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FRAUDE EN LA SOCIEDAD CONYUGAL Conforme al art.

1298 CC, cualquiera de los esposos podr argir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores. Sin embargo, cabe destacar que, a pesar de la remisin que el citado artculo hace al fraude en perjuicio de los acreedores, en el caso de fraude en la sociedad conyugal nos encontramos ante un supuesto que se distingue del contemplado en los artculos 961 a 972 de nuestro Cdigo Civil. El cnyuge no acta a titulo de acreedor, es decir no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. 961 y ss. del Cdigo Civil, puesto que dicho cnyuge no tiene crdito alguno en ese momento para tutelar. Ese cnyuge acta a titulo de comunero o de socio de la sociedad conyugal, para tutelar sus derecho de participacin en los gananciales, los que se efectivizaran al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. El fraude en sentido genrico, es aquella accin que permite atacar todos los actos realizados con la intencin de perjudicar derechos de otros. Es as como se vislumbra que en el caso en particular nos encontramos ante un supuesto de fraude genrico, siendo el hecho en perjuicio de los acreedores, una especie dentro de aquel. A partir de la reforma introducida por la ley 17.711, Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro titulo legtimo segn lo dispone nuestro Cdigo Civil en su artculo 1276, primer prrafo. Sentado este principio general, pareciera que los actos de disposicin y/o administracin que realiza un cnyuge no pueden ser atacados por el otro, siempre que no se encuentren comprendidos entre los mencionados por el artculo 1277 del Cdigo Civil. Sin embargo ello no es as. La nocin de fraude viene a poner un lmite al mencionado principio de manera que el acto realizado con la intencin de perjudicar al otro cnyuge, de defraudarlo, anulando o reduciendo los derechos de participacin en los gananciales que ste tiene, puede ser atacado por quien as resulta vctima de la maniobra, invocando el vicio de fraude que presenta el acto. As por ejemplo, Zannoni menciona el caso en que el marido, con fines de perjudicar a su mujer, en la poca en que ya se ha fracturado la armnica relacin entre los cnyuges, produce un vaciamiento fsico de la empresa que el administra, levantando las mquinas y trasmitindolas a terceros. En principio dichos actos estaran convalidados por las facultades que confiere el art. 1276 Cd. Civil, pero, si se probara que el traspaso de maquinarias y bienes muebles se ha realizado con el propsito de defraudar los derechos de participacin del otro cnyuge, podrn se atacados por ste, toda vez que el ejercicio de una facultad (como lo es la del art. 1276 CC) no puede ser efectuada con el fin de perjudicar a un tercero en sus legtimos derechos. Momento en que se puede actuar por fraude. Antiguamente, y en la actualidad solo una parte de la doctrina Azpiri, Fleitas Ortiz de Rozas sostenan que solo podan atacarse los actos realizados con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal. El principal argumento de esta tesis, era que estando vigente la sociedad conyugal, el cnyuge demandante no revesta la calidad de acreedor, es decir no tena crdito alguno que resguardar, no teniendo nada que 1

reclamarse mutuamente en cuanto a la particin y reparto de bienes. Por su parte, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, comparten esta postura sosteniendo que la posibilidad de atacar un acto por fraude antes de que se encuentre disuelta la sociedad conyugal se enfrenta con el rgimen de dualidad de masas o de patrimonios resultante del art. 1276, y el carcter vacuo de la sociedad conyugal mientras no se produce su disolucin. Sin embargo, sostienen que ello no impide que se promueva antes del juicio de divorcio, pero no se podr dictar sentencie resolviendo sobre el acto fraudulento, si no es simultnea o posterior a la que dispone la disolucin de la sociedad conyugal, y en virtud de la cual el esposo accionante tendr un derecho efectivo sobre el bien en cuestin. En la actualidad, la mayor parte de la doctrina (Fassi, Borda, Vidal Taquini, Zannoni, Belluscio, etc.) y jurisprudencia, sostiene que no es necesario que la sociedad conyugal este disuelta para intentar la accin de fraude, sino que sta puede intentarse durante el matrimonio sin necesidad de pedir la separacin personal, el divorcio o la separacin judicial de los bienes. En este sentido Zannoni Bossert, dando fundamento a su tesitura hacen hincapi