de su sistema, como si no existiese". (36) Por fim, cumpre deixar bem claro, que os tratados internacionais tm sua forma prpria de revogao, qual seja, a denncia. Assim sendo, e a par de tudo o que j se viu at aqui, no h falar-se que a legislao interna, pelo critrio cronolgico, possa revogar ou derrogar tratado. Este s pode ser alterado por outra norma de categoria igual ou superior, internacional, e no por lei interna. o que tem sustentado o juiz Antonio Carlos Malheiros, em diversos votos, com o apoio da doutrina de Haroldo Vallado e do Ministro Philadelpho Azevedo, para sustentar a inconstitucionalidade da priso de depositrio de bem por fora do que dispe a Conveno Americana de Direitos Humanos (v.g. 1 TACiv-SP HC 674.380-2 julg. 14.02.96). A propsito de criticar os que entendem que os tratados de direitos humanos podem ser revogados por leis internas infraconstitucionais, indagou o Prof. Canado Trindade: "Como poderia um Estado-Parte em um tratado explicar aos demais Estados-Partes a derrogao ou revogao do referido tratado por uma lei? Que segurana jurdica oferecia este Estado no cumprimento de seus compromissos internacionais?". (37)

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VIOLNCIA E VIOLAO AOS DIREITOS HUMANOS VIOLENCE AND VIOLATION OF THE HUMAN RIGHTS IN CEARS PRISON SYSTEM

Carla Caldas Fontenele Brizzi Michel Pinheiro RESUMO H muito se discute sobre o caos do sistema prisional brasileiro e as possveis solues para essa crise, no entanto, a situao tem se agravado ano aps ano, com o aumento do contingente de presos, sempre superior ao nmero de vagas criadas pelo Poder Pblico. A superlotao e a falta de condies estruturais tm gerado um cenrio de flagrante desrespeito aos direitos humanos dos presos e o esvaziamento da finalidade ressocializadora da pena, que no intimida, no incapacita, tampouco possibilita a reinsero social do condenado. No Estado do Cear a situao alarmante, assim como no restante do pas, o que requer uma urgente implementao de medidas que visem a observncia e o respeito aos direitos dos encarcerados. PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS HUMANOS. VIOLAO. PRESOS. CEAR. ABSTRACT There is much to discussion about the chaos of the brazilian prison system and possible solutions to this crisis, however, the situation has been worsened year after year, with the increase of the number of prisoners, always higher than the number of vacancies created by the Public Power. The overcrowding and lack of structural conditions has created a scenario of clear breach for the human rights of prisoners and has emptying the resocialized purpose of punishment, that not intimidate and not disable, nor allows the social rehabilitation of the convicted. In the state of Ceara, the situation is alarming, as well as in the rest of the country, which requires an urgent implementation of measures that aims to the observance and respect to the rights of prisoners. KEYWORDS: HUMAN RIGHTS. VIOLATION. PRISONERS. CEAR

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

8135 INTRODUO O presente trabalho tem como escopo analisar a realidade do sistema prisional cearense na perspectiva dos direitos humanos dos presos, consagrados pelas convenes internacionais, Constituio Federal brasileira e legislao especfica. Primeiramente, imprescindvel pontuar o princpio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento material da Constituio, princpio maior, do qual decorrem todos os outros, e que, sendo inobservado pela lei, em sua interpretao ou aplicao, conduz ao malferimento da prpria Constituio. Os direitos humanos dos presos, resguardados por importantes instrumentos internacionais desde o final da dcada de 60, passaram a ser incorporados pela legislao brasileira a partir de 1988, com a sua positivao, tornando-se direitos fundamentais, previstos no art. 5o da Carta Magna, impassveis de supresso por meio de emenda constitucional. A despeito da ampla proteo conferida a esses direitos pela legislao nacional e pela internacional, no se tem verificado o alcance das finalidades da pena tais como previstas pela lei. O fracasso das perspectivas re (ressocializadoras, readaptadoras, reeducadoras etc) esvaziam a pena de seu contedo primeiro, fazendo com que a violncia e o castigo prevaleam na execuo penal. Busca-se analisar, portanto, sob essa tica garantista, a crise pela qual passa o sistema prisional brasileiro, enfocando-se a realidade dos estabelecimentos do Estado do Cear, a qual tivemos a oportunidade de conhecer de perto. 1 O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

