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b) Legislao e costume O escalo imediatamente seguinte ao da Constituio constitudo pelas normas gerais criadas pela legislao ou pelo costume.

. As Constituies dos Estados modernos instituem sempre especiais rgos legislativos que so competentes para a produo das normas gerais a aplicar pelos tribunais e autoridades administrativas, por forma tal que, ao escalo da produo constitucional, se segue o escalo legislativo e, a este, o escalo do processo judicial e administrativo. No entanto, esta organizao em trs escales no inevitvel. possvel que a Constituio no institua qualquer rgo legiferante especial, por forma a que os tribunais e autoridades administrativas sejam considerados pela Constituio imediatamente competentes para criarem eles prprios as normas que considerem adequadas ou justas para aplicar nos casos concretos. Desta possibilidade se voltar a falar mais tarde. Nas pginas seguintes comearemos por considerar apenas o caso normal: o de uma ordem jurdica que institui um rgo legislativo especial. A composio do rgo legislativo um dos mais importantes fatores que determinam a chamada forma do Estado. Se um s indivduo, um monarca hereditrio ou um ditador que alcanou revolucionariamente o poder, estamos perante uma autocracia; se a assemblia de todo o povo ou um parlamento eleito pelo povo, temos uma democracia. Somente no caso de legislao democrtica so necessrias determinaes que regulem o processo legiferante, quer dizer: a participao na assemblia do povo ou na eleio do parlamento, o nmero dos seus membros, o processo das suas deliberaes, etc. Todos estes preceitos pertencem Constituio em sentido material, embora nem sempre apaream na forma constitucional, mas tambm como simples lei. Se, ao lado do rgo legiferante normal, existe um rgo constituinte distinto e se, atravs de uma lei constitucional estabelecida por este ltimo rgo - por exemplo, atravs de uma lei que modifique o processo legislativo - se confere competncia ao rgo legiferante normal para fixar por simples lei uma regulamentao eleitoral, ento o escalo da Constituio material desdobra-se em dois escales. As normas jurdicas gerais criadas pela via legislativa so normas conscientemente postas, quer dizer, normas estatudas. Os atos que constituem o fato legislao so atos produtores de normas, so atos instituidores de normas; quer dizer: o seu sentido subjetivo um dever-ser. Atravs da Constituio, este sentido subjetivo alado a uma significao objetiva, o fato legislativo institudo como fato produtor de Direito. A Constituio tambm pode, porm, instituir como fato produtor de Direito um determinado fato consuetudinrio. Este fato, como j foi referido acima21, caracterizado pela circunstncia de os indivduos pertencentes comunidade jurdica se conduzirem por forma sempre idntica sob certas e determinadas circunstncias, de esta conduta se processar por um tempo suficientemente longo, de por essa forma surgir, nos indivduos que, atravs dos seus atos, constituem o costume, a vontade coletiva de que assim nos conduzamos. Ento, o sentido subjetivo do fato que constitui o costume um dever-ser: o sentido de que nos devemos conduzir de acordo com o costume. O sentido subjetivo do fato consuetudinrio s pode, porm, ser pensado como norma jurdica 158 objetivamente vlida se este fato assim qualificado inserido na Constituio como fato produtor de normas jurdicas. Seguindo a jurisprudncia tradicional22, afirma-se que a opinio necessitatis um elemento essencial do fato consuetudinrio. Quer dizer: os atos constitutivos do costume tm de ser praticados na convico de que devem ser praticados. Esta convico pressupe, porm, um ato de vontade individual ou coletivo cujo sentido subjetivo o de que nos devemos conduzir de acordo com o costume. Se o Direito consuetudinrio , tal como o Direito legislado, Direito positivo, isto , Direito posto,

