INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PS-GRADUAO LATO SENSU

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DE INDENIZAR ACIDENTES DE TRNSITO DEVIDO M CONSERVAO DA MALHA VIRIA DE SUA RESPECTIVA JURISDIO

RENANN BRAGATTO GON

Orientador: Paulo Jos Santos Lindoso

Colatina, 27 de maro de 2008

RENANN BRAGATTO GON

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DE INDENIZAR ACIDENTES DE TRNSITO DEVIDO M CONSERVAO DA MALHA VIRIA DE SUA RESPECTIVA JURISDIO

Monografia de Concluso do Curso de Ps-Graduao em Trnsito Gesto, Educao e Segurana , como exigncia para obteno do grau de Ps-Graduado, sob a orientao do prof. Paulo Jos Santos Lindoso.

Colatina, 27 de maro de 2008

Dedico este trabalho Adma Bragatto Gon, a qual tenho o orgulho de dizer com todas as letras que minha ME, pessoa esta que a razo da minha vida.

Deus, Aos meus pais, Antnio Gon e Adma Bragatto Gon, Ao meu av Aldair Bragatto. Todos foram de suma importncia durante esta etapa da minha vida. Ao professor Paulo Jos Santos Lindoso, que muito influiu na concretizao deste trabalho.

Bravo o homem que enfrenta e teme as coisas certas, pelo motivo certo. Aristteles

SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................07 1 A RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................... 08

1.1 Evoluo histrica ....................................................................... 08 1.2 Conceito de responsabilidade .................................................10 1.3 Conceito de responsabilidade civil ....................................... 11 1.4 Finalidade ........................................................................................12 1.5 Espcies de responsabilidade civil ....................................... 13
1.5.1 Responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa ........................... 14 1.5.2 Responsabilidade objetiva ou teoria do risco .............................. 16

1.6 Elementos da responsabilidade civil .................................... 16

1.6.1 Conduta ............................................................................................ 16 1.6.2 Dano ................................................................................................. 18 1.6.3 Nexo de causalidade ....................................................................... 19 1.6.4 Culpa ................................................................................................ 19

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ............. 21

2.1 Evoluo histrica da responsabilidade do estado ........ 21 2.2 Excludentes da responsabilidade do estado ..................... 24

2.3 Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do estado ...................................................................................................... 25

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE CONDUTA OMISSIVA .......................................................... 26

3.1 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva defendida por Celso Antnio Bandeira de Mello ..................... 27 3.2 A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva defendida pela doutrina e jurisprudncia majoritrias ..........29 3.3 Consideraes sobre a natureza objetiva da responsabilidade estatal por conduta omissiva ......................................................... 37 3.4 O princpio da legalidade e a conduta omissiva ............... 41 3.5 A falta do servio e o cdigo de defesa do consumidor ...42

CONCLUSO .................................................................................... 45 REFERNCIAS ................................................................................. 47 ANEXO

INTRODUO

7 A Doutrina e a Jurisprudncia brasileiras ainda no se pacificaram acerca da natureza da responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. A divergncia gira em torno do questionamento sobre a revogao tcita, do artigo 15 do Cdigo Civil de 1916 (sendo o artigo 43 do novo Cdigo Civil), frente ao artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal de 1988. Sobre o assunto h duas posies, uma seguindo os argumentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, que defende que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva tem natureza subjetiva, com base no artigo 15 do antigo Cdigo Civil, restando, portanto, como de natureza objetiva apenas as condutas comissivas. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, este fundamento est implcito na noo do Estado de Direito, no havendo necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que no Estado de Direito todas as pessoas, de direito pblico ou privado, encontram-se sujeitas obedincia das regras de seu ordenamento jurdico. Desta forma, presente tambm est o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio. A outra posio defende a teoria da responsabilidade objetiva tanto para a conduta comissiva, como para a omissiva, aplicando-se, para ambos, a norma do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. Atualmente, essa divergncia vem alcanando o Poder Judicirio, causando um entrave no curso dos processos, em razo das discusses sobre qual a natureza jurdica da responsabilidade do Estado por condutas omissivas que geram danos ao cidado pela m conservao da malha viria, seja ela Municipal, Estadual ou Federal. Para maior entendimento da responsabilidade do Estado por condutas omissivas, devemos traar preliminarmente algumas consideraes sobre responsabilidade civil privada e geral, pelo que as desenvolveremos nos itens seguintes, posto que a responsabilidade do Estado responsabilidade civil, qual so aplicados, todavia, princpios peculiares.

1 A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Evoluo histrica

Nos primrdios da civilizao humana, a responsabilidade civil fundava-se na vingana coletiva, que se caracterizava pela reao conjunta do grupo contra o agressor, pela ofensa a um de seus componentes. Posteriormente ocorreu uma evoluo para uma reao individual, isto , a vingana passou de coletiva para privada, em que os homens faziam justia pelas prprias mos, com fundamento na Lei de Talio, ou seja, a reparao do mal pelo mal, que conhecida at hoje pela expresso olho por olho, dente por dente. Na verdade, o princpio da natureza humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a famlia ou o grupo social. A sociedade primitiva reagia com violncia. O poder pblico, neste caso, intervinha apenas para ditar como e quando a vtima poderia ter o direito de retaliao, produzindo na pessoa do lesante dano idntico ao que experimentou. No Direito romano antigo prevaleceu a noo bsica do delito, no qual a vingana privada tornou-se o fator gentico que pairava sob a idia predominante de responsabilidade. Numa segunda etapa surgiu a idia da composio voluntria, prevalecendo o entendimento de que seria mais racional a reparao do dano por meio da prestao da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), do que cobrar a pena de Talio. Aps essa fase surgiu outra em que o Estado de modo muito tmido, punia o ofensor como a fratura de ossos, bofetadas, golpes etc. A evoluo do tema, de qualquer forma s ocorreu com a Lex Aquilia,que o divisor de guas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a

9 princpio, atinge dimenso ampla na poca de Justiniano, como remdio jurdico de carter geral; como considera o ato ilcito como uma figura autnoma, surge, desse modo, a moderna concepo da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretao da Lex Aquilia o princpio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relao obrigacional preexistente. Fundase a a origem da responsabilidade extracontratual. Por essa razo, denominase tambm responsabilidade aquiliana essa modalidade. A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente no final do Sculo III ou incio do Sculo II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destrudo ou deteriorado seus bens. Os escravos, como eram considerados coisas, a lei tambm se aplicava na hiptese de danos ou mortes deles. Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos. A idia de culpa centralizada nesse intuito de reparao. Em princpio, a culpa punvel, traduzida pela imprudncia, negligncia, impercia ou pelo dolo. A teoria da responsabilidade se concretizou por intermdio da doutrina, principalmente a desenvolvida pelos juristas franceses Domat e Pothier, responsveis pelo Princpio da Responsabilidade Civil e que influenciou quase todas as legislaes que se fundaram na culpa. Foram surgindo certos princpios gerais e a responsabilidade civil evoluiu sob o prisma de seu fundamento, baseando-se o dever de reparar o dano no somente quando houvesse culpa, esta denominada responsabilidade subjetiva, com tambm Teoria do Risco, passando aquela a ser objetiva, sob a idia de que todo risco deve ser garantido, independente da existncia de culpa ou dolo do agente causador do dano. A respeito, temos os comentrios de Carlos Roberto Gonalves:

10
A responsabilidade objetiva funda-se num princpio de eqidade, existente desde o Direito Romano: aquele que lucra com a situao deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentm, ibi nus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cmodos (ou lucros), deve suportar os incmodos (ou risos)1.

