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NEOCONSTI TUCIONALISMO E LEGALIDADE ADMI NISTRATIVA: A JURIDICIDADE ADMI NISTRATIVA E SUA RELAO COM OS DIREI TOS FUNDAMENTAIS

Marco Antonio dos S antos Rodrigues* 1. Um novo constitucionalismo acompanhando o novo milnio? O presente trabalho procura analisar a influncia do neoconstitucionalismo sobre um dos pilares da ao estatal: o princpio da legalidade administrativa. No entanto, antes de mais nada, preciso definir o que o neoconstitucionalismo, que vem sendo objeto de discusso entre os publicistas nos ltimos tempos. Ser um novo direito constitucional vigente, apesar de, desde a Constituio de 1988, manter a mesma estrutura fundamental, apesar da ocorrncia de algumas modificaes 1? Em sntese, o neoconstitucionalismo significa uma gama de fenmenos no mbito do Direito Constitucional, que, em conjunto, acabaram por gerar uma constitucionalizao do Direito como um todo. Nesse sentido, pode-se dizer que a consolidao do Estado constitucional de direito, o ps-positivismo, com a superioridade axiolgica dos direitos fundamentais e o retorno observao dos valores, e a considerao da fora normativa da Constituio geraram uma nova concepo do Constitucionalismo, com diversas conseqncias prticas. Lus Roberto Barroso procura sintetizar, em artigo sobre o neoconstitucionalismo, as caractersticas que propiciaram a constitucionalizao do Direito, como podemos observar: Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.2 A Constituio, enquanto norma jurdica fundamental da comunidade, composta por um sistema de princpios e regras jurdicas. Atualmente, a concepo normativa da Constituio encara a Lei M aior no como uma simples folha de papel em que so registrados os fatores reais de poder, juridicizando-os, como sustentava Ferdinand Lassalle 3, mas como um documento cujas disposies possuem, como qualquer outra norma jurdica, imperatividade. Tendo em vista a sua pretenso de ordenao da coletividade, as normas jurdicas, via de regra, so obedecidas espontaneamente. No entanto, quando excepcionalmente no h a sua
* Procurado r do Estado do Rio de Jan eiro. O presente artigo foi inicialment e elabo rado como tese apresentad a no XXXIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, ocorrido em outubro de 2007, tendo sido aprovado na referida ocasio, tendo sofrido pequen as alteraes com relao ao seu original. 1 At o trmino d este trabalho, desd e outubro d e 1988, foram editadas um total de 56 Em endas Constitucionais, bem como 6 Emendas de Reviso. 2 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Mimeo, 2005, p. 8. 3 LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? Trad. de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizont e: Ed. Lder, 2001. Confira-s e, nessa estei ra, trecho da obra do autor (ob. cit., p. 48): Eis aqui o que , em essncia, a Constituio de um pas: os somatrios dos fatores reais de poder que vigoram nesse pas. (...) Colhem-se estes fato res reais de poder, registram-se em uma folh a de papel, se lhes d expresso es crita, e a partir deste momento, incorporados a um papel, j no simples fato res reais de poder, mas que se erigiram em direito, em instituies jurdicas, e quem atentar contra eles atentar contra a lei e ser castigado .

observncia voluntria, a norma ter seu cumprimento realizado pela coero, isto , com a imposio de uma sano quele que no a obedecer. As normas constitucionais, entretanto, no se operam da mesma forma que as demais normas jurdicas. A Constituio, por se tratar do diploma situado no grau mais elevado do ordenamento jurdico de um Estado, no possui um sistema de garantias que lhe seja superior hierarquicamente, ou que lhe imponha uma coercitividade supraestatal4. Ao contrrio, a grande influncia de fatores metajurdicos sobre o cumprimento das normas constitucionais seja a impossibilidade material de realizao da norma, seja a influncia poltica, econmica ou social de pessoas ou grupos impe-lhes um grande desafio de realizao prtica. Durante muito tempo, as normas constitucionais eram tidas como diretivas, muitas vezes sequer sem eficcia. No Brasil, merece destaque a tentativa de Jos Afonso da Silva em iniciar uma mudana nesse quadro. Nesse sentido, o autor deu muito destaque premissa de que todas as normas constitucionais possuem eficcia, isto , capacidade de produo de efeitos concretos, apesar de em graus diferentes, tendo classificado as normas constitucionais em funo de sua eficcia em normas de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada 5. A partir da dcada de oitenta do sculo passado, porm, Lus Roberto Barroso6 pioneiramente, e da seguindo a doutrina brasileira, constatou que a mera capacidade de produo de efeitos por um dispositivo no basta. preciso que as normas produzam efeitos reais, no sendo suficiente a possibilidade terica de realizao concreta. Desenvolveu-se, assim, a doutrina brasileira da efetividade. pressuposto fundamental para a efetividade das normas constitucionais que elas se aproximem da realidade. No pode o legislador constituinte querer normatizar o irrealizvel. A existncia de normas de difcil aplicao prtica, ao contrrio, gera uma descrena no texto constitucional, uma vez que suas disposies no so atingveis. Com efeito, ao elaborar o texto constitucional, o legislador constituinte vive um grande dilema. Por um lado, ao elaborar uma nova Constituio, progressista, procurando construir um novo futuro para o Estado que estruturar, e, para tanto, estabelecendo premissas de mudana e ruptura com o ordenamento vigente. Por outro lado, no pode alterar excessivamente a realidade, sob pena de gerar um risco oposto. Uma Lei Fundamental irrealizvel causa uma insinceridade normativa 7, constitui-se numa Constituio semntica8, tal qual a crtica de Lassalle: um simples documento que, no obstante uma pretenso inerente de organizao da vida da nao para a qual elaborada, possui previses que no so realizadas na prtica. Uma Constituio insincera no regula a realidade do Estado em que vige, mas apenas artifcio dos detentores do poder poltico de fato9.
Las funciones ordenadora y pacificadora del Derecho ordinario dependen en gran medida de que, si resulta necesario, se impongan por va ejecutiva, mediante la coercin estatal. Su observancia, pues, siempre resulta garantizada desde fuera. Todo lo contrario ocurre con las normas de la Constitucin. Su observancia no s e garantiza ni por un ordenamiento jurdico existente por en cima de ella ni por una coactividad supra estatal; la Constitucin no depende sino de su propia fuerza y de las propias garantas. Lo que intenta es tener en cuenta tales supuestos con una configuracin que, mediante la divisin y el concurso de poderes pblicos, procure de forma natural la observancia del Derecho Constitucional: por as decirlo, tiene que crear un sistema qu e gravite sobre si mismo y conlleve los presupuestos necesarios para prevalecer (HESSE, Konrad. Constitucin y derecho constitucional. In: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de derecho constitucional, 1996, 1-15, p. 8). 5 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 6 ed., 2003, pp. 81-166. 6 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 6a ed., 2002. 7 A expresso de Luis Roberto Barroso, em obra lapidar sobre o tema (O direito constitucional ..., ob. cit., p. 59). 8 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion. Trad. y estudio sobre la ob ra po r A. Gallego Anabitart e. 2.ed. Barcelon a, Ariel, 1976, pp. 217-219. 9 SILVA, Anabelle Macedo. Concretizando a Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 85, retrata com muita propriedad e o des afio do constitucionalismo contemporneo: O constitucionalismo material procura mesmo romp er o paradigma da altern nci a entre norma e realidade, procurando integrar os dois momentos do fenmeno normativo. A normatividade da Constituio encerra o produto da interao entre: i) a pretens o de eficcia das normas
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Para que as normas constitucionais possuam efetividade, preciso uma vontade de Constituio10, que se encontra baseada em um trip. Em primeiro lugar, a vontade de Constituio se alicera na conscincia da necessidade de uma ordem normativa inviolvel que impea arbitrariedades. Alm disso, essa ordem normativa no somente legtima, mas deve buscar contnua legitimao, e por isso, sua efetividade no se opera tal qual de uma lei, que decorre da coercitividade estatal, mas depende eminentemente de atos de vontade11. Assim sendo, um dos desafios atuais da teoria constitucional contempornea garantir a efetividade das normas das Leis Fundamentais 12. Nesse ensejo, vale destacar que a Constituio brasileira de 1988 possui normas organizatrias, outras definidoras de direitos e garantias, e mais outras programticas 13, sendo tarefa do intrprete buscar a mxima efetividade de todas essas espcies normativas. preciso assumir, outrossim, que a interpretao das normas constitucionais deve ser concretizadora, isto , a tarefa do intrprete da Lei M aior incorporar a realidade norma que estiver em questo, conferindo-lhe contedo concreto. A Constituio deve atuar, juntamente com outras foras da sociedade, para a transformao da realidade, e simultaneamente no pode dela se desvincular, uma vez que sua fora normativa tambm advm desta. Com efeito, a moderna interpretao constitucional rompe com um dos dogmas fundamentais do positivismo, qual seja, o de que o processo de interpretao meramente declaratrio do sentido da norma jurdica. Atualmente, falacioso assumir posio nesse sentido. A interpretao de toda e qualquer norma jurdica, e em especial das normas constitucionais, que envolvem fortemente fatores metajurdicos, criativa, dependendo de sua concretizao com relao a um problema prtico14. Assim, a interpretao possui, tambm, um fator histrico relevante: a norma deve ser entendida luz da situao histrica concreta em que se encontra. A partir de suas convices prprias sobre a norma e a situao ftica que esta regula, o intrprete dever construir o sentido da norma a partir dos dispositivos normativos existentes15.
constitucionais (elemento normativo), exp resso d a ob rigatoriedad e d a Constituio, ii) as condi es histricas de sua realizao (el emento ftico ), express o da fora condicion ante da realidade. Assim, a pretens o de eficcia d e uma norma constitucional associa-se s condi es fticas de sua realizao como elemento autnomo (original sem grifo). 10 A expresso autoria de HESSE, Konrad. La fuerza normativa d e la Constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional, 1983, 59-84, p. 71. 11 HESSE, Konrad. La fuerza normativa ... In: Ob. cit., pp. 70-71. 12 Na jurisprud ncia, con fira-se po r ex emplo, a aplicao da mxima efetividade: I. Constituio: princpio da efetividade mxima e transio. 1. Na soluo dos problemas de transio de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possvel, a interp retao que vi abilize a implementao m ais rpid a do novo orden amento. II. Tribunal de Contas dos Estados: implementao do modelo de composio heterognea da Constituio de 1988. A Constituio de 1988 rompeu com a frmula tradi cional de exclusividade d a livre indicao dos seus membros pelo Poder Executivo para, de um lado, impor a predominncia do Legislativo e, de outro, vincular a clientela d e duas das trs vagas res ervad as ao Chefe do Governo aos qu adros t cnicos dos Auditores e do Ministrio Pblico especial. Para implementar, to rapid amente qu anto possvel, o novo modelo constitucional nas primeiras vag as oco rridas a partir de sua vignci a, a s erem p rovidas p elo ch efe do Poder Executivo, a prefern cia d eve caber s catego rias dos auditores e membros do Ministrio Pblico especial: precedentes do Supremo Tribunal Federal. (Supremo Tribunal Federal, ADIMC 2596, rel. Min. Seplveda Pertence, publ. DJ 27, de setembro de 2002) 13 A classifi cao ora adotad a da auto ria de Lus Roberto Barroso, na j citad a obra O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas (ob. cit., p. 94). 14 A interpretao constitucional concretizadora aqui defendida baseia-se nas idias de Konrad Hesse (La interpretacin constitucional. In: Escritos de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 43 e ss), um dos defensores d a interp retao como concretizao. 15 A propsito, importante observar que os termos dispositivo normativo e norma no se con fundem. O primeiro o objeto da interpret ao, ao passo que as no rmas so os sentidos construdos a partir da interp retao sistemtica d esses textos. Assim, possvel, por exemplo, que haja norma sem que exista dispositivo normativo a prev-la, ou mesmo um dispositivo que no d ensejo a norma alguma. Alm disso, pode haver somente um dispositivo, a partir do qual construda mais de uma norma, ou uma norma constitucional pode ser construda por mais de um dispositivo. Sobre as rela es entre os textos normativos e as normas, vale con ferir VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 3a ed., 2004, p. 22 e ss.

