3.4.4.3.2.

Direito garantia de uma existncia digna: a problemtica do salrio mnimo, da assistncia social, do direito previdncia social, do direito sade e moradia. Preliminarmente, o autor destaca que os direitos fundamentais enunciados comungam de uma finalidade comum que a de assegurar ao indivduo mediante prestao de recursos materiais essenciais, uma existncia digna, sem que se esteja a sustentar que a garantia do mnimo existencial possa ser restringida a tais direitos. Destaca que na Alemanha, como depois em outros pases, embora tais direitos no estejam expressos na Constituio, a jurisprudncia e a doutrina reconheceram sua existncia. Diferentemente, a nossa Constituio traz expressamente esses direitos, tendo como base a prpria vida humana, no apenas na condio de mera sobrevivncia fsica do indivduo, mas que tambm atenda aos padres da dignidade humana. Vale destacar que, embora a dignidade da pessoa humana seja principio fundamental, no captulo referente ordem econmica que prev a sua vinculao ao mnimo existencial. Acredita-se que os exemplos referidos assumem relevncia, tanto no que concerne anlise dos argumentos esgrimidos a favor de direitos subjetivos a prestaes e contra eles, quanto no que diz com a problematizao da possibilidade de extrapolarmos os estreitos limites impostos pela legislao infraconstitucional. Ressalta ainda que no mbito da sade que talvez se encontre a maior gama de questionamentos, especialmente no que concerne possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos diretamente embasados na Constituio. O autor entende no ser sustentvel a tese de que os dispositivos no-integrantes do catlogo dos direitos fundamentais carecem necessariamente de fundamentalidade, pois nem todas as normas da ordem social compartilham da fundamentalidade material inerente aos direitos fundamentais. Alm disso, as normas relativas aos direitos sociais do art. 6 da CF exercem a funo precpua de explicitar o contedo dos direitos fundamentais. Discute-se ainda que o legislador, alm de obrigado a editar os atos normativos concretizadores, deve ater-se aos critrios previstos na norma constitucional sob pena de configurar, respectivamente, inconstitucionalidade por omisso e inconstitucionalidade por omisso parcial ou inconstitucionalidade por ao. Por isso foi aventado a possibilidade de se questionar, por via de ao direta, a inconstitucionalidade do ato normativo que estabeleceu o valor da prestao social em patamar inferior ao reclamado pela Constituio. Nesse sentido, o STF j julgou ADIn que impugnou por insuficiente o valor atribudo por lei ao salrio mnimo, porm no chegou a posicionar-se a respeito da inconstitucionalidade suscitada. Caso assim fizesse, ensejaria uma inconstitucionalidade ainda maior, pois em vez de um valor insuficiente, no teramos valor algum. De maneira similar decidiu sobre a ADIn n. 1.2.32-DF que tinha por objeto a lei que regulamenta o direito assistncia social, argumentando que a declarao de nulidade do mencionado diploma legal, redundaria em situao ainda mais gravosa. Todavia, em sentido contrrio, houve muitas decises que efetuando uma leitura embasada no princpio da dignidade da pessoa humana, afastaram a limitao sobre a qual versava a lei objeto a retrocitada ADIn. No caso de se adotar o posicionamento do STF, se estar admitindo a impossibilidade de para alm ou mesmo independentemente de qualquer ato legislativo reconhecer ao particular direitos subjetivos prestaes no mbito desses direitos