Quanto indenizao, impera o princpio da responsabilidade patrimonial, ou seja, o lesante responde com o seu patrimnio pelos prejuzos causados a terceiros. Os direitos do lesado sero reparados at onde suportarem o patrimnio do devedor, ensejando uma compensao pelo prejuzo sofrido. No direito brasileiro existiram trs fases distintas. Na primeira, as Ordenaes do Reino sustentavam-se no direito romano, aplicando-o como subsidirio do direito ptrio, devido chamada Lei da Boa Razo [Lei de 18 de Agosto de 1769]. A segunda fase encontrou-se no Cdigo Criminal de 1830, que preconizou a idia de satisfao, ou seja, o ressarcimento do dano, o que usado at hoje. J a terceira faze distinguiu a responsabilidade civil da penal, concentrando a satisfao do prejuzo decorrente do delito na legislao civil.

1.2 Conceito de responsabilidade

A palavra responsabilidade originou-se do verbo latino respondere, que consiste no fato de algum se constituir garantidor de algo. Por sua vez, tal verbo latino teve razes na palavra spondeo, tambm de origem latina, que era a frmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais. No seu conceito atual a palavra responsabilidade no nos auxilia, uma vez
1

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 6.

11 que seu significado original seria a posio daquele que no executou o seu dever2. Juridicamente relevante seria a responsabilidade imposta quele que, com sua conduta comissiva ou omissiva, violou bem juridicamente protegido, gerando para ele uma sano. De tal forma salientou Serpa Lopes:

A violao de um direito gera a responsabilidade em relao ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobedincia a uma norma jurdica, contendo um preceito de proibio ou de ordem, representa uma injria privada ou uma injria pblica, conforme natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos3.

Desta forma, podemos afirmar que a responsabilidade pode se apresentar sob vrios aspectos, podendo ela ser de natureza civil, administrativa ou penal. Ateremos, entretanto, somente responsabilidade civil, que o centro de nosso estudo.

1.3 Conceito de responsabilidade civil

A responsabilidade civil pode compreender-se em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a situao jurdica em que algum se encontra de ter de indenizar outrem quanto a prpria obrigao decorrente dessa situao, ou, ainda, o instituto jurdico formado pelo conjunto de normas e princpios que disciplinam o nascimento, o contedo e cumprimento de tal obrigao. Em sentido estrito, designa o especfico dever de indenizar nascido

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. aum. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 7, p. 33.

12 do fato lesivo imputvel a determinada pessoal . A amplitude do conceito de responsabilidade civil revela dificuldades em se ater em uma s definio que seja, porque a doutrina tende a unir os conceitos tcnicos e a realidade concreta da obrigao de reparar os danos, independentemente de serem identificadas causalidade, teoria subjetiva ou teoria objetiva. H quem sustente, ainda, que a responsabilidade civil parte integrante do direito obrigacional, pois sempre visa a fazer com que o autor do ato indenize a vtima pelos prejuzos a ela causados.
4

1.4 Finalidade

A responsabilidade civil tem por finalidade o restabelecimento do equilbrio violado pelo dano. Por isso, h em nosso ordenamento jurdico a responsabilidade civil no s abrangida pela idia do ato ilcito, mas tambm h o ressarcimento de prejuzos em que no cogitada a ilicitude da ao do agente ou at da ocorrncia do ato ilcito, o que se garante pela Teoria do Risco, haja vista a idia de reparao ser mais ampla do que meramente o ato ilcito.

LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 8. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. 8, p. 550-551. 4 Direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 531

13

1.5 Espcies de responsabilidade civil

A responsabilidade civil apresenta-se sob vrias espcies. So elas: 1) Quanto ao seu fundamento: a) Responsabilidade subjetiva: presente sempre o pressuposto culpa ou dolo. Portanto, para sua caracterizao devem estar presentes os seguintes elementos: a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; b) Responsabilidade objetiva: nesta no h necessidade da prova da culpa, bastando a existncia do dano e do nexo causal entre o prejuzo sofrido e a ao do agente. A responsabilidade est inserida no risco assumido pelo lesante, em razo de sua atividade. A Responsabilidade objetiva, por ser a adotada para a responsabilizao do Estado, onde ser exposta mais adiante detalhadamente. 2) Quanto ao seu fato gerador: a) Responsabilidade contratual: a responsabilidade proveniente de conduta violadora de norma contratual; b) Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: resultante da violao de um dever geral de absteno, de respeito aos direitos alheios legalmente previstos. 3) Quanto ao agente: a) Responsabilidade direta: aquela proveniente de ato prprio responsvel; b) Responsabilidade indireta: provm de ato de terceiro, vinculando o agente ou de fato animal ou coisa inanimada sob sua guarda.

14 1.5.1 Responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa

O fato um pressuposto material da existncia do direito, que resulta de uma atividade humana ou da natureza, agindo sob o mundo exterior. Os fatos podem se naturais ou jurdicos. Fato natural um acontecimento qualquer, abrangendo os fatos dependentes e no dependentes da conduta humana, ou seja, que contam ou no com a participao do homem para sua ocorrncia. O fato jurdico o acontecimento que marca o comeo ou o trmino de relaes jurdicas, possibilitando a conservao, modificao ou extino de direitos. Os fatos humanos, tambm chamados de atos jurdicos, so conceituados como sendo todo comportamento apto a gerar efeitos jurdicos. Dentre eles, h o ato jurdico lcito, ou, ato lcito, e os atos jurdicos ilcitos ou atos ilcitos. O ato lcito causa geradora de obrigao, como a declarao unilateral de vontade e o contrato. O ato ilcito, a princpio, pressupe culpa lato sensu do agente, ou seja, a inteno do agente de prejudicar outrem, o prejuzo causado por negligncia, a violao de um direito, imprudncia ou impercia. O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 159, assegurava que:

Art. 159. Todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo (arts. 1.518 a 1532 e 1537 a 1553).

No novo Cdigo Civil tal regra foi dividida em mais de um artigo, constante na Parte Geral, Livro III, Ttulo III [Dos Atos Ilcitos], e na Parte Especial, Livro I, Ttulo IX [Da Responsabilidade Civil]. Nesta nova redao, foram modificadas e inseridas algumas palavras, com a finalidade de deixar mais clara a inteno

15 do legislador, alm de inserir o posicionamento jurisprudencial j pacfico de que haver responsabilidade por dano moral independente da existncia cumulativa de dano material [art. 186], bem como o abuso do direito como ato ilcito [art. 187] e o conceito de responsabilidade objetiva [pargrafo nico do art. 927].