A doutrina da efetividade das normas constitucionais revela um compromisso dos aplicadores do Direito com a consecuo dos valores constitucionais, e teve como aliado para sua consagrao a filtragem constitucional. As normas infraconstitucionais devem ser interpretadas luz dos valores consagrados pela Lei M aior, que ir informar-lhes o sentido e retirar do ordenamento as normas que porventura sejam com ela discordantes16. Dentre os valores consagrados pela Constituio, importante destacar que a interpretao constitucional estar pautada, em primeiro lugar, pelos fundamentos da Repblica brasileira 17, uma vez que indicam as finalidades do Estado, em especial pela promoo da dignidade humana, e pelos direitos fundamentais, considerados a expresso das necessidades mnimas de existncia dos indivduos18. Por isso, a interpretao de qualquer norma constitucional ou infraconstitucional deve estar pautada primordialmente na promoo desses valores fundamentais, e dos direitos fundamentais previstos no Estado brasileiro. A filtragem constitucional se baseia em trs premissas fundamentais19. A primeira delas decorre de princpio de interpretao constitucional, a supremacia da Constituio. Tendo em vista ser a Constituio a lei fundamental de um Estado, estando todas as demais normas jurdicas a ela subordinadas, qualquer norma infraconstitucional ou internacional que com ela colida invlida, devendo ser retirada do ordenamento desde logo. A supremacia da Constituio decorrente da concepo de supremacia do poder constituinte sobre as demais instituies jurdicas e da noo de rigidez da Constituio. Uma Constituio rgida situa-se no topo do ordenamento jurdico, atuando como fundamento de validade de todas as demais normas, gerando, outrossim, uma vocao maior de estabilidade e permanncia, em funo de sua superlegalidade formal e material, em oposio fcil modificabilidade das normas infraconstitucionais ordinrias20. A segunda premissa tambm se constitui em princpio de interpretao constitucional. o princpio da interpretao conforme Constituio: como deferncia ao princpio da separao dos Poderes, as normas infraconstitucionais somente devem ser retiradas do ordenamento jurdico, se no houver um sentido constitucional possvel para mant-las no ordenamento jurdico 21. Finalmente, a ltima das premissas da filtragem a aplicabilidade direta das normas constitucionais, pela qual salvo quando estas ltimas no so exeqveis desde logo, devero elas ser aplicadas imediatamente, ainda que no haja lei as concretizando. A filtragem intrinsecamente ligada a outro fenmeno constitucional contemporneo: a constitucionalizao do ordenamento jurdico. O constituinte de 1988 se preocupou em trazer no prprio bojo do texto constitucional a previso de uma srie de dispositivos que encerram normas
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 104: Utiliza-se a expresso Filtragem Constitucional em virtude de que ela denot a a idia de um processo em que toda a ordem jurdica, sob a persp ectiva form al e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem pass ar s empre e necessariamente pelo filtro axiolgico da Constituio Fed eral, impondo, a cada momento de aplicao do Direito, uma releitura e atualizao de suas normas. 17 Esto eles descritos no artigo 1 d a Lei Maior, que assim est redigido: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, fo rmada pel a unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fund amentos: I soberania; II cidadania; III a dignidad e d a p essoa hum ana; IV os v alores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. 18 No obstante o fato de todos os fundamentos da Repblica constiturem font e dos direitos humanos, como o caso da cidadania (cons agrando a cid adania como um dos fundamentos dos direitos humanos, vale con ferir o texto de Ricardo Lobo Torres A cidadania multidimensional na era dos direitos, In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Ob. cit., pp. 243-342), entendemos que, no contexto brasileiro, um deles pode ser considerado o fund amento primordi al dos direitos mais basilares do o rden amento: a dignidade d a p essoa human a, uma v ez que esta objetiva permitir uma vida digna a todos os indivduos. 19 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., pp. 101-137. 20 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao d a Constituio: fundamentos de um a dogmtica constitucional trans formado ra. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 2003, pp. 163-164. 21 Idem, pp. 188-195.
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jurdicas at ento previstas em sede ordinria, que, juntamente com os direitos fundamentais e valores constitucionais, serviro de norte para a aplicao das normas infraconstitucionais. Como conseqncia da elaborao de uma Constituio analtica, muitas normas que at ento eram matria tipicamente de lei passaram a ser delimitadas pela Constituio, ainda que genericamente. Ademais, a Carta vigente programtica, impondo aos Poderes do Estado uma srie de objetivos a serem efetivados, o que acarreta tarefas prticas tanto ao legislador como ao administrador. Assim, se a Constituio vigente traz aos Poderes em geral e ao administrador em especial novas tarefas, pode o neoconstitucionalismo pode trazer conseqncias atuao estatal? Como equacionalizar neoconstitucionalismo e princpio da legalidade administrativa, que atua como limite ao da Administrao Pblica? 2. Neoconstitucionalismo e Administrao Pblica novas possibilidades juridicidade administrativa O Direito Administrativo vigente aps a promulgao da Constituio de 1988 possui uma caracterstica muito marcante: trata-se da inaugurao de um regime de uma Administrao que rompeu com prticas autoritrias sob a gide do sistema constitucional anterior. Valendo-se da expresso de Loewenstein, a Constituio de 1967, bem como o regime constitucional inaugurado em 1969, encerravam Constituies semnticas22, no sentido de que no representavam a realidade existente, que era regulada pelos fatores reais de poder. Da porque, no sistema constitucional anterior, a Administrao Pblica era, ento, conseqncia dessa Lei M aior: apesar de existir um Diploma Fundamental extremamente detalhado, no havia, especialmente em funo dos amplos poderes concedidos ao Executivo pelos diversos atos institucionais, garantia de compromisso com os valores constitucionais ou com a efetividade das normas da Lei M aior. Com efeito, como reflexo da continuidade da estrutura originria da Administrao Pblica ps-revolues liberais, estava-se diante de uma Administrao autoritria, burocratizada e marcada pela pessoalidade. No obstante o fato de a burocratizao administrativa ter surgido, quando da revoluo francesa, como forma de combater as prticas atentatrias moralidade, a Administrao brasileira vivia um momento em que, apesar de possuir uma estrutura burocratizada, tal caracterstica no impedia prticas de restrio a direitos23. Esse quadro histrico foi determinante na Assemblia Constituinte, revelando tamanha preocupao com a Administrao, que ocasionou a sua regulao em um longo captulo24, o qual, atravs da previso de diversas regras e princpios, procura criar um microssistema sobre a matria. A previso de todo um microssistema de normas constitucionais referentes Administrao Pblica teve uma srie de objetivos. Em primeiro lugar, as regras constitucionais sobre a matria procuram impor desde logo ao administrador condutas mnimas a serem observadas, determinando a proibio a certas prticas que poderiam desvirtuar a atuao da Administrao. Assim foi, por exemplo, com o art. 37, II25, da Lei M aior: tendo em vista a ausncia de vedao no regime constitucional anterior ascenso de funcionrios de uma carreira a outra, de nvel superior26, acabava por ocorrer na Administrao a elevao de funcionrios a outra classe
LOEWENSTEIN, Kart. Op. cit., pp. 217-219. Sobre o quadro histrico em que em construda a Constituio de 1988, vale conferir a obra sempre atual de Lus Roberto Barroso: O direito constitucional ..., ob. cit.. 24 Apesar de o captulo VII Da Administrao Pblica do Ttulo III Da organi zao do Estado possuir pou cos arts. so estes desmembrados em uma srie de incisos e pargrafos. 25 II - a investidura em cargo ou emprego pblico dep ende d e aprov ao prvi a em con curso pblico de p rovas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na fo rma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exon erao . 26 A Constituio de 1967, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 1, de 1969, previa em seu art. 97, 1: A primeira investidura em cargo pblico depend er de aprov ao p rvia, em concu rso pblico de p rovas ou de provas e ttulos, salvo os casos indicados em lei. A exig ncia d e con curso pblico apenas p ara a primei ra
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superior sem concurso, o que, em ltima anlise, tornava-a menos eficiente porque no contratava os mais capacitados , mais paternalista e, conseqentemente, pouco impessoal 27. Com a regra prevista no dispositivo mencionado, fica vedada a contratao de pessoas sem concurso, salvo para cargos em comisso, declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Trata-se, evidentemente, de norma jurdica que prev conduta especfica a ser seguida, que possui uma finalidade a ser atingida a maior eficincia e moralidade na Administrao. Nesse sentido, outra norma a destacar a prevista no inciso III do mesmo art., que determina o prazo mximo de validade de concursos por dois anos, prorrogveis por mais dois 28. Alm de se constituir numa prescrio de obedincia obrigatria, isto , as Administraes de qualquer dos entes da Federao devem obrigatoriamente estipular o prazo mximo de validade de dois anos para seus concursos, trata-se tambm de norma que, em funo do princpio da legalidade administrativa, desde logo permite a realizao de concursos, atendidos, contudo, os pressupostos legais para a ocorrncia do certame. Ademais, a Lei M aior tambm prev princpios aplicveis a todos os poderes estatais e, no microssistema referente Administrao, os chamados princpios constitucionais da Administrao Pblica, em nmero de cinco: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia 29 , que determinam finalidades ao administrador, sem impor-lhe os meios de atingi-las. Dentre os princpios constitucionais basilares, destaca-se o da legalidade administrativa, que, com efeito, um dos pilares do Direito Administrativo ptrio. Trata-se de um princpio com uma multitude de significaes, que podem ser resumidas em duas vertentes fundamentais: o princpio da reserva de lei, tambm conhecido como conformidade, e o da preferncia de lei, tambm chamado compatibilidade ou precedncia de lei 30. A preferncia de lei, tambm conhecida como compatibilidade, impe que o administrador no contrarie texto de norma legal ao praticar os atos de sua atribuio 31. Trata-se, portanto, do reconhecimento de uma hierarquia: a norma emitida pelo rgo composto pelos representantes do povo possuir primazia na regulao de determinadas matrias. Em ltima anlise, a preferncia de lei originalmente determina uma supremacia do Poder Legislativo, tendo em vista seu carter democrtico. A reserva de lei, por sua vez, adentra no mbito da competncia. Com relao a determinadas matrias, somente ser cabvel a regulao por lei formal, sendo ilegtima a criao de direitos e obrigaes por outra via que no a lei elaborada de acordo com o procedimento constitucionalmente previsto32.
investidura, em repetio ao disposto no artigo 186 da Constituio de 1946, contudo, dava ensejo ao acesso a cargos de carreiras mais elevadas por p essoas cuja capacidade p ara realizao da fun o no era comp rovada, em evident e fraude razo-de-ser da regra do concu rso pblico. 27 Na arguta anlise de Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 14 ed., 2005, p. 308, o argumento do ap roveitamento d e tirocnio, com qu e se costumava justificar essa mod alidade oblqua de ultrapassar o concu rso e praticar corpo rativismos velados, no aprov eita, pois a experin cia no des empenho de um cargo no garante que existam condies para o desempenho de outro, com maiores responsabilidades. 28 III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo 29 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualqu er dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de leg alidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efici ncia e, tambm, ao seguinte: (...) 30 No Direito brasileiro, adotad a tradicion almente a expresso preferncia d e lei. J no Direito portugus, bero de significativas inov a es no Direito Administrativo, utiliza-se a exp resso precednci a de l ei. Por todos: OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Publica: o sentido da vinculao administrativa juridicidad e. Coimbra: Almedina, 2003; CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987. 31 Nesse mesmo sentido, CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Op. cit., p. 18. 32 Ao Direta de Inconstitucionalidad e - Remunerao, Subsdios, Penses e Proventos dos Servidores Pblicos, Ativos e Inativos, do Estado do Rio de Janeiro - Fixao de Teto Remuneratrio Mediante Ato do Poder Executivo Local (Decreto Estadual N 25.168/99) - Inadmissibilidade - Postulado Constitucional da Reserva de Lei em Sentido Formal - Estipulao de Teto Remuneratrio que Tambm Importou em Decesso Pecunirio - Ofensa Garantia

