Você está na página 1de 366

;'np?*.

*?

4^.^

.'"

<'i.

v^ -^

-./; c,.

I;

;,

^.-A^;^

i^if

<r

/;v
*

t-7
:

:-:^
.;'<<^

"

- --'

Ni
i'-^

^^

V^
/^^

b-

I-

'%

X..

-"h^H-,

I
>
.^

m/

DISCURSOS crticos
SOBRE LAS LEYES, Y SUS INTERPRETES,
EN QUE SE DEMUESTRA
La incertidumbre de ftos y la necefsidad
,

de un nuevo

y metdico Cuerpo de
la reta adminiftrajuftica.

Derecho , para

cion de

POR
EL
^OCT.
(D.

Abogado de la

JUAN, PI(ANCISCO !DE CJSV!^, ^al Audiencia del ((eyno de GallcUy


la

y Ipectno de

Ciudad de Lugo,

TOMO SEGUNDO.

Con

las

Licencias neceffar'as.

MADRID;

Por Joachin Ibarra, caUe delasro^. Ao de 17^5.

C2

Digitized by the Internet Archive

jn 2G1wth funding frm


Universidad Francisco Mrroqun

http://www.archive.org/details/discursoscrtic02castguat

T
<^.

CORRECCIN.
ln.

PAC. 71. Un. Pag.


|.

lo, corlTultaco
10.

lee confuhando^

Pag. 93- Ha. 6. prnco , lee principio. Pag. 118. lin. i. graduado 5 \cc graduacin. Pag. 113. lin. 18. n inteligible, lee ininteligible. Pag. ^i. lin* zo. efcrben , lee' criben. ^.^Vv^^v^ v^ ef
^

debe

lee deber.

^:^l \-^ %.'

^^s-

>'>^rT

"lea

"^
'^'^-

Vv-Wj4v-Uk-k.:'.

.''.

'
TT""

*^>k '*'*'

a
:

,TA-

TABLA GENERAL
JDE
^'-..-

LO QUE
en
efte
^

'se

CONTffiNl
egundo.
......
''

Tomo
.

.....

,.....

LIBRO IIL
Leyes
,

De
pag.

la lnterfretacion.de
i

Uf

DISCURsO L

Sobre los Interpretes

pag. 2.

DISCURSO

II.

Sobre las Obras de

los nter*

f retes tjfn autoridad, pag. DISCURSO IIL Del origen y


,

14.
confufion de
i

opiniones

pag. 29.
,

DISCURSO
cion
gin.
,

IV. Sobre la naturalezj^

diftin^
,

(calidades

de las opiniones

pa-

42.

DISCURSO
opiniones
,

V.

De

la incertidumbre de las

y
VI.

dificultaies

infuperables en
,

elegir entre ellas feguro partido

pag.

DISCURSO
per) tos
,

De

los

Abogados , y Jnrif
,

pag. S8.

LIBRO
gin.

IV.
1

De

la renunciacin de Leyes

pa-

9.

DISCURSO I. De
pag. 122.

la renunciacin en general,.
1

DIS4

DISCITRSO

l.

De

la 'virtud,

eficacia del

juramento en la ^renunciacin de Leyes

DISCURSO
gin.

III.

Sobre otros 'varios efedos

del juramento en debilitar las Leyes ,^'3r 17


5.

DISCURSO
gin.
1

IV.

T>e la renunciacin
los

y
,

jupa-

ramento de
8 8.

menores de edad

Paralelo entre el menor de edad


digo
,

el [r-

pag.

o.
los

DISCURSO
dos
,

V. Sobre
6.

remedios contra la
,

renunciacin de Leyes
pag. 2
1

contratos jura'

DISCURSO

que fe proponen algunos exemplares en manifeftacin de las inVI.


efle

En

certidumbres propueflas en
gin. 2 3 1.

Libro

pa*

Freludi

fobre el engao ,y le/Ion en los con*

tratos ,y

fu cmputo
,

pag. z

3 2,

Exemplo primero Exemplo fegundo Exemplo tercero

pag. 247.
pag. 261.
pag. 2 6 5.

DISCURSO VIL
i

Sobre los remedios legales


con-

contra el deforden

e incertdtimbres del
2^.

juramento, pag.

Apndice a
'

los

quatro Libros de

los

Difcurfis
Inter^rt-.

