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LIGA DE ENSINO DO RIO GRANDE DO NORTE FACULDADE NATALENSE PARA O DESENVOLVIMENTO DO RIO GRANDE DO NORTE

DIREITO

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DIREITO CIVIL II OBRIGAES


PROF. HENRIQUE BATISTA1
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e-mail: prof.henriquebatista@gmail.com

ROTEIRO Natal, Agosto de 2011.

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especializao Lato Sensu em curso em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte ESMARN. Habilitao em Direito do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis pelo PRH36/ANP/MCT/UFRN. Graduado em Direito pela UFRN. Professor de Direito Civil da Faculdade Natalense para o Desenvolvimento do Rio Grande do Norte FARN. Professor de Direito Civil do IAP Cursos. Assistente de Juiz do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte. Ver curriculum lattes.

SUMRIO
PONTO 01 A relao obrigacional. PONTO 02 A obrigao moral, natural e civil. As categorias jurdicas hbridas. PONTO 03 Classificao das obrigaes: obrigaes de dar, fazer e no-fazer. PONTO 04 Classificao das obrigaes: obrigaes alternativas, (in)divisveis, solidrias e outras. PONTO 05 Pagamento. EXERCCIOS PONTO 06 Formas especiais de pagamento. PONTO 07 Enriquecimento sem causa e pagamento indevido. PONTO 08 Inadimplemento das obrigaes. PONTO 09 Clusula penal, arras e juros. PONTO 10 Transmisso das obrigaes. EXERCCIOS QUESTES OAB FGV (Exames 2010.2, 2010.3 e 2011.1) REFERNCIAS

PONTO 1 A RELAO OBRIGACIONAL


1 NOO GERAL DE OBRIGAO 1.1 Evoluo Histrica da Obrigao Primrdios: no havia direito obrigacional. Imperava a hostilidade e a desconfiana de um a outro grupo; Comrcio rudimentar: gnese do direito obrigacional. Obrigao com carter coletivo (grupo, tribo, cls, etc.); Da obrigao coletiva para individual. Indivduo passou a pregar que a palavra empenhada gerava obrigao; Princpio da responsabilidade individual. Surge no Direito Romano, onde o devedor respondia com o corpo ou era reduzido a condio de escravo. Neste perodo o concurso de credores era macabro, vez que se dava com o esquartejamento do devedor. Por fim, imperou o formalismo por meio de cerimnias sacramentais, onde a vontade era desprezada; Lex Poetelia Papiria (428 a.c.). Institui a responsabilidade patrimonial. Alm disso, a declarao de vontade comea a superar o formalismo, bem como, surge o carter impessoal da obrigao, possibilitando a transmisso da mesma; Sculo VI Corpus Iuris Civilis. Obrigao provinda da vontade e devedor sujeito a uma prestao (um dare, um facere ou um praestare); Direito Medieval. Maior espiritualidade, associada ao amor palavra empenhada e ao respeito aos compromissos (pacta sun servanda). Neste perodo o inadimplemento era tido como peccatum ou mentira, logo, era condenada toda a quebra da f jurada. Direito Moderno. Retoma a noo romana, vez que Pothier reproduz a definio das institutas, inspirao para definio de contrato no Cdigo Napolenico. Nesta fase ainda tivemos a impessoalidade do vnculo obrigacional, o individualismo e o patrimonialismo exacerbado; Sculo XX e XXI Dirigismo. Princpio da ordem pblica e interveno estatal nas relaes privadas, limitando a autonomia privada; Sculo XXI Constitucionalizao do direito civil. Carga solidarista e despatrimonializante, a partir da maior hierarquia axiolgica dada a pessoa humana, o que se traduz na superao do ter pelo ser (dignidade da pessoa humana). Neste diapaso, temos, ainda, a superao do individualismo e do patrimonialismo, vez que impera a funcionalizao do direito vedando o abuso do direito, como forma de reconstruo da autonomia privada. Por ltimo,

observa-se a valorizao de direitos fundamentais da pessoa humana, alm da preponderncia de valores e princpios democrticos, igualitrios, solidaristas e humanistas; Contemporaneidade. Repersonalizao do Direito Civil, sob a ptica da solidariedade constitucional (sociedade livre, justa e solidria). Dignidade da pessoa humana e dever de cooperao do credor. 1.2 Conceito Etimologia. Latim: ob + ligatio, que nos d a ideia de vinculao, liame. Institutas de Justiniano. Obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar alguma coisa. Caio Mrio da Silva Pereira. Obrigao o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestao economicamente aprecivel. Washington de Barros Monteiro. Obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs do seu patrimnio. Caracteres: carter transitrio; ideia de vinculao; pessoalidade; delimitao do seu objeto (prestao); e, cunho pecunirio das obrigaes. Distines bsicas. Obrigao, dever jurdico, nus jurdico e estado de sujeio. a) Obrigao: situa-se apenas na relao jurdica creditcia (pessoal ou obrigacional). Ex.: Compra e venda. b) Dever jurdico: aplica-se a qualquer relao, sendo a necessidade que corre a todo indivduo as ordens do ordenamento jurdico, sob pena de incorrer numa sano. Ex.: Dever do inquilino de conservar o imvel locado que est na sua posse direta; dever de fidelidade do cnjuge; dever do pedestre de transitar apenas pela faixa de pedestre e/ou passarelas, etc. c) nus jurdico: necessidade de agir de certo modo para tutela de interesses prprios. Ex.: registro de contrato de locao de imvel urbano para fins residenciais no livro de ttulos e documentos, objetivando produzir efeitos em face de terceiros. d) Estado de sujeio: poder jurdico (direito potestativo) do titular do direito de influir na esfera jurdica de outrem, sem que este possa fazer algo que no sujeitar. Ex.: Denncia de contrato.

2 DISTINES ENTRE DIREITO DAS OBRIGAES E DIREITOS REAIS


Quanto ao sujeito DIREITOS REAIS Os direitos reais, em viso clssica, seriam constitudos apenas pelo sujeito ativo, que seria o titular do direito, e a coisa. No entanto, a doutrina moderna aponta a existncia do sujeito passivo indeterminado, que seria a coletividade. Os direitos reais recaem sobre uma coisa, geralmente um objeto corpreo, apesar de serem admissveis direitos reais em relao a bens imateriais (exemplo seria a propriedade imaterial tutelada pelos Direitos Autorais). O direito real um direito absoluto sendo oponvel perante todos (erga omnes). Direito ao uso, gozo e fruio de bens. Carter de permanncia. de O direito real absoluto, oponvel contra todos e por conta disso, seu titular possui o direito de sequela, isto , de perseguir o exerccio do direito perante qualquer um que esteja de posse da coisa. DIREITO OBRIGACIONAL O direito obrigacional constitudo necessariamente por dois sujeitos, quais sejam: o ativo ou credor, e o passivo ou devedor.

Quanto ao objeto

O direito obrigacional recai essencialmente sobre relaes humanas.

Quanto oponibilidade

No que consiste o direito Extenso no tempo Existncia ou no direito de sequela

Enumerabilidade direitos

dos

So numerus clausus, isto , so somente aqueles assim enunciados pela lei (rol taxativo).

O direito obrigacional relativo na medida em que a prestao s pode ser exigida do devedor da relao. Direito a uma ou mais prestaes efetuadas por uma pessoa. Carter essencialmente transitrio, fadado extino. O direito de sequela no existe no direito obrigacional. O credor no pode individualizar bens no patrimnio do devedor para garantir o regular adimplemento da obrigao. A garantia representada pelo patrimnio do devedor se manifesta de forma abstrata. Apresentam-se como um nmero indeterminado (numerus apertus ou rol exemplificativo). Isso se deve ao fato de que as relaes obrigacionais so infinitas e dotadas de grande variabilidade.

Categorias jurdicas hbridas: obrigao propter rem; nus real; e, obrigao com eficcia real. 3 ESTRUTURA OBRIGACIONAL OU ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA RELAO

3.1 Elemento Subjetivo: so os sujeitos da obrigao. O sujeito ativo ou credor tem o direito de exigir a prestao; O sujeito passivo ou devedor tem o dever de prestar; Determinao subjetiva e duplicidade subjetiva; Capacidade para se obrigar; Pluralidade de sujeitos em um, em outro ou em ambos polos (obrigaes solidrias, divisveis, etc.).

3.2 Elemento Objetivo (ou Material): o objeto da obrigao a conduta humana que se chama prestao. Atuao do sujeito passivo. A prestao pode ser positiva (de dar, de fazer) ou negativa (no fazer), bem como, de coisa ou de fato; Caracteres comuns ao objeto: possibilidade fsica (faculdade de realizao do objeto em si) e jurdica (conformidade com a ordem jurdica), liceidade (confunde-se com a possibilidade jurdica), determinabilidade e patrimonialidade; Impossibilidade material. Pode ser simultnea a constituio da obrigao (objeto absolutamente impossvel), o que desencadeia a nulidade. Ex.: Obriga-se a entrega a lua a outrem; ou, superveniente a constituio da obrigao, que no embaraa a constituio, contudo, o cumprimento resta comprometido (obrigao inexequvel). Logo, surge pretenso de resoluo em perdas e danos. o caso do pintor famoso que falece, tornando-se impossvel a produo da tela contratada. Determinvel at o momento em que se dar o cumprimento; Economicidade (patrimonialidade) consolidada. 3.3 Elemento Ideal (ou Imaterial, ou Virtual, ou Espiritual): o vnculo jurdico existente entre as partes. a essncia abstrata da obrigao. Liberdade individual e seriedade da prestao; Poder que o sujeito ativo tem de impor ao outro uma ao positiva ou negativa; Revela uma restrio liberdade do devedor, em relao ao objeto; Ideia de relao e sujeio (clssica); Aspecto dinmico e funcional da obrigao, em que o dever de cooperar reconhecido em relao ao credor (viso atual);

Teorias sobre o vnculo obrigacional: Monista (ou Unitria); Dualista (ou Binria); e, Ecltica. a) Monista (ou Unitria): une a prestao e os elementos subjetivos. Direito de exigir inserido no dever de prestar. A execuo forada (responsabilidade) no integra a essncia da obrigao; b) Dualista (ou Binria): viso analtica do vnculo jurdico obrigacional, que se decompem em dois fatores: dbito (schuld. Traduz tambm a ideia de culpa) e responsabilidade/garantia (haftung ou haftpflicht). Coexistncia desses elementos, mas o ltimo s aparece

com o inadimplemento que desencadeia a responsabilidade patrimonial do devedor. Obs.: Essa teoria foi desenvolvida pela doutrina alem, sendo a que prevalece, apesar de alguns autores entenderem que no. Ex.: Obrigao natural (h dbito e no responsabilidade). Ex.: dvida de jogo. Fiana (no h dbito, mas responsabilidade). c) Ecltica (ou Mista): dbito e obrigao como essenciais. Dever do sujeito passivo de satisfazer a prestao e o correlato direito do credor de exigir judicialmente o cumprimento. Assim, o mesmo fator gerador do dbito produz a responsabilidade. Obs.: Essa doutrina apontada e defendida por Maria Helena Diniz. 4 FONTES DAS OBRIGAES Conceito: fatos jurdicos que do origem aos vnculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurdicas. Espcies: lei (fonte imediata) e vontade humana (fonte mediata). A vontade humana como fonte enseja: contratos; atos ilcitos e abuso de direito; declaraes unilaterais (ou atos unilaterais)2; e, ttulos de crdito (Direito Cambirio).

PONTO 2
A OBRIGAO MORAL, NATURAL E CIVIL. AS CATEGORIAS JURDICAS HBRIDAS.
1 OBRIGAO MORAL, NATURAL E CIVIL

1.1 Obrigao moral: a mera modelao de conduta que decorre do dever de conscincia. Logo, no obtm tutela jurdica. Ex.: Dar esmola ao que decorre da caridade ou impulso de solidariedade humana. 1.2 Obrigao natural (ou imperfeita ou incompleta): uma obrigao sem sano e sem poder de exigibilidade. Trata-se de um verdadeiro crdito, apenas despedido de execuo forada, ou melhor, dispe de dbito, mas no de garantia, sendo, portanto, judicialmente inexigvel (no h coercibilidade). Seria um tertium genus ou entidade intermediria entre a obrigao moral e a civil. Por fim, como existe a dvida o pagamento ser vlido; logo, em regra, h reteno (soluti retentio) e no repetio, ou seja, no h obrigao de restituio ou devoluo do valor recebido.

Promessa de recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa.

Ex.: - Dvida prescrita (CC, art. 882); - Dvida de jogo (CC, art. 814, 1 a 3). O jogo pode ser: proibido (ex.: bingo), tolerado (ex.: pife) e autorizado (loterias federais). Excetua-se do art. 814 do CC/02 o jogo autorizado, por se tratar de obrigao civil. Obs. 1: O pagamento de dvida que decorre do jogo no enseja a repetio, salvo quando houver dolo, ou o perdente for menor ou interdito (incapaz). Obs. 2: Com base na Smula Vinculante n 23, inconstitucional a loteria estadual que seja criada por lei ou ato normativo estadual ou distrital. Ex.: Totolec Show/CE, Lotep/PB, etc. Obs. 3: No confundir ttulo de capitalizao com sorteio de prmios (Ex.: Natalcap, Ourocap, etc.) com o bingo. O primeiro regulamentado e permitido, o bingo no. - Juros remuneratrios no estipulados. No Cdigo Civil de 1916 era inexigvel, j no Cdigo Civil de 2002, por meio da redao do art. 591, presume-se devido quando se tratar de mtuo para fins econmicos, restando obrigao natural apenas quando for o caso de mtuo sem fins econmicos. 1.3 Obrigao civil (ou perfeita ou completa): aquela que alm do elemento dbito, dispe de garantia, sendo, portanto, juridicamente exigvel (h coercibilidade). Ex.: Obrigao de entregar coisa certa decorrente de um contrato de compra e venda. Obs.: Ressalte-se que a obrigao dividida em dois elementos, quais sejam: (i) dbito: necessidade do devedor de realizar um prestao; e, (ii) garantia: prerrogativa do credor de se valer dos meios legais no intuito de compelir o devedor a pagar. Esses elementos so decisivos para diferenciarmos obrigao natural da civil, ao passo que, a presena dos dois torna a obrigao completa ou perfeita (civil), enquanto que apenas a existncia do dbito qualifica a obrigao como incompleta ou imperfeita (natural). 2 CATEGORIAS JURDICAS HBRIDAS: OBRIGAO PROPTER REM, NUS REAL E OBRIGAO COM EFICCIA REAL. 2.1 Obrigao propter rem: significa obrigao em razo de coisa ou em vista de coisa. Ela congrega elementos ora de direitos reais ora de obrigaes civis. Em sntese, trata-se de uma obrigao civil que provm do simples fato do devedor da mesma ser titular de um direito real, a exemplo, a propriedade.
3 Smula Vinculante 2: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Fonte de Publicao: DJe n 31, p. 1, em 6/6/2007; DJ de 6/6/2007, p. 1; e, DOU de 6/6/2007, p. 1. Legislao: Constituio Federal de 1988, art. 22, XX. Precedentes: ADI 2847; ADI 3147; ADI 2996; ADI 2690; ADI 3183; e, ADI 3277 Observao: Veja o debate de aprovao da Smula Vinculante 2 no site do STF.

Ex.: CC/02, art. 1.315 (cota condominial dos condminos). 2.2 nus real: gravame que recai sobre determinada coisa, restringindo direito(s) do titular de um direito real, a exemplo, a disposio ou alienao no caso da propriedade de imvel. Ex.: Hipoteca direito real de garantia sobre imvel (gravame ou nus sobre a coisa). Vejamos quadro comparativo entre os institutos hbridos acima:
NUS REAIS A responsabilidade pelo nus real limitada ao bem onerado, ao valor deste. O nus desaparece caso seja superado o seu objeto. O nus gera sempre uma prestao positiva. OBRIGAES PROPTER REM Na obrigao propter rem, o obrigado responde com seu patrimnio, sem limite. Os efeitos da obrigao real podem permanecer, ainda que desaparecida a coisa. J a obrigao propter rem pode surgir com uma prestao negativa.

2.3 Obrigao com eficcia real: corresponde a situao hbrida em que o contedo obrigacional mais acentuado, tendo o sujeito alguns poderes diretos sobre a coisa. Em sntese, seria uma obrigao comum ou civil que gera alguns efeitos tipicamente reais, ou seja, em face da coisa. Ex.: Direito do locatrio continuidade da locao predial urbana em caso de alienao e, direito do inquilino de preferncia aquisio (arts. 8 e 33, da Lei n 8.245/91).