No Brasil, duas matrias so tradicionalmente objeto de reserva de lei: a tributria e a penal. O art. 150, I, da Constituio, prev que no possvel exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea 33. Da simples anlise da natureza do dispositivo, v-se a justificativa da reserva de lei prevista: um tributo acaba por se constituir numa obrigao de pagamento de um valor ao errio pblico, e o inadimplemento de tal obrigao pode gerar a utilizao de meios de coero patrimonial, bem como diversas restries autonomia do contribuinte inadimplente 34. Dessa forma, a reserva de lei, tanto simples como qualificada, constitui-se numa garantia ao contribuinte de que no sofrer a imposio de uma obrigao de dar coisa certa ao Fisco, que pode acabar at mesmo acarretando a constrio de seu patrimnio o que pode constringir seu direito fundamental propriedade sem que esta tenha origem em deliberao dos representantes do povo. O art. 5, XXXIX, da Lei M aior, por seu turno, prev a reserva de lei em matria penal, determinando, dentre as garantias fundamentais do Estado brasileiro, que no h crime sem lei anterior que o defina, o que significa dizer que, para a previso de conduta caracterizada como tipo penal, ser requisito necessrio a sua veiculao por lei formal, isto , editada atravs do procedimento legislativo estabelecido na Constituio. Essa segunda reserva tambm possui sua razo-de-ser: tendo em vista que, uma vez apurado um crime, caso no exista alguma excludente, haver uma condenao que pode impor o pagamento de multa, o cumprimento de uma obrigao ou mesmo a privao da liberdade do indivduo por determinado perodo, parece que a gravidade dos nus que podem atingir o indivduo determina que ele somente possa ser por eles alcanado se uma lei formal, elaborada pelos representantes populares com observncia do procedimento para tanto, expressamente definir que a conduta configura tipo penal. Dentre outras diferenciaes no mbito da reserva de lei, interessa-nos, nesta sede, sua classificao em absoluta ou relativa. A reserva absoluta de lei tem lugar quando se exija do legislador que es gote o tratamento da matria no relato da norma, sem deixar espao remanescente para a atuao discricionria dos agentes pblicos que vo aplic-la 35. Trata-se dos dois casos supramencionados matria penal e tributria , em que a legalidade acaba por se converter numa tipicidade.

Constitucional da Irredutibilidade do Estipndio Funcional (Constituio Federal, Art. 37, Xv) - Medida Cautelar Deferida. Remunerao dos Ag entes Pblicos e Postulado da Reserva Leg al. - O tema concernent e disciplina jurdica da remun erao funcional submet e-se ao postulado constitucional d a reserv a absoluta d e lei, vedando -se, em conseqn cia, a interveno de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurdica, emanados de fontes normativas que se rev elem estranh as, quanto sua origem institucional, ao mbito de atuao do Poder Legislativo, notadamente qu ando s e trat ar d e imposies restritivas ou d e fix ao de limitaes qu antitativas ao estipndio devido aos ag entes pblicos em geral. - O p rincpio constitucional d a reserva d e lei form al tradu z limitao ao exerccio das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A res erva d e lei - an alisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de funo ex cludente, de carter neg ativo, pois veda, nas matrias a ela suj eitas, quaisquer interven es normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em um a dimenso positiva, eis qu e a sua incidnci a refora o princpio, que, fund ado n a auto ridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais eman ados, exclusivamente, do legislador. No cab e, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserv a de lei, atuar na anmala (e inconstitucional) condi o d e legislador, para, em assim agindo, proced er imposio de s eus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Executivo passaria a d esempenh ar at ribuio que lh e institucionalmente estranha (a de l egislador), usurpando, desse modo, no contexto d e um sistema de poderes essencialment e limitados, competncia qu e n o lhe p erten ce, com evidente t ransgresso ao princpio constitucional da separao d e poderes (Supremo Tribunal Federal, Pleno, MCADI 2075, rel. Min. Celso de Mello, publ. DJ 27, de junho de 2003) (original sem grifo). 33 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias ass egurad as ao contribuinte, v edado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea 34 Por exemplo, o impedimento participao em pro cedimentos licitatrios. Constitui-se numa exigncia muito comum, prevista nos editais de licitaes, a apresentao de certido comprob atria da inexistncia de dbitos fiscais. 35 BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos..., in: ob. cit., p. 169.