sociais. Contudo, h que se perceber que sendo esses autnticos direitos fundamentais originrios, ainda que os tivesse consagrados normas de eficcia limitada, gerariam direitos subjetivos aos particulares. No que concerne ao salrio mnimo, apresenta-se duas interpretaes possveis. A primeira que considera norma diretamente aplicvel e plenamente eficaz, defendida por Celso Antnio Bandeira de Melo e L.R. Barroso. E a outra que, embora admita que o salrio mnimo deve ser fixado em lei, considera norma de cunho impositivo, ou seja, que contenha uma ordem especfica de legislar, sem que deixssemos de ter uma norma de eficcia limitada. Considerando que a CF define suficientemente o contedo da prestao e que dela se extraia diretamente as posies jurdico-subjetivas, independente de ato concretizador, no se pode perder de vista que ao fazer referncia fixao em lei, o Constituinte transferiu para o legislador a competncia concretizadora. Suplantando-se tais questes, verifica-se que ao estabelecerem um valor constitucionalmente adequado para o salrio mnimo, os tribunais nada mais estariam fazendo do que aplicar conceitos de natureza vaga. Diante inmeros reflexos da fixao do salrio mnimo na conjuntura socioeconmica e nas finanas pblicas, levanta-se a discusso se tal fixao no deva ser deixada para o legislador, em face de sua legitimao poltica, na medida em que resultaria de um amplo processo de discusso, assumindo, ao final, carter genrico e uniforme, na condio da lei em sentido material e formal. No caso da assistncia social, h que se sopesar algumas especificidades j que o Constituinte determinou a prestao do benefcio independentemente de qualquer contribuio seguridade social, definiu o perfil dos seus beneficirios e, por fim, estabeleceu a concesso de um salrio mnimo, no precisando fixar valores. Do mesmo modo, relativamente a previdncia social tambm requer anlise de certas especificidades, principalmente acerca da questo de se todos os dispositivos (e respectivas normas) que integram o conjunto de preceitos relativos previdncia social podem ser efetivamente considerados fundamentais, ou se o so apenas as normas assecuratrias dos diversos benefcios. Sobre esse direito, expe ainda que as normas so diretamente aplicveis e eficazes. Assim, entende o STF que nenhum benefcio poder ser criado, majorado ou estendido sem a corresponde fonte de custeio total, vinculando, pois, to somente o legislador, no constituindo bice para aplicao dos critrios referidos na Constituio. O entendimento majoritrio, inclusive do Supremo, acerca o direito aposentadoria o de que, como o art. 202 da CF ficam critrios bem definidos para a sua concesso, constitui-se direito imediatamente aplicvel, podendo-se reconhecer um direito subjetivo individual aposentadoria. Desta forma, o STF acabou por reconhecer um direito fundamental originrio e subjetivo a uma prestao. De modo sucinto, o autor apresenta notas sobre o direito comparado, enfatizando o Alemo onde a doutrina e o prprio Tribunal Federal Constitucional reconheceram algumas posies jurdico-subjetivas como autnticos direitos fundamentais no-escritos. Tal posicionamento no foi acatado pelo ordenamento ptrio influenciado pela Espanha, Itlia e Portugal. No obstante a inexistncia na Lei Fundamental da Alemanha dos direitos ora discutidos, sobretudo ao salrio mnimo, muito se discutiu sobre a garantia do mnimo indispensvel a uma existncia digna, tendo como pioneiro Otto Bachof segundo o qual

sem os recursos materiais para uma existncia digna, a prpria dignidade humana ficaria sacrificada. Esse entendimento foi adotado pelo Tribunal Federal Administrativo ao reconhecer um direito subjetivo do indivduo carente a auxlio material por parte do Estado. Logo depois, o legislador regulamentou, em nvel infraconstitucional, o direito a prestaes no mbito da assistncia social. Reconheceu-se em definitivo o status constitucional da garantia estatal do mnimo existencial, sendo essa uma de suas principais tarefas. Outra abordagem suscitada pelo autor consta da problemtica da aferio do valor necessrio para uma existncia digna, embora o entendimento majoritrio seja que a dignidade propriamente dita no passvel de quantificao. O valor necessrio para a garantia das condies mnimas de existncia est sujeito s flutuaes, no apenas na esfera econmica e financeira, mas tambm das expectativas e necessidades vigentes. Conforme lio de H. Scholler, a dignidade da pessoa humana estar assegurada