PONTO 3 CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAO DE DAR, FAZER E NO FAZER


1 INTRODUO - Classificar o instituto quer dizer reduzi-lo a categorias lgicas. - No caso da obrigao, saliente-se que em seu maior nmero as classificaes tm origem no Direito Romano. Ademais, no direito brasileiro a lei se encarrega de referenciar as categorias da obrigao, conferindo a doutrina o papel subsidirio e inovador. - Feitas essas pequenas e simplrias notas introdutrias, vejamos as classificaes. 2 AS OBRIGAES EM SI MESMAS CONSIDERADAS 2.1 Quanto ao OBJETO (ou prestao):

2.1.1 OBRIGAO DE DAR (CC, arts. 233 a 246): a prestao (positiva e de coisas) consiste na entrega pelo devedor de alguma coisa mvel (tradio ou traditio) ou imvel (transcrio no registro imobilirio) ao credor, ou ainda, na restituio de coisa alheia realizada pelo detentor (Ex.: Locao de imvel residencial possuidor direto ou inquilino devolve o imvel ao proprietrio). O objeto mediato (indireto) pode ser de coisa certa e de coisa incerta. a) COISA CERTA (Obrigao especfica): o objeto previamente determinado, individualizado e conhecido, a partir do gnero, quantidade e qualidade. - A TEORIA DOS RISCOS estuda a coisa e a sua exposio perda e a deteriorao. - A PERDA da coisa pode ocorrer nas seguintes hipteses: (i) desaparecimento total; (ii) trmino de suas qualidades essenciais; (iii) torna-se indisponvel ou situa-se em lugar que se torna inatingvel; e, (iv) confunde-se com outra. J a DETERIORAO da coisa limita-se ao mero desgaste dessa ou destruio parcial, ou seja, a coisa continua existindo, no entanto, no mais com as mesmas condies ou qualidades iniciais. - A regra fundamental dessa teoria aquela segundo a qual a coisa perece para o seu dono (Res Perit Domino), quer dizer, o prejuzo da perda da coisa deve ser suportado por quem era o seu dono no momento do evento. I - APLICAO DA TEORIA DOS RISCOS QUANDO A PRESTAO DA OBRIGAO DE DAR CONSISTE NA ENTREGA DA COISA: - CONSEQUNCIAS DA PERDA DA COISA ANTES DA TRADIO OU PENDENTE CONDIO SUSPENSIVA: 1) SE A COISA SE PERDER SEM CULPA DO DEVEDOR A OBRIGAO FICAR RESOLVIDA, DESFEITA. 2) SE A COISA SE PERDER COM CULPA DO DEVEDOR FICA ESTE OBRIGADO, ALM DE RESTITUIR O PREO, A PAGAR AS PERDAS E DANOS SOFRIDOS PELO CREDOR (Danos emergentes ou diretos e lucros cessantes ou danos indiretos). Obs. 1: A ideia de sem culpa prende-se tambm a boa-f na relao obrigacional; ao passo que, a com culpa liga-se a m-f. Obs. 2: O preo a ser restitudo o equivalente, ou seja, a estimativa pecuniria da coisa, o que, de fato, valia a poca da perda, conforme as condies que possua. Saliente-se, por oportuno, que o dinheiro a moeda universal das sub-rogaes; j a coisa certa nunca tem equivalente. - CONSEQUNCIAS DA DETERIORAO DA COISA:

1) CASO OCORRA SEM CULPA DO DEVEDOR, O CREDOR TER A OPO (a faculdade, a alternativa) DE RESOLVER O NEGCIO (extinguir a obrigao), OU ACEITAR A COISA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA, ABATIDO DE SEU PREO O VALOR QUE PERDEU (DEPRECIAO). 2) SE HOUVER CULPA DO DEVEDOR, TEM-SE A FAVOR DO CREDOR A MESMA OPO RETROCITADA (exigir o equivalente em dinheiro ou aceitar a coisa), ALM DO DIREITO INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. Obs. 1: A alegao de deteriorao da coisa precisa ser algo pondervel, razovel. Assim, no possvel aceitar que a coisa encontra-se eivada pela deteriorao quando o que se percebe um pequenino risco na pintura, algo que no interfere na utilidade, muito menos no preo do bem, por exemplo. Obs. 2: Se ao invs da deteriorao, ocorre o melhoramento ou acrscimo da coisa (benfeitorias), o devedor ter o direito de exigir o aumento do preo. Caso o credor no aceite, o devedor dispor da faculdade de resolver a obrigao. Obs. 3: Quando a coisa for frugfera (produz frutos), o devedor ter direito aos frutos at o momento da tradio, sendo do credor os pendentes, ou seja, os que venham surgir aps a tradio (a entrega da coisa). II - APLICAO DA TEORIA DOS RISCOS QUANDO A PRESTAO DA OBRIGAO DE DAR CONSISTE NA RESTITUIO DA COISA: - CONSEQUNCIAS: 1) CASO OCORRA SEM CULPA DO DEVEDOR, O CREDOR DEVE RECEBER NO ESTADO EM QUE SE ACHA. NO H ALTERNATIVA! 2) SE HOUVER CULPA DO DEVEDOR, O CREDOR POSSUI DIREITO AO EQUIVALENTE DA COISA DANIFICADA OU RECEB-LA, MESMO DETERIORADA, ALM DE PERDAS E DANOS. b) COISA INCERTA (Obrigao genrica): o objeto (a prestao) indicado apenas pelo gnero e pela quantidade, sem que haja meno qualidade, ou seja, no h individualizao, especificao inicial. - A ESCOLHA ou CONCENTRAO DA OBRIGAO o instituto responsvel pela converso da obrigao de dar coisa incerta para a de coisa certa, sendo, portanto, o ato de individualizao, especificao da coisa devida. - Salvo disposio em contrrio no ttulo da obrigao (ex.: contrato), o direito de escolha cabe ao devedor. Contudo, seja de quem for o direito de escolha, h uma regra sobre o seu objeto: no poder (o devedor) dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor (art. 244, parte final, CC). Desta feita, a escolha ressalta o PRINCPIO DA IDENTIDADE DA COISA DEVIDA (CC, art. 313) que preceitua que o devedor no se desobriga com a entrega de coisa diversa, ainda que seja mais valiosa, porque o credor no est obrigado a receb-la.

- O art. 245, do CC, estabelece que cientificado da escolha o credor, a obrigao passa a ser de dar coisa certa, o que acarreta a aplicao de todas as regras prprias deste tipo de obrigao. - Antes da escolha (ou concentrao), no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por caso fortuito ou fora maior (CC, art. 246). Isto porque, aplica-se a regra do genus nunquam perit, ou seja, o gnero nunca perece antes da escolha! Obs.: Sendo a coisa incerta de existncia restrita, pode ocorrer que toda a espcie dentro da qual a obrigao esteja inserida venha a se extinguir. Nesse caso, no obstante a falta de previso legal, a doutrina converge no sentido de dissoluo da obrigao sem que o devedor seja responsabilizado por perdas e danos. 2.1.2 OBRIGAO DE FAZER (CC, arts. 247 a 249): a prestao (positiva e de fato) consiste na prtica de um ato ou servio pelo devedor. Ela pode ser: a) PERSONALSSIMA (OU INFUNGVEL, OU IMATERIAL, OU INTUITU PERSONAE): aquela que somente pode ser cumprida pessoalmente pelo devedor, em razo de alguma aptido, talento ou habilidade especfica dele; ou, b) IMPESSOAIS (OU FUNGVEIS OU MATERIAIS): aquela que o resultado pode ser perfeitamente alcanado por atos de terceiros. - Em ambas as espcies o INADIMPLEMENTO pode ocorrer por IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAO ou RECUSA DO DEVEDOR. Vejamos as consequncias jurdicas: (i) POR IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAO. A obrigao ser resolvida, extinta. Se a impossibilidade ocorrer SEM CULPA DO DEVEDOR (Ex. caso fortuito ou fora maior) na h o que se indenizar; j se ocorrer por CULPA DO DEVEDOR, responder este por perdas e danos (CC, art. 248). POR RECUSA DO DEVEDOR. Se a obrigao for personalssima, resolve-se em perdas e danos (CC, art. 247); e, se a obrigao for impessoal o credor tem a opo de exigir dele indenizao pelas perdas e danos, ou que o fato seja executado por terceiro s custas do devedor, sem prejuzo da indenizao cabvel (CC, art. 249). Por ltimo, saliente-se que, em caso de urgncia, pode o credor, independentemente da autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

(ii)

Obs. 1: Na ausncia de conveno, compete analisar o caso concreto para se verificar a existncia ou no desse carter intuitu personae. Obs. 2: A obrigao de fazer distingue-se da obrigao de dar por ser pura ao; logo, no h o que se falar em tradio. Contudo, inegvel que em vrias situaes pode surgir a confuso entre as espcies, a exemplo, a entrega de coisa na obrigao de dar, que no deixa de ser um fazer. Assim, para aplicao dos

regimes jurdicos, faz-se necessrio saber qual a obrigao no caso concreto, tendo como critrios para determinao, sucessivamente, os seguintes: (i) a relao acessrio-principal; (ii)o real objetivo das partes; ou, (iii) a ciso das prestaes envolvidas. No exemplo dado, o fazer acessrio da entrega que, por sua vez, objeto da obrigao de dar, ou seja, sem o fazer impossvel se materializar a entrega. Desta feita, sendo o fazer acessrio, resta evidente que a obrigao principal a de dar; logo, deve ser as regras atinentes a ela aplicadas ao caso. Caso no seja possvel identificar a relao de acessoriedade, deve-se aferir o verdadeiro objetivo das partes para chegarmos espcie obrigacional. Qual seria? Sem dvida, era a entrega da coisa, j que se trata de contrato de compra e venda, por exemplo. Assim, resta configurada a obrigao de dar. Por fim, caso os dois critrios no sejam suficientes, deve o operador cindir a conduta humana, e o que for prestao relativa coisa, admiti-se a obrigao de dar; j a que fique ntido o fato, deve ser aplicado s regras da obrigao de fazer. Obs. 3: A questo da coatividade no caso de inadimplemento no deixa de ser outro fator diferenciador. As obrigaes de dar autorizam, em regra, a execuo coativa, ao passo que o mesmo no ocorre nas obrigaes de fazer. Por conta de uma srie de valores encampados pelo ordenamento (ex.: dignidade da pessoa humana, etc.), os indivduos no podem ser compelidos a executar atividades contrariamente a sua vontade. No pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor a prestar, podendo valer-se somente de meios indiretos, como cominao de multa ou a condenao do devedor a arcar com perdas e danos. 2.1.3 OBRIGAO DE NO FAZER (CC, arts. 250 e 251): so aquelas obrigaes em que se impe ao devedor uma prestao negativa e de fato, uma absteno. Falase, portanto, em obrigaes negativas. - Em caso de INADIMPLEMENTO, se o mesmo ocorrer: (i) SEM CULPA DO DEVEDOR: a obrigao fica pura e simplesmente resolvida (CC, art. 250);

(ii) COM CULPA DO DEVEDOR: o credor poder exigir dele que desfaa o ato, sob pena de t-lo desfazer s suas custas, ficando o devedor responsvel pelas perdas e danos (CC, art. 251). Por fim, saliente-se que, em caso de urgncia, autoriza-se a atuao direta (desfaz) ou indireta (manda) do credor, independe de ordem judicial, e sem prejuzo de ressarcimento. Obs.: Ressalte-se que a obrigao de no fazer no pode atentar contra a liberdade individual. Dessa maneira, ilcita a obrigao de no contrair matrimnio, de no gerar descendentes, de no professar determinada religio.

PONTO 4 CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES ALTERNATIVAS, (IN) DIVISVEIS, SOLIDRIAS E OUTRAS
1 AS OBRIGAES EM SI MESMAS CONSIDERADAS (Continuao) 1.2 Quanto aos ELEMENTOS (ou sujeitos e prestaes): 1.2.1 OBRIGAES SIMPLES (OU SINGULARES): s h um credor, um devedor e um objeto (prestao). 1.2.2 OBRIGAES COMPOSTAS (OU COMPLEXAS OU PLURAIS): quando algum, ou alguns dos elementos acima apontados (credor, devedor e objeto) estiverem no plural. Elas subdividem-se por multiplicidade de objetos e por multiplicidade de sujeitos. a) POR MULTIPLICIDADE DE OBJETO (prestaes): - CUMULATIVAS (OU CONJUNTIVAS): o devedor s se exonera se cumprir todos os objetos ou prestaes (uma coisa e outra e fato, etc). - ALTERNATIVAS (OU DISJUNTIVAS): compreende dois ou mais objetos e se extinguem com a prestao de apenas um deles. S podem ser cumpridas aps concentrao, ou seja, a escolha que compete ao devedor, salvo disposio em contrrio (CC, arts. 252 a 256). a) Caso haja impossibilidade de uma das prestaes: - Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornar inexeqvel, subsistir o dbito quanto outra. - Saliente-se que, se tal impossibilidade decorre de culpa do devedor s haver concentrao automtica se o direito de escolha competisse a ele. - Do contrrio, caso a escolha seja do credor, e uma das prestaes torna-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. b) Caso haja impossibilidade de ambas as prestaes: - Se no houve culpa do devedor, a obrigao ser extinta; - Se houver culpa do devedor e for dele o direito de escolha, ficar obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, mais perdas e danos que o caso determine; e, - Se a escolha cabia ao credor, poder exigir o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas e danos.

b) POR MULTIPLICIDADE devedores):

DOS

SUJEITOS

(vrios

credores

e/ou

b.1) DIVISVEIS (CC, art. 257): quando o objeto (coisa ou fato) da prestao puder ser repartido ou fracionado. Saliente-se que as partes fracionadas devem conservar as mesmas propriedades outrora encontradas no todo, notadamente o seu valor (art. 87, do CC). Nela cada credor ter direito a sua cota-parte da dvida e cada devedor s ser obrigado na sua cota-parte. Ex.: 200 sacas de arroz que podero ser divididas em dois lotes com 100 sacas cada, sem qualquer depreciao. b.2) INDIVISVEIS (CC, art. 258): o inverso da divisvel, ou seja, o objeto (coisa ou fato) da prestao no pode ser repartido. - A indivisibilidade (CC, art. 87 e 88) pode ser: a) material: decorre da essncia da coisa ou do fato. Ex.: cavalo; b) convencional: surge da autonomia da vontade das partes. Ex.: 60 kg de soja; e, c) jurdica: provm da lei. Ex.: herana. - Forma de partilhar o objeto: a) ttulo; ou, b) silncio: diviso em partes iguais (art. 259, CC) - Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. Se isso ocorreu por culpa de todos os devedores, todos respondem por partes iguais. Caso tenha sido por culpa de apenas um dos devedores, exonera-se os demais e responde s o culpado por perdas e danos. - Nessa espcie obrigacional cada credor pode exigir de cada devedor o pagamento integral (art. 314, do CC), embora os direitos e obrigaes sejam parciais. Com efeito, o devedor que paga sozinho, sub-roga-se no direito do credor em relao aos demais coobrigados. J o credor que recebe por inteiro o objeto da prestao deve pagar aos demais, em dinheiro, a parte que lhes cabia no total. (art. 259, pargrafo nico, e art. 261, CC) OBSERVAES: Prescrio (CC, art. 201); Remisso (CC, art. 262); Transao, Novao, Compensao e Confuso (pargrafo nico do art. 262, do CC. Ver ainda os arts. 365, 383, 388, ambos do CC); e, Insolvncia (CC, art. 283 e 284). b.3) SOLIDRIAS (CC, arts. 264 a 285): so aquelas que, independentemente da natureza do objeto, podem ser exigidas integralmente por qualquer dos credores e devem ser cumpridas integralmente por qualquer dos devedores. - A solidariedade s surge da lei ou da vontade das partes (art. 264, CC), podendo ser ativa (entre credores) ou passiva (entre devedores). Suas caractersticas so: (i) unidade da prestao ( a mesma para todos); (ii) pluralidade; e,

(iii) independncia do vnculo. - A solidariedade um expediente tcnico que te por objeto reforar o vnculo obrigacional, facilitando o adimplemento da obrigao. Ela no se presume! (art. 265, CC) - Exceto a solidariedade legal, quem alega deve provar a existncia dela. - Devedor/credor solidrio em mora estende aos demais. - Invalidade de um dos vnculos por incapacidade de um dos credores no macula os demais. - Possibilidade de oposio de elementos acidentais (condio, termo ou encargo) para apenas um ou alguns dos devedores na pluralidade de vnculos (art. 266, CC). DISTINES ENTRE OBRIGAES INDIVISVEIS E SOLIDRIAS
OBRIGAES INDIVISVEIS A causa geralmente resulta da natureza da prestao. Pode, entretanto, resultar da conveno das partes e da lei. O demandado no devedor do total, mas a natureza da prestao no admite o cumprimento fracionado. A indivisibilidade geralmente objetiva na medida em que decorre na natureza da prestao. de origem material. Converso em perdas e danos Quando se converte em perdas e danos, desaparece a caracterstica de indivisibilidade (art. 263). OBRIGAES SOLIDRIAS A causa reside no prprio ttulo, no vnculo jurdico.