Por outro lado, a reserva relativa de lei se configura quando no necessrio um esgotamento da matria pela via legislativa, permanecendo imprescindvel, porm, que o legislador estabelea os parmetros exigveis atuao do administrador36. Note-se, ento, que tradicionalmente a reserva relativa de lei no poderia prescindir da existncia de uma lei. Jesch, citado por Jos M anuel Srvulo Correia 37, aponta trs razes para a reserva de lei: a doutrina jusnaturalista dos direitos do homem, a separao de poderes e o princpio da soberania popular. A primeira dessas razes, a concepo jusnaturalista dos direitos humanos, entende que o indivduo o centro da ordem poltica e social, e encontra-se num estado de natureza inicial de liberdade e igualdade. A generalidade da norma emitida pela coletividade diretamente ou por meio de seus representantes torna o comando impessoal, e no o fruto de um arbtrio autoritrio, assegurando, assim, a igualdade de tratamento entre os destinatrios do comando. Ademais, alm de conferir segurana e impedir desigualdades injustificadas, a lei era vista tambm como uma norma necessariamente justa, por se tratar de expresso da razo humana. A segunda das razes encontradas para a reserva de lei a separao de poderes. Quando da revoluo francesa, que acabou por difundir suas bases ideolgicas pela Europa, verificou-se claramente uma contraposio entre o Poder Legislativo e o Executivo, que significou, naquele primeiro momento, uma tenso entre o princpio democrtico e o monrquico. Se a separao de poderes acabou por se transmutar substancialmente em relao ao modelo implementado na Frana revolucionria, naquele primeiro momento a separao determinou que a tarefa de criar obrigaes e direitos ficasse reservada ao Poder Legislativo, composto pelos representantes do povo, o que se liga terceira fonte da reserva de lei, a soberania popular. A soberania popular, significando, em sntese, que o povo o titular do poder estatal, determina que as normas gerais e abstratas que geram nus aos indivduos sejam criadas pelo prprio povo, ainda que indiretamente por seus representantes. Da porque o meio por excelncia para inovao no ordenamento jurdico seria a lei, instrumento normativo originado no Parlamento, rgo em que se renem os representantes populares. O princpio da legalidade imporia, pois, que a Administrao sempre agisse de acordo com uma lei prvia, que seria, na realidade, condio para sua atuao, da qual no poderia o administrador divergir. A legalidade assume tradicionalmente, ento, trs grandes funes. A primeira delas decorre das prprias razes histricas da reserva de lei: a funo de garantir a liberdade dos indivduos por meio de normas gerais e abstratas, dotadas de racionalidade e emanadas dos representantes do povo. Alm disso, a legalidade assume a misso de zelar pela prossecuo do interesse pblico pela Administrao, uma vez que este previsto primariamente na lei e, como conseqncia, exprime uma funo de direo poltica da Administrao, ao definir os interesses pblicos a serem perseguidos pelo ordenamento38. Esse parece ser o entendimento tradicionalmente defendido pela doutrina e jurisprudncia brasileiras com relao ao agir administrativo, o que tem conseqncias prticas relevantssimas, gerando, inclusive, a anulao de atos administrativos pela ausncia de
Nesse s entido, vale con ferir a explicao elucid ativa de SILVA da, Afonso Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 17 ed., 2000, pp. 424-425: relativa a reserv a constitucional de lei quando a disciplina da matria em p arte admissvel a outra fonte diversa d a lei, sob a condio d e qu e esta indique as bas es em qu e aqu ela deva produzir-se validamente. Assim quando a Constituio emprega f rmulas como as seguintes: nos termos da lei, no prazo da lei, na fo rma da l ei, com base na lei, nos limites da lei, segundo critrios da lei. So, em verdade, hipteses em que a Constituio prev a p rtica de ato in fral egal sobre determinada mat ria, impondo, no entanto, obedincia a requisitos ou condies reservados lei. Por exemplo, facultado ao Poder Executivo, por decreto, alterar alquotas dos impostos sobre importao, exportao, produtos industrializados e op eraes de crdito etc, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei (art. 153, 1). 37 CORREIA, Jos Manuel Srvulo, Legalidad e e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, pp. 20-32. O autor lembra, desde logo, que John Lo cke j sustentav a qu e as limitaes es fera individual somente podem ser impostas mediante prvio consentimento da maioria dos representantes do povo que, como se sabe, manifestam-s e atrav s da lei. 38 CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Op. cit., p. 338.
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fundamentao na lei. Nesse sentido, vale conferir a clssica lio de Celso Antnio Bandeira de M ello:
Assim, o princpio da legalidade o da completa submisso da Administrao s leis. Esta deve to-somente obedec-las, cumpri-las, plas em prtica. Da que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto , o Presidente da Repblica, at o modesto dos servidores, s pode ser a de dceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposies gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete no Direito brasileiro. (...) Ao contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar prover aos interesses pblicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposies. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produo de decises e comportamentos que, na formao escalonada do Direito, agregam nveis maiores de concreo ao que j se contm abstratamente nas leis39 (grifouse).

A razo-de-ser da legalidade era muito simples: o princpio da legalidade atuaria como uma espcie de muralha a muralha do Direito a proteger a sociedade do Estado40. Fica fcil ver que, quando de sua idealizao, a legalidade administrativa era fortemente influenciada pelo positivismo. Na Frana, bero do Direito Administrativo e grande fonte de estudos sobre o Estado liberal, foi criado, outrossim, rgo de jurisdio administrativa o Conselho de Estado responsvel pelo exame de controvrsias referentes a certas matrias administrativas, que passou a elaborar, tambm, princpios e regras que foram construindo um Direito Administrativo autnomo em relao s normas gerais do Direito Civil. E assim surgiu o princpio da legalidade administrativa, simultaneamente prpria emergncia do Direito Administrativo, inspirado na idia de garantia dos direitos dos administrados. A legalidade passou a ter duas facetas: para os particulares, a lei seria apenas o limite aos seus atos; para o Estado, contudo, seria condio, tendo da emergido as concepes de reserva e precedncia de lei. Nesse sentido, a Constituio Federal brasileira de 1988 parece ter se inspirado francamente no iderio da Frana revolucionria. Alm de elencar a legalidade como um dos princpios fundamentais da Administrao Pblica, em seu art. 37, caput, legalidade administrativa a Lei M aior tambm previu, no captulo das garantias individuais e coletivas art. 5, II que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei, o que se poderia chamar de legalidade civil. No art. 84, IV, encontra-se, ainda, mais uma remisso legalidade, quando, nas competncias privativas do Presidente da Repblica, fica estipulado sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo, permitindo expressamente, pois, os regulamentos de execuo. V-se, portanto, que a legalidade administrativa, da forma como a conhecemos at hoje, tradicionalmente idealizada de acordo com as diretrizes liberais do sculo XVIII. Esses

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 17 ed., 2004, p. 92 e 95, respectivamente. Na esteira dos ensinamentos de Bandei ra de M ello, vale lembrar MEIRELLES, Hely Lop es, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo: Malheiros, 1993, para quem o administrador somente pode atuar quando a lei o autoriza, ao passo que os indivduos podem fazer tudo o que a lei no lhes impea. 40 FIGUEIREDO, Marcelo, As agnci as regulado ras. O Estado Democrtico de Direito no Brasil e sua atividade normativa. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 24.

