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I BREVE RELATRIO
dos Trabalhadores da Sade CNTS, com o fim de lograr interpretao conforme a Constituio da disciplina legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional, para explicitar que ela no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na hiptese devidamente de fetos portadores por de
anencefalia, habilitado.
certificada
mdico
A CNTS sustenta, em suma, que a interpretao dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal, que leva proibio da antecipao do parto, por motivos teraputicos, viola os no caso de fetos
anenceflicos,
preceitos
fundamentais
abrigados nos arts. 1, IV (princpio dignidade da pessoa humana), 5, II (princpios da legalidade e autonomia da vontade humana), 6, caput, e 196 (direito sade), todos da Carta da Repblica.
Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma m-formao fetal, incompatvel com a vida
extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de risco, constituindo a antecipao do parto a nica indicao teraputica para o tratamento eficaz da paciente (a gestante) j que para reverter a
feito
foi
distribudo
ao
Ministro
Marco
Aurlio, que deferiu o pedido de liminar requerido pela autora, tendo o Plenrio desta Suprema Corte cassado a sua deciso monocrtica, por considerla satisfativa, em razo da irreversibilidade dos procedimentos mdico deles decorrentes.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica poca, Claudio Fonteles, foi pela improcedncia da ao.
Transcrevo abaixo, para melhor compreenso da matria, os dispositivos conforme a do Cdigo Penal a cuja
interpretao requer.
Constituio
autora
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de um a trs anos. (...) Art. 126. Provocar aborto consentimento da gestante: com o
Pena recluso de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maios de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. (...) Art. 128. No se praticado por mdico: pune o aborto
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Como
se
v,
objeto
jurdico
dos
citados
preceitos da legislao penal vigente, quer dizer, os bens ou valores que o legislador pretendeu
O art. 124 do Cdigo Penal abriga duas figuras tpicas: aborto na primeira pela parte prpria do dispositivo, gestante, o
cometido
tambm
denominado de autoaborto; na outra, a morte do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o aborto.
enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide nas penas do art. 126, as quais so mais graves do que as do dispositivo anterior.
2
legislador
infraconstitucional,
todavia,
isentou de pena, em carter excepcional, o aborto, desde que praticado por mdico, em duas nicas hipteses, aborto taxativamente e definidas: no no chamado aborto
necessrio
denominado
primeiro,
tambm
conhecido
como
teraputico, materializa-se quando no h outro meio de salvar a vida da gestante. J o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com violncia, real ou presumida.
Celso criminalistas,
Delmanto estudando
e o
outros aborto
renomados ou
necessrio
teraputico, embora tecendo crticas ao instituto, reconhecem que ele no legitima o chamado aborto eugensico, ainda que seja provvel ou at mesmo certo que a criana nasa
3
com
deformidade
ou
enfermidade incurvel.
Em outras palavras, o
legislador, de modo explcito e deliberado, no afastou a punibilidade da interrupo da gravidez nessas situaes. Quer dizer, considerou
E no se diga que poca da promulgao do Cdigo Penal ou de sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984, no existiam mtodos cientficos para detectar eventual degenerao fetal. Como se sabe, os diagnsticos fetais, de deformidades mediante as ou mais
patologias
3
realizados
de
longa
data
disposio da Medicina.
Permito-me
insistir
nesse
aspecto:
caso
instrumental cientfico que se acha h anos sob o domnio dos obstetras, poderia ter alterado a
legislao criminal vigente para incluir o aborto de fetos anencfalos, dentre as hipteses de
representantes da soberania popular, houveram por bem manter em intacta a lei penal no tocante duas ao
aborto, hipteses
particular quais se
quanto admite
s a
nicas
nas
interferncia
III CONSTITUIO
DA
INTERPRETAO
CONFORME
Data
da
Antiguidade sobre a
Clssica
discusso do
epistemolgica
4
possibilidade
conhecimento da realidade circundante, isto , do mundo fenomenolgico. o Xenfanes, que por exemplo, o
prenunciando
ceticismo
caracterizaria
Iluminismo Grego, cujo clmax se deu em Atenas, no sculo seguinte V a. C., deixou-nos, A a
5
propsito, certa,
observao:
verdade
homem
Em que pesem,
contudo, as mltiplas divergncias gnosiolgicas, todas as correntes filosficas que se debruaram sobre o tema concluram que conhecer o real
A compreenso dos textos escritos, de um modo geral, includa a dos livros sagrados e diplomas normativos, tambm exige um esforo hermenutico daqueles sentido. que pretendem desvendar o seu exato
No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de imediato. Com efeito, na maior parte das vezes, o preciso significado de um
preceito jurdico s pode ser alcanado mediante um esforo exegtico que exige a combinao de vrios mtodos o hermenuticos: histrico, o o gramatical, o
sistemtico, outros.
teleolgico,
dentre
Apud TARNAS. Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as ideias que moldaram nossa viso de mundo. 7 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 39.