Quanto causa

Quanto devida

parte

O demandado devedor do total.

Derivaes natureza

da

A regra que a solidariedade seja subjetiva. artifcio jurdico para reforar o vnculo e facilitar o adimplemento da obrigao. de origem tcnica. Decorre da lei ou do ttulo constitutivo (art. 265). Quando se converte em perdas e danos o atributo da solidariedade permanece.

ADENDO: OBRIGAES IN SOLIDUM Conceito: ocorre em certas situaes em que dois ou mais agentes devem arcar integralmente com a prestao. Ex.: condutor e proprietrio do veculo. Caractersticas dessa obrigao:

(i) independncia dos liames que une os devedores ao credor (entre os motivos constitutivos)4; (ii) o fato de interpelar um dos devedores no implica na constituio em mora dos outros; (iii) a remisso da dvida no aproveita aos outros devedores; e, (iv) os valores devidos por cada devedor podem ser diferentes (Ex.: seguradora e limitao da indenizao). Obs: A obrigao solidria no pode ser resultante da sentena ou acrdo. Esses atos judiciais declaram o direito, no podendo instituir solidariedade que no haja na lei ou no contrato. Por fim, nada obsta, entretanto, que surja uma obrigao in solidum da sentena. 1.3 OUTRAS ESPCIES DE OBRIGAES EM SI MESMAS CONSIDERADAS, CONFORME LIES DA DOUTRINA I - Quanto GARANTIA: - CIVIS (OU PERFEITAS OU COMPLETAS): so obrigaes que podem ser exigidas judicialmente, caso no haja o cumprimento voluntrio. - NATURAIS (OU IMPERFEITAS OU INCOMPLETAS): so destitudas do elemento garantia, logo, no podem ser exigidas judicialmente (no h poder de exigibilidade ou coercibilidade). II - Quanto LIQUIDEZ: - LQUIDAS: h certeza do vnculo jurdico e se sabe o quanto devido. - ILQUIDAS: h certeza do vnculo jurdico, porm, no se sabe o quanto devido. III - Quanto ao TEMPO DE CUMPRIMENTO ou EXECUO: - INSTANTNEA: aquela que cumprida, executada no mesmo momento em que constituda. - FRACIONADA: quando o objeto do pagamento for dividido em prestaes. - DIFERIDA: o pagamento feito por ato nico, em momento posterior ao surgimento da obrigao. - CONTINUADA: quando a prestao consiste numa conduta que se prolonga no tempo. - DE TRATO SUCESSIVO (OU PERIDICAS): so aquelas que nascem, extingue-se pelo cumprimento e depois se renovam. IV - Quanto ao RESULTADO DA CONDUTA EXIGIDA DO DEVEDOR: - DE MEIO: aquela em que o devedor se obriga a colocar seus recursos no sentido de ser alcanado determinado objetivo, sem se vincular, contudo, a obt-lo.

Na solidria h unidade de prestao e pluralidade e independncia do vnculo, porm, com o mesmo motivo constitutivo.

- DE RESULTADO (OU FIM): o devedor s se exonera quando for alcanado o resultado prometido. V - Quanto aos ELEMENTOS ACIDENTAIS: - PURAS E SIMPLES: no est sujeita a condio, termo ou encargo. -CONDICIONAIS (SUSPENSIVAS E RESOLUTIVAS): contm clusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto. -MODAIS (OU ENCARGOS): a que se encontra onerada com um modo ou encargo, isto , por clusula acessria, que impe um nus pessoa natural ou jurdica contemplada pela relao creditcia. - A TERMO (INICIAL A QUO, E FINAL AD QUEM): aquela em que as partes subordinam os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo. VI OUTRAS a) OBRIGAES DE GARANTIA. Tais obrigaes tm por contedo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas consequncias.

b) OBRIGAES FRACIONRIAS. Nas obrigaes fracionrias, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dvida ou tem direito apenas a uma proporcionalidade do crdito. Uma obrigao pecuniria (de dar dinheiro), em princpio, fracionria. c) OBRIGAES FACULTATIVAS. O ordenamento ptrio, seguindo o exemplo da maioria das legislaes estrangeiras, no se ocupa das obrigaes facultativas. A obrigao facultativa tem por objeto apenas uma prestao principal, no entanto possibilita a liberao do devedor uma vez que ele efetue o pagamento de outra prestao prevista em carter subsidirio.
Ex.: Entrega de vinte caixas de laticnios (obrigao principal), mas o contrato possibilita a liberao do devedor caso entregue de cinquenta quilos de caf (a prestao subsidiria). 2 OBRIGAES RECIPROCAMENTE CONSIDERADAS 2.1 PRINCIPAL: tem existncia autnoma, independente de qualquer outra. 2.2 ACESSRIA: no tem existncia entre si, depende de outra a que adere ou de cuja sorte depende. (CC, art. 184)

PONTO 5 PAGAMENTO
1 PAGAMENTO

CONCEITO: Em sentido amplo: o mesmo que cumprimento da obrigao, execuo, implemento, adimplemento, prestao, resoluo e soluo (ou solutio). Em sentido estrito: o cumprimento da prestao, daquilo a que o sujeito se obrigou. Este ato pe termo relao jurdico-obrigacional. ESPCIES: (i) Direto: quando extingue a obrigao pelo cumprimento da prestao inicialmente fixada; e, (ii) Indireto: quando a extino da obrigao ocorre por meio diverso ao inicialmente previsto no vnculo jurdico. Obs.: O pagamento pode se ainda total ou parcial. 2 CONDIES SUBJETIVAS 2.1 QUEM DEVE PAGAR (Sujeito ativo)? O SOLVENS. Este pode ser: a) O DEVEDOR. o solvens por excelncia. Quando paga a obrigao fica extinta. b) O TERCEIRO INTERESSADO. aquele que poderia ser atingido em seu patrimnio, caso a dvida no fosse paga. Isto porque, participa do vnculo jurdico na qualidade de responsvel. Logo, h interesse jurdico. Ex.: fiador. A obrigao fica extinta apenas em relao ao credor satisfeito. O solvens, in casu, o terceiro interessado que pagou, em nome prprio ou do devedor, fica sub-rogado em todos os direitos do credor originrio (CC, art. 346, III). c) O TERCEIRO NO INTERESSADO. aquele que no pode ser atingido em seu patrimnio, caso a dvida no fosse paga, visto que no participa do vnculo jurdico, contudo, por interesse diverso do jurdico, resolve pagar. Se pagar em nome prprio, ter direito a reembolsar-se do que pagar, sem subrogao. J se pagar em nome do devedor, presume-se uma liberalidade, sem direito de regresso. 2.2 A QUEM SE DEVE PAGAR (Sujeito passivo)? O ACCIPIENS. Este pode ser: a) ao credor; b) a seus sucessores, quando o crdito for transmissvel; c) a seu representante (legal, convencional ou judicial). Lembre-se: em princpio quem paga mal, paga duas vezes. Assim vejamos algumas situaes: I Situaes nas quais o pagamento, ainda que tenha sido feito a terceiro, tem valor: a) Se for ratificado pelo credor; b) Se reverteu em proveito dele; c) Se foi feito de boa-f ao credor putativo, aparente (CC, art. 309).

Obs.: Trata-se da situao em que se efetua um pagamento a pessoa no legitimada a receb-lo, mas que de acordo com o contexto parecia possuir tais poderes. Teoria da aparncia de direito. A aparncia de direito seria uma situao de fato que manifesta como verdadeira uma situao jurdica no verdadeira, e que, por causa do erro escusvel de quem, de boa-f, tomou o fenmeno real como manifestao de uma situao jurdica verdadeira, cria um direito subjetivo novo, mesmo custa da prpria realidade (lvaro Malheiros. Aparncia de direito, artigo, RDC/RT 6/46). luz da jurisprudncia ptria, vejamos os principais requisitos configuradores da aparncia: (i) Uma situao de fato induzidora em erro; (ii) Que o erro seja escusvel, ou seja, que no se trata de erro grosseiro; (iii) Que um direito no verdadeiro parea verdadeiro, ou que um titular aparente tome o lugar do titular verdadeiro; (iv) Que haja boa-f, ou confiana legtima, por parte de quem acreditou na aparncia; (v) Que a situao de fato corresponda a uma normalidade aparente, isto , que corresponda ao trato habitual dos negcios; (vi) Que a convalidao do ato se imponha como medida de equidade e de tutela da boa-f objetiva e da f pblica; (vii) Que tenha havido descuido no nus de conservao do direito, ou seja, que o titular autntico, por culpa ou por dolo, tenha contribudo para o engano, no alertando suficientemente terceiros sobre a verdadeira situao. II Situaes nas quais o pagamento, embora feito ao prprio credor, no tem valor (Pagamento feito ao inibido de receber): a) Quando o pagamento for cientificamente feito ao credor incapaz de quitar (art. 310, CC), salvo se houver prova de que reverteu em seu favor ou de que o devedor incidiu em erro escusvel; b) Quando o devedor tiver sido intimado da penhora sobre o crdito ou da impugnao a ele oposta por terceiro, e mesmo assim pagar ao credor (art. 312, CC). 3 OBJETO Conceito: a prestao, e o devedor s se exonera entregando aquilo que prometeu, ou fazendo aquilo que obrigou a fazer, ou deixando de faz-lo (art. 313, CC. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa). Pelo PRINCPIO DA PRESTAO INTEGRAL, ainda que o objeto da prestao seja divisvel, s se pode exigir do devedor o todo e s se pode constranger o credor a receber o todo, no em partes, salvo se houver ajuste em contrrio (art. 314, CC). As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal (PRINCPIO DO NOMINALISMO).

O juiz pode corrigir o valor das prestaes, a pedido da parte, quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo (art. 317, CC Clusula rebus sic stanbus e teoria da impreviso). Segundo a regra do art. 318, CC, so nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislao especial. 4 PROVA feita por meio da quitao. O devedor que paga tem o direito quitao regular, e pode reter o pagamento enquanto no lhe seja dada. O instrumento da quitao o recibo. Este dispe de forma livre, podendo ser tanto pblico quanto particular. O recibo o documento idneo para comprovar o pagamento das obrigaes de dar e fazer. Nas obrigaes de no fazer, o nus da prova do credor, que deve evidenciar se foi praticado o ato ou os atos. Obs.: As circunstncias tambm podero indicar o pagamento (CC, art. 320, pargrafo nico) Mesmo sem prova, a lei presume o pagamento em trs casos (presuno relativa ou juris tantum): a) obrigao em quotas peridicas: a quitao da ltima parcela faz presumir estarem solvidas as anteriores, at prova em contrrio (art. 322, CC); b) quitao do capital sem reserva dos juros: estes presume-se pagos (art. 323); e, c) a entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento (art. 324, CC). 5 LUGAR O pagamento efetua-se no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei (Ex.: dvidas fiscais), da natureza da obrigao ou das circunstncias (art. 327, CC). Quesvel (querable): a dvida que se paga, por princpio, no domiclio do devedor. Esta a regra! Portvel (portable): a divida que se paga em qualquer lugar determinado. Compra e venda de imvel. O pagamento deve ser realizado no lugar onde o imvel estiver situado. Pagamento em outro lugar, que no o contratualmente estipulado. O devedor pode realizar, desde que no haja prejuzo ao credor. Pagamento reiterado em local diverso. Presume-se a renncia do credor relativamente ao local previsto no contrato (art. 330).

6 TEMPO Obrigao com tempo certo. Se a obrigao tem data, o pagamento s pode ser exigido a partir do vencimento (PRINCPIO DA PONTALIDADE). Excees: Vencimento antecipado legal (CC, art. 333, I a III): a) No caso de falncia, ou de concurso de credores; b) Se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; c) Se cessarem ou se tomarem insuficientes as garantias do dbito, fidejussrias ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. Antecipao do pagamento, por convenincia do devedor. Sempre que o prazo for estabelecido em favor do devedor (CC, art. 133), o mesmo pode abrir mo, antecipando a prestao. Se, por ventura, o prazo for em benefcio do credor ele pode recusar a prestao at o dia do vencimento. Obrigao sem tempo certo (sine die). Se a obrigao no tem data para o pagamento, o credor pode exigi-la imediatamente (arts. 134 e 331, CC), mas dever comunicar ao devedor a inteno de receb-la, por meio da notificao, interpelao ou protesto, seja extrajudicial ou judicial (PRINCPIO DA IMEDIATA SATISFAO). O termo para exigibilidade da prestao, ou seja, para o pagamento, deve ser fixado como base na ideia de prazo moral. Nas obrigaes condicionais, a exigibilidade s se verifica a partir do implemento da condio suspensiva e cabe ao credor demonstrar que o devedor teve cincia do fato (art. 332, CC). 7 TEORIA DO PERFORMANCE) ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL (SUBSTANCIAL

7.1 Origem: Direito ingls (Sc. XVIII) Reconhecimento pelos Tribunais (Sistema do Comnon Law) 7.2 Conceito: preconiza que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, posto no haja sido perfeita ou atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado. 7.3 Requisitos: (i) Proximidade entre o efetivamente realizado e o que estava previsto no contrato/obrigao; (ii) Prestao imperfeita satisfaa os interesses do credor; e, (iii) Esforo e diligncia do devedor no adimplir integralmente. 7.4 Objetivos: (i) Tutela a boa-f objetiva e a funo social da obrigao e do contrato; (ii) Combate iniqidades ou abusividades; e,

(iii) Alcance da justia contratual, buscando a interpretao mais razovel diante do caso concreto. Assim, antes de recorrer interpretao literal de dispositivos legais e clusulas contratuais, preciso aquilatar: (a) o contrato em toda sua extenso; (b) o comportamento das partes no decurso do vnculo; (c) os efetivos e reais prejuzos, de parte a parte; (d) a natureza e a finalidade do negcio; e, (e) o nmero das prestaes pagas, entre outros (subjetividade adimplncia sempre em dia; se houve descumprimento real ou substancial ou meramente formal da obrigao(es), etc.). 7.5 Aplicabilidade: desde 2003 vem sendo aplicada pelos nossos Tribunais, inclusive pelo STJ, em se tratando de contratos de seguro, abertura de crdito/financiamento bancrio com clusula de alienao fiduciria em garantia, etc.