en el carcter en el que acta el cnyuge afectado, es decir, en su calidad de socio o comunero, recordando asimismo la nocin de fraude genrico que le permite atacar el o los actos que se efecten en detrimento de sus derechos de participacin en el haber comn, que se concretarn en el futuro, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal. En este sentido seala Guaglianone que no cabe contentarse con la afirmacin de que el otro cnyuge nicamente tiene derecho a lo que haya en el patrimonio ganancial al tiempo de la disolucin y a nada si nada resta all (GUAGLIONONE, Aquiles Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Bs. As. 1965, p. 192) Por su parte, jurisprudencialmente se ha afirmado que: El fraude a los acreedores no es sino un especie dentro de una nocin ms amplia, como es la de fraude en sentido genrico, que abarca, adems del caso tpico del fraude al acreedor, el cometido contra la socia en la sociedad conyugal, a travs de un acto intencionalmente dirigido a perjudicar sus derechos de participacin en los gananciales. Por ello, es que el ejercicio de la accin de fraude no se halla supeditado a la disolucin de la sociedad conyugal, a los efectos del surgimiento de un crdito, para poder invocar carcter de acreedor, y puede ser interpuesta en todo tiempo. (Del voto del Dr. Bossert C. Nac. Civ., Sala F, 4/12/1989, Landaburu de Luppino, Mara E. c. Luppino, roque y otros. J.A. 1990II158). Siguiendo la lnea expresada anteriormente se sostuvo que: si no se le permite la accin de fraude a la cnyuge permitiramos que el cnyuge administrador se desprendiera dolosamente de los bienes gananciales durante la sociedad conyugal, para exhibirse insolvente en el momento de la disolucin (ADO, MB C/ O, C y otros s/ SIMULACIN). C. Civ.Com., Sala 1, San Isidro. 23 /8/2001) Deben probarse los extremos de la accin pauliana para intentar la accin de fraude entre cnyuges? En doctrina se discute en que medida la accin del art. 1298 se identifica con la accin pauliana prevista en las normas generales sobre el hecho en fraude de los acreedores, a las que remite el mencionado art. 1298. La doctrina tradicional (Rbora, Spota, Guaglianone) daba una respuesta afirmativa y requeran, para la procedencia de la accin, condiciones como la insolvencia y el concierto fraudulento con el tercero. Sin embargo, predomina en la actualidad la tesis (Zannoni, Borda, Fleitas Ortiz de Rozas, Fassi, Bossert) segn la cual la accin de fraude entre cnyuges tiene un sentido propio, al que solo se le pueden aplicar las normas de los arts. 961 y ss. del Cd. Civil, en la medida que sean compatibles con la naturaleza de los derechos e intereses en juego, pues el objeto de aqulla es proteger la integridad del patrimonio comn y no la mera satisfaccin de un crdito determinado. En consecuencia, y segn la doctrina dominante, no sern 2

aplicables las disposiciones del art. 962 C.C., que requieren para la procedencia de la accin que el deudor se halle en estado de insolvencia y que el crdito sea de fecha anterior al acto del deudor. Actos que pueden ser atacados por la accin de fraude entre cnyuges. Posee relevancia destacar que no solo los actos de disposicin pueden ser atacados de fraudulentos. Reza el art. 1297 CC: Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reputase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Prescripcin de la accin. Segn lo menciona el art. 3969 CC: La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn separados de bienes, y aunque estn divorciados por autoridad competente. Segn la nota a este artculo, la disposicin establecida en l tiene fundamento en lo irrazonable que sera que retenida por amor, respeto, o temor a su marido, la mujer dejara perecer sus derechos. Por otra parte, el art. 4033 establece: La accin de los acreedores para pedir la revocacin de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un ao, contado desde el da en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia. As y en aras de una posicin eclctica, se sostiene que durante la vigencia de la sociedad conyugal, la prescripcin no corre entre los esposos, pero que una vez disuelta la misma, el plazo para accionar es de un ao, contados desde el da en que el acto tuvo lugar, o en su defecto, desde el da en que el cnyuge afectado toma conocimiento. Ello es as, toda vez que una vez disuelta la sociedad conyugal, los esposos se convierten en acreedores recprocos, pues desde entonces se genera en ambos cnyuges el crdito actual sobre la mitad de los bienes