Derecho Mercantil II. Licda. Morena Guadalupe Montoya P.

Diferencia entre persona comun y comerciante

De acuerdo con un Comunicado del 1 de Octubre de 2009 emitido por el Ministerio de Industria y Comercio, ya son casi 7.000 las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) que se han constituido durante lo corrido del ao 2009 lo cual deja ver la amplia aceptacin que ha tenido esta figura Jurdica especialmente entre Personas Naturales emprendedoras (pues pueden constituir una SAS con un nico fundador que al mismo tiempo puede ser su Representante Legal; consulta nuestro editorial de Diciembre de 2008: Sociedades por Acciones Simplificadas: El modelo societario que se impondr en los siguientes aos). Sin embargo, es interesante comentar que si alguna Persona Natural ya viene desempendose como comerciante, y lo viene haciendo incluso en el Rgimen comn del IVA, la idea de abandonar el ejercicio de su actividad mercantil como Persona Natural comerciante y continuarlo bajo una Persona Jurdica constituida como SAS no necesariamente le reportara ventajas. Veamos por qu. En primer lugar, se puede decir que el nico inters que puede tener esa Persona Natural en continuar su actividad bajo la figura de una Persona Jurdica del tipo de las SAS estara en que de esa forma limita su responsabilidad mercantil, laboral y hasta tributaria ante los terceros, pues ya no respondera ante terceros con todo su patrimonio Personal sino solo con el que asigne a la constitucin de la SAS (recurdese que mientras se desarrollen actividades como Persona Natural comerciante, en ese caso se debe llevar una nica contabilidad en la cual se refleje todo su patrimonio; consulta nuestro anterior editorial: Cmo contabilizar los gastos Personales de las Personas Naturales Comerciantes?). Pero en el campo de las obligaciones tributarias, esa Persona Natural s empezara a enfrentar una notoria desventaja. Y no nos referimos a desventajas frente al IVA o frente al Industria y Comercio, o frente al Impuesto predial, o el Impuesto de Vehculos, pues al constituir una SAS en nada cambiara la forma en como vena respondiendo frente a estos tributos. Mas bien nos referimos a que empezara a enfrentar la desventaja de que cuando esa Persona Natural presenta su declaracin de renta justamente como Persona Natural, en ese caso sus utilidades fiscales (rentas liquidas gravables o ganancias ocasionales gravables) solo tributan si las misma sobrepasan los 1.090 UVTs anualmente (actualmente $1090 x $23.76= $25.902.000) pues toda Persona Natural colombiana (residente o no), y las extranjeras residentes en Colombia definen su impuesto de renta conforme a la tabla del Art.241 del Estatuto Tributario. En cambio, al denunciar sus utilidades fiscales bajo la figura de una SAS, esas utilidades, sin importar su monto, siempre estarn gravadas con una tarifa del 33% pues las SAS tributan con la tarifa del impuesto que se aplique a las Personas Jurdicas del rgimen ordinario (y si estn dentro de una Zona Franca, y califican como Usuaria Operadora o Usuaria Industrial, en ese caso sus rentas liquidas gravables tributan al 15% pero sus ganancias ocasionales s tributan al 33%; consulta nuestro anterior editorial: Cul es la Tarifa del impuesto de Ganancias ocasionales para empresas en Zonas Francas?)

Les tocara practicar Retenciones a ttulo de Renta

Adicional a lo anterior, mientras la Persona Natural solo sea una comerciante en el rgimen comn del IVA, y su patrimonio fiscal o sus ingresos brutos al cierre del ao no superen los 30.000 UVTS mencionados en el artculo 368-2 del Estatuto Tributario (actualmente