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete o ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obriga a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A imputabilidade da conduta do agente, em face do citado art. 159 do antigo Cdigo Civil e art. 186 c.c. 927, caput, do novo Cdigo, sobressalta como elemento subjetivo do ato ilcito. Da mesma forma, se o ato do agente no for voluntrio, seja por ao, seja por omisso, ou, ainda, se o evento danoso proveniente de caso fortuito, fora maior ou de outra causa de excluso de responsabilidade, excluda est a responsabilidade5. Desta forma, como podemos observar, no direito brasileiro a responsabilidade civil comum no se desviou do princpio fundamental da culpa, pois o art. 159 do antigo Cdigo Civil, bem como art. 186 c.c. 927, caput,do novo Cdigo Civil, disciplinam que a vtima que sofreu um dano tem direito a sua reparao, e, portanto, o ofensor tem o dever de repar-lo. O dever de reparao s prosperar se a culpa for extrada da conduta danosa. Diante do exposto, sobressaem os seguintes elementos da responsabilidade civil subjetiva: a conduta; o dano; a culpa e; o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

16 1.5.2 Responsabilidade objetiva ou teoria do risco

Esta responsabilidade, por sua vez, elimina de seu conceito o elemento culpa, ou seja, haver responsabilidade pela reparao do dano quando presentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre os mesmos. A evoluo que a teoria objetiva provocou se deu pelo fato da vtima obter uma maior facilitao da ao em concreto na reparao do dano, gerando aos infratores a obrigao de indenizar por acidentes provenientes de suas atividades, quando que na teoria subjetiva, o agente precisa salientar a culpa dentro da idia de desvio de conduta. A prova acaba sendo de difcil constatao, criando grandes bices vtima, que quase sempre acabava arcando com todos os nus da prova. Com a tcnica da presuno de culpa, impe-se a inverso do nus da prova, em razo da condio menos favorvel da vtima.

1.6 Elementos da responsabilidade civil

1.6.1 Conduta

Tanto objetiva com subjetiva, a responsabilidade civil, dever sempre conter como seu elemento essencial uma conduta.

Vide art. 188 do novo Cdigo Civil

17 Maria Helena Diniz assim a conceitua:

Ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente ou de terceiro, ou o fato animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado6.

Slvio Rodrigues, por outro lado, somente considera como pressuposto da responsabilidade a ocorrncia de um ato ilcito7, diferentemente de Maria Helena Diniz que engloba em seu conceito tambm os atos lcitos. Para aquele autor, seria pressuposto a ao ou omisso do agente, que decorre sempre de uma atitude, quer ativa, quer passiva, e que vai causar dano a terceiro. A atitude ativa consiste em geral no ato doloso ou imprudente, enquanto a passiva, via de regra, se retrata atravs da negligncia. [...] A omisso s ocorre quando o agente, tendo o dever de agir de determinada maneira, deixa de faze-lo8. Portanto, podemos dizer que conduta seria um comportamento humano, comissivo ou omissivo, voluntrio e imputvel. Por ser uma conduta humana exclui os eventos da natureza; voluntrio quer dizer no sentido de ser controlvel pela vontade do agente, quando de sua conduta, excluindo-se, a, os atos inconscientes ou sob coao absoluta; imputvel por poder ser-lhe atribuda a prtica do ato, possuindo o agente discernimento e vontade e ser livre para determinar-se.

6 7

Op. Cit. nota 2, p.37 Op. Cit. nota 2, p.302

18 1.6.2 Dano

dano

representa

uma

circunstncia

elementar

ou

essencial

da

responsabilidade civil, presente em ambas as teorias anteriormente citadas. Configura-se quando h leso, sofrida pelo ofendido, em seu conjunto de valores protegidos pelo direito, relacionando-se a sua prpria pessoa [moral ou fsica] aos seus bens e direitos. Porm, no qualquer dano que passvel de ressarcimento, mas sim o injusto. Para o dano se passvel de indenizao h a necessidade de apurao de alguns requisitos: atualidade, certeza e subsistncia. O dano atual aquele que efetivamente j ocorreu. O certo aquele fundado em um fato certo, e no baseado em hipteses. A subsistncia consiste em dizer que no ser ressarcvel o dano que j tenha sido reparado pelo responsvel. O dano poder ser patrimonial ou moral. Patrimonial aquele que afeta o patrimnio da vtima, perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais economicamente avaliveis. Abrange os danos emergentes [o que a vtima efetivamente perdeu] e os lucros cessantes [o que a vtima efetivamente deixou de ganhar], conforme normatizado no art. 1059 do antigo Cdigo Civil, sendo referenciado no art. 402 do novo Cdigo Civil. J o dano moral corresponde leso de bens imateriais, denominados bens da personalidade [ex.: imagem, honra, etc.]. O dano tambm pode ser reflexo ou em ricochete, correspondendo ao fato de uma pessoa sofrer, por reflexo, um dano, que primeiramente foi causado a outrem, p. ex.: separanda que deixa de receber penso alimentcia em razo da superveniente incapacidade fsica do ex-marido, esta decorrente de acidente de trnsito, por ms condies da rodovia.

SAVATIER, Ren apud AMARAL, Francisco, op. cit. nota 5, p.525. No mesmo sentido RODRIGUES, Slvio, op. cit. nota 3, p. 305; DINIZ, Maria Helena, op. cit. nota 2, p. 39.

19 1.6.3 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade consiste na relao de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vtima. Nem sempre tarefa fcil buscar a origem do dano, visto que podem surgir vrias causas, denominadas concausas, concomitantes ou sucessivas. Quando as concausas so simultneas ou concomitantes a questo resolve-se com a regra do art.1518 do antigo Cdigo Civil, regra tambm presente no novo Cdigo, em seu art. 942, que estipula a responsabilidade solidria de todos aqueles que concorram para o resultado danoso. Importante tambm salientar que a coincidncia no implica em causalidade.

1.6.4 Culpa

Para a responsabilizao civil, a culpa, tomada pelo seu vocbulo lato sensu, abrangendo, assim, tambm o dolo, ou seja, todas as espcies de comportamentos contrrios ao direito, sejam intencionais ou no, mas sempre imputveis ao causador do dano. Apesar de o legislador no os definir, podemos dizer que a culpa strictu sensu seria a violao de um dever, legal ou contratual, por imprudncia, negligncia ou impercia; e o dolo seria a violao de tais deveres intencionalmente, buscando o resultado que aquele ato ir causar ou, ainda, assumindo o risco de produzi-lo. A culpa estaria presente somente nas responsabilizaes civis decorrentes de atos ilcitos, segundo a orientao adotada pelo Cdigo Civil ptrio, uma vez

20 que as responsabilidades provenientes de atos ilcitos no exigem tal pressuposto. Francisco Amaral, reportando-se a Ren Savatier, traz como pressupostos da culpa:

a) um dever violado [elemento objetivo]; b) culpabilidade ou imputabilidade do agente [elemento subjetivo]. Acrescenta, ainda, que este ltimo se desdobra em dois elementos: a) possibilidade, para o agente, de conhecer o dever [discernimento]; b) possibilidade de observ-lo [previsibilidade e evitabilidade do ato ilcito]9.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 530.

21

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

No ordenamento jurdico brasileiro j pacfico o entendimento de que o Estado possa causar prejuzos aos seus administrados, atravs de

comportamentos lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, resultando-lhe a obrigao de reparar tais danos. A responsabilidade do Estado obedece a um regime prprio, compatvel com sua situao jurdica, pois potencialmente tem o condo de proporcionar prejuzos enormes. Ademais, os administrados no tm poderes para diminuir a atuao do Estado, no mbito de seus direitos individuais. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a responsabilidade do Estado est implcita na noo do Estado de Direito, no havendo necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que no Estado de Direito todas as pessoas, sendo elas de direito pblico ou privado, encontram-se sujeitas obedincia das regras de seu ordenamento jurdico. Desta forma, presente tambm est o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio. J, Hely Lopes Meireles utiliza o termo responsabilidade da administrao, pois entende que o dever de indenizar se impe Fazenda Pblica10.