gananciales. ANALISIS JURISPRUDENCIAL. A fin de graficar los contenidos anteriormente expuestos, pensamos que sera conveniente el anlisis de un fallo referente al tema, seleccionando a tal efecto el dictado por la Sala Primera de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro que corresponde a los autos caratulados A.D.O., M.B. C/ O.C Y OTROS S/ SIMULACIN. Para su anlisis se proceder a expresar los hechos en forma sucinta, los agravios manifestados por la apelante, las consideraciones de la Alzada y la resolucin del caso. Hechos. El 15 de marzo de 1974 MBA contrae matrimonio con CEO, naciendo de dicha unin cuatro hijos. Aproximadamente en el ao 1987 el marido comienza a tener una relacin extramatrimonial con OSA con quien tiene una hija matrimonial, no obstante lo cual el marido sigue conviviendo en el hogar conyugal junto con su esposa e hijos legtimos hasta abril de 1992, fecha en la cual abandona el hogar conyugal para convivir con su amante y la hija comn de ambos. Desde mayo de 1986 el demandado CEO era secretario de Bienestar Social en la Municipalidad de San 3

Fernando, quien desde el ao 1991 en adelante comienza a aparecer ante su familia y amigos como dueo de un comedor, que manufacturaba comida, y en el cual trabajaba su padre y uno de sus hijos, e incluso en dicho lugar mas adelante comenz a convivir la compaera de uno de sus hijos, que en ese momento se encontraba embarazada. El 26 de agosto de 1991 se constituye la Sociedad Servicios Integrales Alimentarios SRL, siendo sus nicos socios la concubina del demandado y un amigo de ste. Hacia el 16 de agosto de 1991 la Municipalidad de San Fernando adjudica a la SOC. Servicios Integrales Alimentarios la provisin de comidas para Plan de Comedores Infantiles para nios de hogares con necesidades bsicas insatisfechas mediante la realizacin de una licitacin privada. El 2 de agosto de 1991 se firma el contrato entre la Municipalidad de San Fernando y la Sociedad de Servicios Integrales Alimentarios. Por la municipalidad suscriben el convenio el Intendente Municipal y el demandado de autos en su calidad de Secretario de Bienestar Social en dicho municipio. El 6 de septiembre de 1991 se inscribe el contrato de la Sociedad de Servicios Integrales Alimentarios SRL. En el ao 1992 se comienza el trmite de habilitacin municipal del comercio de elaboracin de comidas de la Sociedad de Servicios integrales Alimentarios SRL que era la proveedora de la Municipalidad de San Fernando, la habilitacin se concede en el ao 1993. En marzo de 1992 se constituye la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. cuyos socios son la amante del demandado y un ntimo amigo de ste. El 28 de mayo de 1992 a la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. se le adjudica la licitacin privada para el Plan de Comedores Infantiles para nios de hogares con necesidades bsicas insatisfechas. El 13 de julio de 1992 la Municipalidad de San Fernando contrata con la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. la provisin de 1200 raciones diarias de comida para ser suministrados en el Plan Alimentario Municipal para nios de 2 a 5 aos, a partir del 1 de junio de 1992 y por un plazo de 7 meses. El contrato fue firmado por el demandado en representacin de la Municipalidad. El comercio de Rotisera de la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. proveedora de la Municipalidad desde el ao 1992 se habilito en el ao 1994. Agravios expresados por la apelante. Llegan los autos a la alzada por el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, agravindose por el criterio rgido que en materia de prueba utiliz el aquo, olvidando que en materia de simulacin cobra relevancia la prueba de presunciones cuando estas son serias, precisas y concordantes. Sostuvo tambin que el sentenciante no haba merituado acabadamente que cuando el demandado era secretario de Bienestar Social de la Comuna de Tigre inici una empresa gastronmica a la que tenan acceso sus hijos y que en dicho establecimiento se guardaban los perros de la familia, y que incluso en ese local lleg a vivir uno de los hijos con su pareja embarazada. A esta misma empresa se le adjudic por contratacin directa, es decir sin licitacin previa la provisin de comidas para la Municipalidad del Tigre, y a la misma empresa se le dio la forma societaria de SRL figurando como socios CP (intimo amigo del demandado) y OA (quien fuera amante y madre de la hija extramatrimonial del accionado, y luego su concubina). As tambin el apelante se agravia de que el Juez de Primera Instancia, no tuvo en cuenta los bajos ingresos de CP y OA, que les impeda la realizacin de los aportes para la concrecin de la empresa, ni que en la 4