No ordinrias
6
bastasse tendo
isso, em
as o
normas
legais da
conta
postulado
supremacia da Constituio, da qual nos fala Hans Kelsen - devem ser ainda confrontadas com os
princpios e regras nela abrigados, pois dela aquelas retiram sua validade, tal como o gigante mtico Anto hauria da me Gaia a prodigiosa fora que exibia. controle de Por essa razo que, mediante o constitucionalidade, concentrado ou
difuso - este ltimo realizado sempre em face de um caso concreto torna-se possvel extirpar do ordenamento jurdico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o Texto Magno.
Dado, porm, o princpio bsico da conservao das normas que deriva destas desde que da presuno possvel de ou, seus
respeitados
fins, conferir-lhes uma interpretao conforme a Lei Maior, sem declar-las inconstitucionais. Essa precisamente a lio de Konrad Hesse, para o qual uma lei no deve ser considerada nula quando ela pode ser interpretada em consonncia com a Constituio.
7
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 102. 7 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1998, pp. 71-72.
Isso porque, como explica Uadi Lammgo Bulos, esse mtodo de interpretao funda-se na lgica do razovel, cogitada por Chaim Perelman, de
acordo com a qual se deve presumir a obedincia do legislador aos ditames constitucionais, sem,
sociais
Com efeito, segundo assenta Paulo Bonavides, de presumir-se, da parte do legislador, como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a Constituio, a disposio de no infringi-la.9 Da porque o mtodo relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego
dentro de razoveis limites representa, em face dos demais instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial para
10
evitar
declarao
de
Em
resumo,
interpretao
conforme
declarao
de
inconstitucionalidade,
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 54. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo:Malheiros, 2009, p. 519. 10 Idem, p. 524.
quando
mais
no
seja
em
homenagem
vontade
soberana do legislador.
Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, no em pela raro, esbarra em limites
objetivos, representados
insuperveis, palavras, os
quais impedem que, em linguagem popular, se d o dito pelo no dito ou vice versa.
pontificou na Frana no sculo XIX, na esteira da edio do Cdigo Civil Napolenico, legou-nos uma assertiva contestao: de In
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difcil, claris
seno
impossvel, Ou
cessat
interpretatio.
Impende
ressaltar,
ademais,
naquilo
que
V. SICHES, Recasns Luis. Nueva Filosofia de la interpretacin del Derecho. 3 ed. Mxico: Porra, 1980, pp. 199 e segs.
de interpretao conforme a Constituio, embora legtima e desejvel, dentro com de determinadas barreiras
circunstncias,
defronta-se
duas
intransponveis, quais sejam: de um lado, no dado ao hermeneuta afrontar a expresso literal da lei; de outro, no pode ele contrariar a vontade manifesta do legislador e, muito menos,
substituir-se a ele.
que, como explica Lus Roberto Barroso, o postulado da independncia e harmonia entre os
Poderes, ao lado do princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, um e outro atuam como mecanismos de autolimitao
12
enfatiza: Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representao popular e no o Judicirio, que a Constituio conferiu a funo de criar o direito positivo e reger as relaes sociais.
13
Na
sequncia,
citado
constitucionalista,
apoiado na lio de Gomes Canotilho, repisa que essa tcnica hermenutica s legtima quando
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p.192 13 Idem, loc. cit.
12
Nessa Bonavides,
mesma
direo, no
mencionado da o
Paulo Corte em
forte
Constitucional presena de
alem, lei
juiz,
uma
cujo
texto
sentido
seja
claro e inequvoco, no deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego a do mtodo de Logo
interpretao
conforme
Constituio.
depois acrescenta: No deve por consequncia esse mtodo servir para alterar contedos normativos, pois isso tarefa do legislador (Das ist
15
no
do des
tribunal
constitucional
Sache
De fato, como sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal, semelhana do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, s pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a
14 15
Trata-se de uma competncia de carter, ao mesmo tempo, preventivo e repressivo, cujo manejo, porm, exige cerimoniosa parcimnia, tendo em
conta o princpio da interveno mnima que deve pautar excesso a no atuao da Suprema desse Corte. Qualquer mister
exerccio
delicadssimo
trar como consequncia a usurpao dos poderes atribudos pela Carta Magna e, em ltima anlise, pelo prprio povo, aos integrantes do Congresso Nacional.