O art. 1o da Declarao Universal dos Direitos Humanos enuncia que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade, reconhecendo, portanto, a igualdade entre os homens no que diz respeito s suas qualidades essenciais razo e conscincia traos distintivos dos demais seres e pressupostos da dignidade humana, ou melhor, da dignidade da pessoa humana. 8136 A Constituio Federal consagra, no seu art. 1o, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, motivo pelo qual, vista como o fundamento material da prpria Constituio. Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro: [...] no que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o princpio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do extenso catlogo de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, que as constituies e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milnio ofertam solenemente aos indivduos e s coletividades.[1] Apesar de ser considerado um conceito jurdico indeterminado e de utilizao ainda recente, a dignidade humana universalizouse e tem se firmado como um princpio de extrema importncia, principalmente no mbito do Direito Constitucional democrtico. Fala-se em dignidade da pessoa humana para fortalecer a idia de que o princpio se refere ao ser humano, sendo esse conceito mais amplo do que o de cidado, conforme leciona Luiz Regis Prado: O homem deixa de ser considerado como cidado e passa a valer como pessoa, independentemente de qualquer ligao

poltica ou jurdica. O reconhecimento do valor do homem enquanto homem implica o surgimento de um ncleo indestrutvel de prerrogativas que o Estado no pode deixar de reconhecer, verdadeira esfera de ao dos indivduos que delimita o poder estatal. [...] Desse modo, e coerentemente com a sua finalidade maior, o Estado de Direito democrtico e social deve consagrar e garantir o primado dos direitos fundamentais, abstendo-se de prticas a eles lesivas, como tambm propiciar condies para que sejam respeitados, inclusive com a eventual remoo de obstculos sua total realizao. [...] Da porque toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional. (grifos nossos).[2] A proteo aos direitos fundamentais, portanto, refere-se diretamente observncia ao princpio da dignidade da pessoa humana, tendo como conseqncia a limitao da ao do Estado em relao ao indivduo, de forma que, havendo texto normativo que viole direitos fundamentais e, conseqentemente, a dignidade da pessoa humana, ser considerado inconstitucional. No esteio do supracitado autor, Fernando Capez[3] afirma que a dignidade da pessoa humana surge no Estado Democrtico de Direito como um gigantesco tentculo regulador de todo o sistema penal, sendo inconstitucional qualquer incriminao que viole referido princpio. 8137 a dignidade da pessoa humana, dessa forma, o princpio do qual decorrem todos os outros previstos na constituio, e no somente aqueles relacionados ao Direito Penal. So seus corolrios o direito vida, liberdade, sade e todos os outros direitos fundamentais albergados em nosso ordenamento jurdico. Alguns autores como Gnter Drig e Ludwig Schneider entendem ser a dignidade humana o contedo essencial dos direitos fundamentais, responsvel pela limitao dos poderes

do Estado em relao ao particular[4]. Magdalena Lorenzo Rodriguez-Armas posiciona-se no mesmo sentido, alegando: O contedo essencial a expresso jurdico-positivada do valor intrnseco de cada um dos direitos fundamentais e liberdades pblicas que reconhece a Constituio espanhola, resultado da conjuno entre o valor da dignidade humana (fundamento da ordem poltica e da paz social) e o ncleo radical prprio de cada direito ou liberdade que se relaciona com suas manifestaes particulares (internas e externas ou relativas ao seu exerccio).[5] A mesma autora afirma se tratar a dignidade humana de um valor absoluto em qualquer das coordenadas de tempo e espao que se queira contemplar.[6] Nesse sentido, Cludia Perotto Biagi: A dignidade da pessoa humana , com efeito, reconhecida como valor-fonte de todos os valores, valor fundante da experincia tica e mesmo como o princpio e fim de toda a ordem jurdica. Apresenta-se, enfim, como o compromisso fundamental do Estado.[7] Pode-se dizer, dessa forma, que a dignidade da pessoa humana o princpio dos princpios, sustentculo de toda a ordem jurdica nacional, devendo ser observado no momento da feitura das normas e, principalmente, no momento de sua aplicao, pois qualquer atitude de desrespeito ao referido princpio estar eivada de flagrante inconstitucionalidade. 2 DIREITOS HUMANOS DO PRESO Os direitos humanos dos presos encontram-se consagrados em documentos internacionais que vedam a tortura, o tratamento desumano e degradante, alm de 8138

determinar a separao entre processados e condenados, jovens e adultos, homens e mulheres, o tratamento diferenciado dos adolescentes e a funo ressocializadora da pena. Destacam-se entre os pactos e convenes internacionais, no que pertine aos direitos humanos dos presos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos da Organizao das Naes Unidas ONU, a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos OEA e a Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes ONU. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos ONU, de 1966, estabelece que: Artigo 7o - Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Ser proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experincias mdicas ou cientficas. Artigo 10 - 1. Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana. a) As pessoas processadas devero ser separadas, salvo em circunstncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condio de pessoas no condenadas. b) As pessoas jovens processadas devero ser separadas das adultas e julgadas o mais rpido possvel. 2. O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condio jurdica. A Conveno Americana sobre os Direitos Humanos - OEA, adotada e aberta assinatura na Conferncia Especializada

Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, resguarda o direito integridade pessoal, na forma prevista pelo artigo 5o: Artigo 5o - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. 8139 3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados. Por fim, estabelece a Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes ONU, de 1984, que: Artigo 11 - Cada Estado Parte manter sistematicamente sob exame as normas, instrues, mtodos e prticas de interrogatrio, bem como as disposies sobre a custdia e o tratamento das pessoas submetidas, em qualquer territrio sob a sua jurisdio, a qualquer forma de priso, deteno ou recluso, com vistas a evitar qualquer caso de tortura.