dispositivos, por uma interpretao literal, confeririam ao princpio em questo um carter muito rgido, sem margem a uma liberdade do administrador. No entanto, a evoluo do Estado contemporneo, as mudanas do Direito Constitucional e do Direito Administrativo tambm possuem efeitos sobre as normas basilares desse ltimo ramo do Direito. Com o surgimento do Estado de Direito em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, iniciou-se um processo de identificao do Direito com o Estado, e, conseqentemente, as decises corretas seriam aquelas contidas nas normas jurdicas. Nesse sentido, a identificao entre Direito e lei ganhou seu auge com a propagao do pensamento kelseniano, que no reconhecia qualquer dimenso de justia autnoma ordem jurdica: a justia estava integralmente inserida nos dispositivos legais, que gozavam de legitimidade em razo da obedincia ao procedimento para sua edio. A lei e o princpio da legalidade eram especialmente importantes na construo dessa concepo. De acordo com o iderio liberal, a lei consistiria num produto da razo, revelao de uma verdade absoluta pelos membros do povo responsveis por represent-lo41. Em funo da participao dos membros da comunidade, por meio de seus representantes, para a formao da lei, teria esta o carter de vontade geral, exprimindo uma racionalidade nsita sua gnese. Assim, num Estado mnimo, em que o poder poltico deveria deixar que a economia e a sociedade se regulassem a si prprias, a lei seria o instrumento de garantia do cidado em face da Administrao. O sculo XX, sobretudo ao final da Segunda Guerra M undial, na qual regimes promoveram atrocidades a todo tempo baseados nos ordenamentos jurdicos em vigor, veio demonstrar que muitas vezes a justia no se encontrava no Direito posto, e que este poderia ser veculo de desrespeito a direitos e garantias fundamentais. Assim, no basta que as fontes normativas obedeam a um procedimento para a criao de direitos e obrigaes, ou para a previso de comportamento; o Direito no pode se desvincular dos valores a ele inerentes 42. Dessa forma, o positivismo comea a ser superado, dando espao ao ps-positivismo. Simultaneamente constatao de que o ordenamento jurdico poderia ser um instrumento de opresso e violao a direitos, outro fenmeno vem contribuir para a derrubada do mito da lei: a constitucionalizao do Direito. Como dito acima, a constitucionalizao do Direito e a filtragem constitucional vm consagrar a supremacia da Constituio, a aplicabilidade direta das normas constitucionais e, ademais, prestigiar a interpretao das normas conforme a Lei M aior. Assim, se a lei, em sua natureza formal, foi perdendo seu carter de necessria identificao com uma noo de Justia, os valores consagrados pela Constituio passaram a gozar de status fundante de todo o ordenamento, tendo os princpios nela insculpidos como verdadeiro norte de todos os aplicadores do Direito. Ademais, importante destacar que o decorrer do sculo XX revelou a relatividade da lei enquanto expresso da vontade geral, por uma srie de motivos. Em primeiro lugar, a lei passou a significar, muito freqentemente, a vontade do grupo dominante no Parlamento, e no a sntese da vontade da coletividade.

lei do parlamento foi, ento, impingido um valor sacramental, fund ado na noo de vontade nacion al ou popular e nas idias racion alistas e humanistas p redominantes n a poca. Qu alquer ato administrativo ou judici al que no representass e nica e exclusivamente a concreo da vontad e previ amente est abelecida pela legislado r seria um atentado vontade do novo soberano, o povo-rei, sendo, assim, ilegtima. (ARAGO, Alexandre Santos de. Legalidade e regulamentos administrativos no Direito contemporneo (uma an lise doutrinria e jurispruden cial). In: Revista Forense n 368, jul/ago 2003, p. 6). 42 que reconhece-se hoje n o se poder aceitar, sem mais, o postulado da equiparao entre a lei, enquanto prescrio de um pacto poltico teleolgico-concretam ente interessado, e o direito, enquanto inteno de v alidade norm ativamente universal, ou, pelo menos, que o indispensv el equilbrio entre eles no v g arantido a priori (VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserv a da lei: a causa da lei na Constituio portuguesa de 1976. Porto, 1992, p. 166).

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Outro fator que vem alterar a legalidade administrativa , indubitavelmente, a complexidade da vida moderna e a diversificao da atuao do Estado43. Diante da evoluo do Estado contemporneo, que atua subsidiariamente liberdade empresarial e tem cada vez mais atribuies no mbito social e no das polticas pblicas, parece evidente que a Administrao Pblica no pode se manter dependente da edio de uma lei. O processo legislativo tem como caracterstica sua lentido 44, o que, por um lado, salutar, ao propiciar a discusso entre os representantes do povo, mas, de outro lado, extremamente prejudicial, uma vez que os cidados ficam espera de leis que podem vir a ser editadas somente aps muitos anos de debate no Congresso Nacional. Diante desse quadro, o princpio da legalidade, da forma como idealizado quando do advento do Estado liberal de Direito, no satisfaz as necessidades do Estado contemporneo. preciso, portanto, interpret-lo dentro da atual sistemtica constitucional 45, a fim de conferir-lhe novos contornos que permitam uma atuao mais expressiva da Administrao, em nome do cumprimento dos interesses pblicos da coletividade. Dessa forma, faz-se necessrio atualiz-lo luz da Constituio vigente, dos modernos fenmenos da hermenutica constitucional e das necessidades da coletividade, conferindo aos dispositivos constitucionais que regulam a atuao da Administrao Pblica uma interpretao sistemtica adequada 46. Partindo da premissa de que impossvel ao Poder Legislativo prever todas as hipteses de atuao do Executivo, passamos a analisar as possibilidades de modificao dos contornos tradicionais da legalidade, de modo a estabelecer seus limites no Estado contemporneo. Na doutrina, a legalidade administrativa comeou a ser abrandada, em funo da atividade prestada pela Administrao, passando-se a tradicionalmente a distingui-la entre Administrao agressiva ou autoritria, e Administrao prestadora. M aria Joo Estorninho sintetiza a questo em duas correntes. Para a primeira, liderada por Wolff, h que se fazer uma interpretao histrica da reserva de lei. A atribuio de competncia exclusiva ao Legislativo para disciplinar certas matrias foi concebida para evitar autoritarismos da Administrao em suas atividades agressivas, isto , de restries a direitos. Por outro lado, nas atividades prestacionais, que surgiram destacadamente em perodo muito posterior elaborao conceitual da legalidade e seus elementos, por se tratar da atribuio de vantagens aos particulares, bastaria a legalidade negativa, pois no poderiam os indivduos pleitear direitos contra a Administrao 47.

BAPTISTA, Patricia Ferreira, Transform aes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 99. No que con cern e ao vag ar do processo legislativo, o grande exemplo qu e se pod e elencar a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Cdigo Civil, que precisou de mais de vinte anos, desde a propositura do projeto de lei, para ser aprovado. 45 Nas palavras de Lus Roberto Barroso, toda interpretao p roduto de uma poca, de um momento histrico, e envolve os fatos a serem enquad rados, o sistema jurdico, as circunstncias do intrprete e o imaginrio de cada um in Fundamentos tericos e filos ficos do novo Direito Constitucional brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 5 46 No Direito portugus, Fernando Suordem j efetuara tal constatao: A reviso do princpio da legalidade decorre da incontornvel constatao d e qu e as constru es tradicion ais esto claudi cantes no cont exto da atual socied ade de massas em que, muito mais que noutras pocas, se impe garantir uma defesa do particular (dum particular que semp re e sempre reclam a um aumento das prestaes pblicas e acrescenta sua dep endn cia materi al. Mas que no quer deix ar de ser tratado como pesso a, Rogrio Soares) tornando premente a quest o de encontrar, num Estado que abandonou h muito a dimenso liberal, uma frmula que realize ainda as inten es da garantia da liberdad e da pessoa. (Reprodu o fi el do original. SUORDEM, Fernando Paulo da Silva. O princpio d a sep arao dos poderes e os novos movimentos sociais. A Administrao Pblica no Estado Moderno: entre as exign cias d e liberd ade e org anizao. Coimbra: Almedina, 1995, p. 406) 47 ESTORNINHO, Maria Joo, A fuga p ara o direito privado. Contributo para o estudo da atividade d e direito privado da Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1999, p. 178.
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Respondendo primeira posio, Jesch 48, acompanhado de Diogo Freitas do Amaral 49 e da prpria M aria Joo Estorninho 50, sustenta que o princpio da legalidade administrativa engloba a Administrao em todas as suas realizaes, sejam agressivas ou prestacionais. Para esses autores, a lei continua a ser a fonte que estabelecer os critrios necessrios atuao da Administrao Pblica. Ao nosso sentir, a formulao de Wolff 51 no se sustenta atualmente, tendo em vista que a Administrao de prestaes possui potencialidade para causar danos a direitos dos administrados, ainda que estes no venham a ocorrer. Nessa esteira, vale lembrar que o Executivo assumiu no ltimo sculo as mais variadas tarefas prestacionais, o que gera uma possibilidade muito maior de violao a direitos. Ademais, no que concerne existncia de direitos, o Direito passou por tamanha evoluo, que hoje inmeras prestaes advindas da Administrao so consideradas pertencentes ao status positivus socialis, ao passo que algumas delas integram o status positivus libertatis, isto , so condies do exerccio da liberdade, configurando inequivocamente direitos fundamentais 52. Dessa forma, com relao a tais prestaes, indubitvel que a violao ao seu oferecimento adequado permite sua sindicabilidade pelos indivduos titulares do direito violado. Diante de tais objees, construram-se, ainda, teorias intermedirias, sustentando, entre outras posies, a extenso da reserva de lei para a Administrao prestadora apenas com relao s prestaes necessrias existncia do indivduo, ou ainda, somente para os atos em que a Administrao exera sua potestade pblica, ainda que no configurem atos administrativos53. Na Alemanha da dcada de 70, como alternativa reserva total de lei, tambm surgiu a teoria da essencialidade da lei a Wesenltlichkeitstheorie que, como uma variante da posio de Jesch, sustenta uma reserva de lei no integral, mas apenas do essencial 54, assemelhando-se reserva relativa de lei, tratada anteriormente. A teoria da essencialidade pode ser sintetizada em dois pontos principais. De acordo com tal teoria, como o prprio nome sugere, o papel da lei seria apenas de regular os pontos essenciais da matria, ficando todas as demais questes a cargo de outras fontes normativas. Como ressalta Clarissa Sampaio Silva, a essencialidade no possui um contedo prdeterminado, que possa ser utilizado como uma regra imutvel; ao contrrio, modifica-se ao longo do tempo. No entanto, algumas questes podem ser tidas a priori como essenciais numa coletividade. Assim o com aquelas que porventura gerem efeitos liberdade e vida, seja oferecendo restries a esses direitos, seja lhes conferindo vantagens, bem como as referentes a colises de direitos fundamentais, uma vez que se cuida de restries a direitos inerentes existncia humana. Trata-se de matrias que, dada a sua essencialidade, necessariamente devem ser reguladas por lei. Alm disso, as questes de eminente teor poltico, por se tratar de decises primordiais da comunidade, tambm estariam sujeitas reserva total de lei 55.