Destarte, judicante do
no
lcito a
ao
mais de
alto
rgo
Pas,
pretexto
empreender
legais, ex novo, mediante deciso pretoriana. Em outros termos, no dado aos integrantes do Poder Judicirio, que carecem da uno legitimadora do voto popular, promover inovaes no ordenamento
No
se
ignora
que
tema tanto
do
aborto aqui
extremamente
controvertido,
como
alhures, tendo despertado as mais vivas discusses no mundo civilizado. assunto Em alguns pases, a esse
palpitante
submetido
consultas
Interessantemente,
tanto
os
que
so
favorveis interrupo extempornea da gravidez, quanto os que so contrrios a ela invocam, em abono das respectivas posies, de modo enftico, o princpio da dignidade humana.
Esse debate, como no poderia deixar de ser, tambm alcanou o nosso Parlamento, dividido, da prpria o qual se
encontra alis, a
refletindo, sociedade
Os congressistas,
favorveis e contrrios ao aborto, tm entretido apaixonadas polmicas, do povo, sendo at o certo que os no
representantes
momento,
chegaram ainda a uma soluo de consenso. Por essa razo continua em vigor o texto da legislao
penal que, como visto, no admite, dada a clareza de seu enunciado, a ampliao das hipteses do chamado aborto teraputico pela via da exegese.
A temtica, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, no s do ponto de vista jurdico, como tambm tico e at mesmo cientfico. que, alm de envolver o princpio fundamental da
internacionais subscritos pelo Brasil, a comear da Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 4,1), uma deciso favorvel ao aborto de fetos anencfalos teria, em tese, o condo de tornar lcita a interrupo da gestao de qualquer
embrio que ostente pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Mundial de Convm Sade, lembrar na que a
Organizao
Classificao
Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade, Dcima Reviso (CID 10), em especial em seu Captulo XVII, intitulado
Malformaes Congnitas, Deformidades e Anomalias Cromossmicas, patologias arrola em dezenas que as de centena de
fetais
chances
sobrevivncia dos seres gestados aps uma gravidez tempestiva ou tempor so nulas ou muito pequenas.
16
Nessa linha, o Doutor Rodolfo Acatuass Nunes, Professor Geral da Adjunto Faculdade do de Departamento Medicina da de Cirurgia
Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, na Audincia Pblica realizada no Supremo Tribunal Federal sobre o
16
A anencefalia ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, mas certamente no a nica; existem outras: acardia, agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia, ostognese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18. So todas afeces congnitas letais, listadas como afeces que exigiro de seus pais bastante compreenso devido inexorabilidade da morte. Por que foi escolhida a anencefalia para provocar-se a antecipao da morte, ainda no ventre materno, no se esperando o nascimento natural? Em primeiro lugar, a anencefalia um termo que induz ao erro. H uma grande desinformao, que faz prevalecer e difundir a ideia de que a anencefalia significa ausncia do encfalo. Na realidade, anencefalia corresponde ausncia de uma parte do encfalo. O nome mais correto para anencefalia seria meroencefalia, j que mero significa parte. 17
fcil
concluir,
pois,
que
uma
deciso
legislao penal vigente, alm de discutvel do ponto de vista tico, jurdico e cientfico,
diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupo da gestao de inmeros outros
Transcrio de trecho da Audincia Pblica realizada no realizada no dia 26 de agosto de 2006, p. 34 da respectiva Ata.
17
STF,
que
sofrem
ou
venham
sofrer as de
outras de
genticas levem
ou ao
adquiridas, encurtamento
quais, sua
modo,
vida
intra ou extra-uterina.
Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com mincias,
precedida de amplo debate pblico, retrocederamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lanavam para a morte, de do alto as da Rocha Tarpia, ao
arbtrio
alguns,
crianas
consideradas
fracas ou debilitadas.
No se olvide, de resto, que existem vrios diplomas infraconstitucionais em vigor no Pas que resguardam a vida intra-uterina, com destaque para o Cdigo Civil, o qual, em seu art. 2, estabelece que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos liberasse do nascituro. genericamente por meio de Ou o uma seja, mesmo de que se
aborto deciso
fetos
prolatada hgidos os
ainda
assim
remanesceriam que
textos
normativos
defendem
nascituros, os quais, por coerncia, tambm teriam de ser havidos a como do inconstitucionais, arrastamento, ou, qui ento,
mediante
tcnica
merecer uma interpretao conforme a Constituio, de modo a evitar lacunas no ordenamento jurdico
no tocante proteo legal de fetos que possam vir a ter sua existncia abreviada em virtude de portarem alguma patologia.
Sade, que reflete a preocupao das autoridades mdicas com o sofrimento dos fetos anencfalos, os quais, no obstante sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto, sentem dor e reagem a estmulos externos.