Crticos fohre las Leyes


/<fj,

,j fus

^f,

pag. 322.

LIBRO TERCERO.

DE LA INTERPRETACIN
DE LAS LEYES.
DEfpucs que hemos tratado del cuidado de Legisladores en darnos
nueftros
,

Leyes,

es jufto lo

interpretarlas

llagamos del de los DDw en de que folo por incidencia , y


>

por

orden , y regido , que era precifo obfer? var en la Hloria Legal , hemos hablado. El trabajo de nueftros Interpretes es inmen fo. Entrando qualquier en cafa de un Abogado , que o fea verdaderamente exato en fu empleo , folo tenga el gufto de hacer de ello oftentacion , viendo las paredes de fu Eftudio cubiertas de libros , fe confirmar en efta verdad , y mucho mas fi fe referva la reflexin de que alli falta la mayor parte de eftos efcritos.
el

Efta prodigiofa multitud crece con los glos , cada ao produce nuevos Interpretes

fi,

uukimd e
Efcritos Lega-

nuevos Efcritores. La Jurifprudencia fola mas que hacer en las Imprentas , y mas proviion los Coeteros , y Cartoneros , que todas las otras Facultades juntas. Qin , curiofo en leer algn papel , que viene encartonado , no
halla regularmente entre eftos defperdicios

y da

^""

una

GloTa de Derecho , otro pedazo de interpretacin? Es pues 5 configuiente nueftro pro5

X
pofito

Uth,

III.

^fcurfo
,

L
,

hablemos del bien

y del mal

que

fe^

mejantes libros ocafionaii a la legal literatura , dirigindola , 6 turbndola.

discurso primero. 'sobre los interpretes}


NeccfsiJad de
la interpreta-

clon.

que C3 iu eiiiplco parecc tan neceTarlo en una Repblica bien ordenada , como las Leyes mimas. Pues de qu fervir la Ley-, fi no es aplicable los cafos para que fue ordenada ? Y cmo fu defnuda letra fera aplicable , no haviendo cquien le d el epiritu de comunicacin ? mo, no pudiendo haver Leyes, aunque de ellas fe hiciefen muy enormes volmenes , que abracen todos los calos , y fus variables crcftos el

QE^P^^^^^ pondcrar en elogio de

cunftancias

feria pofsible

cafo a otro
ta de los

fin la

ampliar la Ley de mi fabia , ingeniofa conduc-

que confumados en mucha literatura 5 haSn preente con bien fundadas ilaciones , la razn , intencin del Legislador cafos impreviftos al tiempo de la formacin de la Ley , ampliandola , moderndola , fegun las circunftancias del cafo , como el mifmo Legislador lo hiciera , educiendo de una fola Ley infinitas conclufiones , que firven como otras tantas Leyes , para que no fea neceTario a cada inflante el recurfo al Legislador , cuyos cuidados , repartidos en otras partes de fu gobierno , no menos neceario que la legislacin ^ no puede hallarfe prefente todo?

DD.

<>

t^

M :JNo

"'fffr-*

Llb.

m.

fDl/cur/o

I.

negar yo la verdad ele Difcurfo entendido fegun la moderacin que le correCponde. No hay duda quera delnuda letra de la Ley en nada puede aprovechar la Repblica
5

No

y que no

es

menos

neceTario la letra

de la Ley ^ para que aproveche a los Ciudadanos el eipiritu , que lo es al cuerpo el alma para el exrcicio de fus funciones ^ hacindole en algn modo aplicable el dicho del Apoftol 5 (i) que la letra mata ^ y el efpiritu es el que vivifica ^ y que efte efpiritu es inaplicable un el ufo de la interpretacin. Pero la conveniencia en las cofas no fe mide por lo fuperfluo fino por lo moderado. El conveniente alimento es neceTario la falud del cuerpo , y el exceTo la deftruye. La virtud mifma luele en el exceTo perder fu nombre, y transformarfe en vicio. Es a la Ley tan neceTaria una prudente interpretacin , como capaz de deftruirla ^ y pervertirla el abufo de
->

interpreta. cion nociva*

interpretaciones arbitrarias.