2.1 Evoluo histrica da responsabilidade do estado

Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824: Art. 179, 29 Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio das suas funes, e por no

22 fazerem efetivamente responsveis aos infratores. Constituio Federal de 1891:

Art. 82 Os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

Constituio Federal de 1934:

Art. 171 Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos. 1 - Na ao proposta contra a Fazenda Pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este ser sempre citado como litisconsorte. 2 - Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover execuo contra o funcionrio pblico.

Constituio Federal de 1937: Art. 158 Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. Constituio Federal de 1946: Art. 194 - As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
10

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 530.

23 Constituio Federal de 1967/1969: Art. 105 As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico Caber ao regressiva contra funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo. Constituio Federal de 1988:

Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Verifica-se que a evoluo foi tanta que antigamente (1824 e 1891), os funcionrios pblicos eram direta e exclusivamente responsveis por prejuzos decorrentes de omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. A partir da Constituio de 1967 houve um alargamento na responsabilizao das pessoas jurdicas de direito pblico por atos de seus servidores, devido a supresso da palavra interno, passando a abranger tanto as entidades polticas nacionais, como as estrangeiras. Esse alargamento acentuou-se na atual Constituio de 1988, que passou a estender a responsabilidade civil objetiva s pessoas de direito privado, prestadoras de servios pblicos. O que submete essas empresas ao regime da responsabilidade objetiva, prevista no Texto Magno, no a natureza do capital, pblico, privado ou misto, mas, o fato de executar o servio pblico.

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2.2 Excludentes da responsabilidade do estado

O Estado exclui-se da responsabilidade quando, este, no age com culpa ou dolo; se o dano fosse inevitvel em razo de fora maior (RTJ, 78:243; RT, 375:319, 571:238, 572:66) ou estado de necessidade, se houvesse culpa da vtima (RTJ, 91:377; RT, 434:94, 522:77) ou de terceiro. J se decidiu que a fora maior (fato da natureza), em regra, causa excludente de responsabilidade, mas o mesmo no se poder dizer do caso fortuito. Para que a fora maior seja excludente da responsabilidade civil do Estado exige-se que seja comprovadamente irresistvel, inevitvel e

imprevisvel para que fique bem caracterizada a inimputabilidade da entidade pblica. Igualmente o Estado no responder quando, ao atuar por estado de necessidade, causar danos, ante a preponderncia, nesse caso, de interesses gerais pblicos sobre convenincias, bens ou direitos dos particulares. No haver responsabilidade civil estatal se houver culpa da vtima concorrendo unicamente para o dano contra si produzido, mas para tanto ao Estado compete a prova da concorrncia da ao culposa do lesado. Assim sendo, se a culpa no for exclusiva da vtima devido ao fato do funcionrio tambm ter concorrido para o evento lesivo, o Estado responder apenas pela metade dos prejuzos havidos. O Estado ficar isento de responsabilidade se houver ao direta de terceiro, interferindo danosamente na relao jurdica entre particular e o poder pblico e se for comprovado que este ltimo no concorreu para a existncia do dano.

25

2.3 Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do estado

A responsabilidade civil do Estado poder ser proveniente de duas situaes distintas, a saber: a) de conduta positiva do Estado, isto , comissiva, no sentido de que o agente pblico o causador imediato do dano; b) de conduta omissiva, em que o Estado no atua diretamente na produo do evento danoso, mas tinha o dever de evit-lo, como o caso da falta do servio nas modalidades em que o servio no funcionou, ou ainda, pela atividade que se cria a situao propiciatria do dano porque exps algum a risco. Para Celso Antnio Bandeira de Mello h vrias hipteses de comportamento estatal comissivo, que lesa a.1) juridicamente atos jurdicos; terceiros; a.2) atos so eles: a) b)

comportamentos

lcitos:

materiais;

comportamentos ilcitos: b.1) atos jurdicos, ex.: a deciso de apreender, fora do procedimento ou hipteses legais, a edio de jornal ou revista; b.2) atos materiais, ex.: o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe leses definitivas11. Pelos arts. 43 do novo Cdigo Civil; art. 90, pargrafo 1, do Cdigo Nacional de Trnsito e art. 37 6, da Constituio Federal, a responsabilidade civil do Estado objetiva por comportamentos comissivos ou omissivos de seus funcionrios que causem leso ao administrado.

11

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 623-624.

26

3.

RESPONSABILIDADE

CIVIL

DO

ESTADO

DECORRENTE DE CONDUTA OMISSIVA

O Estado poder causar danos aos administrados por ao ou omisso. Porm, nos casos de conduta omissiva, h entendimentos diversos no sentido de que esta no constitui fato gerador da responsabilidade civil do Estado, visto que nem toda conduta omissiva retrata uma falha do Estado em cumprir um dever legal. Seria o Estado responsvel civilmente quando este somente se omitir diante do dever legal de obstar a ocorrncia do dano, ou seja, sempre quando o comportamento do rgo estatal ficar abaixo do padro normal que se costuma exigir. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre decorrente de ato ilcito, porque havia um dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrncia da omisso, foi violado. Para ser apurada a responsabilidade do Estado por conduta omissiva deve-se indagar qual dos fatos foi decisivo para configurar o evento danoso, isto , qual fato gerou decisivamente o dano e quem estava obrigado a evit-lo. Desta forma, o Estado responder no pelo fato que diretamente gerou o dano, ex.: enchente, mas sim por ele no ter praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou minimizar o seu resultado, quando o fato for notrio ou perfeitamente previsvel. Primeiramente, importante ressaltar que at a Constituio de 1946, para a responsabilizao do Estado era aplicada a regra do artigo 15 do Cdigo Civil de 1916, numa primeira fase, regida por princpios privatstico e, em outra, por princpios publicsticos, fundados na falta do servio. A partir da Constituio Federal de 1946, adotou-se no nosso ordenamento jurdico a Teoria da Responsabilidade Objetiva, para a responsabilizao do Estado.

27 No se tm dvidas quanto ao cabimento da aplicao desta teoria objetiva na responsabilidade decorrente de condutas comissivas, porm diferentemente ocorre com relao s condutas omissivas, pois surgiu na doutrina e na jurisprudncia brasileira uma polmica discusso a respeito de seu cabimento, nos casos de responsabilizao decorrente de conduta omissiva estatal. A respeito, surgiram duas posies, uma que segue os argumentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, que defende a teoria da responsabilidade subjetiva, cuja base legal era a aplicao do art. 15 do antigo Cdigo Civil12; e outra, sustentada pela maioria dos autores, que defende a teoria responsabilidade objetiva, aplicando-se, o art. 37, pargrafo 6, da Constituio Federal.