Artigo 12 - Cada Estado Parte assegurar que suas autoridades competentes procedero imediatamente a uma investigao imparcial, sempre que houver motivos razoveis para crer que um ato de tortura sido cometido em qualquer territrio sob sua jurisdio. Referidos instrumentos so valiosos para se concretizar a proteo dos direitos humanos, podendo, inclusive, a violao dos referidos direitos ser denunciada a essas organizaes internacionais. No caso do Brasil, que ratificou a Conveno Americana de Direitos Humanos, est legalmente comprometido a observar e respeitar os direitos nela mencionados, alm de poder ser responsabilizado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Constituio Federal de 1988 consagrou como fundamentais muitos desses direitos, estabelecendo a intranscendncia e a individualizao da pena, a vedao pena de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e s cruis, bem como assegurou aos presos a sua integridade fsica e moral. Determinou, ainda no art. 5o, XLVIII, a separao dos presos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, sendo asseguradas s presidirias condies de permanecerem com os seus filhos durante o perodo de amamentao. A Lei no 7.210 de 11 julho de 1984 (Lei das Execues Penais) tratou de forma minuciosa os direitos dos presos, bem como os seus deveres, disciplinando todas as 8140 formas de assistncia ao encarcerado (material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa). O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), motivado pela discusso havida no IV Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, realizado em Kioto, em 1970, bem como no V

Congresso das Naes Unidas, ocorrido em Genebra, em 1975, fixou regras mnimas para o tratamento do preso no Brasil por meio da Resoluo n.o 14, de 11 de novembro de 1994.[8] Essas regras, que foram estabelecidas em consonncia com as Convenes Internacionais e a Constituio Federal, tratam da seleo e separao dos presos, da estrutura fsica dos estabelecimentos, das necessidades pessoais dos encarcerados, de seus direitos fundamentais, do pessoal penitencirio, dentre outros. Apesar da avanada legislao nacional, o Brasil ainda tem um longo caminho a percorrer no que diz respeito implementao desses direitos, que, na prtica, tm sido violados de forma flagrante. 3 A FILOSOFIA RESSOCIALIZADORA NA EXECUO PENAL 3.1 Teorias sobre a funo da pena Paulo Queiroz divide as teorias que tratam da funo da pena em legitimadoras e deslegitimadoras. As primeiras, no dizer de referido autor, so as tradicionais, ou seja, aquelas que reconhecem, sob os mais diversos fundamentos (absolutos, relativos ou mistos), legitimao ao Estado para intervir sobre a liberdade dos cidados, por meio do direito penal, com vistas defesa social.[9] Dentre as teorias legitimadoras, tm-se as teorias absolutas, as relativas e as mistas ou eclticas. Os defensores da teoria absoluta afirmam que o direito penal tem um fim em si mesmo, e, a finalidade da pena, um carter meramente retributivo, seja moral (Kant), ou jurdico (Hegel). Para Kant, a pena uma exigncia de justia. Quem pratica um mal deve sofrer um mal. Hegel, por sua vez, entende a pena no como um mandato absoluto de justia, e sim

8141 como uma exigncia da razo. Constri um raciocnio dialtico a fim de justificar sua idia, traando a seguinte relao: o delito uma violncia contra o direito; a pena, uma violncia que anula aquela primeira violncia (o delito): a pena , portanto, a negao da negao do direito, ou seja, a sua afirmao.[10] Ao analisar os pensamentos de Kant e Hegel acerca do tema, assevera Heleno Cludio Fragoso: Kant ilustrou bem essa concepo dizendo que mesmo se a sociedade civil concordasse em dissolver-se (por exemplo, se o povo que vivesse numa ilha decidisse separar-se e dispensar-se por todo o mundo), o ltimo assassino que estivesse no crcere teria de ser executado, para que cada um sofra o castigo que merece por seus feitos, e para que no pese a culpa sobre o povo que no insistiu em seu castigo. A pena imperativo categrico. Hegel tambm formulou a mesma idia com sua concepo dialtica sobre a pena. O crime negado do direito e anulado pela pena como negao do crime e restabelecimento do direito.[11] Para as teorias absolutas existia, portanto, uma nica finalidade que justificasse a imposio da pena, qual seja, a retribuio. As teorias relativas, de outra ponta, so as que definem como finalidade da pena a preveno geral e a preveno especial. Trazendo-se mais uma vez colao pensamento de Paulo Queiroz, tem-se que: Em oposio s absolutas, as teorias relativas (ou teorias da preveno) so marcadamente teorias finalistas, j que vem a pena no como fim em si mesmo, mas como meio a servio de determinados fins, considerando-a, portanto, utilitariamente. Fim da pena, em suas vrias verses, a preveno de novos delitos [...][12] A preveno geral constitui a intimidao que se supe alcanar