Apud ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 179. AMARAL, Diogo Freitas do. Princpio da legalidade. In: Polis, vol. 3. Lisboa: Verbo, 1985, pp. 990-992. 50 ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 179. 51 Apud ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 179. 52 Nesse sentido, vale destacar que a classi ficao dos direitos fundam entais ora mencion ada vem da obra de Georg Jellinek, sendo analisada por diversos estudiosos de direitos fund amentais no Direito brasileiro. Por todos, vale conferir o trabalho de Ricardo Lobo Torres (A cidad ania multidimensional na era dos direitos, In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2 ed., 2001, pp. 243-342), em que o autor sustenta que os direitos fundamentais ligados ao mnimo existencial se enquadram no status positivus libertatis. 53 ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga..., ob.cit., p. 182. 54 SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e regulao. Belo Horizonte: Frum, 2005, pp. 55-56. 55 SILVA, Clarissa Sampaio. Ob. cit., p. 56.
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Para a teoria da essencialidade, a reserva de lei se torna uma questo de grau, varivel em razo da importncia axiolgica da matria disciplinada, isto , o grau de valia do bem em jogo ir determinar a intensidade da reserva de lei 56. Juarez Freitas tambm procura fornecer uma nova proposta para a legalidade administrativa, sustentando que a Administrao sempre estar sujeita lei. No entanto, quando se tratar da possibilidade de restringir ou prejudicar direitos, a Administrao deve sujeitar-se a uma legalidade positiva, ao passo que quando a Administrao estiver apenas conferindo prestaes queles por ela tutelados, ou praticando atos de carter privado, estar limitada de forma mais tnue, pela legalidade em sua modalidade negativa 57. Charles Eisenmann enumera quatro formas de expresso da legalidade administrativa. Pela primeira, a legalidade significaria a atuao sem violao a normas legais, isto , a mera nocontrariedade a uma lei. A segunda concepo entende que a legalidade se satisfaria com a mera atribuio de competncia. Assim, basta que uma norma superior autorize ou habilite a ao ou omisso, mesmo que no entre nos pormenores do contedo dos atos a serem praticados. Pela terceira forma de expresso da legalidade, a Administrao somente pode emitir atos baseados em norma legal que predetermine seu contedo. Finalmente, a ltima expresso da legalidade, segundo a qual a Administrao fica vinculada a normas legais que esgotem o contedo dos atos e imponham a prtica do ato, numa total vinculao 58. Para Alexandre Arago 59, a primeira e a quarta vises so inviveis. A primeira, porque igualaria a liberdade de atuao da Administrao dos particulares, o que reduziria a esfera de autonomia dos indivduos em caso de choque com ato administrativo, em razo da imperatividade destes. A quarta, porque vedaria qualquer apreciao prpria por parte da Administrao, a quem caberia, em virtude de tal concepo da legalidade, apenas executar a lei. Assim, restariam a segunda e a terceira concepes, esta ltima impedindo a criao de direitos e obrigaes pela Administrao e aquela primeira permitindo a existncia de leis meramente atributivas de competncia. Para Arago, a atividade administrativa, como veremos adiante, sempre importar o preenchimento de espaos normativos vazios, em razo do qu a segunda concepo seria a mais adequada ao perodo ps-positivista em que vivemos. Isso porque essa forma de expresso do princpio da legalidade permite a criao de direitos e obrigaes por parte da Administrao com fulcro simplesmente em norma constitucional ou legal que no proba o exerccio de sua competncia ou defina alguns standards de conduta60. Odete M edauar, adotando a segunda concepo de Eisenmann, vislumbra gradaes distintas na legalidade: possvel admitir a obedincia legalidade desde a mera atribuio de competncia, at a limitao legal ao contedo da atuao administrativa61.
Nesse s entido, Maria Joo Estorninho (A fug a..., ob. cit., p. 185) tambm se mani festa: No entanto, tambm verdad e que, consoante as matrias, que esto em causa, a intensidade da subordinao da Administrao lei, havendo como que uma elasticidade do vnculo de subordinao, que permite que, por vezes, a lei apenas enun cie princpios gerais e, noutros casos, desa ao pormenor. 57 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 4 ed., 2004, pp. 268-269: Parece melhor dizer que, no sistema democrtico, a Administrao dev e estar vinculada positivamente ao limitar ou prejudicar direitos, como no exerccio da polcia administrativa, mas semelhante assertiva d eve ser entendida de modo nuanado e com temperam entos, porquanto se se tratar d e ao de cunho prest acional ou se a Administrao estiver agindo de acordo com reg ras de Direito Privado, a vinculao haver de ser negativa. 58 EISENMANN, Charles. Cours de Droit Administratif, t.I. Paris: LGDJ, 1982, pp. 462-472. 59 ARAGO, Alexand re Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da leg alidade. In: Boletim de Direito Administrativo n 7. So Paulo: NDJ, pp. 768-777, julho/2004, pp. 768-775. 60 ARAGO, Alexandre Santos de. A con cepo..., ob. cit., pp. 768-775. Vale conferir a posio do autor: Propugnamos, portanto, por uma superao d a separao rgida entre as duas verses extremas de con fo rmidade leg al, sustentando que o mnimo de densidade normativa que as leis devem possuir para atribuir poderes Administrao Pblica consiste em habilitaes normativas calcadas em princpios e valores. 61 O segundo significado exprime a exignci a d e que a Administrao tenh a h abilitao l egal p ara adot ar atos e medidas; desse modo, a Administrao poder justifi car cad a uma de su as decises por uma disposio l egal; exige-se base leg al no exerccio dos seus pod eres. Esta a frmula m ais cons entnea maior part e das atividades da
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No panorama atual brasileiro, incontroverso que a legalidade administrativa no , nem pode ser, apenas a submisso estrita da Administrao s prescries da lei, sob pena de a Administrao contempornea ficar atravancada, em razo de eventual ausncia de normatizao pelo Legislativo. Hoje, a Constituio permite e impe ao administrador que no fique ao aguardo de uma lei, para que ento aja em defesa das previses constitucionais. A constitucionalizao do Direito, acompanhada da fora normativa da Constituio, permitem e impulsionam o administrador a tornar efetivas as normas constitucionais em sua maior dimenso possvel. V-se, portanto, uma mutao do princpio da legalidade administrativa no Direito Administrativo ptrio, que passou a se constituir num princpio de juridicidade 62, ou de constitucionalidade 63: a Administrao deixa de ser vinculada exclusiva e necessariamente existncia prvia de lei, e passa a se pautar no direito como um todo, e, em especial na Constituio. A vinculao dos atos administrativos no se faz mais com relao exclusivamente lei, mas Constituio e demais normas do ordenamento, gerando, outrossim, um novo parmetro de vinculao do administrador. Por isso, o administrador no s tem o poder, mas o dever de agir, ainda que no exista lei prvia a regular sua conduta, de modo a promover os objetivos fundamentais da Repblica ou outro valor constitucional, ou tornar real uma disposio constitucional 64. Ademais, o Executivo poder normatizar situao de modo a proporcionar a satisfao de um dos diversos interesses pblicos constitucionais existentes, estando habilitado a tanto pelas prprias normas constitucionais que ensejem tal interesse pblico. O que no permitido ao