3.1 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva defendida por Celso Antnio Bandeira de Mello

O doutrinador argumenta que a palavra causarem do art. 37, pargrafo 6 da Constituio Federal somente abrange os atos comissivos, e no os omissivos, afirmando que estes ltimos somente condicionam o evento danoso. No caso de dano causado por comportamento comissivo de funcionrio, isto , concessionrio, delegado de funo pblica, gestor de negcios pblicos, requisitado ou qualquer pessoa que exera funo pblica, ainda que eventual, episdica ou transitoriamente, ou por fato da coisa administrativa ou que se encontre sob custdia do Estado (p. ex.: semforo defeituoso, que causa coliso de veculos, sem que o servio tenha funcionado mal, pois aquele defeito se deu, p. ex.: por caso fortuito), a responsabilidade do Estado objetiva. H, portanto, uma relao causal entre o dano e seu produtor, pois o

Artigo 15 do Cdigo Civil: As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a

12

28 preceito constitucional fala em prejuzo causado pelo agente pblico. Comentando o supracitado artigo constitucional, ensina:

De fato, na hiptese cogitada, o Estado no o autor do dano. Em rigor, no se pode dizer que o causou. Sua omisso ou deficincia haveria sido condio do dano, e no causa. Causa o fato que positivamente gera um resultado. Condio o evento que no ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado13.(grifo nosso)

Para a doutrinadora Maria Helena Diniz a teoria subjetiva dever se aplicada aos casos de responsabilidade do Estado por conduta omissiva, haja vista terse a necessidade de ser avaliada a culpa ou o dolo. Para Maria Helena Diniz, o artigo 15 do antigo Cdigo Civil foi modificado somente em parte pelo artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal14. A ilustre doutrinadora Odlia Ferreira da Luz, concordando com os ensinamentos acima, entende que:

Isso no significa, necessariamente, adoo da tese objetiva com exclusividade, pois ainda existe a responsabilidade decorrente da falta do servio, que a regra; na verdade, coexistem a responsabilidade objetiva e subjetiva, esta fundada na faute de service e no mais na culpa do agente pblico (a no ser nos casos em que o Estado se iguale juridicamente ao administrado)15.

Entre estes juristas tambm esto Caio Tcito, Themstocles Brando Cavalcanti e Aguiar Dias. O prprio Aguiar Dias, embora manifeste sua preferncia pela responsabilidade objetiva, admite que predomina a teoria

terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. 13 Op. cit. Nota 17, p.673. 14 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 31. 15 Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 298.

29 subjetiva quando da falta de servio . Neste sentido, os tribunais brasileiros concederam as seguintes decises:
16

Responsabilidade civil do poder pblico revolta da populao bomba culpa Para obter a indenizao contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma bomba durante incidentes de revolta da populao pela majorao das passagens de nibus, necessria se faz a comprovao da culpa do Estado no fato (TJ RJ, Ap. 4545/90 6 C.Civ. Rel. Ds. Pestana de Aguiar julg.19.3.91).

Prestao de servio de sade mantido em hospital municipal Necessidade da comprovao da ocorrncia de comisso ou omisso decorrente de imprudncia, negligncia ou impercia quer por parte do mdico, quer por parte da pessoa jurdica de direito pblico (TJSP, RT 775/247).

3.2 A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva defendida pela doutrina e jurisprudncia majoritrias

A responsabilidade civil do Estado, por atos comissivos ou omissivos de seus agentes, de natureza objetiva, isto , prescinde da comprovao de culpa. Neste particular, houve uma evoluo da responsabilidade civilstica, que no prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pblica, isto , responsabilidade objetiva. Esta teoria a nica compatvel com a posio do Poder Pblico ante os seus administrados, pois, o Estado dispe de uma fora infinitamente maior que o particular. Aquele, alm de privilgios e prerrogativas que o cidado no possui, dispe de toda uma infra-estrutura material e pessoal para a movimentao da mquina judiciria e de rgos que devam
16

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense,

30 atuar na apurao da verdade processual. Se o cidado fosse colocado em posio de igualdade com o Estado, em uma relao jurdica processual, evidentemente, haveria um desequilbrio de tal ordem que comprometeria a correta distribuio da justia. A doutrina da responsabilidade objetiva do Estado comporta exame sob o ngulo de trs teorias objetivas: a teoria da culpa administrativa, a teoria do risco administrativa e a teoria do risco integral, conforme preleciona Hely Lopes Meirelles17. Pela teoria da culpa administrativa a obrigao de o Estado indenizar decorre ausncia objetiva do servio pblico em si. No se trata de culpa do agente pblico, mas de culpa especial do Poder Pblico, caracterizada pela falta de servio pblico. Cabe vtima comprovar a inexistncia do servio, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estgio de transio entre a doutrina da responsabilidade civilstica e a tese objetiva do risco administrativo. Pela teoria do risco administrativo basta to s o ato lesivo e injusto imputvel Administrao Pblica. No se indaga da culpa do Poder Pblico mesmo porque ela inferida do ato lesivo da Administrao. Basta a comprovao pela vtima, do fato danoso e injusto decorrente de ao ou omisso do agente pblico. Essa teoria, como o prprio nome indica, fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em ltima anlise, resume-se na obteno do bem comum. Alguns membros da sociedade atingidos pela Administrao Pblica, no desempenho regular de suas funes, so ressarcidos pelo regime da despesa pblica, isto , a sociedade como um todo concorre para realizao daquela despesa, representada pelo pagamento de tributos. Da porque, pode-se afirmar, o risco e a solidariedade fundamentam essa doutrina, que vem sendo prestigiada, entre ns, desde a Carta Poltica de 1946. Ela se assenta exatamente na

1979, p. 664.

substituio

da

responsabilidade

individual

do

agente

pblico

31 pela

responsabilidade genrica da Administrao Pblica. Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovao de culpa da Administrao pelo administrado no quer dizer que o Poder Pblico esteja proibido de provar a culpa parcial ou total da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. Pela teoria do risco integral a Administrao responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou, at mesmo dolo. a exacerbao da teoria do risco administrativo que conduz ao abuso e iniqidade social, como bem lembrado por Hely Lopes Meirelles na obra retro citada. Essa teoria jamais vincou na doutrina e na jurisprudncia e por isso mesmo nunca foi acolhida pelas diferentes Cartas Polticas de nosso pas. Odete Medauar entende que a responsabilidade do Estado, fundamentada na Teoria do Risco Administrativo, apresenta-se, hoje, na maioria dos

ordenamentos jurdicos, regida pela Teoria da Responsabilidade Objetiva. Entende, ainda, que a adoo da responsabilidade objetiva do Estado traz, por conseguinte, o sentido de igualdade de todos ante os nus e encargos deste e o prprio sentido de justia. Acrescenta que como nem sempre possvel identificar o agente causador do dano , nem demonstrar o dolo ou culpa, melhor se assegurarem direitos da vtima atravs da aplicao da responsabilidade objetiva ao Estado. Quanto ao preceito da igualdade de todos ante os nus e encargos pblicos, tambm denominado solidariedade, ensina: Se, em tese, todos se beneficiam das atividades da Administrao, todos [representados pelo Estado] devem compartilhar do ressarcimento dos danos que essas atividades causam a algum18. Jos de Aguiar Dias, tambm adepto da responsabilidade objetiva, ao expor o
17

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 530. 18 Direito administrativo moderno. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 430.

32 seu entendimento sobre o termo da causa, assim preceituou:

S causa aquele fato a que o dano se liga com fora de necessidade. Se numa sucesso de fatos, mesmo culposos, apenas um, podendo evitar a conseqncia danosa, interveio e correspondeu ao resultado, s ele causa, construo que excluiu a polmica sobre a mais apropriada adjetivao. Se ao contrrio, todos ou alguns contriburam para o evento, que no ocorreria, se no houvesse a conjugao deles, esses devem ser considerados causas concorrentes ou concausas19.