atravs da ameaa da pena e de sua efetiva imposio, tendo como finalidade a atemorizao de possveis infratores. Voltase, portanto, para a sociedade como um todo. A preveno especial atua sobre o autor do crime, para que este no volte a delinqir. Existem, ainda, as teorias eclticas, unitrias ou mistas, que, segundo o ensinamento de Bitencourt tentam agrupar em um conceito nico os fins da pena[13], propondo uma relao equilibrada de todas as suas finalidades, buscando-se conciliar a justia e a utilidade. Destacam-se como adeptos dessa teoria Claus Roxin e Luigi Ferrajoli. O primeiro, de acordo com a sua teoria dialtica unificadora, defende: 8142 [...] ser a finalidade bsica do direito penal a preveno geral subsidiria de delitos (positiva-negativa). Preveno geral porque fim da norma penal , essencialmente, dissuadir as pessoas do cometimento dos delitos; subsidiria porque o direito penal somente deve ter lugar quando fracassem outras formas de preveno e controles sociais, como o direito civil, o direito administrativo, sempre, enfim, que no se dispuser de meios mais suaves de controle social. Mas no apenas preveno negativa, pois, segundo Roxin, cabe ao direito penal tambm fortalecer a conscincia jurdica da comunidade, intervindo, assim, positivamente.[14] Funcionaria, por outro lado, a preveno especial como fim ltimo da pena, visando intimidao do condenado, a fim de que ele no venha a reincidir. Tambm defensor de uma teoria ecltica, denominada de garantismo penal, Luigi Ferrajoli entende que: [...] a nica funo capaz de legitimar a interveno penal a preveno geral negativa, exclusivamente, mas no apenas a

preveno de futuros delitos, e sim, sobretudo, preveno de reaes informais pblicas ou privadas arbitrrias fim fundamental da pena, a seu ver , pois, segundo esse autor, a pena no serve s para prevenir os injustos delitos, seno tambm os castigos injustos; que no se ameaa com ela e se a impe s ne peccetur, seno tambm ne punietur, que no tutela s a pessoa ofendida pelo delito, e sim tambm ao delinqente, frente s reaes informais pblicas ou privadas arbitrrias[15] Segundo o prprio Ferrajoli, o sistema garantista: [...] sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados.[16] (negrito nosso) Dessa forma, de acordo com Ferrajoli, o direito penal funciona como um sistema de garantias do cidado frente ao Estado e aos demais indivduos; defende, alm disso, a abolio gradual das penas privativas de liberdade e a adoo de penas mximas de dez anos de priso, opondo-se preveno especial nos moldes tradicionais, por entender que o Estado no pode obrigar o cidado a no ser malvado, no tendo o direito de reeduc-lo, recuper-lo ou ressocializ-lo. 8143 Existem ainda as teorias deslegitimadoras: o abolicionismo e minimalismo radical, sendo a primeira defendida por Hulsman e a segunda por Baratta e Zaffaroni. Referidas teorias: [...] recusam a legitimao do Estado para exercitar o poder punitivo, pondo em destaque, principalmente, a disparidade entre o discurso e a prtica penais, bem como a circunstncia de o direito penal criar mais problemas do que os resolver, sendo crimingeno, arbitrariamente seletivo e causador de sofrimentos estreis e inteis.[17]

A teoria abolicionista, apesar de trazer tona importante discusso acerca do fracasso do sistema punitivo e levantar srios e urgentes debates, como a questo da guerra contra a pobreza e a legalizao das drogas, considerada uma utopia, inaplicvel na realidade atual. O Direito Penal mnimo, que objetiva restringir a atuao estatal, , segundo Nucci, a melhor opo a ser adotada no Brasil. Nas palavras do referido jurista: O melhor, segundo nos parece, concentra-se no meio-termo, que o direito penal mnimo. O Estado deve intervir minimamente nos conflitos sociais, mas, quando o fizer, deve agir com eficincia e sem gerar impunidade, o que poder restaurar a confiana geral no Direito Penal.[18] Apesar da grande importncia dessas teorias, que vm ganhando cada vez mais adeptos, prevalece, no Brasil, a teoria mista, que considera como finalidades da pena a retribuio, a preveno e a ressocializao, conforme ser abordado no tpico seguinte. 3.2 A finalidade de ressocializao do preso e sua previso na legislao penal brasileira A legislao brasileira, adotando uma teoria ecltica, prev que a sano imposta pelo Estado queles que praticam delitos possui duas finalidades primordiais: a retribuio ao crime praticado e a preveno em relao a novas infraes. Segundo Guilherme de Souza Nucci, a preveno, subdividida em geral e especial, pode ser analisada a partir de quatro enfoques diferentes: 8144 a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatria da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existncia e eficincia do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidao ao autor do delito para que no torne a agir do