tem de haver um ato de vontade individual ou coletivo cujo sentido subjetivo seja o dever-ser que interpretado como norma objetivamente vlida, como Direito consuetudinrio. Como j anteriormente acentuamos, o Direito consuetudinrio apenas pode ser aplicado pelos rgos aplicadores do Direito quando estes rgos sejam considerados competentes para tal. Se esta competncia no atribuda pela Constituio no sentido jurdico-positivo, quer dizer: se o costume qualificado no institudo como fato produtor de Direito em sentido jurdico-positivo, ento, para que a aplicao de um Direito consuetudinrio, e especialmente de um Direito consuetudinrio que derrogue o Direito legislado, seja considerada como juridicamente lcita, tem de se pressupor que a instituio do costume como fato produtor de Direito j se operou na norma fundamental como Constituio em sentido lgico-jurdico. Quer dizer: tem de pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato produtor de Direito no s o fato legislativo como tambm o fato do costume qualificado. Tal tambm o caso quando a Constituio da comunidade jurdica surgiu no por via legislativa, mas por via consuetudinria, e se consideram os rgos aplicadores do Direito competentes para aplicar Direito consuetudinrio. Esta situao no pode ser interpretada como se o costume fosse institudo fato produtor de Direito pela Constituio jurdico-positiva, consuetudinariamente criada. Isso seria uma petitio principii. Com efeito, se a Constituio jurdico-positiva, que regula a produo de normas gerais, pode ser produzida por via consuetudinria, j se tem de pressupor que o costume um fato produtor de Direito. Esta pressuposio apenas pode ser a norma fundamental, isto , a Constituio em sentido lgico-jurdico. Ento, estamos perante a hiptese anteriormente referida23 em que a norma fundamental, como Constituio em sentido lgico-jurdico, se no refere imediatamente a uma Constituio em sentido jurdico-positivo - s mediatamente se referindo ordem jurdica posta em conformidade com ela - mas se refere imediatamente a esta ordem jurdica consuetudinariamente criada. Isto vale especialmente em relao norma fundamental da ordem jurdica internacional cujas normas so produzidas pelo costume dos Estados e so aplicadas pelos rgos de cada Estado24. O Direito legislado e o Direito consuetudinrio revogam-se um ao outro, segundo o princpio da lex posterior. Enquanto, porm, uma lei constitucional em sentido formal no pode ser revogada ou alterada por uma lei simples mas somente atravs de uma outra lei constitucional, o Direito consuetudinrio tem tambm eficcia derrogatria relativamente a uma lei constitucional formal. Tem-na mesmo em face de uma lei constitucional que expressamente exclua a aplicao de Direito consuetudinrio. Contrape-se concepo de que o costume um fato produtor de Direito uma outra segundo a qual este fato no tem carter constitutivo mas apenas carter declaratrio, segundo a qual, como afirma Savigny, o costume a caracterstica que permite reconhecer o Direito positivo, e no o fundamento ou causa do seu aparecimento25. Com isto apenas se exprime a teoria sufragada pela escola histrica 159 alem de que o Direito no produzido, nem pela legislao, nem pelo costume, mas apenas pelo esprito do povo, de que, tanto atravs de um processo como do outro, apenas se pode constatar a existncia de um Direito j anteriormente vigente. A mesma doutrina representada por uma teoria sociolgica do Direito francesa, com a diferena de que o Direito seria criado no pelo esprito do povo, mas por uma chamada solidarit sociale26. Segundo ambas as teorias o Direito constatado apenas constatado, e no criado - pela lei ou pelo costume pode aspirar validade somente porque e na medida em que uma