Desta forma, conclui Aguiar Dias que a inrcia do Estado empenha responsabilidade civil a este e a conseqente obrigao de reparar integralmente (grife nosso) o dano causado, na forma do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal; portanto, a responsabilidade objetiva. Hely Lopes Meirelles, da mesma forma, defende a tese da responsabilidade objetiva, dispondo que esta se fundamenta no risco proveniente de sua ao ou omisso, que visam consecuo de seus fins20. Yssef Said Cahali tambm no sentido de que o artigo constitucional acolhe, sob o manto da responsabilidade objetiva, tanto a conduta omissiva quanto a comissiva21. Weida Zancaner Brunini preleciona que a teoria objetiva aplicada na responsabilidade do Estado. Porm, a teoria subjetiva ainda permanece na relao Estado-funcionrio, quanto ao direito de regresso do Estado contra seu agente pois condicionada est a culpabilidade deste. A jurisprudncia ptria majoritria no sentido de que a responsabilidade do Estado por conduta omissiva objetiva. Com efeito, os julgados abaixo denotam o exposto:

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 664. 20 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 530. 21 Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 40.

19

33 MUNICPIO Responsabilidade civil do Estado. Acidente de trnsito. Culpa do motorista de caminho da prefeitura. Responsabilidade de carter objetivo. Procedncia. Ementa oficial: Reexame necessrio. Responsabilidade civil. Acidente

rodovirio. Culpa do funcionrio. Responsabilidade objetiva do municpio. Improvimento. O municpio responde objetivamente pelos atos de seus agentes, que nessa qualidade, causarem danos a terceiros (Constituio Federal, art. 37, 6). Trata-se de reexame necessrio em face da sentena que julgou procedente a ao de indenizao proposta por A.S. contra o Municpio de Guair. Pediu-se, na inicial, a reparao dos danos materiais, inclusive lucros cessantes, decorrentes da coliso envolvendo o veculo do autor e outro do ente de direito pblico. Argumentou-se, a tanto, que o fato ocorreu na BR-163 e que a culpa teria sido exclusiva de J. de A., motorista do caminho do municpio, que, ao forar uma ultrapassagem, acabou por provocar o fato. Na sentena o juiz deu parcial procedncia ao, reconhecendo a responsabilidade objetiva do municpio. E condenou-o a reparar os danos materiais, excludo o ressarcimento pelos lucros cessantes, falta de comprovao. Dessa deciso no sobreveio recurso voluntrio. Neste Tribunal a Procuradoria Geral da Justia opinou pelo improvimento da remessa. Da prova dos autos resultou induvidoso que a causa primria do notificado evento foi imprudncia do motorista do municpio. Invadiu ele a pista contrria, colidindo com o veculo do autor. E certo que seguia este em sua mo de direo. Isso o que se deduz do boletim de ocorrncia elaborado pela Polcia Rodoviria e do dito testemunhal.

34 Assim, comprovada a culpa do preposto do municpio, incumbe a este o dever de reparar os danos. Entanto, mesmo que assim no fosse, vale dizer, que se a no comprovasse, a sorte da demanda no mudaria. que a responsabilidade do ente de direito pblico, em casos que tais, objetiva. O ressarcimento se impe, uma vez demonstrado o dano sofrido pelo cidado, a atuao do agente pblico e o nexo causal entre ambos. Nesse sentido paradigmtica a lio de Hely Lopes Meirelles. O saudoso mestre deixou claro que para obter a indenizao basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o ato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se da obrigao incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se total a culpa da vtima, ficar excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao (Direito Administrativo Brasileiro, 16 ed., Revista dos Tribunais, 1991, pp. 555-556). Ademais disso, como bem salientou o Procurador da Justia, o demandado no impugnou especificamente os fatos alegados pelo autor. A contestao genrica, decorrente da negativa geral, no podia ser exercida nem lhe beneficiar, por estar fora das hipteses do art. 302, pargrafo nico, da lei processual. Em assim sendo, a soluo que a causa comportava outra no era que aquela adotada em primeiro grau, impondo-se, destarte, da remessa o improvimento. Pelo exposto, acordam os juzes integrantes da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento remessa necessria. Curitiba, 16 de agosto de 1993 J. Vidal Coelho, presidente e relator. (RNec 58.801-4, PJ 43/215).

35 Responsabilidade civil do estado m execuo dos servios pblicos risco administrativo dano e nexo de causalidade. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa (comissiva ou omissiva); c) do nexo de causalidade entre o dano e a ao administrativa. O Municpio tem, por obrigao, manter em condies de regular uso e sem oferecer riscos, as vias pblicas e logradouros abertos comunidade (TJ RJ Ap. 7613/94 6 C.Civ. Rel. Ds. Pedro Ligirio apud COAD 75286). Indenizao acidente de trnsito sinistro ocasionado pela falta de servio na conservao de estrada. Ausncia de prova de culpa do particular, bem como de evento tipificador de fora maior Comprovao do nexo de causalidade entre a leso e o ato da Administrao Verba devida Aplicao da teoria do risco administrativo, nos termos do artigo 37, 6 da Constituio Federal (TJMG, RT 777/365). Responsabilidade civil do estado Acidente de trnsito. Evento causado por buraco na pista, no reparado e nem devidamente sinalizado pelo municpio. Defeito que se tornou imperceptvel com chuva e neblina. Indenizatria procedente. O M.M. Juiz considerou que a sinalizao fora precria e falta de provas do alegado excesso de velocidade, julgou procedente o pedido, condenando o Municpio de Quedas do Iguau ao pagamento dos danos, das custas e honorrios advocatcios. Presidiu o julgamento o Juiz Fernando Pupo e dele participaram os Juzes Sena Rebouas (com vista) e Rodrigues de Carvalho. So Paulo, 1 de abril de 1992. RIBEIRO DE SOUZA, Relator.

36 Responsabilidade civil do estado Acidente de trnsito. Coliso em cruzamento sinalizado. Defeito do semforo, indicando sinal verde para ambas as direes. Responsabilidade objetiva do Municpio, independente de culpa. Risco administrativo. Prova testemunhal. Procedncia. CF, art. 37, 6. Incide, pois, a responsabilidade do municpio pelo mau funcionamento do servio, que tem o dever de indenizar determinado em dispositivo constitucional, qual seja o art. 37, 6 da Constituio Federal. Ainda, a ttulo de reforo, transcrevo acrdo deste Tribunal lavrado pelo eminente Juiz Trotta Telles, de n 500, 1 Cmara Cvel:

Responsabilidade civil. Coliso de automveis, em cruzamento urbano sinalizado. Semforo defeituoso. Estando o sinal verde para ambas as vias do cruzamento, a causa da coliso de automveis nele ocorrida atribuvel deficincia de sinalizao, respondendo, desarte, o Municpio, pelos danos respectivos...