mesmo modo, recolhendo-o ao crcere, quando necessrio e evitando a prtica de outras infraes penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocializao do condenado, para que volte ao convvio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefcios, a liberdade seja antecipada.[19] A pena, no Brasil, alm de ter carter retributivo, ou seja, de impor castigo ao delinqente, prope-se a intimidar os membros da sociedade de forma que no pratiquem delitos; busca, ainda, reafirmar o Direito Penal, como um direito eficiente; recolher ao crcere o apenado, a fim de que ele, privado de sua liberdade, no venha a delinqir e, finalmente, implementar aes que visem ressocializao do preso, proporcionando-se a sua reinsero no meio social. Alguns dispositivos legais prevem claramente a opo feita pelo legislador brasileiro, seno vejamos: O art. 59, do Cdigo Penal, ao estabelecer os critrios de fixao da pena-base, afirma que a pena aplicada pelo juiz deve ser necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime, demonstrando ter a pena a finalidade, de retribuio e preveno de delitos. O art. 121, 5o, do Cdigo Penal, assevera ser possvel ao juiz aplicar o perdo judicial, quando as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de maneira to grave que a sano penal se torne desnecessria. Ora, se a pena no tivesse a funo de castigar, essa previso legal seria absurda. possvel visualizar, portanto, a consagrao do carter punitivo da pena pelo legislador penal. A Lei de Execues Penais, no seu art. 22, declara manifestamente a finalidade ressocializadora da pena, ao dispor que a assistncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-lo para o retorno liberdade (grifo nosso). A legislao brasileira alberga, portanto, uma trplice funo da

pena, que consiste em punir o agente em razo do delito cometido; prevenir a prtica de novas infraes, seja pela sociedade em geral ou pelo prprio apenado; e ressocializar o preso, promovendo a sua reinsero social. 4 A CRISE NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO 8145 Zaffaroni conceitua sistema penal como sendo o controle social punitivo institucionalizado[20], que abrange desde o momento em que se suspeita da prtica de um delito, at a execuo da pena, envolvendo, na aplicao das leis que instituem esse sistema, a atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, promotores e funcionrios e da execuo penal[21]. Dentro de qualquer sistema penal pode-se detectar a existncia de pelo menos trs segmentos: o policial, o judicial e o executivo, e, em cada etapa da persecuo penal, um desses segmentos prepondera em relao aos outros. Um dos grandes problemas da atualidade, que tem contribudo para a grave crise do sistema prisional, consiste na pluralidade de ideologias, decorrente da existncia desses segmentos diversos, gerando uma multiplicidade de discursos. O discurso jurdico ou judicial , como regra geral, garantidor, baseado na retribuio ou na ressocializao (na argentina e no Brasil costumam-se combinar ambos; o discurso policial predominantemente moralizante; o discurso penitencirio predominantemente teraputico ou de tratamento).[22] No h, dessa forma, uma ideologia nica, de forma que essa compartimentalizao do sistema penal faz com que cada segmento atue ignorando o discurso do outro. Como conseqncia disso, surgem atritos entre as diferentes instncias que realizam a persecuo penal, uma vez que uma imputa outra a culpa pelas falhas existentes, fazendo parecer

que o sistema no funciona em condies satisfatrias em razo das falhas dos outros compartimentos. Ningum assume as suas prprias falhas e no se vislumbra uma tentativa, por parte dos diversos segmentos, de unificao dessas ideologias. Alm disso, a crise do sistema encontra-se vinculada ao fracasso das perspectivas re (ressocializadoras, readaptadoras, reeducadoras etc); da finalidade preventiva geral da pena, visto que a priso tem-se mostrado um fator crimingeno e no preventivo e ressocializador, sem citar a ausncia de estrutura fsica e organizacional. Zaffaroni, citado por Christiane Russomano Freire, ensina: [...] o desgaste do paradigma re produziu duplo resultado sobre os segmentos do sistema prisional e penitencirio. De um lado, positivo, no sentido de desmascarar sua essncia discriminatria, orientada para encobrir a realidade estrutural das prises, marcada pela deteriorao fsica e psquica tanto dos operadores do sistema como dos presos. E de outro, negativo, porque envolvida pela tendncia do realismo norteamericano, aparece como mera racionalizao dos interesses empresariais privatizantes desta rea.[23] 8146 A partir do momento em que ocorre o abandono dos ideais de reabilitao, estes passam a ser substitudos por fatores de retribuio, at porque a sociedade clama por uma resposta frente crescente onda violncia e, o sistema, da forma como est estruturado, no tem respondido satisfatoriamente. Conclui, a autora supracitada, que: [...] se a priso no possui condies de cumprir sua funo reabilitadora, nada mais coerente do que instrumentalizada nos discursos que propagam a inconvenincia da interveno do Estado em favor de mercadorias humanas falhas, que fracassara em forjar um lugar honrado e virtuoso dentro da lgica do mercado e do consumo se resignar diante de sua funo