EXERCCIOS
QUESTES OBJETIVAS PONTO 1

1. No tocante a evoluo histrica do instituto obrigao incorreto afirmar: a) a responsabilidade por dbito, assim como hoje, sempre foi individual. b) a partir do comrcio rudimentar surge a obrigao em carter coletivo, onde o vnculo jurdico era formado entre tribos, por exemplo. c) com a Lex Poetelia Papiria a declarao de vontade comea a superar o formalismo. d) na contemporaneidade impera a repersonalizao do Direito Civil, sob a ptica da solidariedade constitucional, o que obriga, por exemplo, o credor a cooperar na formao e soluo pacfica do vnculo obrigacional. 2. Marque a alternativa incorreta: a) o carter transitrio, a ideia de vinculao, a pessoalidade, a delimitao do seu objeto (prestao), e o cunho pecunirio so caracteres da obrigao. b) o dever jurdico aplica-se a qualquer relao, sendo a necessidade que corre a todo indivduo as ordens do ordenamento jurdico, sob pena de incorrer numa sano c) o estado de sujeio a necessidade de agir de certo modo para tutela de interesses prprios d) O direito obrigacional recai essencialmente sobre relaes humanas. 3. No tocante aos elementos constitutivos da relao obrigacional incorreto afirmar: a) A prestao pode ser positiva ou negativa, bem como, de coisa ou de fato b) a prestao deve ser possvel fsica e juridicamente, lcita, determinada ou determinvel, bem como, exprimir patrimonialidade, para que seja vlida.; c) o elemento subjetivo indica uma duplicidade e determinao subjetiva e requer uma capacidade para se obrigar e, em certos casos, uma legitimao. Para ele o sujeito ativo da obrigao tem o dever de prestar, ao passo que o passivo dispe do direito de exigir.

d) para a teoria dualista o vnculo jurdico obrigacional analtico, ou seja, se decompe em dbito (schuld) e responsabilidade ou garantia (haftung ou haftpflicht). 4. No tocante as fontes da obrigao, marque a alternativa incorreta: a) em superao a um velho debate doutrinrio, tem-se a lei como fonte obrigacional imediata. b) a vontade humana fonte mediata das obrigaes, sendo exemplo dela o DPVAT, seguro obrigatrio que sujeita proprietrios ou possuidores de veculo. c) a declarao unilateral de vontade tambm uma fonte obrigacional. d) o ato ilcito e o abuso de direito podem desencadear o dever de indenizar e, portanto, a obrigao.
PONTO 2

5. A obrigao natural: a) instituto afeto exclusivamente ao Direito de Famlia, podendo ser sujeitos passivos das obrigaes naturais os absolutamente incapazes. b) instituto afeto exclusivamente ao Direito de Famlia, no podendo ser sujeitos passivos das obrigaes naturais os absolutamente incapazes. c) no prevista no Cdigo Civil. d) seu credor no dispe do direito de ao. 6. Ainda em relao obrigao natural, correto afirmar que: a) dispe de coercibilidade, do elemento garantia. b) tem como exemplo a dvida de jogo autorizado. c) o pagamento dela invlido, logo, admite-se sempre a repetio. d) os juros no estipulados no mtuo sem fins econmicos um exemplo de tal espcie obrigacional. 7. Em relao s categorias hbridas, podemos afirmar que: a) a obrigao com eficcia real trata-se de uma obrigao civil que provm do simples fato do devedor da mesma ser titular de um direito real, a exemplo, a propriedade. b) a obrigao propter rem corresponde a situao hbrida em que o contedo obrigacional mais acentuado, tendo o sujeito alguns poderes diretos sobre a coisa. c) o nus real o poder jurdico do titular do direito de influir na esfera jurdica de outrem, sem que este possa fazer algo que no sujeita. d) a obrigao propter rem pode surgir com uma prestao negativa.
PONTOS 3 e 4

8. Assinale a alternativa incorreta: a) pode-se afirmar que obrigao e responsabilidade diferem entre si uma vez que esta s surge em face do descumprimento daquela. b) com relao obrigao de no fazer, h possibilidade de o prprio credor desfazer o ato sem autorizao judicial, caso haja urgncia. c) nas obrigaes cumulativas, h vnculo obrigacional dotado de mltiplas prestaes e, efetuada a escolha, ocorre a liberao das demais prestaes. d) nas obrigaes alternativas, quando cabvel a escolha a terceiro e este se negue a faz-lo, caber a escolha ao Juiz, caso no haja acordo entre as partes. 9. Quando se impossibilita a absteno do fato, sem culpa do devedor, a obrigao extingue-se. Tal hiptese ocorre nos casos de obrigao:

a) de no fazer. b) de fazer. c) de dar coisa incerta. d) alternativa. 10. Assinale a alternativa incorreta. a) Na obrigao de dar, se houver perda da coisa, sem culpa do devedor, antes da tradio, fica resolvida a obrigao. b) Na obrigao de dar, se houver deteriorao da coisa, antes da entrega, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao ou, alternativamente, aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu. c) se a obrigao for impessoal e houver recusa do devedor, o credor tem a opo de exigir dele indenizao pelas perdas e danos, ou, alternativamente, que o fato seja executado por terceiro s custas do devedor, sem prejuzo da indenizao cabvel. d) no tocante obrigao de no fazer pode o devedor ficar obrigado a no gerar descendentes. 11. Assinale a alternativa incorreta. a) a concentrao da obrigao o instituto responsvel pela converso da obrigao de dar coisa incerta para a de coisa certa, sendo, portanto, o ato de individualizao, especificao da coisa devida. b) o princpio da identidade da coisa devida preceitua que o devedor no se desobriga com a entrega de coisa diversa, ainda que seja mais valiosa, porque o credor no est obrigado a receb-la. c) antes da escolha poder o devedor alegar perda com base em caso fortuito. d) na obrigao de dar coisa incerta o objeto indicado apenas pelo gnero e pela quantidade. 12. Quanto as classificaes doutrinrias da obrigao, marque a alternativa incorreta: a) na obrigao de meio o devedor ir utilizar todos os seus conhecimentos tcnicos, por exemplo, sem garantir o fim ou resultado ao credor. b) a obrigao lquida aquele em que se sabe o quantum debeatur. c) a obrigao condicional depende de um evento futuro e certo para que haja produo ou cessao de efeitos jurdicos. d) a obrigao instantnea aquela em que o cumprimento imediato ao seu surgimento. 13. Tornando-se impossvel a prestao por culpa de um dos devedores solidrios: a) subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente e as perdas e danos decorrentes da impossibilidade. b) os devedores solidrios no culpados respondem somente pelo encargo de pagar o equivalente. c) fica insubsistente a solidariedade passiva, passando o devedor que impossibilitou a prestao a responder isoladamente pelo encargo de pagar o equivalente e pelas perdas e danos decorrentes. d) os devedores solidrios no culpados respondem somente por perdas e danos decorrentes da impossibilidade. 14. Nas obrigaes alternativas correto: a) a escolha cabe ao credor, se outra coisa no se estipulou.

b) pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. c) se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornar inexequvel, extingue-se o vnculo jurdico. d) tornadas impossveis as prestaes sem culpa do devedor, a obrigao se extingue. 15. Em relao s obrigaes divisveis e indivisveis incorreto que: a) sendo indivisvel a prestao, o devedor se desobrigar pagando a prestao integral, embora deva apenas parte dela. b) havendo dois ou mais devedores, cada um ser responsvel pela dvida toda, mesmo que a prestao seja divisvel. c) quando se trata de obrigao divisvel, o credor dever receb-la por partes do devedor. d) quando indivisvel, a obrigao resolvida em perdas e danos se descaracteriza como tal. 16. Considerando os dispositivos do Cdigo Civil de 2002, assinale a alternativa correta: a) o devedor pode opor ao credor solidrio as excees pessoais que tiver contra o mesmo. b) a mora de um devedor solidrio se estende aos demais. Assim, o demandado deve pagar a obrigao principal acrescida da acessria decorrente da mora, sem qualquer direito de regresso contra o devedor culpado no tocante ao que pagou a mais. c) mesmo que o julgamento favorvel a um dos credores solidrios se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve, aproveita aos demais credores solidrios. d) a converso da prestao em perdas e danos faz desaparecer a solidariedade.
PONTO 5

17. Assinale a alternativa correta: a) a quitao, prova de pagamento, ato solene que ocorre somente por meio de escritura pblica. b) portvel a dvida a ser paga no local determinado pelas partes, enquanto quesvel aquela cujo pagamento deve se dar no domiclio do devedor, sendo aquela a regra geral ao pagamento. c) o local do pagamento no poder, em hiptese alguma, ser modificado pelas partes. d) havendo estipulao de data vencimento da obrigao, esta dever ser cumprida na data determinada, exceto se presente alguma das hipteses de vencimento antecipado legalmente previstas. 18. Sobre o adimplemento das obrigaes, correto afirmar: a) o pagamento feito de boa-f a quem aparentava ser credor, mas no o era, considerado vlido. b) pagamento reiteradamente aceito pelo credor em local diverso do combinado no presume renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. c) a pessoa obrigada com o mesmo credor, por dois ou mais dbitos lquidos e vencidos, deve pagar primeiramente o mais antigo. d) todo e qualquer pagamento feito a incapaz vlido.

19. Para que o pagamento possa ser um meio direto e eficaz de extino da obrigao so necessrios os seguintes requisitos, alm da existncia de vnculo obrigacional: a) animus solvendi e pagamento somente ao credor em pessoa, sendo invlido o pagamento feito a representante legitimado. b) animus solvendi e entrega exata do objeto devido ou de coisa mais valiosa. c) satisfao exata da prestao devida e presena obrigatria da pessoa que efetua o pagamento, que dever obrigatoriamente ser o devedor. d) animus solvendi e satisfao exata da prestao que constitui o objeto da obrigao. 20. Assinale a alternativa correta: a) as prestaes relativas a imveis sero pagas, sempre, no lugar previsto contratualmente para o pagamento, ainda que diverso do local de situao do bem. b) mesmo que ocorra motivo grave, o devedor no poder efetuar o pagamento em lugar diverso do previsto contratualmente, ainda que no decorra prejuzo para o credor. c) o pagamento reiteradamente feito em outro local, faz presumir a renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. d) o pagamento ser feito sempre no domiclio do devedor, no podendo as partes convencionar local diverso para o cumprimento da obrigao.
QUESTES SUBJETIVAS

1. Discorra sobre o princpio da responsabilidade individual traando um paralelo com o princpio da responsabilidade patrimonial. 2. Discorra sobre os elementos constitutivos da relao jurdica obrigacional. 3. Diferencie a obrigao natural da civil apresentando as principais caractersticas daquela, bem como, exemplos distintivos. 4. Aborde a teoria do risco na obrigao de dar coisa certa no tocante prestao materializada pela entrega ou restituio da res. 5. O inadimplemento na obrigao de fazer pode ocorrer tambm por meio da recusa do devedor? Explique. 6. Na recusa de obrigao de fazer impessoal quais as implicaes jurdicas em favor do credor? 7. Nas obrigaes alternativas quando a impossibilidade das duas prestaes ocorre por culpa do devedor e, sendo a escolha do credor, quais as implicaes jurdicas? 8. Diferencie as obrigaes divisveis das indivisveis. Ademais, trace um paralelo entre a indivisibilidade e a solidariedade, distinguindo esta ltima da obrigao in solidum. 9. No tocante ao pagamento, indique e justifique quem pode e quem deve receber. Por fim, aborde os locais onde o pagamento pode ser realizado, bem como, a sua prova.

10. Discorra sobre a teoria do adimplemento substancial.

PONTO 6 FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO


1. PAGAMENTO POR CONSIGNAO 1.1 ORIGEM. A fonte histrica do pagamento em consignao o Direito Romano, em especial o perodo justinianeu. Desde ento, funcionava com o objetivo de desobrigar o devedor de certa obrigao de dar coisa certa, permanecendo, ainda hoje, essa finalidade. 1.2 CONCEITO: o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio feito pelo devedor ou por terceiro da coisa devida, certa e lquida, com a finalidade de extinguir a obrigao de dar. , portanto, um meio coativo de extino da obrigao que pode ser utilizado pelo devedor (faculdade) nos casos em que o credor obsta de alguma forma o recebimento da prestao. 1.3 ESPCIES: judicial (Ao de Consignao em Pagamento) e extrajudicial (Consignao em banco). 1.4 CABIMENTO: hipteses do art. 335, do Cdigo Civil (a interpretao do art. 890, do CPC, leva-nos a concluir pela existncia de rol taxativo, pois devem est previstos em lei): I se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma (caso de dvida portable); II se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos (caso de dvida querable); III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; Obs.: Vale destacar que inicialmente o credor nunca desconhecido, mas, em certas situaes, no correr da relao obrigacional, a indeterminao pode surgir, como no caso do credor que falece, abrindo-se a sucesso e desconhecendo-se os herdeiros. IV se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; e, V se pender litgio sobre o objeto do pagamento.

Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento.
Obs. 1: Admite-se a consignao de dinheiro, mveis, imvel (depsito das chaves simboliza a consignao do todo), animal, etc. Alis, quando a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde

est, o credor ser citado para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositada (CC, art. 341). Por outro lado, s no se admite a consignao quando se tratar de obrigao de fazer e no fazer, pois impossvel consignar o fato. Contudo, na obrigao de fazer, por sua vez, sempre que implicar na entrega da coisa, poder haver a consignao. Exemplo: Plano de sade que presta o servio mdico-hospitalar entregando uma medicao especfica, etc. Obs. 2: O depsito em estabelecimento bancrio (pargrafos do art. 890, do CPC) s admitido quando a prestao for de dinheiro. Obs. 3: A correo monetria e juros, a partir do depsito judicial, sero responsabilidade da instituio financeira depositria dos valores. Obs. 4: Obrigaes alternativas e escolha procedimento e perda do direito de escolha pelo credor (CC, art. 342). 1.5 REQUISITOS DE VALIDADE: s ser exonerado o devedor se forem observados os mesmos requisitos que so exigidos para validade do pagamento direto, seja em relao s pessoas (solvens e accipiens), ao objeto, modo, lugar e tempo (CC, art. 336 e 337, 1 parte). 1.6 EFICCIA: (i) Evita a discusso sobre a imputabilidade do retardo no cumprimento da obrigao (mora do devedor ou credor), evitando ou cessando a incidncia de juros de mora, multa moratria ou pena convencional, etc.; (ii) Demonstra que o devedor queria cumprir a obrigao; e, (iii) Exonera o devedor do dever de guarda da coisa depositada. ADENDO PROCEDIMENTOS PREVISTOS NOS ARTS. 890 A 900, DO CPC. 1 AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO A consignao congrega elementos tanto de direito material como tambm processual. O art. 890 do CPC admite a consignao nas hipteses de previso legal, qual seja, aqueles previstos no Cdigo Civil e em toda a legislao extravagante. A possibilidade de consignao nasce com o vencimento da dvida. Por fim, o valor consignado deve encampar as correes devidas. LEGITIMADOS. (i) Ativo ou autor solvens (devedor, terceiro interessado ou no interessado); e, (ii) Passivo ou ru accipiens (credor, sucessores ou representantes). FORO. O depsito deve ser requerido no lugar do pagamento, salvo se a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que est, podendo, nesta hiptese, o devedor requerer a consignao no foro em que ela se encontra (CC, art. 337, 1 parte, e CPC, art. 891, 1 parte). PRESTAES PERIDICAS. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e

sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento (art. 892, do CPC). ELEMENTOS DE DEFESA DO RU NA CONTESTAO CONSIGNAO. Na contestao, o ru poder alegar que: I no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II foi justa a recusa; III o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV o depsito no integral. Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar o montante que entende devido (art. 896, do CPC). NATUREZA DA SENTENA. Pontifica Humberto Theodoro Jr.: (...) a sentena ir proclamar se, de fato, a liberao foi total ou parcial, conforme rejeite ou no a defesa do ru; se a contestao for acolhida e, portanto, se o depsito for declarado incompleto, a sentena, sempre que possvel, declarar o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo para que o ru execute, nos prprios autos, o autor. Assim, a sentena/acrdo em sede de ao de consignao em pagamento possui natureza declaratria e condenatria. DESPESAS COM O DEPSITO. Quando julgado procedente, correro conta do credor, e, no caso contrrio (improcedncia), conta do devedor (CC, art. 343). Obs. 1: O art. 67 da Lei n 8.245/91 (Lei do Inquilinato), estipula um procedimento especial para a AO DE CONSIGNAO DE ALUGUIS E ACESSRIOS. Obs. 2: O Poder Judicirio dispe de convnios com instituies financeiras oficiais para depsito de dinheiro, controle da atualizao monetria e levantamento do mesmo por meio de alvar. Qualquer outra coisa ser consignada em depsito judicial. 2 DEPSITO EM ESTABELECIMENTO BANCRIO OBJETO. Dinheiro. DEPOSITANTE. Solvens (devedor ou terceiro interessado ou no). BENEFICIADO. Accipiens (credor, sucessor, representantes) LOCAL E CONTA. Estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta especfica com correo monetria. COMUNICAO AO FAVORECIDO. O banco deve cientificar o credor por carta registrada com aviso de recepo (AR), assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa do accipiens. LIBERAO OU QUITAO EXTRAJUDICIAL DO DEPOSITANTE. Aceite do accipiens; outrossim, decorrido o prazo de 10 (dez) dias, sem a manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. RECUSA DO ACCIPIENS E SOLUO. Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de

30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. Obs.: No proposta a ao no prazo referido, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. Por fim, saliente-se que a no propositura da ao enseja a configurao da mora ou a sua no sustao, o que ocasionar repercusses onerosas sobre a dvida. 2. PAGAMENTO COM SUB-ROGAO CONCEITO: a substituio de uma pessoa ou de uma coisa por outra pessoa ou outra coisa em uma relao jurdica. A primeira espcie trata-se de operao pela qual a dvida se transfere a terceiro que a pagou, com todos os seus acessrios. Assim, a dvida em si continua a existir, substitudo o credor. Na segunda, temos uma substituio no objeto da prestao, em que a coisa substituda por outra coisa, em razo, por exemplo, da impossibilidade de cumpri-la. Com efeito, a subrogao no verdadeiramente uma forma de extino da obrigao, mas sim de alterao da posio do credor ou da coisa que integra a prestao da relao obrigacional. ESPCIES: (i) Subjetiva: quando a substituio da pessoa do credor originrio pelo subrogado. Ex.: Terceiro interessado (fiador) que paga a dvida e substitu o credor originrio, passando a ser credor sub-rogado do devedor. (ii) Objetiva: quando a substituio apenas do objeto da prestao na espcie coisa. Ex.: objeto especfico da prestao, entrega do boi bandido (coisa) substitudo por perdas e danos (dinheiro, outra coisa). (iii) Legal ou automtica (hipteses do art. 346, do CC/02); e,

Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: I do credor que paga a dvida do devedor comum; II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
(iv) Convencional, ou seja, que decorre da vontade das partes (art. 347, do CC/02).