Fue fm duda fentencia muy prudente de muchos Sabios ^ que de ningn modo era conveniente la Repblica ftiles difputas fobre las Leyes ; que mas cuidado fe havia de tener en encomendarlas la memoria ^ que en interpreque fu interpretacin fe hacia mejor tarlas con los hechos ^ que con largos Comentarios. Qu podr efperarfe de un cuerpo de Leyes, entregado las difputas de los hombres , nno
;

A1
(i) i.ad Corinth. 3,
r. 6.
j

una
mm.
13.

196.

Card. de Luca d Dote

, difc. j

LiK ni

Dl/curfi

una perpetua difcordia fobre fu Inteligencia? Una Ley tan variada como los que concurren
interpretarla , entr quienes iendo igual la: la autoridad , no puede originarfe a la Repblica otro peor deforden, que el tener tantos
Legisladores entre
pretes
si

opuettos

como

Inter->
i

No puede dudarfe el que


Ley tan expresiva
,

es dlfcutrofo drfe

que no necefsite en algn cafo interpretacin ; pera cfta interpretacin no. debe tomarfe de la incertidumbre de los
juicios

de fu

humanos y efpirku , fmo


.,

perpetuas contradicciones del juicio firme , y autor i,

tativo del Soberano

quien folo

como ef

tabkcer
cafos
tos

la

Ley

toca interpretarla

terpretacin firva como


tegisia-

y cuya infegunda Ley para otros


y

g|^^ experimentado el Emperador Tuliniamentados Ho ds las delgracias , que la licencia de interproKiiMCTon pj-Q^^^ ocaion al Derecho Romano . las pro-^ nacer Gomen.1 . / 1. . \ r t Tn r fobxe hiDio (como dixmos eu iu Hitoria) con ieVetarios ias.i.eyc. j^j penas y refervando ela facultad la Autoridad Imperial y quien folo perteneca. No menos culdadofos nueftros Reyes, rep^idas ve^ ees mandaron , que iempre que fe halke alfuna Ley dudofa , fe acudiee a fus Mageftaes para fu declaracin j (i) lo que no haviertdofe punmatmente obfervado , hizo lugar que aexando las aguas claras, que deban tomarfe en k cryftallna fuente de donde purajnenre promana el Derecho ^ fe beblele en los " char{
,

'"

(1) Le, i. Tauti^vt

5. tit. i. /. i. Rff/f.

'

L'ik III !D/cmfo

charcos con tanto peligro de la Talud pblica. La experiencia de todos tiempos , y de todo verdadera maeftra, confitna cfta verdad. Nunca mas feliz la adminiftracion de Jufticia, que quando los Interpretes de la Ley eran los mifmos Jueces , que elegidos con la integridad correlpondiente a fus empleos, aplicaban al cafo la Ley , fegun fu fentido mas natural , fin
[ue el decidir fe diftinguiele del interpretar:

tas

Layes

b"n"bfc!^al

das.quefmn
"'^p'^"**-

lendo una

mifma cofa la

decifion del cafo

de la Ley , pidindola al Soberano en los cafos muy dudofos , y Quedando como Ley nueva para la decifion de otros
la interpretacin

femejantes.

mo
fus

Hiftoria tranfmlti a la pofteridad el fucuidado, y vigilancia con que atendan los Efpartas , Lacedemonios la obfervancia de

La

Empio ca
Lacedc"'"**
1*

y afperas ; pero no fe lee tuvIeTen eftos Pueblos por Interpretes de ellas algunos Acurfios, Bartholos , 6 Baldos , Licurgo los confintiera en fu Republica,aunque fueran Papinianos , Pomponios , Cayos , 6 Ulpianos.

Leyes

aunque duras

Moyfs , folo, y fin otra ayuda , fe contem- /.,... pi algn tiempo fuficiente decidir entre un u'conduaa'dc numerofo Pueblo , todas fus divinas , y huma- Moyfcs. as controverfias. Fatigado con tan inceTante trabajo , y en beneficio de la multitud , para que fus negocios tuvieen mas pronto defpacho 5 oy con guflro , y pufo en priica el confejo

de fu fuegro Jethro , conftituyendo diverfos Jueces , a quienes el Pueblo acudiee en