Ante o exposto, acordam os juzes da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos necessrios e voluntrio, mantendo, na ntegra, a bem-lanada sentena de primeiro grau. Curitiba, 7 de dezembro de 1993 Ivan Bortoleto, presidente e relator. (ApCv e RNec 60.817-3, PJ 44/232). Responsabilidade civil do poder pblico buraco na rua acidente inocorrncia. Sendo incumbncia das prefeituras conservar as vias pblicas, respondem elas, em princpio, pelos prejuzos que terceiros tiverem em razo da inobservncia desse dever. Todavia, no se pode responsabilizar a edilidade quando a culpa do acidente se deve a motorista desatento e imperito que no capaz de desviar de uma pequena depresso na via pblica. (TA Civ.-RJ Ac. unn. da 1 Cm. reg. Em 16/06/03 Ap. 4.468 Rel. Juiz Mauro Fonseca

37 Pinto Nogueira Municpio de Barra Mansa vs. Jos Garcia da Silva). Acidente de trnsito responsabilidade civil estado. Ocorrido o acidente por falta exclusiva do servio pblico, que mantinha pista defeituosa e sem sinalizao adequada, responde a autarquia desse mister administrativo pelos prejuzos causados. (Ap. 350.912, 27/12/85, 7 C 1 TACSP, Rel. Juiz MARCUS ANDRADE, in RT 606-133) Por esses entendimentos, podemos concluir que o comportamento omissivo do Estado deve ser considerado como causa do dano, e no simples condio deste. Portanto, o artigo 37, 6 da Constituio Federal contempla, alm da responsabilidade por atos comissivos, aquela decorrente da conduta omissiva. Desta forma, o Estado responde, objetivamente, sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e a atividade funcional do agente estatal, s podendo haver discusso sobre culpa ou dolo na ao regressiva do Estado contra o agente causador do dano, acrescentando mais uma vez que no somente a ao, mas tambm a omisso, que pode causar dano suscetvel de reparao por parte do Estado.

3.3

Consideraes

sobre

natureza

objetiva

da

responsabilidade estatal por conduta omissiva

A Constituio Federal, em seu artigo 37, 6, no diferenciou a conduta comissiva da conduta omissiva, quando perfeitamente poderia faz-lo. Assim o vocbulo causarem, do aludido dispositivo, deve ser lido como causarem por ao ou omisso. A responsabilidade objetiva j vinha consagrada no direito brasileiro desde a

38 Constituio Federal de 1946, em seu artigo 194 . Por que, ento o legislador
22

constitucional, ao invs de avanar, preferiu recuar, distinguindo as duas condutas? Qual o fundamento, legal e poltico, para a distino? possvel notar que no que concerne ao agente estatal causador do dano o constituinte avanou substituindo a palavra funcionrio por agente, que se tornou muito mais abrangente. A responsabilidade tambm foi estendida para os particulares prestadores de servio pblico. Ora, por que, ento, no que tange conduta do agente, aquele teria recuado quase um sculo, para, a par da responsabilidade objetiva, fixada para a conduta comissiva, instituir a responsabilidade subjetiva em caso de conduta omissiva? O que se pretendeu com toda a evoluo da responsabilidade do Estado foi exatamente evitar que o lesado tivesse de provar a culpa do agente, que nem sempre e quase nunca foi um exerccio fcil. Por que o legislador, cnscio dessa evoluo, teria voltada traz? Especialmente quando ele mesmo, legislador constitucional, previu a responsabilidade objetiva, com o mesmo desiderato, para questes relacionadas ao meio ambiente e com os direitos do consumidor? Implica, tal concluso, num contra senso. At porque, na omisso, em regra, muito mais difcil a prova da culpa. Em qualquer caso de responsabilidade do Estado, seja por conduta omissiva, seja por conduta comissiva, h vrios elementos que devem ocupar o cenrio: o dano; a conduta estatal e o nexo de causalidade. Outros, ainda, podero ter lugar na discusso: a presena de circunstncias excludentes; o fato de o dano no ser especial ou normal; a inexistncia de agir etc. Assim, no se pode falar que na responsabilidade decorrente de conduta comissiva analisa-se a questo pelo lado do lesado, quando, em se tratando da conduta omissiva, essa anlise estaria centrada no lado da Administrao. Em ambos os casos, vrios fatores entram em linha de conta, sem preponderncia
22

MEIRELLES, Hely Lopes, Op. cit. nota 14, p. 534; e CRETEA JUNIOR, Jos. Direoto administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 684, entendem que o art. 194 da Constituio Federal de 1946 revogou o art. 15 do antigo Cdigo Civil, j que com ele incompatvel.

39 de qualquer deles. Em ambos, ser de fundamental importncia, por exemplo, a imputao do dano conduta estatal [comissiva ou omissiva] e sua qualificao [especial e anormal], bem como o fato de que o sujeito lesado no est obrigado a suport-lo. Ocorre que em todos os casos em que o Estado chamado a ressarcir prejuzos decorrentes de conduta omissiva, bem assim nas comissivas, poder ele defender-se demonstrando a presena de quaisquer circunstncias excludentes de responsabilidade. Poder, ainda, demonstrar que o dano no especial nem anormal ou que no tinha dever de agir. Este largo espectro de defesas leva concluso de que mesmo que se aplique, em todos os caso a teoria do risco administrativo e, portanto, a responsabilidade objetiva, o Estado no estar sendo erigido condio de segurador universal. Ademais, se o Estado se omite no seu dever de agir conforme os padres mdios de exigncia da populao, assim causando leses ao patrimnio das pessoas, melhor seria mesmo que fosse exigido tal condio. No este, conduto, o caso. Em percuciente voto, o Supremo Tribunal Federal, atravs do Ministro Celso de Mello j teve o ensejo de aclarar a situao23. Odete Medauar quem est com a razo, argumentando, em preciosa sntese:

23

A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniza-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem a) a alteridade do dano, b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo [ao] ou negativo [omisso] do agente pblico, c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional [RTJ 140/636] e d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal [RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ 91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417]. O princpio da responsabilidade civil do Estado, nas hipteses excepcionais configuradoras de situaes liberatrias como o caso fortuito e a fora maior ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa atribuvel prpria vtima [RDA 137/233 RTJ 55/50 STF RE 109.615 RJ 1 T. Rel. Min. Celso de Mello DJU 02.08.1996]

40
Informa pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresentase hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, no mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administrao [...] Deixe-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento de licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administrao. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir24.

A evoluo da responsabilidade do Estado, no sentido de sua objetivao, fica ainda mais evidente quando se constata a redao, como segue, do artigo 43 do novo Cdigo Civil, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003:

Art.: 43 As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvando direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Fica claro que o legislador mais uma vez contemplou, a responsabilidade objetiva do Estado, permitindo a perquirio sobre a presena do elemento subjetivo [culpa ou dolo] to somente na ao regressiva do Estado em face do agente causador do dano. Concluindo, pode-se afirmar que o legislador brasileiro, bem como a doutrina e a jurisprudncia, sempre tiveram clara a evoluo da responsabilidade do Estado, sempre no sentido de sua objetivao, afastando-se da culpa e aproximando-se do risco, at assumi-lo, sendo razovel que se falasse em algum tipo de responsabilidade subjetiva apenas no perodo que vai do incio de vigncia do antigo Cdigo Civil de 1916, at a promulgao da Constituio Federal de 1946, quando, promulgada esta, a responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, ficando revogado o Cdigo Civil.

24

Op. cit. nota 25, p. 430.