O citado diploma normativo, fazendo aluso ao consenso obtido no Seminrio para a Discusso
sobre Anencefalia e Doao de rgos, realizado pela Secretaria de Ateno Sade, do Ministrio da Sade, em 24 de maio de 2006, integrado pelo Coordenador-Geral Transplantes, do Sistema Nacional da de
representantes
Academia
Brasileira de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria
Regional da Repblica, da Associao Brasileira de Transplantes de rgos, da Consultoria Jurdica do Ministrio prembulo, da que Sade, o e considerando, dignidade em seu
respeito
humana
prevista no inciso III do art. 3 da Constituio Federal implica que toda a pessoa humana,
indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma, assenta, em seu art. 1 que a retirada de rgos e/ou tecidos de neonato anencfalo para fins de transplante de ou tratamento de de dever ser
precedida
parada
cardaca dos
irreversvel,
enquadramento
transgressores dessa determinao nas cominaes previstas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
V DOS CONGRESSO
PROJETOS
DE
LEI
EM
TRAMITAO
NO
Cumpre destacar, ademais - at para demonstrar que o Congresso Nacional no est alheio
problemtica -, que se encontram sob o crivo dos parlamentares pelo menos dois projetos de lei
Ambos
revelam
complexidade
do
tema,
sobretudo a dificuldade envolvida no regramento de seus distintos os aspectos quais, tcnicos, por isso jurdicos mesmo, e so
cientficos,
Um deles, o PL n 4403/2004, de autoria da Deputada Jandira Feghali, que acrescenta um inciso ao art. 128 do Cdigo de pena de Penal a para, segundo de do a
ementa,
isentar em feto
aborto feto, a
teraputico incluindo o
caso
anencfalo,
implique
Art. 128. (...) III se o feto apresenta anencefalia e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
A parecer
propositura da
do
Senador de
Mozarildo
recebeu e
Comisso
Direitos
Humanos
Legislao Participativa da Cmara Alta, subscrito pela Senadora Marinor Brito, que contm, dentre outras, as ponderaes abaixo resumidas.
mencionada sobre a
Senadora, relevncia
aps do
tecer assunto,
consideraes
revela que tramitavam originalmente dois projetos de lei na Cmara Alta com o objetivo de afastar a punibilidade da interrupo voluntria da gravidez nos casos de anencefalia de n fetal: e um do do Senador Senador
Duciomar
Costa,
183,
outro
Mozarildo, de n 227, ambos datados de 2004. O primeiro foi retirado pelo prprio autor, um ms depois de sua apresentao. O segundo permaneceu inerte por cerca de meia dcada, sem jamais ter sido apreciado por uma nica comisso, at que foi arquivado no final da ltima Legislatura.
A Senador tema,
Senadora
Marinor
destaca, da
ainda,
que
o do em
Mozarildo,
convicto o mesmo
importncia de lei,
reapresentou
projeto
2011, o qual recebeu o n 50, como j observado. Submetido crtica de seus pares, foi objeto de reparos por parte do Senador Edison Lobo, que, em seu relatrio, assentou o seguinte:
(...) a referida propositura no detalha os requisitos de validade do diagnstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por fora do mais elevado comando de segurana jurdica: a) que o diagnstico deve ser subscrito por dois outros mdicos (que no participem, portanto, do procedimento cirrgico de
interrupo da gravidez); b) que as tcnicas de diagnstico da anencefalia sejam reguladas pelo Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os procedimentos de investigao da referida anomalia; c) que a manifestao do consentimento da gestante ou de seu representante legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de dvida ou questionamento (grifos no original).
Art. 128. (...) III se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por dois mdicos que no integrem a equipe responsvel pela realizao do aborto, e o procedimento precedido de consentimento por escrito da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso III, o diagnstico de anencefalia atender aos critrios tcnicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
Cumpre sublinhar que essa propositura, a qual busca estabelecer requisitos mnimos para que o
aborto voluntrio de fetos anencfalos seja isento de punio tarefa, seja-me permitido insistir, totalmente estranha -, competncia sob de a uma Corte
Constitucional
continua
soberana
VI DA PARTE DISPOSITIVA
Por
todo
o que
e ao que
considerando, requerer ao
especialmente, Supremo
Tribunal duas
interprete de
extensivamente
restritivas
direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata nos autorizadora de do aborto dito
teraputico fetal, em
casos
suposta que
anencefalia usurpe a
outras
palavras,
competncia privativa do Congresso Nacional para criar, na espcie, ou, o outra que causa ainda de excluso mais de uma
punibilidade
pior,