contestacin de la demanda el accionado quien tericamente es ajeno al negocio explic claramente su inicio, funcionamiento y desarrollo, mientras que los socios no pudieron hacerlo. Manifiestan tambin que el sentenciante ha omitido considerar que el domicilio societario de Alimentarios S.A. coincide con el del estudio del Dr. RO hermano del demandado, como as tambin omiti valorar el hecho de la unidad de patrocinio letrado de las distintas sociedades en la persona del hermano del demandado. En cuanto a la causa simulando la apelante considera que en la sentencia no se ha tenido en cuenta que las sociedades gastronmicas fueron constituidas con nimo de fraude para lograr las contrataciones con la municipalidad de Tigre ya que siendo el demandado funcionario comunal no la poda realizar directamente. Consideraciones de la Alzada. En la sentencia de Cmara (voto de la Dra. Graciela Medina) se realiza un anlisis pormenorizado de las diversas cuestiones que entran en juego al momento de resolver el caso, como ser: concepto de fraude, requisitos de la accin paulina entre los cnyuges, el momento en que debe accionarse por fraude entre cnyuges, para por ltimo analizar sobre el carcter fraudulento de las sociedades Sociedad Integrales Alimentarias SRL y Alimentarios San Fernando S.A.. Haciendo mencin al concepto esgrimido por Mosset Iturraspe en su nota El Fraude a la ley publicado en Revista de Derecho Privado y comunitario N. 4 p. 126, expresa la Alzada que el fraude consiste en hacer que opere una norma jurdica con el fin o propsito de eludir o evitar la aplicacin de otra, es la utilizacin de un norma de cobertura para obtener un fin prohibido por la ley defraudada. En cuanto a la cuestin referida a si deben probarse los extremos del fraude pauliano para intentar la accin de fraude entre los cnyuges, se enrolan en la tesis negativa puesto que consideran que exigir en todos los casos que se cumplan los extremos de la accin pauliana dejara vaco el contenido del art. 1298 CC ya que los cnyuges no tienen generalmente contra el esposo un crdito en virtud del cual intentar la accin de fecha anterior al acto del deudor . Pero si no se le permite la accin de fraude a la cnyuge permitiramos que el cnyuge administrador se desprendiera dolosamente de los bienes permitiramos que el cnyuge se desprendiera dolosamente de los bienes gananciales durante la sociedad conyugal, para exhibirse insolvente en el momento de la disolucin ... Sosteniendo asimismo, que no es necesario que la sociedad conyugal se encuentre disuelta para intentar la accin de fraude entre cnyuges, compartiendo la postura de Mara Josefa Mendez Costa expresada en su artculo Fraude entre cnyuges, publicada en revista de Derecho Privado y Comunitario Derecho de Familia Patrimonial p. 241 y ss . Por ltimo, en cuanto al carcter fraudulento de la Sociedad Integrales Alimentarias SRL y Alimentarios San Fernando S.A.: sostuvo la Alzada que ambas fueron constituidas con el nimo de defraudar a la Municipalidad de San Fernando y al rgimen jurdico de orden publico de ganancialidad del matrimonio de CO y MA, dndose en el caso todos los elementos del negocio en fraude a la ley, siendo mltiples y concordantes las presunciones que movieron el convencimiento de los integrantes de la Sala 1 de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro A saber: Insuficiencia patrimonial de los socios constituyentes de la Sociedad Integrales SRL. Los socios constituyentes de la SRL ganaban un promedio de $400 y $300 a la fecha de la constitucin y no se ha demostrado que el capital empresario provenga de crditos bancarios, por lo que la incapacidad econmica de quienes figuran como socios para adquirir los elementos indispensables de la empresa es una clara demostracin que los aportes fueron realizados por otra persona (simulacin de aportes) y que ya que la amante era econmicamente incapaz de realizar el aporte dinerario necesario para el funcionamiento de la empresa, se puede presumir que el aporte fue realizado por el accionado quien 5