Art. 347. A sub-rogao convencional: I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Obs. 1: Na sub-rogao convencional, as partes podem manifestar sua vontade no sentido de alterao dos valores, conforme se depreende do art. 350 do CC: Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor, a partir de interpretao a contrrio senso. Obs. 2: No pagamento parcial, por sua vez, o credor originrio tem preferncia em face daquele que o sub-roga (CC, art. 351). EFICCIA IMEDIATA: a sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores (CC, art. 349). EFEITOS: o pagamento em sub-rogao tem duplo efeito: (i) Extintivo em relao ao credor originrio; e, (ii) Translativo em relao ao terceiro que pagou a dvida. DISTINES ENTRE PAGAMENTO COM SUB-ROGAO E CESSO DE CRDITO: A sub-rogao centra-se no pagamento de uma dvida efetuada por terceiro ficando necessariamente vinculada aos termos dessa dvida. O valor devido quele que se sub-roga ser necessariamente coincidente com o valor inicialmente devido ao credor original. A cesso de crdito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocorrer mediante a transferncia de numerrio diversa do valor da dvida em si. Na cesso de crdito necessrio que o devedor seja notificado de tal negcio jurdico (art. 290, CC). Na sub-rogao, por seu turno, essa comunicao no se faz obrigatria. A cesso de crdito possui a natureza de alienao de um direito, carter esse inexistente na sub-rogao. A sub-rogao pode se processar ainda que sem a anuncia do credor. O mesmo no ocorre na cesso, onde mister se faz a manifestao de vontade do titular do crdito no sentido de negoci-lo. Vejamos quadro resumo das diferenas supra: SUB-ROGAO NO NO NO NO CESSO DE CRDITO SIM SIM SIM SIM

EFEITO ESPECULATIVO NOTIFICAO DO DEVEDOR ALIENAO DO DIREITO ANUNCIA DO CREDOR 3. IMPUTAO DO PAGAMENTO

CONCEITO: a indicao ou determinao da dvida lquida e vencida a ser quitada quando uma pessoa encontra-se obrigada por dois ou mais dbitos com o mesmo credor, da mesma natureza, mas no pode pagar a todos.

ATO DE ESCOLHA: cabe ao devedor indicar, no ato do pagamento, qual dvida quer saldar (CC, art. 352). Obs. 1: No silncio, ser feita por indicao do credor, por meio da quitao (CC, art. 353). Obs. 2: Se no houver manifestao das partes, a imputao se d por determinao da lei (imputao legal) Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa). Obs. 3: O direito a imputao no absoluto, pois havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital (CC, art. 354). REQUISITOS: (i) pluralidade de dbitos, sendo que os mesmos devem ser independentes entre si e no podendo o credor receber parcialmente; (ii) a existncia de um s credor e um s devedor; (iii) os dbitos devem ser da mesma natureza, isto , deve haver compatibilidade entre o objeto do pagamento; (iv) as dvidas devem ser lquidas; e, (v) o pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dvidas; e, (vi) a dvida deve ser vencida. 4. DAO EM PAGAMENTO (DATIO IN SOLUTUM) CONCEITO: o acordo de vontades por meio do qual o credor aceita receber do devedor, para exoner-lo da dvida, objeto diverso do que constitui a obrigao. Trata-se de uma mitigao ao Princpio da Identidade da Coisa Devida (CC, art. 313). REQUISITOS: (i) a coisa dada em pagamento deve ser diferente do objeto pactuado; (ii) o credor deve concordar com a substituio; e, (iii) somente no poder ter por objeto dinheiro em espcie, mas poder haver a substituio de dinheiro por bem mvel ou imvel, de coisa por outra, de coisa por fato, de dinheiro por ttulo de crdito, de coisa por obrigao de fazer ou no fazer, etc. Obs. 1: A dao pode tambm ser parcial, como por exemplo, quando o devedor no possui capital suficiente para saldar a dvida e paga parte em dinheiro e parte em outra coisa. Obs. 2: O pagamento parcial tambm possvel. Nesse caso, o credor salda parte da dvida mediante dao em pagamento, e o restante da obrigao subsiste.

Obs. 3: Para a aceitao da dao em pagamento, isto , o recebimento de prestao diversa da devida, necessrio que o credor seja plenamente capaz. No caso deste ser incapaz, necessria autorizao judicial. Obs. 4: Se for determinado o preo da coisa dada em pagamento, s relaes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda (CC, art. 357). Por isso, responder o devedor pelos vcios redibitrios ou ocultos. Obs. 5: Se houver evico (perda da coisa pelo adquirente por fora de deciso judicial ou administrativa que a atribui a terceiro, por causa jurdica anterior aquisio), fica restabelecida a obrigao primitiva (CC, art. 359). Obs. 6: Se o objeto da dao for um ttulo de crdito, aplicam-se as regras da cesso de crdito. 5. NOVAO ORIGEM E OBJETO: No direito romano, a novao era um expediente tcnico utilizado para solucionar o problema da intransmissibilidade das obrigaes. Com o advento de figuras como a cesso de crdito, a assuno de dvida e a sub-rogao, inevitavelmente, tal instituto perdeu a sua importncia. CONCEITO: a modalidade de extino das obrigaes por meio da qual cria-se uma obrigao nova com o intento de extinguir uma obrigao antiga. O credor e o devedor, ou apenas o credor, extinguem a obrigao original e criam uma nova, que vincular o devedor no lugar daquela. O surgimento da nova obrigao importa na necessria resoluo da antiga. (CC, arts. 360 a 367). REQUISITOS ESSENCIAIS: (i) uma dvida anterior que se extingue; (ii) a criao de uma obrigao nova; (iii) a validade da obrigao que se quer extinguir, ou seja, a obrigao anterior no pode ser nula ou extinta (CC, art. 367); (iv) alterao em elementos substanciais da obrigao (objeto da prestao, credor, devedor); (v) inteno de novar ou animus novandi (CC, art. 361), de forma expressa, clara e indubitvel, ou tcita, mas desde que inequvoca; e, (vi) legitimidade e capacidade para o ato de novar. Obs. 1: A novao depende da anuncia de ambas as partes, no se operando jamais a novao por fora de lei. Obs. 2: Destaque-se que a alterao no prazo ou condio no implica em novao da obrigao. Ainda, no implicam em novao o recebimento de parcela em atraso, a mudana do local de pagamento, a modificao simples do valor da dvida, o aumento ou diminuio de garantias, ou mesmo a substituio de um ttulo representativo da dvida. ESPCIES: (i) Objetiva: quando h alterao no objeto da prestao da obrigao anterior. a hiptese do art. 360, inciso I, do CC;

(ii) Subjetiva ou pessoal: quando h substituio de um dos sujeitos da obrigao anterior. Pode ser: a) passiva (substituio do devedor por delegao ou expromisso); e, b) ativa (substituio do credor). Estas so tratadas nos incisos II e III, do art. 360 do CC, respectivamente; e, (iii) Mista ou subjetiva-objetiva: substituio do objeto da prestao e de algum dos sujeitos da obrigao anterior. Vejamos as hipteses legais:

Art. 360. D-se a novao: I quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este.

DISTINO ENTRE NOVAO OBJETIVA E DAO EM PAGAMENTO.


A distino clara: a dao em pagamento extingue a dvida, implicando na satisfao do credor, que por seu interesse, anuiu de forma desembaraada em receber prestao diversa. A novao no implica nessa satisfao, pois o credor nada recebe. consentimento do devedor originrio, cabendo a ele indicar o seu substituto. Dessa maneira, observa-se a novao por delegao quando um terceiro, que o delegado, anui em tornar-se devedor perante o credor, que aqui o delegatrio, implicando assim na extino da dvida primitiva. Destaque-se que na DELEGAO PURA E SIMPLES OU IMPERFEITA o credor aceita o novo devedor, mas sem renunciar s suas prerrogativas face ao antigo devedor. expulso do devedor originrio, visto que um terceiro assume a dvida dele, com a concordncia do credor, mas sem que seja necessria a anuncia do devedor. o que dispe o art. 362 do Cdigo Civil.

Na NOVAO SUBJETIVA PASSIVA por DELEGAO se verifica o

J na NOVAO SUBJETIVA PASSIVA por EXPROMISSO ocorre a

Obs. 1: Na novao subjetiva passiva por delegao se o novo obrigado for insolvente, no h que tentar buscar a satisfao do crdito face ao antigo, excetuando-se os casos em que se observa a atuao com m-f. Obs. 2: A NOVAO CAUSAL aquela que se opera pela mudana na causa debendi. Causa debendi, por sua vez, a razo pela qual existe um determinado dbito, como por exemplo, a existncia de um emprstimo, ou a realizao de uma compra e venda. EFEITOS: (I) extino da dvida primitiva e dos acessrios e garantias insertos nela, salvo estipulao em contrrio (CC, art. 364, 1 parte); e, (ii) criao de uma nova obrigao.

Obs. 1: A novao no implica na satisfao do crdito, pois ele persiste, mas sob uma nova forma. A natureza extintiva justificada, pois a obrigao primitiva desaparece, mas ainda assim no h que se falar em satisfao. Obs. 2: Quanto ao primeiro, no produzir efeitos em favor do credor ressalva quanto a no extino do penhor, a hipoteca ou a anticrese (direitos reais de garantia), se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao (CC, art. 364, 2 parte). Obs. 3: A obrigao natural pode ser novada, no entanto, a nova obrigao ser civil. 6. COMPENSAO CONCEITO: o meio de extino das obrigaes entre duas pessoas que, ao mesmo tempo, so credora e devedora uma da outra. Significa, portanto, um acerto de dbito e crdito at o montante em que se contrabalanam (CC, art. 368). ESPCIES: (i) Legal: depende dos seguintes requisitos: a) reciprocidade das obrigaes; b) liquidez e vencimento das prestaes; e, c) fungibilidade entre os objetos das prestaes; (ii) Convencional: decorre da vontade das partes; e, (iii) Judicial: a que feita pelo magistrado no bojo de um processo judicial. Obs. 1: O nosso sistema jurdico filia-se a tradio francesa ao permitir a compensao por fora de lei ou compensao legal. Obs. 2: A compensao voluntria ou convencional permite at mesmo a compensao de dvidas ilquidas e no vencidas. REQUISITOS: a) De ordem objetiva: (i) a reciprocidade de crditos; (ii) a homogeneidade das prestaes (CC, art. 370). O objeto delas deve ser fungvel. Dessa forma, reputam-se como compensveis coisas da mesma natureza, e de qualidade semelhante. Por exemplo, no se pode compensar diferentes qualidades de caf; (iii) a regular constituio e exigibilidade dos crditos. Obs. 1: Se um dos crditos compensados for inexistente, nulo ou anulado, a dvida compensada deve ser revitalizada. b) De ordem subjetiva: (i) extingue obrigaes existentes somente entre as partes, excluindo-se as referentes a terceiros (CC, art. 376), ou seja, o devedor s pode compensar com o credor o que este lhe dever (CC, art. 371, 1 parte).

Obs. 1: Exceo: a possibilidade do fiador se valer da compensao contra o credor do afianado (CC, art. 371, 2 parte). H CASOS EM QUE PROIBIDA A COMPENSAO: (i) quando as partes, por mtuo acordo, excluem expressamente sua possibilidade (CC, art. 375); e, (ii) quando a lei a excluir (CC, art. 373), como ocorre nas seguintes hiptese em que uma das dvidas: a) provm de furto, roubo ou esbulho; b) origina-se de comodato, depsito ou alimentos; e, c) for de coisa no suscetvel de penhora. EFEITOS: Produz os mesmos efeitos do pagamento. As obrigaes so resolvidas e os credores (e devedores) recprocos restam satisfeitos. 7. TRANSAO NATUREZA JURDICA: um negcio jurdico bilateral e de carter contratual. Com isso, h a possibilidade de instituir pena convencional, vez que inadmissvel a desistncia unilateral (CC, art. 847). CONCEITO E OBJETO: uma forma de extino da obrigao mediante concesses mtuas de direitos pelos envolvidos, que tem por escopo impedir que as partes ingressem em juzo, ou uma vez j tendo recorrido ao Judicirio, que coloquem fim lide. Saliente-se que a discusso alvo da transao deve envolver apenas direitos patrimoniais disponveis, ou seja, de carter estritamente privado (CC, arts. 840 e 841). ESPCIES E FORMAS: Extrajudicial e Judicial. A primeira far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite. A judicial pode ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz (art. 842). Obs.: Dentre os ttulos executivos, o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores qualifica-se como extrajudicial (art. 585, inciso II, in fine, do CPC), ao passo que a sentena homologatria de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo, classifica-se como judicial (art. 475-N, inciso III, do CPC). REQUISITOS: (i) Acordo de vontades; (ii) Concesses mtuas; e, (iii) Extino de obrigaes litigiosas ou duvidosas. Obs. 1: A transao pressupe plena capacidade. Para os incapazes necessrio a representao ou assistncia ou, ainda, a autorizao judicial. Obs. 2: Quanto ao mandato, o mandatrio deve ter poderes especficos para transigir. A procurao do advogado, por exemplo, deve prever expressamente isso (CPC, art. 38). EFEITOS: Extintivo e inter partes (art. 844, CC)

Obs. 1: A transao indivisvel, pois quando uma de suas clusulas nula, assim ser todo o negcio (art. 848, CC). Em relao interpretao da transao, a mesma deve ser restritiva, pois envolve renncia de algum direito (art. 843, CC). Obs. 2: Na transao observa-se um carter eminentemente declaratrio (CC, art. 843), o que a classifica como simples. Contudo, por vezes, o carter constitutivo se faz marcante, em especial quando a transao passa a congregar novos direitos alm daqueles que so litigiosos. Obs. 3: Aplica-se a transao as regras da evico quando o objeto da avena envolver coisa (CC, art. 845, caput, e pargrafo nico). Nessa hiptese, a dvida no ir ressurgir, cabendo soluo apenas em perdas e danos. 8. COMPROMISSO NATUREZA JURDICA: contratual, pois atravs do compromisso, no s conflitos so extintos, mas outras obrigaes so criadas. CONCEITO: um instrumento jurdico mediante o qual atribui-se a deciso de certos conflitos a rbitros, nos termos da Lei n 9.307/96. OBJETO: direitos patrimoniais disponveis (art. 852, CC). ESPCIES: Extrajudicial ou judicial (art. 851, CC). Obs. A sentena arbitral um ttulo executivo judicial, sendo a execuo forada apenas atribuda ao Judicirio (art. 475-N, inciso IV, do CPC). 9. CONFUSO CONCEITO: a reunio, em uma nica pessoa, na mesma relao jurdica, das qualidades de credor e devedor, o que extingue a obrigao total ou parcial (art. 381 e 382, CC). ESPCIES: total ou parcial. FORMAS: ato inter vivos ou causa mortis. REQUISITOS: (I) numa s pessoa devem ser congregadas as qualidades de credor e de devedor; (II) essa reunio de qualidades deve ser atinente a uma mesma relao obrigacional; e, (III) no deve haver patrimnios apartados. Obs. 1: Cessado a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior (art. 384, CC). Efeito repristinatrio! Obs.: De acordo com o art. 383, do CC, os efeitos da confuso no se comunicam s demais figuras abarcadas pela solidariedade, isto , a extino da obrigao entre credor e devedor solidrio limita-se a concorrncia da respectiva parte no crdito ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

10. REMISSO DA DVIDA CONCEITO: o perdo ou liberalidade do credor, consistente em exonerar o devedor de pagar a dvida, ou seja, de cumprir sua obrigao, desde que sem prejuzo a terceiro. Ela depende da aceitao do devedor (CC/02, art. 385), seja expressa ou tcita, visto que se trata de ato bilateral. ESPCIES: (i) Parcial ou total; e, (ii) Expressa ou tcita. Obs. 1: A forma tcita especificada nos arts. 386 e 387 do Cdigo Civil, ao disporem que: Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do credor garantia real, no a extino da dvida. Por fim, saliente-se que essa presuno no absoluta, pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser inquinado de algum vcio de vontade. Obs. 2: Ao remir a dvida principal, o credor promove a consequente extino das obrigaes acessrias. A recproca, conforme j examinado, no verdadeira. Obs. 3: Quando houver pluralidade de devedores e solidariedade, aplica-se o art. 388, do CC. Obs. 4: No tocante indivisibilidade, aplica-se o art. 262, do CC. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou confuso, conforme determinado pelo pargrafo nico do mesmo artigo.