Administrao brasileira, preval ecendo d e modo geral. No entanto, o significado contm grad a es; a habilitao leg al, por vezes, soment e norma de competn cia, isto , norma qu e atribui poderes para adotar determinadas medid as, fi cando a autoridade com certa marg em de es colha no tocante substnci a da medida; por v ezes, a base leg al expressa um vnculo estrito do contedo do ato ao contedo da norma ou s hipteses a arroladas. Em geral, nas medidas d e repercusso m ais forte nos direitos dos cidados, h vinculao mais estrita d a medida administrativa ao contedo d a norma (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed., 2005, pp. 143-144). 62 A expresso juridicidad e, como uma mutao do princpio da leg alidade, vem sendo utilizada por outros autores, tanto no direito ptrio, como no direito lusitano. Nesse sentido, no direito portugus: OTERO, Paulo. Legalidade..., ob. cit.; ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga..., ob. cit.. Essa ltima autora relata uma tend ncia em Portugal em sustentar a juridicidade, em lugar da leg alidade. Nesse aspecto, a alterao fund amental veri fica-se quando o direito deixa de s er um mero limite ou, de todo o modo, um pressuposto-condio do pod er administrativo, para se torn ar no p ressupostofund amento da sua autoridad e e d a v alidade dos s eus atos. No Brasil, Carmen Lcia Antunes Roch a (Prin cpios constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 81 e ss) no amplia a juridicidade administrativa a um pat amar neg ativo ou seja, d e limite, e n o d e condio , a permitir algum tipo de atu ao do administrador, ainda que n o haja lei express a: o administrador dev e con cretizar as normas exp ressas no o rdenam ento. Andr Rodrigues Cyrino (O poder regulament ar autnomo do presidente da repblica: a espci e regulament ar cri ada pela EC n 32/2001. Belo Ho rizonte: Frum, 2005, p. 46) tambm sustenta a juridicidad e como um a nova vinculao positiva do administrador: A Administrao Pblica no est sujeita to somente lei formal, mas a todo o Direito, que no se resume lei, mas consiste em um conjunto de valores, princpios e regras explcitos ou implcitos na ordem jurdica como um todo, notadamente na Constituio. 63 FREITAS, Juarez. A interpretao..., ob. cit., pp. 267-268: Embora eminente e di ferenciado d e form a qualitativa, o princpio da constitucionalidade representa o coro amento do p rocesso evolutivo da l egalidade, indicando ao intrprete esclarecido o imperativo de ascend er d a lei para o todo, que o Direito, e vice-versa, num processo circular e dialtico que caracteriza a compreenso sistemtica em su a riqueza d e alternativas, longe do passivismo ingnuo. (...) A subordinao ao Direito signi fica qu e o ato administrativo lato sensu deve estar em con formidade com a lei e, acima disso, com o plexo d e prin cpios fundament ais. Sendo assim, pode-se ap resent ar razovel soluo para o tema da vinculao legal . 64 Confira-se, nesse sentido, texto de Lus Roberto Barroso, em que o autor tamb m cheg a mesma concluso, a partir da constitucionalizao do Direito Administrativo: Supera-se, aqui, a idia restrita de vincul ao positiva do administrador lei, na leitura convencion al do princpio da legalidad e, pela qual sua atuao estav a pautad a por aquilo que o legislador determinass e ou autorizass e. O administrador pode e dev e atuar tendo por fund amento direto a Constituio e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifest ao do legislador ordinrio (Neoconstitucionalismo..., ob. cit., p. 18).

administrador, nessa hiptese, violar qualquer norma do ordenamento como um todo, devendo balizar sua conduta pelos valores da Constituio. Nesse sentido, como lembra Gustavo Binenbojm, a Constituio acaba por se tornar norma diretamente habilitadora das competncias administrativas, pois permite a atuao direta do administrador pblico, atravs de novos parmetros previstos imediatamente na Lei Fundamental. Alm disso, a Lei M aior passa a ser efetivamente tida como critrio de deciso para o administrador pblico, isto , as diretrizes constitucionais iro servir como razes para a Administrao decidir condutas a tomar. Constata-se, com isso, uma reduo na discricionariedade deixada ao administrador, que deve disciplinar sua conduta segundo as normas constitucionais.65 A juridicidade que vem tentando se firmar em terras ptrias fortemente sustentada em pases da Europa, onde vem prevista em dispositivos constitucionais. Com efeito, apenas para exemplificar, a Constituio espanhola, em seu artigo 103 66, subordina a Administrao Pblica no apenas lei, mas tambm ao Direito. Tambm na Amrica do Sul j se encontra consagra a juridicidade, como uma evoluo do princpio da legalidade. No Direito argentino, Guillermo Andrs M uoz j anota os novos contornos da relao legalidade-poder regulamentar:
A Administrao conta com faculdades normativas prprias, e o uso sistemtico desse poder acabou por determinar que o princpio da legalidade no se funde como uma submisso da Administrao ao Congresso, isto , lei formal, mas como uma questo de vinculao ao ordenamento jurdico, ao bloco de legalidade (Hauriou), ou ao princpio da juridicidade (Merkl)67 .

Em primeiro lugar, h que se notar que a juridicidade possui um reflexo importantssimo, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais, j que, apesar de no existir uma hierarquia entre as normas constitucionais, indubitvel que aqueles possuem uma primazia axiolgica com relao s demais normas da Lei M aior. O art. 37, caput, da Constituio Federal, prev que a legalidade princpio constitucional norteador da Administrao Pblica, o qual tradicionalmente definido, no Brasil, como a necessidade de que haja diploma legal regulando a atuao do administrador, para que possa este agir legitimamente. A concepo da legalidade delineada pela eficcia do princpio do Estado de Direito material permite, contudo, um novo agir ao administrador pblico, admitindo, ento, que ele atue em prol da efetivao de interesses pblicos ainda que no exista lei os regulando, pautando-se especialmente nos demais princpios constitucionais da Administrao princpios da moralidade, eficincia, impessoalidade e publicidade , tambm enumerados no caput do art. 37 da Constituio. O neoconstitucionalismo confere aos princpios uma eficcia direta e, por isso, a legalidade no pode ser um fim em si mesmo, deixando-se de lado os demais princpios constitucionais da Administrao Pblica. Os demais princpios elencados no art. 37 tambm

Vale transcrev er o trecho da bel a obra: A reserva vertical de lei foi substituda por uma res erva v ertical de Constituio. A Constituio para pass a a figurar como no rma di retament e h abilitadora d a atuao administrativa, havendo uma verdad eira osmose entre a Constituio e a lei. Pode-se, assim, dizer, com Canotilho, que se ab re caminho para uma legalidad e sem lei. Com efeito, como j explicitado no Captulo II, a Constituio se presta (i) no s como norma direta e imediatamente habilitadora de competnci as administrativas, como tambm (ii) serve de critrio imediato de d eciso administrativa. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teori a do Direito Administrativo: direitos fund amentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 131-132). 66 Art. 103. A Administrao Pblica s erv e com objetividade aos interesses gerais e atua conso ante os princpios da eficcia, hierarqui a, descentralizao, desconcentrao e coorden ao, com submisso plena lei e ao Direito. 67 La Administracin cuenta con facultades normativas propias, y el uso sistemtico d e ese pod er ha con cluido por determinar que el principio de legalidad no s e plantee ya en trminos de su misin de la Administracin al Congreso, esto es, a la ley formal, sino co mo una cuestin d e vin culacin al ordena miento jurdico, al bloque d e legalidad (Hauriou), o al principio de juridicidad (Merkl) MUOZ, Guillermo Andrs. Derecho de p ropiedad, urb anismo y principio de legalidad. In: Revista de Direito Pblico n 90. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr/jun 1989, p. 13.