era conocido como dueo del negocio que explotaba la sociedad (segn declaraciones testimoniales) y que contaba con ingresos mayores que sta. La sociedad no estaba constituida cuando fue adjudicataria. La Sociedad Servicios Integrales Alimentarios fue adjudicataria de la provisin de comidas a la Municipalidad el 16 de agosto de 1991, antes de que se constituyera, ya que se constituyo el 26 de agosto de 1991. La Sociedad Alimentarios San Fernando SA. fue adjudicataria para proveer comida retroactivamente. El contrato de servicios firmado entre San Fernando S.A. y el Municipio de San Fernando fue firmado el 13 de julio de 1992 pero para aplicarse retroactivamente a partir del 1 de junio de 1992, es decir que antes de contratar ya la empresa provea el servicio. Las sociedades prestatarias del servicio de comida no contaban con autorizacin municipal cuando fueron contratadas. Esto fue considerado como un indicio demostrativo de la falta de controles dentro de la Municipalidad y de la intencin de CO de realizar la contratacin con las empresas en cuestin el hecho de que se realizara la adjudicacin de algo tan delicado como es la provisin de comidas a comedores infantiles a quien no estaba habilitado por el municipio, lo que llev a pensar que el ex Secretario de Bienestar Social de la Municipalidad de San Fernando lo consider innecesario porque siendo parte de la empresa conoca su calidad y entendi que esta era ptima. O que en el peor de los casos, permitira creer que el ex Secretario de Bienestar Social CO estaba decidido a contratar con su empresa independientemente que sta tuviera o no las habilitaciones necesarias. CEO como Secretario de Bienestar Social de la Municipalidad de San Fernando n poda contratar consigo mismo. Quien firmaba en representacin de la Municipalidad era el demandado CEO, quien lgicamente no poda contratar consigo mismo, por eso lo hace con una empresa que fue constituida con sus aportes y donde figuran como hombres de paja la madre de su hija extramatrimonial y su mejor amigo. Las sociedades en cuestin estaban formadas por el ntimo amigo del Secretario de Bienestar Social de la Municipalidad y su amante (despus concubina). La relacin de intimidad que exista entre los esposos y el Secretario de Bienestar Social es un elemento que demuestra la confianza existente entre las partes que resulta imprescindible para este tipo de interposiciones, donde quien debe defraudar debe valerse de personas que gozan de su confianza. El domicilio social de Alimentarios San Fernando SA coincide con el domicilio del estudio jurdico del hermano de CO y con el domicilio social de la Residencia Geritrica Santa Ana SRL. Es este otro indicio de la relacin que una a los socios aparentes de Alimentarios San Fernando Sociedad Annima con quien haba hecho los aportes para el funcionamiento de la empresa que la sociedad tuviera el domicilio social en el estudio jurdico del hermano de CO y que fuera este tambin el domicilio social de otra sociedad en donde CO si formaba parte. En el domicilio real de Alimentarios San Fernando SA vivi la concubina del hijo del demandado CO con su pareja. Libre acceso de los hijos matrimoniales a los negocios a los cuales el demandado se dice ajeno, que figuraban como propiedad de sociedades de las cuales los socios aparentes eran la concubina y el ntimo amigo. Reconocimiento de testigos de que la empresa era del demandado. Hasta el tiempo en que el demandado hace abandono del hogar en el ao 1992, sus hijos tenan libre acceso al inmueble donde funcionaba el fondo de comercio que nominalmente estaba explotado por la amante de su padre, relacin sta que la familia legtima desconoca. No se entiende porque los hijos del demandado accedan al negocio de la amante oculta de su padre, salvo que el negocio no fuera de la sociedad de sta sino de su padre. Distintos testigos afirmaron que el demandado se presentaba como dueo del negocio. Resolucin. Se modifica la sentencia apelada y se hace lugar a la accin de fraude contra CEO, OSA, CMP, Servicios 6

Integrales Alimentarios SRL y Alimentarios San Fernando S.A. BIBLIOGRAFIA. Manual de Derecho de Familia. Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999. Rgimen de Bienes en el Matrimonio. Abel Fleitas Ortiz de Rozas y Eduardo Roveda. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2001 Rgimen de Bienes en el Matrimonio Carlos Vidal Taquini. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1987. Eduardo Zannoni Gustavo Bossert Manual de Derecho de Familia, pg. 295. Ed. Astrea, Bs. As. 1999 Abel Fleitas Ortiz de Rozas Eduardo Roveda Rgimen de Bienes en el Matrimonio, pag. 224. Ed. La Ley, Buenos Aires 2001. Abel Fleitas Ortiz de Rozas Eduardo Roveda Rgimen de Bienes en el Matrimonio, pg. 223/224. Ed. La Ley, Bs. As. 2001