deteriorante e de eliminao.[24] A crise estrutural do sistema, alm de persistir em decorrncia de antigos problemas, como a superlotao e a falta de espao fsico salubre e adequado, tem se intensificado devido corrupo da polcia e dos agentes penitencirios, crescimento do crime organizado, ecloso de rebelies e aumento da violncia dentro das prises. Para se ter uma idia, em pesquisa sobre a populao carcerria publicada pelo Ministrio da Justia, atravs do Departamento Penitencirio Nacional, o nmero de presos condenados e provisrios, no Brasil, em dezembro de 2005, era de 361.402; em dezembro de 2006, esse nmero subiu para de 401.236, enquanto que as vagas totais do sistema, contabilizando-se presdios, penitencirias e delegacias de polcia, eram de 242.292, ou seja, havia um dficit de 158.944 vagas.[25] Em dezembro de 2007 esse contingente passou a ser 422.590 pessoas, e, em junho de 2008, esse nmero j era de 440.013 presos, contra 277.847 vagas nos estabelecimentos masculinos, femininos e nas delegacias de polcia. O dficit cresceu, estando o sistema carente, atualmente, de 162.166 vagas.[26] O Estado de So Paulo, que possua em 2006 mais de 130.000 detentos, o maior contingente do pas, oferecia cerca de 100.000 vagas.[27] Atualmente, esse nmero est bem prximo a 160.000[28] presos, provisrios e condenados, incluindo-se os internados em medida de segurana. Para se ter idia da alarmante situao em que se encontra o Estado de So Paulo, o segundo estado brasileiro em populao carcerria, o Rio de Janeiro, contava, em dezembro de 2007, com 26.523 presos. 5 A REALIDADE DO SISTEMA PRISIONAL NO ESTADO DO CEAR 8147

O Estado do Cear encontra-se inserido no contexto da crise enfrentada pelo Brasil. Alm do problema da superlotao, temse que dos mais de 11.000 detentos do sistema cearense, cerca de 10.000 no recebem tratamento de sade. Os nicos a terem acesso rede de sade so aqueles que se encontram nas trs unidades administradas pela iniciativa privada: a Penitenciria do Cariri (Pirc), a de Sobral (Pirs) e o Instituto Penal Professor Olavo Oliveira (IPPOO) II, em Itaitinga.[29] As condies estruturais das carceragens cearenses tambm no so das melhores. H, ainda, o problema relativo falta de funcionrios para realizar os afazeres administrativos nas unidades. Em visitas realizadas no ano de 2006, em que estavam presentes a autoridade judiciria, membros do Ministrio Pblico, vigilncia sanitria e a OAB-CE, pudemos presenciar a realidade enfrentada pelos presos e funcionrios nas unidades prisionais cearenses. Faltam mdicos, dentistas, nutricionistas, terapeutas ocupacionais, professores, enfim, toda a gama de funcionrios imprescindveis para a plena realizao dos direitos do preso conferidos pela Constituio e pelos diplomas legais brasileiros. Os indivduos sujeitos medida de segurana, em tratamento no Instituto Psiquitrico Governador Stnio Gomes (manicmio judicirio), no tinham acesso a gua tratada, as condies de higidez do local eram precrias, os medicamentos, ministrados por agentes penitencirios sem qualquer qualificao para realizar tal mister, enfim, as pessoas ali detidas no dispunham, poca em que foi feita a visita, de nenhum mecanismo que tornasse vivel e eficaz o suposto tratamento psiquitrico ao qual estavam submetidas. Verificada a estrutura fsica, constatou-se que os quartos eram sujos e escuros, alm de no possurem ventilao. Os banheiros estavam praticamente sem condies de uso. Havia um grande vazamento de gua, por isso o registro permanecia fechado, o