fus litigios
5

refervandofe folo

el

conocimiento

TomJI,

Ai

en


en lo

Lh.
efpiritual
,

ni

^fcurfo

las Leves fuelen perder fu

y en cofas de mayor monta. Todo el alivio que eii efto fe prometi ^ crey bien fer fruto de un iblo cuidado : efto es ^ del acierto en la eleccin de los Jueces ^ de que eftos fueTen hombres fabios ^ temerofos de Dios, amigos de verdad , no notados de vicio , fmgularmente de avaricia , feguro que de efte acierto pendia la mas perfeda obfervancia de las Leyes, y fu mas conftante interpretacin [i). Nuuca Li obfctvaucia dc la Ley experimento
iiiayorcs dificultadcs
,

que entre
es el

SS'' 1
los
^^*-

bredclosDD. Excmplo
Hcbro
,

muchcdummifmo Pueblo
la

interpre-

vife en el mifmo Pueblo Hebio.

y ficl Tcftigo Jefu-Clirifto , quien frequentemente reprchcndia a fus Maeftros por las interpretaciones irriforias , con que engaaban al Pueblo , crdulo a fus explicaciones, Cmo f pcrfuadiria fte , que la Ley de honf ^r padre ^ y madre , alimentarlos , y ayudarr ^ ^ ? r r T r J los en lus necelsidades , le cumpla oireciendo en el Templo aquello mifmo , que Iiavia de fervir para fu focorro , fi no huviera DD. que
i
-^

les aTeguraTen fer efto


^

conforme

la

Ley

^____
zi.
nomii cap, z i. Audite

(i)

Exodi cap.

18.

v.

illos
y

^ &
,

(i)?

Trovide autem de omni plebe


vires potentes
,

quod ]ujium
civis ,

cfi
\

judicate

Jive

&

timentes
,

Ule fit

[tve pregrinus.

Deum
.

in quibusfit veritas
,

&

Nidia erh dijiantia perfona-

:qui odcrint avaritiam


titue ex eis
:::

&.conf

rum

ira
^

parvum

audietis

ut

qt judtcent po;

magnum

nec aaipietis cujUcf^

pulum omni tempore qujdquid autem ma']us ftierit referant ad


te
'^

qiiam perfonam
dic'tmn cfi,
bis

quia Dei judifficile


,

Ood Ji

vo-

&

ipfi
,

minora tantummodo
tibipar

vifum aliqid fticrit

refer-

judicent

leviufqiie fit

te

ad me

&

ego

audiam.

^\$uo in alios onere. Et Deutero-

(2) Marci

cap* 7. v. lOk

Lk

IIl ^feurfil

cmo creeran ^ que el juramento hecho por el Tcmplp en nada obligaba 5 pero el hecho por el oro del Templo era de una firme obligacin 5 y lo mifmo el juramento por el Alhecho por el don aue eftaba fobre el Altar era de fuerza eficaz, fino huviera Pharifcos Tentados en la Catliedra de Moys , y transformados en Orculos
tar

de nada fervia

y folo

el

del vulgo (i)?

Quntas interpretaciones de tanto pefo co- y fe cxperimo eltas , aunque de diferente orden , hay en- J^^""^? ^^^* tre nueftros DD. y corren por verdades en los Tribunales ? Qantas Leyes meditadas con profunda fcicdad en beneficio de la Repblica las defterro la interpretacin , y redujo
.

nada? Pongamos de
exemplos.

efto

algunos

obvios
Excmpioi,

de equidad , que la que fe promulgo en beneficio de los Labradores 5 aquellos hombres ^ de cuyo trabajo ^ e induftria penden las verdaderas riquezas de los Pueblos 5 y las fuerzas del Eftado^ de cuya abundancia todos participamos 5 y de cuya penuria todos nos fentimos , para que no puedan fer fiadores fino por otro Labrador (i)? Tan cuidadofa anduvo la Ley , que prohibe la renunciacin de efte beneficio (5). Sin embarllena

Qu Ley mas

go

diariamente vemos reducidos miferia a xnuchos Labradores ^ por liaver afianzado otros que no fon de fu empleo.
,

A4
(O
Mattha^i caf. 25.
r.

Sj
28.

18.

lib.

4. RecopiL
leg.

(2) Leg. 25.

&

28,

tit.

21.

(3) Dici.