PONTO 7 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO

1. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA NATUREZA JURDICA: seguindo a tradio francesa, deve ser considerada como fonte autnoma de obrigao da mesma forma que os atos unilaterais. CONCEITO: o incremento patrimonial que se opera no fundado em justa causa, ou pelo menos, sem causa jurdica. o aumento patrimonial sem base jurdica que o legitime, sendo irrelevante a noo de culpa. Obs. 1: Para configurao do instituto deve haver a relao de imediatidade perceptvel quanto ao enriquecimento de uma parte e o empobrecimento de outra. H, inclusive, segmentos doutrinrios que preferem a denominao empobrecimento ilcito.

Obs. 2: O Cdigo Civil de 2002 positivou esse princpio geral de Direito. CONSEQUNCIA JURDICA: restituio.

Parmetros da restituio: a devoluo no pode exceder o enriquecimento

do agente recebedor; e, no pode ultrapassar o empobrecimento sofrido pelo outro agente.

Valor da restituio: ser calculado na data em que a mesma ocorrer. Ele


versa apenas sobre o quantum relativo ao enriquecimento do agente. Obs. 1: A restituio alcana os benefcios transferidos, como os frutos. AO DE IN REM VERSO:

Legitimado/Objeto/Subsidiariedade: a ao de que se vale quem sofreu


o empobrecimento sem causa jurdica, visando a restituio. Ela subsidiria (CC, art. 886), ou seja, somente deve ser usada quando o cabimento de outras medidas no for possvel, como aes fundadas em clusulas contratuais ou aes que busquem a anulao ou reconhecimento da nulidade de negcios jurdicos, pois a mesma limita-se a dirimir o enriquecimento sem causa, ou seja, apenas o que foi indevidamente recebido pode ser pleiteado, no se podendo aduzir pedidos como perdas e danos, etc.

Requisitos: (i) a existncia de um enriquecimento; (ii) um empobrecimento correlativo; (iii) ausncia de causa jurdica para sua ocorrncia; e, (iv) ausncia de interesse pessoal do empobrecido. Obs. 1: A vantagem decorrente do enriquecimento sem causa deve ser mensurvel economicamente. 2. PAGAMENTO INDEVIDO NATUREZA JURDICA: modalidade peculiar de enriquecimento sem causa e, dessa forma, segue os mesmos princpios gerais aplicados quele5. Da mesma forma, a ideia que norteia o instituto a de reequilbrio patrimonial. CONCEITO: todo e qualquer pagamento realizado mediante erro no tocante dvida inexistente (indbito objetivo) ou, sendo a dvida existente, incide erro quanto pessoa a ser beneficiada (indbito subjetivo).

Destaque-se que embora prximo ao enriquecimento sem causa, o pagamento indevido, enquanto instituto, conserva especificidades prprias, como a ao de repetio, expediente processual diverso da actio in rem verso, modalidade genrica cabvel nos casos de enriquecimento ilcito.

CONSEQUNCIA JURDICA: diante do equvoco no pagamento surge a possibilidade de repetir, isto , de reaver o que foi pago. Assim, surge uma obrigao que vincula o accipiens devoluo do indevidamente recebido (CC, art. 876). REQUISITOS: (i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo); (ii) ausncia de causa jurdica; e, (iii) erro, sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pagamento para tornar obrigatria a restituio do mesmo. Obs. 1: O solvens deve provar o erro quando o pagamento for realizado sem causa jurdica (CC, art. 877), pois se mesmo sabendo da inexistncia de dbito, realiza o pagamento, no h que se pleitear repetio. Obs. 2: Observa-se a existncia de pagamento indevido quando SE SALDA DVIDA CONDICIONAL ANTES DO IMPLEMENTO DA CONDIO SUSPENSIVA. Conforme observado, antes do implemento do evento futuro e incerto, no h direito propriamente dito, mas to somente expectativa de direito. No h obrigao a ser solvida e, portanto, o pagamento erroneamente vinculado repetvel. Obs. 3: TERMO INICIAL (suspensivo). No termo, o evento que implica a eficcia da obrigao futuro e certo. A obrigao j existe, apenas sua eficcia que se condiciona ao implemento do termo. O direito do credor de receber j existe e quando o prazo aproveitar ao devedor, este pode dele abrir mo, pagando antecipadamente a obrigao. No haver, nesse caso, que se falar em repetio6.

PONTO 8 INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

1. APONTAMENTOS INICIAIS SOBRE O INADIMPLEMENTO E SUAS ESPCIES 1.1 CONCEITO: retardamento ou falta de cumprimento ou execuo, total ou parcial, de uma obrigao. 1.2 ESPCIES: absoluto ou relativo (mora).

Critrio que possibilita a diferenciao entre as espcies reside no

pargrafo nico do art. 395 do Cdigo Civil, qual seja: a utilidade da prestao realizada fora das condies especificadas.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
6 Destaque-se que, se por outro lado, o termo aprouver ao credor, esse poder enjeitar o recebimento da prestao at o momento fixado para o cumprimento da obrigao.

Obs.: No a mera aferio da possibilidade do cumprimento da obrigao

que distingue o inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O enfoque correto, ressalte-se: o aspecto da utilidade para o credor, o qual somente pode ser determinado no caso concreto. Assim, se o juiz considerar que ainda h utilidade para o credor no cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora. cumprida em

1.3 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO: a obrigao no foi conformidade com as condies definidas e no mais poder s-lo.

1.4 INADIMPLEMENTO RELATIVO (OU MORA): pode ser imputada tanto ao devedor como ao credor. Quando se trata de mora do devedor (solvendi), tm-se o retardamento culposo no cumprimento da obrigao, sendo, por outro lado, a mora do credor (accipiendi) a ocorrncia de um fato jurdico que se aperfeioa independentemente do fato de ter o credor procedido culposamente.

Obs. 1: A lei expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e


mora solvendi, destacando-se os arts. 396 e 399 do Cdigo Civil:

Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

Obs. 2: No se trata somente de aluso ao critrio temporal. A mora no se

liga apenas ao retardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigao. Vale lembrar que lugar do pagamento e formalidades outras definidas no pacto tambm so fatores a serem considerados para a constituio em mora (art. 394 do Cdigo Civil).

2. MORA DO DEVEDOR (SOLVENDI OU DEBITORIS) 2.1 CONCEITO E ESPCIES: o atraso no pagamento por culpa do devedor.

Nas obrigaes certas e lquidas, com prazo previsto para o cumprimento, o


simples advento dessa data importa na mora do devedor (regra dies interpellat pro homine). Trata-se, nessa hiptese, de MORA EX RE, que decorre da prpria coisa (CC, art. 397, caput). Esta subespcie da mora que tambm cognominada de MORA DE PLENO DIREITO ou AUTOMTICA, alm da obrigao com data, ocorre na obrigao decorrente de ilcito e do descumprimento da obrigao de no fazer.

Se, pelo contrrio, a obrigao possuir prazo indeterminado (sine die), haver a

necessidade de interpelao (ou notificao, ou protesto), extrajudicial ou judicial, do devedor para que o mesmo seja constitudo em mora. Trata-se, ento, da MORA EX PERSONA OU POR ATO DA PARTE, e o seu assentamento legal est no pargrafo nico, do art. 397, do CC: Esta

subespcie tambm ocorre na obrigao com data, desde que a lei (Ex.: DL 911/69 Busca e apreenso) ou smula (S. 369, do STJ Leasing) tenha condicionada notificao. 2.2 ELEMENTOS (OU PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS): (i) Objetivo: exigibilidade da obrigao; (ii) Subjetivo: culpa do devedor; e, (iii) Viabilidade do cumprimento tardio. 2.3 CONSTITUIO EM MORA: (i) MORA EX RE se opera com o simples advento do termo; e, (ii) MORA EX PERSONA requer que o credor constitua o devedor em mora, o interpelando. 2.4 EFEITOS DA MORA: conferir artigos 399 (devedor moroso arca com o nus probatrio) e 402 (as perdas e danos abrangem tanto montante efetivamente perdido dano emergente, como aquilo que se deixou de perceber lucros cessantes), ambos do Cdigo Civil Obs.: Se o devedor no concorreu com culpa para o no cumprimento da obrigao, no podem lhe ser imputados os efeitos da mora. Assim, provando caso fortuito ou fora maior, afasta a mora. Obs.: No caso de uma obrigao negativa, a mora se verifica a partir do dia da prtica do ato (CC, art. 390). 3. MORA DO CREDOR 3.1 CONCEITO: ocorre quando o atraso no cumprimento da obrigao decorre de comportamento ou impossibilidade atribuda ao credor, ou seja, quando ele no quiser ou no puder receber, independentemente da noo de culpa (art. 394 do CC). 3.2 REQUISITOS: (i) Vencimento da obrigao; (ii) Efetiva oferta da prestao pelo devedor ou terceiro; (iii) Recusa injustificada em receber. 3.3 OPOSIO DO DEVEDOR E CARACTERIZAO DA MORA DO CREDOR: consignao judicial que livra o devedor da mora e dos riscos pela guarda da coisa (art. 335, III, do CC). Obs. 1: A recusa do credor no recebimento da prestao deve ser justificada para que ele no seja constitudo em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se ofertada antes do prazo para o recebimento, ou sob condies diversas das estabelecidas, haver justa recusa do credor. Obs. 2: Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor no podem ser concomitantes. 3.4 EFEITOS (art. 400 do CC): A mora do credor: (i) Subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa

(ii) Obriga-o a ressarcir as despesas empregadas em conservao da coisa; (iii) Sujeita-o a receber a coisa pela estimao mais favorvel ao devedor, ou seja, arca com a oscilao do preo ou depreciao. 4. PURGAO DE MORA (OU EMENDA DA MORA) 4.1 CONCEITO: o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor ou o devedor, dirime seus efeitos. 4.2 CABIMENTO: somente possvel no inadimplemento relativo. 4.3 EFEITOS: ex nunc (no retroativos). Com efeito, a partir da data em que se efetivou, no fica mais o agente sujeito aos nus da mora, mas ainda assim, a onerao referente ao perodo em que fora constitudo em mora se conserva perfeita, a qual deve suportar. 4.4 PURGAO DA MORA PELO DEVEDOR E CREDOR (CC, art. 401): Art. 401. Purga-se a mora: I por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta; II por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data. Obs.: Essa oferta deve ainda obedecer s condies anteriormente acordadas pelas partes, como local do pagamento, etc. 4.5 TEMPO DA PURGAO DA MORA: At quando pode a mora ser purgada? Eterno dissenso doutrinrio. A quem sustente que a purgao somente pode ser realizada at o momento de propositura da ao ou at a contestao. Em alguns casos a lei cuida expressamente de determinar o momento limite para a purgao da mora, no entanto a doutrina ainda carece de um entendimento pacificado. 5. PERDAS E DANOS 5.1 CONCEITO: indenizar prejuzos tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilcito. 5.2 CABIMENTO: inadimplemento absoluto. 5.3 PRESSUPOSTO: a existncia de culpa do devedor. 5.4 ESPCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL: contratual (art. 389, CC) e extracontratual ou aquiliana (art. 186, do CC). 5.5 AFERIO DO MONTANTE REFERENTE A PERDAS E DANOS: campo para atuao do magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuzo efetivamente causado (dano emergente), at o que deixou de ser ganho (lucros cessantes). Nem todos os danos redundam em prejuzo econmico claro e facilmente perceptvel, afetando por vezes a integridade psquica ou outros elementos abstratos, como a

moral e a honra. Essa espcie de dano dispe de uma subjetividade considervel, logo, o julgador enfrenta sempre um grande desafio ao arbitrar o quantum debeatur. A rdua tarefa auxiliada por parmetros doutrinrios e jurisprudenciais, como: (i) o efeito dissuasrio da indenizao; (ii) as condies econmicas das partes; (iii) a repercusso do dano; e, (iv) a atuao dolosa ou culposa do causador do dano ou seu preposto; e, (ii) concorrncia da vtima. 6. CULPA DO DEVEDOR Vejamos alguns apontamentos sobre a culpa em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito) do devedor, danos e ressarcimento:

A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido amplo,

congregando tanto o deliberado propsito de no arcar com a obrigao (dolo), como a sua no realizao em virtude de imprudncia, impercia ou negligncia (culpa em sentido estrito). lei destaca a diferenciao entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode responder por dolo, isto , pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatrio, ao passo que esse poder responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). J em relao aos contratos onerosos (bilaterais ou sinalagmticos), segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo (CC, art. 392). admitida, devendo-se to somente se ater ao valor do prejuzo.

Para os contratos benficos ou gratuitos (unilaterais), como a doao a

A majorao do valor da indenizao por conta de culpa proeminente, no No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei no traa consideraes
acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber tambm implica em prejuzos que devem ser indenizados.

O credor deve apresentar prova da existncia do contrato, que o mesmo foi descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuzo. 7. CASO FORTUITO E FORA MAIOR 7.1 CONCEITOS: FORA MAIOR um fato decorrente de situaes que independem do agir humano, tendo como principais exemplos fenmenos da natureza como: ciclones, terremotos, a queda de um raio, etc; enquanto que o CASO FORTUITO, embora igualmente decorra de situao alheia vontade da parte, decorre de fatos humanos, como uma greve ou um ato criminoso. 7.2 CARACTERSTICAS E EFEITO: so situaes invencveis, intransponveis, que impedem o cumprimento da obrigao, excluindo a responsabilizao do devedor, salvo se expressamente este se responsabilizou pela ocorrncia de tais situaes (CC, art. 393, caput). 7.3 NUS DA PROVA: do devedor faltoso. 7.4 PERSPECTIVAS CONCOMITANTES DA PROVA:

(i) Objetiva: inevitabilidade do evento; (ii) Subjetiva: imprevisibilidade do evento. Essa perspectiva subjetiva redunda na ideia de culpa, pois se o devedor tinha condies de prever esse evento invencvel ou mesmo de evitar que ele se aperfeioasse, dever arcar com os prejuzos da outra parte. 8. CLUSULA DE NO INDENIZAR 8.1 CONCEITO: como a prpria nomenclatura j define, um artifcio jurdico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de indenizar no exista. a renncia prvia ao direito de pedir reparao (CC, art. 393). 8.2 PRESSUPOSTO: direito dispositivo das partes. 8.3 CABIMENTO: como decorre da autonomia da vontade cabvel em quase todas as situaes, salvo quando confrontar com normas de ordem pblica. Obs. 1: A Lei n 8.078/90 (CDC) define como abusiva qualquer clusula que implique em desvantagem exagerada, ou seja, atentatria boa-f ou equidade. Nesse sentido, o art. 51, IV, do CDC, veda a clusula de no indenizar ao dispor que: so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. Obs. 2: A existncia dessa clusula no autoriza o seu beneficirio a agir de acordo com a conduta prevista, justamente para causar o dano e depois aproveitar a disposio expressa no contrato. Caso se comporte dessa maneira estar ferindo o princpio da boa-f objetiva, dando, assim, ensejo a perdas e danos.

PONTO 9 CLUSULA PENAL, ARRAS E JUROS


1 CLUSULA PENAL (OU PENA CONVENCIONAL) 1.1 CONCEITO: a obrigao acessria pela qual se estipula uma pena ou multa para o caso de uma das partes deixar culposamente de cumprir a obrigao principal ou retardar o seu cumprimento. Obs.: De acordo com a regra geral, o acessrio segue o principal, e nesses casos, a nulidade da obrigao principal, por exemplo, implicaria na necessria e consequente nulidade da obrigao acessria. A clusula penal constitui exceo a essa regra. Assim, a clusula penal pode deixar de ser acessria, para torna-se obrigao autnoma. 1.2 OBJETOS: (i) a inexecuo completa da obrigao (inadimplemento absoluto); (ii) o descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato; ou,

(iii) a simples mora (inadimplemento parcial) 1.3 FINALIDADES: (i) penalizar o devedor moroso (meio de coero): incentivo ao fiel cumprimento da obrigao; (ii) estipular indenizao prvia de perdas e danos: uma determinao prvia do montante dos prejuzos causados pelo descumprimento da obrigao. 1.4 MOMENTO DE ESTIPULAO: pode coincidir com o da obrigao, ou ser feito em momento posterior, conforme redao do art. 409, CC. 1.5 ESPCIES: a) CLUSULA PENAL COMPENSATRIA: aquela que estipulada para a hiptese de total inadimplemento da obrigao imputvel ao devedor. De acordo com o art. 410 do Cdigo Civil, quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. Assim, o credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao. Jamais as duas prestaes conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se desincumbe por completo, visto que a clusula penal constitui fixao antecipada de indenizao pelo descumprimento da obrigao. Destarte, resta claro que na multa compensatria a opo ser do credor. Suas opes, por via de consequncia so: i) Entendendo que os prejuzos resultantes do inadimplemento so maiores que o valor da multa, demandar perdas e danos; ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuzos, ou ainda, no querendo enveredar pelas questes probatrias das perdas e danos, optar pela cobrana da multa. Por derradeiro, admite-se conveno no sentido de que a clusula penal compensatria corresponda apenas ao valor mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente (suplementao da indenizao CC, art. 416, pargrafo nico). Por outro lado, saliente-se que mesmo que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal compensatria, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado, ajustado. b) CLUSULA PENAL MORATRIA (OU MULTA MORATRIA): aquela que destinada a evitar o retardamento culposo no cumprimento da obrigao ou para servir de segurana especial de outra clusula determinada (CC, art. 411). instituda para o inadimplemento parcial da obrigao. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento), ou a violao de uma clusula contratual. Obs. 1: A multa moratria no pode exceder o valor da obrigao principal (limite legal genrico para a clusula penal CC, art. 412). Em casos especiais, o valor mximo menor, por exemplo: (i) CDC, art. 52, 2 at 2% sobre a prestao (a partir de 1 de agosto de 1996, antes o limite era de at 10%); (ii) CC, art. 1.336, 1 - at 2% sobre o dbito relativo as despesas condominiais. Obs. 2: O juiz deve reduzir a multa se a obrigao tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestadamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio (CC, art. 413 Reduo equitativa).