Derecho Mercantil II. Licda. Morena Guadalupe Montoya P. 30.000 x $23.763= $712.890.000), en ese caso solo debe responder por hacer retenciones de IVA asumidas en las compras de bienes o servicios gravados que efecte a otras Personas en el rgimen simplificado pero no tiene que responder por efectuar retenciones a ttulo de renta en sus compras. En cambio, cuando opere bajo la figura de una SAS, en ese caso, sin importar sus patrimonios o ingresos, s tendr que responder por practicar tambin las retenciones a ttulo de renta lo cual implica tener que declarar y presentar con pago cada mes esas retenciones que como Persona Natural no estaba obligada a declarar y pagar (nota: es cierto que el dinero que se le entregara a la DIAN al estar obligado a practicar retenciones de renta sera el mismo que antes le pagaba a su proveedor pues le pagaba completo a este ltimo; pero normalmente los proveedores dan plazos de hasta 90 das para pagarles, mientras que para pagarle a la DIAN hay que pagar mensualmente so pena de incurrir en intereses de mora y hasta responsabilidades penales y all est el inconveniente). Por todo lo anterior, es conveniente que quienes hoy da son Personas Naturales comerciantes en el rgimen comn del IVA, y estn pensando en continuar sus actividades bajo la figura de una SAS, evalen si estn en capacidad de adquirir esas mayores obligaciones tributarias.

REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE INDIVIDUAL. Capacidad para ejercer el comercio: significa aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesin, oficio o empleo, especficamente, capacidad para contratar, es la aptitud que posee una persona para celebrar actos y contratos vlidos. Art. 10 Com. 1Art. 7 Com.

Al hablar de la capacidad, se refiere que son capaces para obligarse y el Cdigo de Comercio, al examinar los actos y declaraciones de voluntad del Art. 1316 Cdigo Civil: para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:

Que sea legalmente capaz;

2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 Que recaiga sobre un objeto lcito y 4 Que tenga una causa lcita.

Tomando en cuenta, dichas disposiciones legales, la Capacidad Legal de una persona consiste: en poderse obligarse por si misma y sirve el ministerio o la autorizacin de otra. Segn el Rom. I del Art. 7 Com.

El Art. 7 Romanos II, III y IV, se encuentran derogados as como tambin los Arts. 8,9 y 12 ya se encuentran derogados por el Artculo 345 Cdigo de Familia2, estos en relacin al Cdigo Civil Art. 26, que determina que el mayor

El Cdigo de Comercio, subraya que son capaces para contratar, las personas naturales que segn, el Cdigo Civil, son capaces para obligarse

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de edad o simplemente mayor, es el que ha cumplido 18 aos y menor de edad o simplemente menor de edad el que no ha llegado a cumplirlos por el Art. 26 Cdigo Civil y que la habilitacin es un privilegio concedido a un menor de edad para que pudiese ejecutar todos los actos judiciales y extrajudiciales y contraer todas las obligaciones de que eran capaces los mayores de 21 aos. La cual ha sido derogada; por lo tanto, para los efectos mercantiles los menores de 18 aos son incapaces absolutamente.

Habilidad para ejercer el comercio. Significa, tener facultad para dedicarse a las actividades comerciales, es decir no tener prohibicin legal para dedicarse a dichas actividades. La frase inhabilitacin equivale a una sancin que especficamente establece la ley por conducta profesional lesiva a los intereses del comercio.

Dicha inhabilitacin tambin abarca el acto para desempear cualquier cargo en sociedades mercantiles. Para el legislador, son inhbiles al respecto los que por disposicin legal no pueden dedicarse a las actividades mercantiles; los privados de esas actividades por sentencia ejecutoriada y los declarados en quiebra, mientras no sean rehabilitados. Las personas inhabilitadas que se dediquen al comercio no adquieren la calidad de comerciantes y quedan sujetos a las responsabilidades consiguientes; Vgr: la empresa de que son titulares, el o los infractores, podr se clausurada, previo el juicio administrativo o judicial.

Los que por disposicin legal no pueden dedicarse a tales actividades.