reproduo de um Direito preexistente. Ambas as teorias so, no fundo, simples variantes da teoria do Direito natural, cujo dualismo de um Direito criado pela natureza e de um Direito criado pelo homem se reflete no dualismo do Direito produzido pelo esprito do povo ou pela solidarit sociale e o Direito reproduzido pela legislao ou pelo costume. O que se disse quanto primeira pode ser repetido contra as outras duas. Do ponto de vista de uma teoria jurdica positivista, que no pode aceitar nem a existncia de um imaginrio esprito do povo, nem a de uma solidarit sociale igualmente imaginria, a funo constitutiva, isto , criadora de Direito, do costume no pode ser posta em dvida, da mesma forma que o no pode ser a da lei. A questo de saber se existe o fato de um costume criador de Direito somente pode ser decidida pelo rgo aplicador do Direito. Da se tem por vezes concludo que uma regra que d expresso conduta consuetudinria dos indivduos somente se transforma em norma jurdica atravs do seu reconhecimento por parte do tribunal que aplica esta regra e que, portanto, as normas do Direito consuetudinrio somente so criadas pelos tribunais. No entanto, a posio em que os rgos aplicadores do Direito, especialmente os tribunais, se encontram perante as normas do Direito consuetudinrio, em nada difere daquela em que se encontram perante as normas legisladas. Com efeito, precisamente como o rgo que tem de aplicar uma norma criada por via consuetudinria precisa de determinar o fato do costume, quer dizer, precisa decidir a questo de saber se uma norma a aplicar foi de fato criada por via consuetudinria, tambm o rgo que tem de aplicar uma norma criada por via legislativa tem de verificar o fato legislativo, isto , tem de decidir a questo de saber se uma norma que vai aplicar foi criada por via legislativa. Esta questo pode ser mais fcil de decidir e, por isso, vir menos claramente conscincia destes rgos do que a questo de saber se uma norma surgiu por via consuetudinria, especialmente quando as leis so publicadas numa folha oficial. Porm, a funo do rgo aplicador do Direito - determinar a existncia da norma a aplicar, quer dizer, verificar a sua criao constitucional a mesma em ambos os casos. E em ambos os casos preexiste uma norma jurdica geral ao ato de aplicao do Direito. A determinao do fato pelo rgo aplicador do Direito , na verdade, como melhor veremos, constitutiva. Esta determinao constitutiva, porm, tem eficcia retroativa. O fato havido como j posto no momento determinado pelo rgo aplicador do Direito e no como apenas posto no momento dessa averiguao27. A validade do Direito consuetudinrio dentro de uma comunidade jurdica limitada, na medida em que a aplicao de normas gerais produzidas por via consuetudinria aos casos concretos apenas se pode realizar atravs de Direito estatudo, uma vez que s se pode operar atravs das normas individuais a estabelecer pelos rgos aplicadores do Direito - especialmente, onde j existam tribunais, atravs das decises judiciais, que representam normas individuais28. Uma distino politicamente importante entre Direito legislado e Direito consuetudinrio consiste no fato de aquele ser produzido atravs de um processo relativamente centralizado e este atravs de um processo relativamente descentralizado. 160 As leis so criadas por rgos especiais institudos para este fim e que funcionam segundo o princpio da diviso do trabalho. As normas do Direito consuetudinrio adquirem existncia atravs de uma determinada conduta dos indivduos sujeitos ordem jurdica. No primeiro caso, a autoridade produtora da norma e os indivduos submetidos s normas no se identificam. J no segundo caso tal identificao se verifica, pelo menos at certo ponto. Para que exista o fato de um costume criador de Direito no preciso que tenham participado na formao do costume todos os

indivduos a quem a norma consuetudinria impe deveres e confere direitos. Basta que a maioria dominante dos indivduos que devem ser considerados para a regulamentao da relao em causa tenha participado na formao do costume. E por esta forma perfeitamente possvel que sejam vinculados por uma norma produzida consuetudinariamente indivduos que no participaram na sua formao. Esta situao apresenta-se particularmente ntida quando se trata de normas de um Direito consuetudinrio que j h longo tempo entrou em vigor. Por esta razo, no acertado explicar o Direito consuetudinrio - como por vezes se faz, particularmente em relao ao Direito consuetudinrio internacional - como um tratado ou acordo tcito.