quando seja possvel o pleno desenvolvimento da personalidade. De modo geral, na Alemanha os tribunais podem decidir sobre este padro existencial mnimo, nos casos de omisso ou desvio de finalidade por parte dos rgos legiferante. Percebe-se a adeso, com algumas ressalvas, por parte do direito ptrio ao predominar o entendimento de que o mnimo existencial abrange no apenas a garantia da sobrevivncia fsica, mas tambm um mnimo existencial sociocultural e ecolgico ou ambiental. Verifica-se, portanto, que em ambos ordenamentos, a dignidade da pessoa humano e o direito vida so a base dos direitos sociais, de modo que parece razovel exigir do legislador , por maior que seja a sua liberdade de conformao, que no ultrapasse (no sentido de ficar aqum) esta clara linha fronteiria traada pelo Constituinte. Como esclarece o autor, preciso ter em mente que o mnimo existencial, diferenciado do mero mnimo vital, no pode ser reduzido a um objeto fixo, tampouco a um valor pecunirio determinado, em virtude de sua dependncia com valores relacionados s condies de cada indivduo, sejam elas de ordem social, econmica ou cultural. Ainda que os direitos vinculados ao mnimo existencial sejam compreendidos como direitos subjetivos definitivos, gerando um dever de assegurar as prestaes, no significa que se est diante de direitos absolutos infensos a qualquer contextualizao ou restrio, fugindo inclusive ao princpio da reserva do possvel. Dessa forma, pode-se observar que o direito-garantia do mnimo existencial assume uma posio de clusula aberta enquadrada no elenco dos direitos fundamentais implcitos constitucionalmente tutelados, podendo ser depreendido dos direitos sade, educao, moradia, alimentao e prestao de servios pblicos essenciais bsicos. No que tange as suas funes no contexto dos direitos fundamentais, a garantia do mnimo existencial funciona como uma clusula de barreira contra qualquer ao ou omisso estatal ou induzida pelo Estado que impea a adequada concretizao ou efetivao dos direitos fundamentais e de seu contedo mnimo (SARLET, p. 322). Resta, igualmente, aos rgos estatais uma obrigao positiva de assegurar as prestaes inerentes ao mnimo existencial. Seguindo essa linha, Sarlet destaca o direito sade como a forma mais contundente de vinculao das prestaes materiais inerentes a esse direito com o direito

 vida e ao princpio da dignidade da pessoa humana. Compartilhando da mesma opinio de Joo Loureiro, a sade um bem fortemente marcado pela interdependncia com outros bens e direitos fundamentais. Observando os artigos 196 e subseqentes da Constituio Federal, os quais regulamentam o direito sade em nvel constitucional, pode-se perceber que se trata tanto de normas definidoras de direito, quanto de normas programticas, as quais do respaldo regulamentao normativa na esfera infra-constitucional, atravs das leis orgnicas da sade. importante relevar, nesse contexto, o questionamento acerca do limite da prestao reclamada pelo particular perante o Estado, se este est obrigado prestao de um atendimento global ou um patamar mnimo e qual o nvel de qualidade dos servios a serem prestados. Indagando-se sobre a possibilidade de se reconhecer um direito subjetivo individual a prestaes materiais nesse mbito, Sarlet aponta que tal reconhecimento, deduzido diretamente da Constituio, uma exigncia de qualquer Estado (social ou no) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justia. Quanto ao reconhecimento, de fato, de um direito originrio a prestaes na esfera da sade, o autor ressalta que no se est a chancelar a tese da gratuidade absoluta dos servios pblicos de sade, no sentido de uma impossibilidade de qualquer tipo de cobrana pelo uso do sistema pblico de sade, [j que] no h como deduzir do princpio da universalidade do acesso um princpio da gratuidade do acesso (SARLET, p. 325326). Sendo assim, o que a Constituio assegura que, em princpio, todos tenham acesso ao Sistema Pblico de Sade nas mesmas condies, mas no que qualquer