Esto quiere decir, que en el mismo Cdigo de Comercio, legislacin mercantil especial o en cualquier disposicin legal se prohibe ejercer el comercio a una persona capaz que este ubicada en determinada situacin Ejs: Art. 48 Rom. III. Com. Ya sea que se establezca disposicin expresa, en la Escritura de constitucin de la sociedad o autorizacin de todos los socios. Art. 275 Rom. III Com. En el caso de las Sociedades Annimas, se establece igualmente la renuncia a esta proteccin como el caso anterior. Art. 254 Com, Art. 365 relacionado con el 375 Com. Sobre los que son factores (gerentes de una empresa). Arts. 378 relacionado con el 382 Com. Inhabilidades sobre los auxiliares del comerciante. La diferencia fundamental entre la sociedad de personas y las sociedades de capitales, es que en la de personas prevalece la confianza personal, entonces los mismos socios son los que administran la sociedad, en cambio en las de capital (S.A.) la calidad de socio no implica el derecho de administrar la sociedad, ya que los administradores son personas ajenas a los accionistas, por lo tanto la prohibicin ya no es para socios,

sino que solamente para los administradores de las sociedades de personas.

En el caso de los factores o gerentes, no podrn realizar por su cuenta ni interesarse en nombre propio o de terceros, de negocios del mismo genero de los que realizan a nombre de su principal, de su competencia desleal que pueda realizar su gerente o factor. Esta prohibicin es igual para los dependientes. No solo en el Cdigo de Comercio, existen inhabilidades o prohibiciones, tambin existen disposiciones de carcter administrativo, el caso tpico es el de los proveedores (encargados de hacer compras de bienes y servicios para la oficina).

Los privados de los mismos por sentencia ejecutoriada.

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Comprende los delitos que tienen que ver con defraudaciones comerciales3, se cometen en el ejercicio del comercio. Adems, de las penas de prisin incluye no poder ejercer el comercio. Art. 495 Com,. Reincidencia en los actos de competencia desleal, donde se sigue en Juicio Mercantil que no es delito; pero se considera una infraccin a la tica comercial. El Art. 491 Com. Se refiere de los actos que se consideran de competencia desleal. El perjudicado es el que sigue el juicio mercantil.

Los declarados en quiebra, mientras no sean rehabilitados.

La quiebra en su sentido tcnico-jurdico no significa simplemente fracaso en el ejercicio del comercio, porque alguin abre una empresa, invierte cierta cantidad de dinero y no le dio resultado y obtuvo perdida, perdi el activo; pero an as no se puede considerar quebrado sino que fracasado. Por lo tanto, la quiebra conforme al Art. 498 Com. Supone una declaracin judicial, pero que en el supuesto de hecho, si es fracasar en la actividad comercial de tal manera que el comerciante cesa en el pago de sus obligaciones, Arts. 543-545 Com. La Inhabilidad se puede clasificar: a) Absoluta y b) Relativa. a) Absoluta, es el caso de la quiebra, por que no se puede ejercer el comercio en ninguna de sus ramas, ya que se impide el comercio. b) Relativa, el caso de los socios o los administradores de las sociedades , por que se les prohibe explotar por cuenta propia el mismo negocio; pero si quieren ser comerciantes individuales en una actividad distinta al objeto de la sociedad, si es permitido, Art. 275 Com.

Proteccin legal para los incapaces.

Las personas que carecen de capacidad o de habilidad para ejercer el comercio, no pueden ser titulares de empresa mercantiles. Art. 10 Com, salvo que en seguida se puntualiza: Cuando un incapaz adquiere por herencia o donacin una empresa mercantil, el Juez decide mediante un juicio Sumario (Art. 979 Pr C.) y con informe de dos peritos, si la empresa ha de continuar o debe liquidarse y establecer en que forma y condiciones. Si la sentencia fuese accediendo a la continuacin de la empresa, el Juez deber precisar la forma y condiciones de la organizacin de esta, vale decir confirmando la estructura sistemtica basada en la

cooperacin humana tendiente a la produccin y el intercambio de bienes; pero especialmente buscando la proteccin del menor y del pblico en general. El juez debe garantizar en su fallo que el menor, quede absolutamente protegido en su persona y bienes; as como respecto a sus propios representantes legales.