Obs. 3: possvel cumular a multa compensatria com a moratria? Sim. 1.6 EXIGIBILIDADE: est diretamente vinculada a fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo). Quando no houver prazo, a multa ser exigvel apenas aps a constituio em mora do devedor Obs.: Obrigaes divisveis (CC, art. 415): a multa, dotada de intrnseco carter punitivo, alcana somente aqueles que lhe deram causa, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Nos termos do art. 414, caput e pargrafo nico, do CC, sendo indivisvel a obrigao, caindo em falta um dos devedores todos incorrero na pena. Todavia, o valor integral da pena somente poder ser cobrado do culpado, respondendo cada um dos outros, no culpados, somente pelo correspondente a sua quota. Por fim, aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena. 2 ARRAS (OU SINAL) 2.1 NOTA INTRODUTRIA As arras com sentido de penhor, de garantia, eram reguladas pelo Cdigo Civil de 1916 na parte geral dos contratos (arts. 1.094 a 1.097), onde era dada nfase a ideia de instrumento preparatrio para celebrao do pacto. No atual cdigo, topograficamente, o instituto foi abordado no direito das obrigaes, em particular, no ttulo do inadimplemento, dando uma conotao voltada para prfixao da indenizao por danos sofridos pela parte inocente, quando o contrato no vir a ser celebrado. 2.2 CONCEITO: a quantia em dinheiro, ou outra coisa mvel fungvel, dada por um dos contraentes ao outro, a fim de concluir o contrato, e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigao. 2.3 CARACTERSTICAS: - S tm cabimento nos contratos bilaterais; - Pressupem um contrato perfeito, por ser pacto acessrio; - Exigem, para se aperfeioarem, a entrega de soma em dinheiro ou de outra coisa mvel fungvel; - Requerem que tal entrega seja feita por um dos contraentes ao outro; e, - Destinam-se a confirmar o contrato ou a assegurar o seu cumprimento, prevenindo a possibilidade de arrependimento pelo receio de pena e a eventual indenizao das perdas e danos. 2.4 ESPCIES: (i) CONFIRMATRIAS: consistem na entrega de uma soma em dinheiro ou outra coisa mvel fungvel, feita por uma parte outra, em sinal de firmeza do contrato e como garantia de que ser cumprido, visando impedir o arrependimento de qualquer das partes. Da terem triplo objetivo: a) confirmar o contrato; b) antecipar o pagamento do preo; e, c) determinar previamente as perdas e danos pelo inadimplemento das obrigaes (CC, arts. 417 a 419).

(ii) PENITENCIAIS: configuram-se quando os contraentes, ao entregar o sinal, estipulam expressamente o direito de arrependimento, tornando resolvel o contrato, atenuando-lhe a fora obrigatria, mas custa da perda do sinal ou de sua devoluo mais o equivalente (CC, art. 420). Obs. 1: A arra penitencial se assemelha clusula penal, contudo so diferentes, pois esta ltima pode ocorrer em contratos unilaterais; alm disso, s incide em caso de infrao contratual, sendo seu valor em potencial, e possui carter meramente consensual, que independe de transferncia antecipada de valores, dentre outros. Obs. 2: Arras confirmatrias so diferentes de luvas, pois apesar da confirmao do contrato com sua assinatura, essa verba, ao contrrio daquela, no tida como antecipao do pagamento do preo ou salrio, mas como mera bonificao, algo apartado. (Ex.: Art. 12, da Lei n 6.354/76 Lei do Atleta Profissional de Futebol). 3. JUROS 3.1 CONCEITO E ESPCIES De maneira pragmtica, podemos conceituar juros como taxa percentual incidente sobre um valor ou quantia, numa unidade de tempo determinado. So espcies os juros moratrios (ou de mora) e os compensatrios (ou remuneratrios). 3.1.1 JUROS MORATRIOS Os juros moratrios decorrem do inadimplemento absoluto ou relativo da obrigao, uma vez que lhe esteja fixado o valor pecunirio por deciso judicial (sentena/acrdo), arbitramento ou acordo entre as partes. A incidncia desta espcie de juros tem dupla funo, quais sejam: a pedaggica, pois pune o contratante inadimplente em razo do simples atraso no pagamento, ou por descumprimento total e absoluto da obrigao; ademais, visa atualizar o capital devido, entre o vencimento da obrigao (constituio da mora) e o efetivo pagamento. Por ltimo, ressalte-se que a taxa dos juros de mora pode ser estipulada (contratual) ou proveniente de lei (legal). 3.1.2 JUROS REMUNERATRIOS J os juros remuneratrios, por sua vez, podem ser entendidos como o valor cobrado periodicamente para remunerar o capital emprestado, variando a taxa de retribuio conforme o risco da operao creditcia, sendo, em regra, pactuada. 3.2 TAXA E LIMITAO a) MORATRIOS O Cdigo Civil de 1916 (arts. 1.062 e 1.063) previa como taxa legal de juros moratrios o percentual de 0,5% ao ms (ou 6% ao ano). Esta taxa incidia quando no fosse convencionada tal espcie de juros, ou o fosse, mas sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei.

Ressalte-se, por oportuno, que, em caso de conveno a taxa de juros moratrios poderia ser inferior e superior a legal, e de forma ilimitada, consoante a autonomia da vontade e o apego excessivo ao individualismo e ao patrimonialismo, premissas norteadoras daquele diploma. No entanto, com a edio do Decreto n 22.626/33 (Lei da Usura), a conveno da taxa de juros moratrios foi limitada a 1% ao ms (ou 12% ao ano), pois nos termos do art. 1 do citado diploma, vedou-se pacto que estipulasse taxa de juros superior ao dobro da legal, que, a poca, como visto, era 0,5% ao ms (ou 6% ao ano). J o novel Cdigo Civil, que revogou expressamente o diploma anterior, fixou a taxa legal de juros moratrios em 1% ao ms (12% ao ano), consoante dispe o art. 406, que determina a aplicao do 1 do art. 161, do CTN 7. A incidncia desta taxa legal ocorre quando no forem convencionados os juros de mora, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei. Saliente-se que nada impede que haja ajuste a taxa inferior a legal, bem como, a taxa superior aquela. Neste ltimo caso, desde que limitado a 2% ao ms (24% ao ano), em respeito ao art. 1 da Lei da Usura, diploma especial que se encontra em vigor. Por ltimo, apesar de tal registro, vlido atentar que o STJ sumulou entendimento de que nos contratos bancrios no alcanados por legislao especfica, os juros moratrios podero ser convencionados somente at o limite de 1% ao ms (Smula n 379 do STJ). b) REMUNERATRIOS (OU COMPENSATRIOS) As taxas e limitaes dos juros de mora so pacficas, vez que h um norteamento legal. J as taxas referentes aos juros remuneratrios vm sendo alvo de discusses h muito tempo, fato que tem abarrotado o Judicirio de processos, que objetivam a reviso de clusulas contratuais referente a esse parmetro. A problemtica central gira em torno da limitao da taxa a 1% ao ms (ou 12% ao ano), bem como, da possibilidade, ou no, de capitalizao (ou anatocismo) mensal ou anual dos juros compensatrios, sobre o que passamos a tecer algumas consideraes e, ao final, apresentar uma concluso. Inicialmente enfrentaremos a seguinte indagao: existe determinao legal no sentido de limitar o integrantes do sistema financeiro em geral (bancos e administradoras de carto de crdito) no tocante ao pacto de taxa de juros remuneratrios ao patamar mximo, por exemplo, de 12% ao ano? Vejamos. Numa fase inicial, o Decreto n 22.626/33 (Lei da Usura) aplicava-se a qualquer situao, como instrumento legal limitador da taxa de juros remuneratrios em 12%
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Informativo n 0341/Perodo: 3 a 7 de dezembro de 2007/Terceira Turma SELIC. JUROS DE MORA. ART. 406 DO CC/2002. Os juros de mora so regulados pelo art. 1.062 do CC/1916 at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Depois dessa data, aplica-se a taxa prevista no art. 406 da novel legislao, razo de 1% ao ms. O art. 406 do CC/2002 alude ao percentual previsto no art. 161, 1, do CTN, e no taxa Selic, que tem sua aplicao restrita aos casos previstos por lei, tais como restituies ou compensaes de tributos federais. Precedentes citados: REsp 396.003-RS, DJ 28/10/2002, e REsp 441.225-RS, DJ 18/8/2006. AgRg no REsp 727.842-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 3/12/2007.

ao ano. Depois, promulgou-se, sobre o sistema financeiro, a Lei n 4.595/64, que, por delegao do Poder Legislativo, permitia ao Conselho Monetrio Nacional (CMN) estipular as taxas de juros remuneratrios, inclusive acima de 12% ao ano, revogando, nesse ponto, a cognominada Lei de Usura, em consonncia com a Smula n. 596, do STF. No passo seguinte, adveio a Constituio Federal de 1998 (CF/88), que, no art. 25, do ADCT, revogou todos os dispositivos que delegavam poderes normativos aos rgos do Poder Executivo, como ocorria, por exemplo, com o BACEN e o CMN, em harmonia com a Lei n 4.595/64. Ademais, expresso o art. 48, XIII, da CF/88, ao estabelecer que compete, exclusivamente, ao Congresso Nacional dispor acerca de matria financeira, cambial e monetria, a se inserindo a poltica dos juros praticada pelas instituies financeiras. Isto , a legislao especial infraconstitucional, que regulava os critrios de fixao das taxas de juros para o sistema financeiro, fora derrogada pela Carta Magna de 1988. Em tal contexto, constata-se a falta de texto legal expresso, constitucional ou ordinrio, que sancione a cobrana de juros remuneratrios, pelo sistema financeiro, superior a 12% ao ano, uma vez que o ordenamento jurdico no adota a repristinao, no art. 2, 3, da LICC, descabendo, pois, revigorar a aplicao direta do Decreto n 22.626/33 (Lei da Usura) s entidades de crdito, uma vez que deixou de viger a Lei n 4.595/64, na parte em que tolerava o CMN disciplinar a taxa de juros. Neste prisma, o Supremo Tribunal Federal (STF), passou a entender no ser autoaplicvel o art. 192, 3, da CF/88, por depender de lei complementar (Smula n 648 do STF), vindo a afastar por completo qualquer resqucio de sua aplicabilidade a EC n. 42/2003, que revogou o dispositivo e, por ltimo, a Smula Vinculante n 7 do STF. Ademais, o Superior Tribunal de Justia (STJ), por sua vez, assegurou, em reiterados decisrios, que o Decreto n 22.626/33 (Lei da Usura) no se aplica ao mercado de capital, no respeitante ao limite da taxa de juros, amparado na Smula de n. 596 do STF. O STJ assentou, ainda, que so inaplicveis aos juros remuneratrios dos contratos de mtuo bancrio (feneratcio) as disposies do art. 591 c/c o art. 406 do Cdigo Civil de 2002 (REsp 1.061.530-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008), tendo, ainda, recentemente, sumulado o entendimento de que A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade (Smula n. 382, do STJ). Com efeito, chega-se a concluso que as instituies financeiras, bancos em geral e as empresas administradoras de carto de crdito (Smula n. 283, do STJ), esto liberadas para cobrar taxas de juros remuneratrios superiores a 1% ao ms (ou 12% ao ano). Por outro lado, frise-se que, o fato das instituies financeiras estarem livres para pactuarem taxas anuais efetivas de juros compensatrios superiores a 12% ao ano, no significa dizer que no haja onerosidade excessiva nem que os pactos no possam ser alvos de interveno estatal ou arbitral, e serem revisados.

Com isso, o STJ tem dito que diante de uma relao de consumo onde a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1, do CDC) esteja cabalmente demonstrada, mesmo que de forma excepcional e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, admite-se a reviso das taxas de juros (REsp 1.061.530-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008). Desta feita, num critrio de razoabilidade e proporcionalidade, luz da mdia praticada no mercado, nada impede que o Judicirio intervenha no pacto e revise clusula(s), reduzindo a taxa de juros a patamares aceitveis. Como exemplo, citamos o abatimento dos juros remuneratrios cobrados por carto de crdito no percentual de 21% para 5% ao ms, por ser esta a taxa mdia utilizada pelos bancos para financiamento em geral, etc. Por fim, registre-se que sendo o mtuo feneratcio a fins econmicos que no tenha como parte contraente instituio financeira, nos termos do art. 591 do CC, a taxa de juros remuneratrios deve ser limitada a 1% ao ms (ou 12% ao ano). 3.3 CAPITALIZAO DE JUROS REMUNERATRIOS Esclarecida a primeira indagao, passamos segunda. Pois bem. possvel a capitalizao de juros remuneratrios em nosso sistema, quer seja mensal ou anual? De antemo, assente-se que a capitalizao de juros pode ser entendida como a cobrana de juros sobre juros, ou de juros compostos (ou juros contratados sobre o valor dos juros no pagos), em contraponto ao juros simples. Ela ainda cognominada de anatocismo. A sua periodicidade pode ser mensal ou anual. O saudoso PONTES DE MIRANDA, ao tratar do assunto, assim lecionou:

"Dizem-se simples os juros que no produzem juros; juros compostos os que fluem dos juros. Se se disse com os juros compostos de seis por cento, entende-se que se estipulou que o principal daria juros de seis por cento e sobre esses se contariam os juros de seis por cento ao ano (= com capitalizao anual)8.
J BRUNO MATTOS E SILVA preconiza que:

O que so juros simples? Juros simples so aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido monetariamente, isto , no incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo devedor. Vale dizer, assim, que os juros no pagos no constituem a base de clculo para a incidncia posterior de novos juros simples. E o que so juros compostos? Juros compostos so aqueles que incidiro no apenas sobre o principal corrigido, mas tambm sobre os juros que j incidiram sobre o dbito. Como se pode perceber, capitalizao dos juros
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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3 ed., RT: So Paulo, 1984, v. 24, p. 32.

pode, matematicamente, ocorrer ms a ms, semestralmente, ano a ano, etc9.


Num ligeiro retrospecto histrico, lembre-se que o Cdigo Comercial, que fora parcialmente revogado pelo novel Cdigo Civil, no admitia a capitalizao (CCom, art. 253), com exceo da anual em conta-corrente. O Cdigo Civil de 1916 (art. 1.262), ao contrrio do diploma retro citado, permitiu a livre pactuao do anatocismo, tendo, em seguida, sido revogado, neste aspecto, pelo art. 4 da Lei da Usura, a qual pretendeu ceifar os excessos e abusos praticados na cobrana de juros. Neste contexto, o STF firmou seu entendimento na Smula n 121, que assim disps: " vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada". Noutro prtico, as leis especiais disciplinadoras da cdula de crdito rural (DecretoLei n. 167/67), comercial (Lei n. 6.840/80) e industrial (Decreto-Lei n. 413/69) que se encontram em vigor, permitem, desde que pactuada, a capitalizao de juros remuneratrios. Nesse sentido o STJ editou a Smula n 93: "A legislao sobre cdulas de crdito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao de juros". No aspecto normativo, sobre o assunto tivemos ainda a edio de duas medidas provisrias. A primeira delas, a MPv n 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, disps sobre a cdula de crdito bancrio, e permitiu o pacto de capitalizao dos juros neste ttulo de crdito. A segunda e mais drstica, a MPv n 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, em seu art. 5, possibilitou a capitalizao de juros em todas as operaes realizadas pelas instituies financeiras, desde que tenham periodicidade inferior a um ano. Registre-se, por oportuno, que, tais medidas provisrias foram eternizadas, ou seja, mesmo sem terem sido convertidas em lei ainda continuam em vigncia, haja vista o preconizado pelo art. 2 da EC n 32/2001 que determinou que "As medidas provisrias editadas em data anterior publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional" , associado inrcia do Legislativo e do Executivo, bem como do Judicirio, vez que, em que pese constitucionalidade duvidosa de tais atos normativos, sequer concluiu a apreciao da medida cautelar pleiteada em sede da ADI n. 2316/DF, que tramita no STF desde 200010.