indivduo, em decorrncia da gratuidade e da universalidade, tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestao material estatal referente proteo do direito sade. Como apontado no texto, a efetiva necessidade, na seara dos direitos sociais existenciais, deve ser levada como parmetro ao lado dos princpios da solidariedade e da proporcionalidade, no cabendo argumento de que quem contribui com impostos, pagando pelo financiamento do sistema pblico de sade, ter acesso ilimitado nas mesmas condies daqueles que no estejam aptos a prover com recursos prprios a sua sade pessoal. Deve, portanto, haver uma conexo entre o princpio da isonomia e o princpio da proporcionalidade no sentido daquilo que o indivduo pode esperar do Estado quanto prestao do direito material sade frente ao discutido tema da gratuidade do acesso. Segundo Flvio Galdino, ainda em relao gratuidade das prestaes sociais, inexiste de fato um direito gratuito, de fato, atribuindo-se um custo a todos os direitos fundamentais. A esse respeito, assevera o autor que se no existe direito propriamente gratuito, j que toda prestao pblica pressupe financiamento pela sociedade, no significa que ser imposto um nus direto e especfico a todo aquele que pretender usufruir uma prestao diante da negativa em ser fornecida tal prestao. Nessa ordem, assume relevo a questo da exigibilidade judicial dos direitos sociais como direitos subjetivos a prestaes, ainda quanto gratuidade dessas prestaes e da garantia de sua continuidade (destaque para o fornecimento de bens e servios essenciais vinculados ao direito sade, como o saneamento bsico). Importante relembrar, inclusive, o posicionamento dos Tribunais Superiores a esse respeito, os quais

passaram a reconhecer a sade como direito subjetivo (e fundamental) exigvel em Juzo e no mais como direito normatizado meramente de forma programtica. Outra garantia social destacada pelo autor, diretamente ligada ao mnimo existencial para uma vida com dignidade, refere-se ao direito moradia (que no se confunde com o direito de propriedade e propriedade), recentemente incorporado no rol dos direitos fundamentais sociais da Constituio Federal atravs de emenda constitucional, apesar de tal direito j ser consagrado anteriormente de forma implcita. Trata-se de um direito fundamental autnomo, razo por que a definio de seu contedo no pode prescindir de parmetros qualitativos mnimos para uma vida saudvel, em concordncia com o princpio da dignidade da pessoa humana. De acordo com o autor, o direito moradia assume uma dupla feio defensiva e prestacional. Assim, encarado como direito de defesa, a moradia protegida contra violao do Estado e dos particulares, alm de assumir a posio de direitos a prestaes para efetivao deste direito. Ainda que em sua dimenso defensiva o direito moradia no possa ser considerado um direito absoluto, em virtude de estar constantemente sujeito a conflitos com outros direitos igualmente existenciais, ele, assim como todos os direitos sociais, poderia ter sua eficcia e efetividade otimizadas apenas explorando as possibilidades existentes a partir de sua condio de direito negativo. Por fim, merece relevo concepo do emrito publicista lusitano Gomes Canotilho, o qual sustenta que mesmo tendo o cidado um direito a prestaes existenciais mnimas, decorrentes do direito vida, isto no implica, necessariamente, que disponha de um direito de ao contra o Estado, j que reconhecer um direito no significa impor ao poder pblico o modo de realizar este direito, porquanto os rgos estatais dispem de um indispensvel espao de discricionariedade, que, no entanto, [tambm] no absoluto (citado por SARLET, p. 331-332). Conclui, assim, que o Estado, os poderes pblicos, o legislador, esto vinculados a proteger o direito vida, no domnio das prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efetivo este direito, e, no caso de s existir um meio de dar efetividade prtica, devem escolher precisamente esse meio (idem, p. 332).