que levava os pacientes a armazenarem gua dentro de seus quartos, em garrafas de refrigerante e baldes descobertos. Da mesma forma, era a situao da Colnia Agrcola, onde se cumpre pena em regime semi-aberto. Dos 193 detentos existentes ali em maro de 2006, apenas 26 realizavam alguma atividade laboral. A capacidade da colnia para receber 120 apenados, sendo que, nos finais de semana, abrigava cerca de 340 pessoas, que, em sua maioria, dormiam ao relento, por falta de espao fsico. A realidade da Colnia Agropastoril do Amanari, no Cear, o retrato da falncia do sistema prisional brasileiro e da inaplicabilidade dos preceitos constitucionais e dos previstos na Lei de Execues Penais. O regime semi-aberto caracterizado justamente pela menor vigilncia impingida ao condenado, alm de lhe proporcionar a possibilidade de trabalhar ou desenvolver alguma outra atividade. Na referida instituio, no entanto, a maioria dos presos cumpre pena, de fato, em regime fechado, por causa do mau aproveitamento do espao da 8148 colnia, que no oferece atividades de agricultura, piscicultura, pecuria, nem mesmo qualquer atividade de cunho educacional ou profissionalizante. O Instituto Penal Paulo Sarasate IPPS, onde no conseguimos entrar por falta de segurana, tambm se encontrava em situao alarmante, abrigando o dobro de presos em relao sua capacidade. Das unidades visitadas, o Instituto Penal Feminino Desembargadora Auri Moura Costa o que se encontrava em melhores condies. No h superlotao, o prdio bem conservado, e as presas, alm de poderem estudar, tm amplo acesso ao trabalho, desenvolvendo atividades laborativas numa fbrica de roupas, na fbrica de sabo, artesanato, padaria e

cozinha. Dispem, ainda, de uma creche, onde podem amamentar os filhos durante os seus seis primeiros meses de vida. Referida unidade conhecida como modelo, no sendo possvel compar-la realidade enfrentada pelas demais. A situao vivenciada no Cear, infelizmente, parece ser idntica a de outros Estados brasileiros, guardadas as devidas propores, visto que o Estado de So Paulo, sem sombra de dvidas, enfrenta maiores problemas em virtude do exorbitante nmero de presos que abriga. Essa superlotao e a falta de condies estruturais e acesso sade, aliada atuao de grupos de criminalidade organizada, resultou no aumento das rebelies e contribuiu para o aumento dos nveis de corrupo em meio aos agentes do Estado, que, alm de mal preparados, recebem baixos salrios e no so punidos em razo de seu envolvimento com atividades ilcitas no interior das prises. A fim de conter a violncia, o Governo do Estado do Cear implantou uma espcie de polcia comunitria, a chamada Ronda do Quarteiro, que funciona nos bairros da cidade de Fortaleza com a finalidade de reprimir com extrema rapidez os atos de criminosos contra a populao. A atuao dessa polcia, formada por homens preparados para atender a populao com cordialidade, equipados com veculos novos e modernos, tem aumentado sobremaneira o nmero de prises em flagrante, causando uma sensao de maior segurana para a sociedade. Ocorre que as delegacias e os presdios no receberam o mesmo tipo de investimento, fazendo com que o sistema, alimentado por excelentes recursos de uma ponta, deixe a desejar no que diz respeito ao trabalhado executado nas delegacias, gerando-se uma demanda de inquritos e processos que o prprio Poder Judicirio no tem como suportar, o que leva impunidade da mesma forma. Alm disso, o aumento das prises em flagrante, principalmente

pelos crimes de furto e roubo, tem ocasionado a superlotao das delegacias, que no possuem estrutura para receber esse contigente de presos, os quais acabam por ficar amontoados em um espao nfimo, sem banho de sol e dependendo da famlia para se alimentarem, por meses a fio. Em razo do aumento substancial do nmero de indivduos encarcerados, a separao entre presos provisrios e condenados inexistente, fazendo com que estes sejam 8149 corrompidos pelos mais experientes, oportunizando-se, ainda, o contato com as drogas e a sujeio a toda espcie de violncia, inclusive a sexual. Todos esses fatores somados so responsveis pelo estado catico em que se encontra o sistema prisional brasileiro, havendo flagrante desrespeito s Convenes Internacionais de Direitos Humanos, Constituio Federal e legislao especfica. As finalidades da pena h muito no so alcanadas, pois no h preveno, nem geral, nem especial, visto que a punio dos infratores no tem gerado intimidao nos demais membros da sociedade, tampouco nos prprios criminosos. A ressocializao torna-se um ideal utpico e distante da realidade; primeiro, porque existe um contingente enorme de pessoas que nunca foram inseridas na sociedade, e no ser atravs da privao da liberdade que a sonhada insero social ocorrer; segundo, porque o sistema, tal como est, incapaz de proporcionar ao preso condies de retornar ao convvio social de forma sadia, pois o encarceramento gera, ao contrrio do que a lei espera, o embrutecimento do homem, que volta a delinqir de forma mais atroz. Dessa forma, a dignidade da pessoa humana, princpio basilar de nosso ordenamento constitucional, torna-se mera utopia quando o assunto o sistema prisional, visto que os princpios que