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possuem igual eficcia, que deve, portanto, ser buscada por todos os operadores do Direito e, em especial, pela prpria Administrao68. No momento em que vier a ser editada lei disciplinando a atuao do Poder Pblico com relao a determinada questo, este dever agir de acordo com a disposio legal, em razo da precedncia de lei, mas enquanto no surgir a norma legal, no pode o administrador se eximir de atuar em prol da realizao dos direitos constitucionalmente consagrados, com fulcro num bice da legalidade, sob pena de violao do princpio do Estado de Direito. At a edio de lei, portanto, o paradigma para a atuao do Poder Pblico ser a Constituio, que estar se encarregando de limitar a atuao estatal, promovendo-se, dessa forma, os fins pretendidos pelo princpio do Estado de Direito e sem retirar a autoridade do Poder Legislativo. Note-se que no estar ocorrendo violao ao princpio da separao dos Poderes, pois o conceito desse princpio, tal qual o Estado de Direito, possui uma conotao histrica e localizada, isto , depender da conformao dada pela Constituio de cada pas diviso dos Poderes estatais, sendo irreal transportar-se para os dias de hoje a separao de Poderes idealizada por M ontesquieu. A separao de Poderes, enquanto princpio, possui como estado de coisas a ser atingido o equilbrio entre os Poderes estatais, sem que haja uma frmula nica para atingir a finalidade do referido princpio. Nesse sentido, no que tange atuao criativa dos Poderes Judicirio e Executivo em prol da efetividade das normas constitucionais, seria um verdadeiro contra-senso permitir que o Poder Judicirio, no caso concreto, efetive determinada norma programtica sem que haja regulao legislativa, mas no admitir que a Administrao o faa, sob o argumento de violao separao
Sobre a eficcia dos p rincpios constitucionais da Administrao, vale transcrever o acrdo do Recurso Esp ecial n 579541/SP, da relatoria do Min. Jos Delgado, em que ficou consagrada a eficcia imediata do princpio da moralidade: Administrativo. Ao popular. Procedimento licitatrio. Desobedin cia aos ditames legais. Contrato de quantia vultosa. Designao da modalidade tomada de preos no lugar de concorrncia pblica. Insero no edital de clusulas restritivas Do carter competitivo do certame e estab elecimento de clusulas que permitiram prefern cias e distines injustificad as. Desvirtuam ento do prin cpio da iguald ade entre os licitantes. Ofensa aos p rincpios da legalidade e moralidad e administrativas. Leso ao errio pblico con figurad a. Nulidade. Preservao do posicionamento do julgado de segundo grau. 1. O que deve inspirar o administrador pblico a vontade de fazer justia para os cidados sendo eficient e para com a prpria administrao, e no o de ben eficiar-se. O cumprimento do princpio da moralidade, alm de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. No satisfaz s aspira es da Nao a atuao do Estado de modo compatvel apen as com a mera ordem leg al, exige-se muito mais: necessrio se torna que a administrao d a coisa pblica ob edea a det erminados princpios que condu zam valorizao da dignidade humana, ao respeito cidad ania e construo de uma sociedade justa e solidria (...) (STJ, RESP 579541/SP, 1 T., rel. Min. Jos Delg ado, publ. DJ 19, de abril d e 2004 ). No corpo do voto, apes ar d e o Min. relator ress alta a vinculao do Executivo legalidade formal e material, impedindo qualquer atuao administrativa contrri a lei no h meno atuao secundum leg em ou praeter legem , ressalta que no Estado contemporneo, essencial a atuao do administrado r com base nos p rincpios constitucionais, tendo em vista a baixa densid ade dest es, uma vez que o Estado n o mais s e limita manuten o da ordem social, tendo, ao contrrio, assumido uma srie de tarefas qu e lhe impem um ativismo. Da se v que para o prp rio Superior Tribunal de Justia os contornos da legalidade vm se trans formando: Num Estado de Direito, ou seja, que se admite ser governado pelo direito, nenhuma autoridade pod e tomar d eciso individual qu e no s e contenh a nos limites fixados por um a disposio material, isto , por uma lei no sentido material. O princpio da legalidade exige ao administrativa de aco rdo com a lei. O seguimento desse princpio pelo administrador no admite exce es. Ele atua de modo absoluto, de forma a exigir a efetiva vinculao da prtica do ato administrativo de qualquer esp cie com a legalidade material e formal. A sua fora de tal modo abrangente qu e nem os outros princpios dispostos no art. 37 da Lei Maior o da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficin cia afastam as suas cons eqnci as. (...) Pela efetiva aplicao do prin cpio da mo ralidade, est demonstrado que no se pretende restringir o atuar administrativo, pelo contrrio, defende-se o desenvolvimento de suas aes com considervel largueza, de modo que as aspiraes e n ecessidades dos administradores sej am atendid as, especialment e, no momento atual, quando o Estado absorveu para si a responsabilidade de prest ar inmeros servios essenciais comunidad e. (...) Vive-se, na atualidade, o fenmeno de o Estado no se con formar em ser simples mantenedor d a ord em social. Isso porque a prp ria socied ade est a lhe exigir a prestao de mais servios e, conseqentem ente, a utilizao de grandiosas somas de dinheiro. Os novos encargos assumidos pelo Estado determinam o crescimento d e seu ap arelho administrativo, fazendo aument ar, consideravelmente, a responsabilidade dos ag entes pblicos. Isso implica ampliar o controle sobre o poder d e deciso e enquadr-lo a regras rgidas de legalidade, impessoalidade, moralidade, continuidade, publicidade e finalidade pblica.
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dos Poderes. Ao contrrio, o ativismo do Poder Executivo no retira qualquer competncia dos Poderes Legislativo e Judicirio, que mantm suas atribuies ilesas 69. Confira-se a operacionalidade da presente proposta, sendo certo que o prprio princpio do Estado de Direito atuar na ordenao desse eventual conflito entre legalidade e direitos fundamentais, ou outro interesse constitucionalmente consagrado. Por exemplo, a Constituio, em seu art. 196, consagra o direito sade no Brasil, estabelecendo que este ser garantido mediante polticas sociais e econmicas. A dico do dispositivo leva sustentao por muitos de que se trataria de mera norma programtica, que necessitaria de norma legal que melhor definisse sua aplicao 70. Em virtude do princpio do Estado de Direito e de sua eficcia de ordenao dos elementos que o compem, possvel permitir a atuao do administrador independentemente de lei que regulamente o direito sade e. g., para normatizar uma poltica de concesso de medicamentos ainda que no haja lei definidora de tal poltica, at que sobrevenha diploma legal dispondo sobre a dita concesso. Retira-se, assim, um bice para a efetivao desse direito, por meio da aplicao de um princpio expressamente previsto na Lei M aior, revelando sua eficcia autnoma. Da mesma forma, se a Constituio prev, em seu art. 6, o direito moradia, parece evidente que no pode o administrador ficar aguardando a edio de lei que preveja como ser garantido o direito moradia, para somente ento definir a poltica pblica a assumir com relao a esse direito. Em razo da fora normativa das normas constitucionais, a Administrao Pblica tem, de fato, o dever de promover desde logo polticas que efetivem esse direito, inclusive adotando medidas de carter normativo, sem aguardar a edio de uma lei que regulamente a promoo do referido direito. Com efeito, se estivssemos diante de uma balana de ponderao, nessa hiptese certamente a efetividade das normas constitucionais teria maior peso que a formalidade de edio prvia de norma jurdica pelo Legislativo. 3. Concluses O neoconstitucionalismo, como um conjunto de transformaes ocorridas no mbito do direito constitucional contemporneo, inaugurou nova fase na interpretao no s desse ramo do Direito, mas tambm de todos os demais ramos. A filtragem constitucional, aliada ascenso da normatividade dos princpios, permite uma releitura das normas que regem a ao estatal em geral, e o princpio da legalidade em especial. Nesse sentido, a legalidade administrativa representa hoje no mais a mera vinculao do administrador lei, mas sim ao ordenamento jurdico como um todo e, em especial, Constituio. De mera condio, a Constituio deve ser vista tambm como limite atuao do administrador, gerando suas normas um poder-dever de implementao Administrao. Assim, a legalidade administrativa pode ser tratada como juridicidade. Diante disso, pode-se afirmar que a Administrao pode atuar, ainda que na ausncia de lei, para a implementao de certos interesses constitucionalmente consagrados e dos direitos
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Sucede ento que a doutrina se v em dando cont a de qu e a dimenso jurdica da Administrao pblica n o termina nas fronteiras desta leg alidade fo rmal, perfilhando-se a idi a duma Administrao como um instrumento dum Estado de Direito a impor que a Administrao Pblica no s eja considerad a apen as como objeto, mas t ambm como sujeito da idia de direito e que, nesta nova dimens o de suj eito (da id ia de Direito), porqu e instrumento dum Estado de Direito, se d conta da sua subordinao a prin cpios jurdicos fundament ais, com o resultado de, no s obter uma ligao da Administrao Pblica ao Direito mais profund a do que poderia cons eguir-s e com a intensifi cao da legalidade form al, mas tambm se produzir um aumento da garantia para o particular (SUORDEM, Fernando Paulo da Silva. Op. cit., pp. 420-421). 70 Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem redu o do risco d e doen a e d e outros ag ravos e ao acesso univers al e igu alitrio s a es e s ervios p ara sua promoo, proteo e recuperao .

fundamentais, haja vista a importncia destes na estrutura constitucional, apresentando os ltimos autntica superioridade axiolgica em relao s demais normas do ordenamento jurdico. A ao estatal consoante diretamente as diretrizes constitucionais tem em vista conferir a maior efetividade possvel s normas constitucionais e, ao mesmo tempo, permite ao administrador uma misso consentnea com as expectativas da coletividade. Dessa forma, tem-se, de um lado, a busca da maior satisfao possvel dos direitos e garantias constitucionais, sem que, de outro lado, haja violao s diretrizes basilares da Administrao Pblica. No h, porm, violao ao contedo do princpio da juridicidade, haja vista que, caso seja editada lei cuidando do assunto, esta ter preponderncia normatizao administrativa, em nome da precedncia de lei. 4. Referncias AM ARAL, Diogo Freitas do. Princpio da legalidade. In: Polis, vol. 3. Lisboa: Verbo, 1985. ARAGO, Alexandre Santos de. Legalidade e regulamentos administrativos no Direito contemporneo (uma anlise doutrinria e jurisprudencial). In: Revista Forense n 368, jul/ago 2003. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: M alheiros, 3a ed., 2004. BAPTISTA, Patricia Ferreira. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 2003. _____. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 6a ed., 2002. _____. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. M imeo, 2005. _____. Temas de direito constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BINENBOJM , Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. CORREIA, Jos M anuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987. CYRINO, Andr Rodrigues. O poder regulamentar autnomo do presidente da repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n 32/2001. Belo Horizonte: Frum, 2005. EISENM ANN, Charles. Cours de Droit Administratif, t.I. Paris: LGDJ, 1982. ESTORNINHO, M aria Joo. A fuga para o direito privado. Contributo para o estudo da atividade de direito privado da Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1999. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: M alheiros, 4 ed., 2004. FIGUEIREDO, M arcelo. As agncias reguladoras. O Estado Democrtico de Direito no Brasil e sua atividade normativa. So Paulo: M alheiros, 2005. HESSE, Konrad. Constitucin y derecho constitucional. In: Benda, M aihofer, Vogel, Hesse, Heyde. M anual de derecho constitucional, 1996 HESSE, Konrad. La fuerza normativa de la Constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional, 1983. LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? Trad. de Hiltomar M artins Oliveira. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2001. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion. Trad. y estudio sobre la obra por A. Gallego Anabitarte. 2.ed. Barcelona, Ariel, 1976. M EDAUAR, Odete. Direito Administrativo M oderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed., 2005.

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