La interdiccin.

Todo Juez que decrete la interdiccin de un comerciante, mediante sentencia por la que se declare incapaz por una causa prevista en la ley. El Juez ante quien se acepte una herencia en que hayan herederos menores, debern exigir que se le informe, si entre los bienes sucesorales hay empresas mercantiles; y en caso

Administracin Fraudulenta art. 218 Cdigo Penal.

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afirmativo, iniciar el procedimiento del Art. 10 Com. En todo caso, los representantes del menor debern solicitar el inicio de dicho procedimiento, so pena de responder de los perjuicios que ocasiona por la omisin.

Diferencia entre la capacidad y la habilidad para el ejercicio del comercio.

La capacidad se fundamente en la edad; pero tambin en la salud mental. Los declarados interdictos no son capaces, pero hay casos en que la incapacidad sea por excepcin, ver Art. 10 Com. La habilidad, se fundamenta en que no hay posicin personal que impida por ley el ejercicio del comercio, en su sentido negativo, la inhabilidad se fundamenta en una posicin personal, es ms por aptitud, por el cargo que ostenta el sujeto. Requisitos legales para la apertura de un establecimiento comercial

Requisitos legales para la apertura de un establecimiento comercial Para que un establecimiento de comercio puedaabrir legalmente al pblico, debe cumplir una seriede requisitos a saber: Inscribirse en el registro mercantil Todo establecimiento de comercio debe inscribirseen el registro mercantil, entendido ese como elinstrumento legal que tiene como objeto llevar lamatricula de los comerciantes y de losestablecimientos de comercio, as como la inscripcin de todos los actos, libros y documentosdel comerciante. El registro mercantil es tramitadoen la Cmara de Comercio. Consulte : Sancin por no inscribirse en el registro mercantil Diligenciar el certificado de uso de suelos Antes de proceder a la apertura de un establecimiento de comercio, es precisodiligenciar en la oficina de planeacin municipal o quien haga sus veces, el certificadode uso de suelos. El objetivo de este certificado, es que la autoridad competentecertifique que la actividad desarrollada por el establecimiento cer ificado, puededesarrollarse en el lugar. Esto es importante si se tiene en cuenta que en determinadossectores de una ciudad no se pueden desarroll ar ciertas actividades, como es el casode los bares y expendios de bebidas alcohlicas, los cuales no pueden funcionar endeterminadas zonas. As como tampoco una fabrica no se puede instalar un una zonaclasificada como residencial . Adquirir el certificado de Sayco & Acinpro Los establecimientos de comercio que hayan uso de msica o difusin de cualquierobra protegida por derechos de autor, debe pagar los respectivos derech os.Si el establecimiento de comercio no hace utilizacin de este tipo de obras, debe detodas formas adquirir el certificado de no usuario de msica y dems obras sometidas a derechos de autor. Adquirir el concepto sanitario Todo establecimiento de comercio cuyo objeto social sea el expendio de productosalimenticios, debe disponer de su respectivo concepto sanitario. Igualmente, todos los empleados que manipulen alimentos, deben tener su certific adode manipulacin de alimentos. El concepto sanitario comprende aspectos como laseguridad de las instalaciones y el nivel de sanidad del establecimiento.Al no contar con este concepto, el establecimiento puede ser objeto de cierre, o lasmercancas pueden ser decomisadas, en caso de presentar riesgo para los consumidores. Certificado de seguridad El certificado de seguridad es expedido por el respectivo departamento de bomberos, y busca que el establecimiento de comercio cumpla con las normas de seguridad en loconcerniente a extintores, salidas de emergencia, botiq un de primeros auxilios, ydems mecanismos y herramientas de seguridad que permitan en un momento dadoatender una emergencia que se presente dentro del establecimiento.