41

3.4 O princpio da legalidade e a conduta omissiva

Este princpio exige que a administrao pblica somente poder fazer ou deixar de fazer algo, desde que prescrito por lei. considerado como o princpio que maior rege os atos administrativos, praticados pelo Estado. Ocorre, porm, que em sua grande maioria os atos administrativos so vinculados. Mesmo nos atos discricionrios tambm pesa tal princpio, visto que a margem de liberdade de deciso que a norma autoriza ao agente possui, sempre, um limite, posto pela prpria norma. Na responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas, desobedecendo lei, no age. Por no ter agido, causou um dano no particular. Portanto, trata-se de uma conduta ilcita, isto , contrria lei. Logo, feriu-se o princpio da legalidade. A doutrina majoritria entende ser objetiva a responsabilidade decorrente do dano provocado por ato lcito do Estado. Se ato lcito o ato que est em conformidade com o direito, ou seja, aquilo que entendido como adequado, correto, bem visto pela sociedade, e, para esse, a responsabilidade objetiva, porque para o ato ilcito omissivo no haveria tambm essa maior proteo ao administrado, sendo que este ltimo indiscutivelmente mais grave? A proteo ao administrado imperiosa contra condutas mais graves, ampliando o seu campo de amparo pela adoo da responsabilidade objetiva. Como o interesse social tem por objetivo a manuteno da ordem pblica no sentido de viabilizar a harmonia social, importante ressaltar a gravidade de uma conduta ilcita e omissiva. O ato ilcito corresponde ao que a sociedade repudia como comportamento, isto , no aceito no grupo social. Por isso, o mesmo que estar violando os valores deste grupo. Da mesma forma, o risco social que apresenta a conduta omissiva de gravidade muito mais elevada.

42

3.5 A falta do servio e o cdigo de defesa do consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, combinado com o artigo 3, atribui ao Estado, enquanto fornecedor de servio pblico, a

responsabilidade objetiva por danos decorrentes da falta do servio pblico, incluindo, assim a responsabilidade por conduta omissiva. Assim, o Estado considerado fornecedor de servio pblico, devendo, portanto, obedecer a todos os princpios e regras protetores do consumidor, inclusive ao princpio contido no inciso X do artigo 6 do CDC, que expressamente determina ser direito do consumidor a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral, esta falta de servio pblico esta demonstrada, de uma forma realmente precria na BR-259, que liga o municpio de Colatina-ES ao municpio de Baixo Guandu-ES (ANEXO). O Artigo 22 do mesmo diploma legal dispe que a responsabilidade pelo fornecimento inadequado ou ineficaz do servio pblico ser regida pelas regras deste cdigo. Portanto, responsabilidade objetiva25. O doutrinador Zelmo Denari, com propriedade, explica que:

As pessoas jurdicas de direito pblico centralizadas ou descentralizadas podem figurar no plo ativo da relao de consumo, como fornecedor de servios. Por via de conseqncia, no se furtaro a ocupar o plo passivo da correspondente relao de responsabilidade26.

Art. 22, CDC: Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigadas a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. 26 GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 190.

25

43 De acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, so responsveis objetivamente a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal. Tambm o so as autarquias, as fundaes pblicas, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas e concessionrias e permissionrias de servio pblico. Importante salientar que o Estado somente ser considerado fornecedor e, portanto, estar sujeito s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor [responsabilidade objetiva] quando for produtor de bens ou prestador de servios, remunerados por tarifas ou preos pblicos. Por outro lado, no sero aplicadas as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor aos casos em aquele for remunerado mediante atividade tributria em geral [impostos, taxas e contribuies de melhoria]. Portanto, a partir do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado, pelo servio pblico remunerado por tarifa ou preo pblico, de natureza objetiva, tanto para as condutas comissivas como para as omissivas. Lista exemplificativa de possveis aes por responsabilidade civil objetiva do Estado: 1. Acidente ou dano em veculo ocasionado pelas ms condies de conservao da via; 2. Acidente ocasionado por falta ou m iluminao das vias; 3. Acidente de trnsito ocasionado pela m conservao das vias; 4. Acidente que cause morte a filho menor que contribua para sustento da famlia, ocasionado pelas ms condies da rodovia; 5. Acidente de trnsito ocasionado pela falta de sinalizao nas rodovias; 6. Morte de passageiro ocasionado por acidente decorrente da m conservao da rodovia;

44 7. Morte de passageiro ocasionado por acidente decorrente da falta de sinalizao da rodovia.

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CONCLUSO

Como

concluso

referente

aos

aspectos

legais

decorrentes

da

responsabilidade objetiva do Estado, pode-se afirmar que a posio mais defensvel a de que ocorra uma tcnica efetiva de melhoria na segurana do trnsito, tendo como nico efeito a instaurao de maior exigncia de segurana viria em uma situao na qual no se altere o grau de responsabilidade do gestor do sistema virio. A aplicao dos gestores do sistema virio assume, de acordo com doutrina e a jurisprudncia vigente, a modalidade objetiva, e isto tem uma clara implicao em estabelecer um regime mais rigoroso na apurao da obrigao de indenizar por danos causados aos usurios do sistema virio. A Constituio Federal, em seu artigo 37, 6 no fez qualquer distino entre condutas omissivas e comissivas. Desta forma o dispositivo legal deve ser interpretado como causarem por ao ou omisso, pois de forma contrria o legislador brasileiro teria recuado no tempo, estabelecendo a responsabilidade objetiva para os casos de conduta comissiva, o que inadimissvel, diante dos avanos de outras matrias constitucionais, e a extenso da responsabilidade tambm para os particulares prestadores de servio pblico. A responsabilidade do Estado ser sempre objetiva, qualquer que seja a natureza da conduta (comissiva ou omissiva), de seus agentes, no sentido amplo do termo, bastando ao particular somente fazer prova do dano, da conduta danosa e do nexo de causalidade para se ver ressarcido dos prejuzos suportados. O Estado, para elidir tal responsabilidade, dever fazer prova de que o dano foi ocasionado por fora maior, caso fortuito, estado de necessidade ou culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. A responsabilidade civil do Estado no se reduz s a reparao do dano

46 material. No atual estgio da civilizao, a ordem pblica tambm abrange e protege juridicamente os valores morais, to determinantes na vida em sociedade. A leso a esses valores morais do cidado , indiscutivelmente, um prejuzo onde o Direito Administrativo no pode ficar indiferente. A Honra, a Reputao, a Dignidade, o conceito social ou profissional, a convivncia familiar, entre outros valores, so caros e essenciais ao homem como os bens materiais, por mais valiosos que sejam. Poder-se-ia dizer que tais valores integram o grande patrimnio da pessoa. Ante todos os argumentos expostos, meu posicionamento no sentido da aplicabilidade da Teoria do Risco Administrativo, ou seja, da responsabilidade de natureza objetiva ao Estado, pelas condutas omissivas que causarem a terceiros, haja vista a necessidade de proteger o lesado ante a dificuldade deste em demonstrar a culpa ou dolo de algum agente ou que o servio no funcionou como deveria. Ademais, o artigo 37, 6 da Constituio Federal claro ao discorrer que o Estado responde, independente de culpa, pelas condutas comissivas ou omissivas que causarem a terceiros. Todos os argumentos utilizados pelos doutrinadores a fim de sustentar a tese de que se aplica a Teoria Subjetiva na responsabilizao das condutas omissivas estatais so contraditrias e frgeis. O novo |Cdigo Civil, ao trazer tal regra no art. 43, corroborou a norma constitucional, no sentido de que ser verificada a culpa ou dolo somente em ao regressiva do Estado em face do agente causador do dano.

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ANEXO

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