vedam a imputao de penas cruis e de tortura so flagrantemente violados, em todos os presdios administrados pelo Poder Pblico, alm de no serem observados os demais direitos fundamentais do preso, que, segundo o art. 5o, XLIX, da Constituio Federal e o art. 38, do Cdigo Penal, devem ser conservados, impondo-se respeito sua integridade fsica e moral. CONCLUSO A situao das unidades administradas pelo Poder Pblico no Estado do Cear revelam desrespeito inadmissvel aos direitos dos presos e, em segundo plano, a toda a sociedade, refm do aumento da violncia, que conseqncia, alm de outros fatores, da elevao dos ndices de reincidncia dos egressos, brutalizados pelo sistema e pelo processo de marginalizao social. A descrio desse panorama faz-nos recordar de Jeremy Bentham, que no incio do sculo XIX afirmou algo adequado aos tempos hodiernos. Dizia ele que as prises salvo raras excees, apresentavam as melhores condies para infestar o corpo e alma[30]. A falta de condies bsicas nas prises, ambiente de ociosidade despojam os rus de sua honra e de hbitos laboriosos[31], os quais saem dali para serem impelidos outra vez ao delito pelo aguilho da misria, submetidos ao despostimo 8150 subalterno de alguns homens geralmente depravados pelo espetculo do delito e o uso da tirania[32]. Diante disso, essa trgica realidade deve ser discutida, no somente quando ocorre uma rebelio ou um crime brbaro, que sempre ensejam medidas emergenciais por parte do Estado, mas que no sanam o problema em sua origem. A proposta formulada pelo direito penal mnimo e a intensificao da aplicao das penas alternativas, so solues

apontadas atualmente, tendo sido demonstrado que o ndice de reincidncia quando aplicada pena restritiva de direitos cai absurdamente, podendo-se vislumbrar a, uma luz no fim do tnel. Somente (re) pensando-se o sistema, ser possvel chegar a concluses que, colocadas em prtica, possam viabilizar o respeito aos direitos humanos dos presos, flagrantemente violados em todo o territrio brasileiro. REFERNCIAS BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o princpio dos princpios constitucionais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (Orgs.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 8151 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zommer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Lus Flvio Gomes. 2 ed. ver. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, parte geral. Atualizado por Fernando Fragoso. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso do RDD

(Regime Disciplinar Diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, parte geral e parte especial. 2. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1o ao 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal, introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. [1] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da Pessoa Humana: o princpio dos princpios constitucionais. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (Orgs.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 135-179. [2] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1o ao 120. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1. [3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 7.

8152 [4] DRIG, Gnter; SCHNEIDER, Ludwig, apud BIAGI,

Cludia Perotto. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2005, 90 p. [5] Ibid., p. 90. [6] Ibid., p. 92. [7] Ibid., p. 92. [8] MINISTRIO DA JUSTIA. Regras mnimas para o tratamento do preso no Brasil. Ministrio da Justia, Braslia: Ministrio da Justia, 2007. [9] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal, introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 45. [10] QUEIROZ, Paulo de Souza. op. cit., p. 47. [11] FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, parte geral. Atualizado por Fernando Fragoso. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 344. [12] QUEIROZ, Paulo de Souza. op. cit., p. 48. [13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 88, v. 1. [14] QUEIROZ, Paulo de Souza. op. cit., p. 58. [15] Ibid., p. 59. [16] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zommer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Lus Flvio Gomes. 2 ed. ver. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 786. [17] QUEIROZ, Paulo de Souza. op. cit., p. 60. [18] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, parte geral e parte especial. 2. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 363.

[19] Ibid., p. 357. [20] ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 69. [21]Ibid., p. 69. [22]Ibid., p. 69. 8153 [23] FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do sistema penitencirio brasileiro contemporneo: o caso do RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 138. [24] Ibid., p. 140. [25] MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/depen/sistema/Pesquisa%20(Desembro2006).pdf>. Acesso em: 26 abr. 2007. [26]MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMI DC37B2AE94C684006 8B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em 25 set. 2008. [27] MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/depen/sistema/Pesquisa%20(Desembro2006).pdf>. Acesso em: 26 abr. 2007. [28]MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMID C37B2AE94C6840068 B1624D28407509CPTBRIE.htm. Acesso em 25 set.2008. [29]Associao Cearense do Ministrio Pblico. Disponvel em: < http://www.acmp- ce.org.br/noticias.php?id=1638>. Acesso em: 26 abr. 2007. [30] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v. 1. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 43

[31] Ibid, p. 43. [32] BENTHAM, Jeremias. 1834 apud BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado de Direito Penal, 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 43.