MATTOS E SILVA, Bruno. Anatocismo legalizado: a medida provisria beneficia as j poderosas instituies financeiras. In: www.direitobancario.com.br, 01.07.2001.

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STF. ADI 2316/DF Relator: MIN. SYDNEY SANCHES REQTE. PARTIDO DA REPBLICA ADV. RENATO MORGANDO VIEIRA REQDO. PRESIDENTE DA REPBLICA ADV.(A/S) SECRETRIA-GERAL DE CONTENCIOSO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO ========================================================================================== ACOMPANHAMENTO PROCESSUAL: 07/04/2010 - Conclusos Presidncia (...) 05/11/2008 - Suspenso o julgamento Deciso: Aps os votos da Senhora Ministra Crmen Lcia e do Senhor Ministro Menezes Direito, indeferindo a medida cautelar, e os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto, deferindo-a, o julgamento foi suspenso para retomada com quorum completo. Ausentes, justificadamente, porque em representao do Tribunal Superior Eleitoral no exterior, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. No participam da votao os Senhores Ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski, por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Sydney Sanches (Relator) e Carlos Velloso, com votos proferidos anteriormente. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso (Vice- Presidente) em face do impedimento do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Plenrio, 05.11.2008. (...) 21/09/2000 - Distribuio

J o novel Cdigo Civil tratou da prescrio especial trienal da cobrana dos juros remuneratrios (CC, art. 206, 3, III), com ou sem capitalizao, mas para perodos no maiores de um ano; bem como, do mtuo para fins econmicos (ou mtuo feneratcio, ou emprstimo de dinheiro), assentando que neste, presumem-se devidos juros remuneratrios, e que a taxa deste deve se limitar a 1% ao ms, permitida a capitalizao anual (CC, arts. 591 e 406 c/c 1, do art. 161, do CTN). Por outro lado, consoante j apontado alhures, frise-se que o STJ pacificou entendimento que so inaplicveis aos juros remuneratrios dos contratos de mtuo bancrio as disposies do art. 591 c/c o art. 406 do Cdigo Civil de 2002 (REsp 1.061.530-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008). Com efeito, tem-se que a limitao da taxa de juros referida em tais disposies do novel Cdigo Civil somente incide na relao entre particulares, que no tenha como parte agente do sistema financeiro nacional (bancos e administradoras de carto de crdito). Em arremate conclusivo, a partir da anlise legislativa supra, considerada a aplicao da lei no tempo e a interpretao sistemtica, podemos dizer sobre a capitalizao, no obstante alguns precedentes do STJ em contrrio, o que segue: (i) permite-se apenas a capitalizao anual; (ii) a capitalizao anual s pode incidir na relao jurdico-contratual se houver clusula expressa em tal sentido e, desde que a vigncia e incidncia da mesma seja por prazo inferior a um ano; (iii) admiti-se o pacto sobre capitalizao anual no s nas cdulas de crdito rural, comercial, industrial e bancria, mas em todo e qualquer contrato celebrado por instituio que integre o sistema financeiro nacional (bancos e administradoras de carto de crdito), desde que observadas s concluses anteriores. (IV) com base no art. 591, do Cdigo Civil, em se tratando de mtuo feneratcio, particulares que no so agentes do sistema financeiro nacional tambm podem pactuar a capitalizao anual, mas para perodos no maiores de um ano. ADENDO Dentre os sistemas de amortizao mais conhecidos, temos: o francs (tabela PRICE), o hamburgus ou de amortizao constante (tabela SAC), e o de amortizao crescente (SACRE). O mais utilizado no mercado financeiro no clculo de amortizao o PRICE, por serem as prestaes iguais e sucessivas. Nele h o clculo dos juros compostos (ou anatocismo). Logo, um dos mais debatidos nos tribunais ptrios, contudo, a nossa jurisprudncia ainda no sedimentou entendimento pacfico quanto sua abusividade, ou no.

SMULAS: a) STJ: Smula 93: A legislao sobre cdulas de credito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao de juros. Smula 176: nula a clausula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP. Smula 283: As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura. Smula 288: A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador de correo monetria nos contratos bancrios. Smula 296: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. Smula 379: Nos contratos bancrios no regidos por legislao especfica, os juros moratrios podero ser convencionados at o limite de 1% ao ms. Smula 382: A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade. Smula 422: O art. 6, e, da Lei n. 4.380/1964 no estabelece limitao aos juros remuneratrios nos contratos vinculados ao SFH. b) STF: Smula 596: As disposies do decreto 22626/1933 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. Smula 648: A norma do 3 do art. 192 da constituio, revogada pela emenda constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada edio de lei complementar. Smula Vinculante 7: A norma do 3 do artigo 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional n 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de lei complementar.

PONTO 10 TRANSMISSO DAS OBRIGAES

1 CESSO DE CRDITO

1.1 CONCEITO: o negcio jurdico bilateral pelo qual o credor (cedente) transfere a outrem (cessionrio), a ttulo oneroso ou gratuito, os seus direitos na relao obrigacional. 1.2 OBJETO: em princpio, qualquer crdito poder ser objeto de cesso, salvo se a isso se opuser: (i) a natureza da obrigao (crdito for naturalmente intransmissvel e/ou inalienvel. Ex.: alimentos, salrios, etc.); (ii) a lei (crditos j penhorados CC, art. 298); e, (iii) a conveno com o devedor. 1.3 CINCIA DO DEVEDOR E EFICCIA: o devedor (cedido) no participa do negcio, mas a eficcia em relao a ele depende de sua notificao ou de sua cincia manifestada por escrito. Com efeito, depois de cientificado da cesso, deve pagar ao cessionrio, sob pena de pagar mal. Por ltimo, caso no haja cincia da cesso, pagando ao credor primitivo (cedente) o devedor (cedido) ir se desobrigar (CC, art. 290). 1.4 ESPCIES E EFEITOS: (i) ONEROSA: (a) PRO SOLUTO: o cedente fica obrigado pela existncia do crdito quando da cesso, mas no assume junto ao cessionrio a responsabilidade pelo pagamento da obrigao; (b) PRO SOLVENDO: o cedente responde pela existncia do crdito e pela solvncia do cedido, caso tenha assumido expressamente. Nesse caso, no responder por mais do que tiver recebido do cessionrio, acrescido dos juros e das despesas que estiver tido com a cesso e cobrana (CC, art. 297). (ii) GRATUITA: o cedente s responder pela existncia do crdito se tiver procedido de m-f (dolo). Obs. 1: O Cdigo nada alude nesse sentido, mas no h oposio cesso parcial do crdito. Nesse caso, o cedido torna-se obrigado em relao a duas pessoas distintas, mas pelo mesmo valor. Por fim, nessa bipartio de crdito no h nenhuma preferncia de recebimento por um ou por outro credor. Obs. 2: Destaque-se tambm a possibilidade da cesso ter fim especulativo, podendo ser transferida por valor diverso daquele enunciado na relao creditcia, embora o obrigado fique logicamente vinculado apenas ao valor nominal da obrigao. 2 ASSUNO DE DVIDA (OU CESSO DE DBITO) 2.1 CONCEITO: o negcio jurdico bilateral pelo qual um terceiro assume a posio de devedor e se responsabiliza pela dvida. 2.2 PARTICIPAO DO DEVEDOR ORIGINRIO: (I) POR DELEGAO: participa. Acordo entre ele e o terceiro, que depende da concordncia expressa do credor. (ii) POR EXPROMISSO: no participa. Acordo apenas entre o terceiro e o credor. 2.3 EFEITOS: (i) LIBERATRIA (ASSUNO PERFEITA): o devedor originrio fica desvinculado do pagamento.

(ii) CUMULATIVA (OU ASSUNO IMPERFEITA, OU ADESO, OU COASSUNO, OU ADJUNO DVIDA): o devedor originrio continua obrigado. 3 CESSO DE POSIO CONTRATUAL (OU CESSO DE CONTRATO) CONCEITO: instituto no regulado pelo nosso Cdigo Civil, onde uma das partes, denominada cedente, contando com a anuncia do outro contratante, o cedido, transmite sua posio no contrato a um terceiro, denominado cessionrio. OBJETOS: os direitos e obrigaes provenientes da posio de contratante. Trata-se no da transferncia de crditos ou dbitos, mas de todo um complexo jurdico englobado pelo contrato, fora outros interesses que lhe sejam subjacentes. Assim, embora se verifique a possibilidade de se operarem cesses de crdito e assunes de dvida, esses so meros efeitos incidentais da cesso daquele complexo jurdico, no constituindo a essncia da mesma. ANUNCIA DO CEDIDO (Parte que remanesce no contrato): imprescindvel para a formao desse negcio jurdico.

EXERCCIOS

QUESTES OBJETIVAS PONTO 6

1 "A" deve a "B" R$ 20.000,00. "B" se prope a liberar "A" se ele concordar em contrair com "C" dvida de igual quantia. Se a proposta for aceita, o dbito de "A" para com "B" desaparece e surge uma nova dvida de "A" para com "C". Neste caso configura-se a novao: a) subjetiva passiva por expromisso. b) subjetiva ativa. c) subjetiva passiva por delegao. d) real. 2 Assinale a opo falsa. a) No tem validade a datio in solutum efetuada por ascendente a descendente, sem o consenso dos demais descendentes. b) A novao subjetiva passiva pode dar-se pela delegao ou pela expromisso. c) A compensao legal pode ser declarada ex officio. d) A transao possui dupla natureza jurdica: a de negcio jurdico bilateral e a de pagamento indireto. 3 A pessoa obrigada, por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lqidos e vencidos. Essa forma de extino das obrigaes conhecida por: a) dao em pagamento.

b) remisso de dvida. c) transao. d) imputao do pagamento. 4 Sobre os modos especiais de extino das obrigaes, de acordo com disposies do Cdigo Civil, assinale a alternativa correta: a) A pessoa que se obrigar por terceiro tem o direito de compensar a dvida, a cujo pagamento se obrigou, com a que o credor dele lhe dever. b) A consignao tem lugar sempre que o credor se recusar a receber o pagamento. c) O credor pode receber coisa que no seja dinheiro, em substituio da prestao que lhe era devida. d) A novao por substituio do devedor no pode ser efetuada sem o consentimento deste. 5 Quanto compensao pode-se afirmar, exceto: a) Se duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se at onde se compensarem. b) A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas ou no, e de coisas infungveis. c) O devedor s pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado. d) No haver compensao, quando credor e devedor por mtuo acordo a exclurem.
PONTO 7

6 Quanto ao enriquecimento sem causa, correto afirmar: a) trata-se de princpio geral de direito no positivado. b) admitido pelo nosso sistema, desde que mediante contrato. c) configura-se por ser um incremento patrimonial com base jurdica legtima, sendo aceitvel o desequilbrio e, portanto, o empobrecimento de uma parte. d) pode decorrer de um pagamento indevido, seja na espcie indbito objetivo ou subjetivo.
PONTO 8

7 ''Purgao da mora um ato espontneo do contratante moroso, que visa remediar a situao a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigao normalidade''. A propsito da mora, incorreto afirmar que: a) se a mora do credor, este pode purg-la, dispondo-se a receber o pagamento, acrescido da importncia dos prejuzos que sofreu at o dia da quitao. b) se a obrigao positiva e lquida, contrada a termo certo, a mora decorrer do simples vencimento do prazo. c) se a obrigao positiva e lquida, contrada sem prazo determinado, a mora s se verificar aps decorrido o prazo fixado atravs de notificao, interpelao ou protesto. d) se a obrigao negativa, o devedor estar em mora desde o dia em que executar o ato a cuja absteno se obrigara. 8 A mora do devedor pode ser ex re ou ex personae. Quanto a esta ltima espcie correto afirmar: a) ocorre nas obrigaes com data e independe de ato complementar.

b) incide na obrigao decorrente de ilcito. c) configura-se no descumprimento da obrigao de no fazer. d) ocorre nas obrigaes sine die e com data e depende de notificao, interpelao ou protesto, seja extrajudicial ou judicial, em ambas.
PONTO 9

9 Quanto clusula penal pode-se afirmar: a) No pode ser estipulada em ato posterior, mas somente conjuntamente com a obrigao. b) A nulidade da obrigao no importa a da clusula penal. c) A clusula penal pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. d) O valor da cominao imposta na clusula penal pode exceder o da obrigao principal.
PONTO 10

10 Com relao cesso civil de crditos, correto afirmar que a) o cedente responde pela existncia do dbito e pela solvncia do devedor. b) depende, via de regra, da anuncia do devedor. c) pode ser realizada antes ou aps o vencimento do crdito. d) depende de instrumento pblico para ter eficcia perante terceiros.
QUESTES SUBJETIVAS

1. Discorra sobre a dao em pagamento e seu efeito repristinatrio. 2. Discorra sobre o enriquecimento sem causa. 3. Aborde as espcies de inadimplemento e suas implicaes jurdicas. 4. A clusula penal compensatria pode ser tida como arra penitencial? Explique. 5. Aborde a cesso da posio contratual comparando-a, genericamente, com a cesso de crdito e a assuno de dvida.

QUESTES OAB FGV (Exames 2010.2, 2010.3 e 2011.1)

1. (FGV OAB 2010.2) Com relao ao regime da solidariedade passiva, correto afirmar que: (A) cada herdeiro pode ser demandado pela dvida toda do devedor solidrio falecido. (B) com a perda do objeto por culpa de um dos devedores solidrios, a solidariedade subsiste no pagamento do equivalente pecunirio, mas pelas perdas e danos somente poder ser demandado o culpado. (C) se houver atraso injustificado no cumprimento da obrigao por culpa de um dos devedores solidrios, a solidariedade subsiste no pagamento do valor principal, mas pelos juros da mora somente poder ser demandado o culpado.

(D) as excees podem ser aproveitadas por qualquer dos devedores solidrios, ainda que sejam pessoais apenas a um deles. 2. (FGV OAB 2010.2) Joo prometeu transferir a propriedade de uma coisa certa, mas antes disso, sem culpa sua, o bem foi deteriorado. Segundo o Cdigo Civil, ao caso de Joo aplicase o seguinte regime jurdico: (A) a obrigao fica resolvida, com a devoluo de valores eventualmente pagos. (B) a obrigao subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra. (C) a obrigao subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abati mento no preo proporcional deteriorao. (D) a obrigao poder ser resolvida, com a devoluo de valores eventualmente pagos, ou subsisti r, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preo proporcional deteriorao, cabendo ao credor a escolha de uma dentre as duas solues. 3. (FGV OAB 2010.2) Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigao propter rem: (A) a obrigao de indenizar decorrente da aluvio e aquela decorrente da avulso. (B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais. (C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforo possessrio e o dever de pagar as cotas condominiais. (D) a obrigao que tem o proprietrio de um terreno de indenizar o terceiro que, de boa-f, erigiu benfeitorias sobre o mesmo. 4. (FGV OAB 2010.3) Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmo, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rdio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo no compareceu rdio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora no tenha obtido xito, envidara todos os esforos no sentido de convencer o seu irmo a comparecer. A respeito da situao narrada, correto afirmar que Sandro (A) no est obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigao por este assumida de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo. (B) no est obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, por ser o contrato nulo, tendo em vista que Reinaldo no parte contratante. (C) est obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigao por este assumida de meio, restando a Sandro o direito de cobrar perdas e danos diretamente de Reinaldo. (D) est obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigao por este assumida de meio, sendo incabvel a cobrana de perdas e danos de Reinaldo. 5. (FGV OAB 2010.3) Joo dever entregar quatro cavalos da raa X ou quatro guas da raa X a Jos. O credor, no momento do adimplemento da obrigao, exige a entrega de dois cavalos da raa X e de duas guas da raa X. Nesse caso, correto afirmar que as prestaes (A) alternativas so inconciliveis, havendo indivisibilidade quanto escolha. (B) alternativas so conciliveis, havendo divisibilidade quanto escolha. (C) facultativas so inconciliveis, quando a escolha couber ao credor. (D) facultativas so conciliveis, quando a escolha couber ao credor.

REFERNCIAS
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