8
Si

Lih. III Dl/curfo

I
,

preguntamos nueftros Interpretes

c-

mo

fucede efto afsi ^ontra una Ley del Reyno tan clara , nos refpondern , que la Ley habla de Labradores obligados , como meros fiadores 5 pero no quando fe obligan con claufula de principales pagadores (i). Con efta interpretacin en nada confifte la difpoficion de eftas Leyes , mas que en un juguete de palabras 5 y toda la intencin del Legislador queda fruftiada, fi los Efcribanos (quienes atentos fus Formularios, jams fe olvidan de ello) ponen en la Eferirura de obligacin del Labrador , el que fe obliga como fiador , y principal pagador. Con efta formulilla , no le queda otro ufo a la Ley , que el ocupar intilmente un lugar en la Nueva Recopilacin. los Labradores 5 cuyos haberes fuelen eftr mas libres de enredos , cuya fencillz es mas conocida, fin elencion de fuero y fin experiencia en litigios , fon , pefar de la Ley prohibitiva , reputados los mas abonados fiadores en laRepublica. De modo , que aquel que para algn negocio defea fianza , no fuele conccntarfe de varias que le ofrezcan , fino con un Labrador

j)

acomodado.
Exempiou.

Refiftiendo fiempre la Ley en el conocimiento de la debilidad' del juicio de las mugeres los contratos en que fe obligan como
fiadoras
,

debi mas bien proveer de remedio


,

en

los cafos

precaverfe

en que menos las mugeres pueden y en que es mas urgente lu peligo.

(i) Siguenza C/rfK//.

W.

i. cap.

iZ.num.

3.

Lth. III
gro.
dirfe

(Dl/cur/o

I
menos

En ninguna

ocafion pueden

9 eva-

de ele riefgo ^ que quando los maridos les piden , que fean fus 'fiadores ; y por efto^ adems de los remedios generales contra las' fianzas de las mugeres ^ (i) prohibieron con cfpecialidad el que pudieen fer fiadoras de fus propios maridos aadiendo la Ley Real la Romana^ para mejor evitar los fraudes ^ que dicha prohibicin fubfiftiee ^ aunque fe alehaver fido convertida dicha fianza en utifpTe idad de la muger. (i) Pero como eludiendo la Ley ^ pudiera acontecer 5 que dexando folo el nombre ^ y apariencia de fianza ^ fe obligae la muger de mancomn con fu marido , en cuyo cafo ceTaba dicha Ley ; en quanto fu letra ^ como hemos vifto en el cafo precedente , aade , que obligandofe de mancomn marido ^ y muger , no, eft fta obligada a cofa alguna mas de lo qucfe convirtieTe en fu particular utilidad 5 y aun efto fuera del alimento 5 veftdo ^ y otras cofas 5 de que es obligacin ^ y oficio del marido proveer fu muger. No me paro en lo que obra el juramento^ que jams falta de eftas Efcrituras contra tan razonables Leyes ; pues fu efeto no es mas particular con eftas , que con otras , como en el libro figuiente diremos. Solo notar la facilidad que hallaron los Interpretes en fubvertir
:

:3X

di(1) Leg. i.

& per

tot. titu-

Cod. ad Velleianum* Leg. 61


Tauri.five 9.
tit. 3.

<

lum.ff,
'(ji)

& cod. ad Velleianunu

Ub.^. Kt-

uthcntica Si qux mulier^

copUon.

Io

Lb.
,

III.

Dl/air/o

I.

dicha Ley

fin auxilio

de

la religin del jura-

mento.

Y dicen La Ley
:

dora de fu marido
qbliguefe la
el

pohibe a la mugcr fer fiapues buelvafe la tortilla , y


principal
,

muger como deudpra


li

f\

'marido

como

fiador ;, y eftamps fuera dcj

Es verdad , que los DD., eXfV ceptian el cafo en que fe liaya intentado con ete modo inverfo hacer fraude ala Ley ; perd efto no es mas que encender plp y tos ^fobre^ la prueba del frauae , quede otro modo no fqprefume fegun la regla general (zj.
fu prohibicin
(i).

Erempio

ni.

en detelacion del facrilego ayuntamiento del Clrigo //^ Sacris , y otras perfonas que feala , cuya caftidad debe fer inProliibc la
,

Ley

de fus hijos, fea ab intex^ tato ^ c2i ex te xtamento , l otra qualquier difpoficion (3). No en odio de la prole, que no ha tenido culpa, fino en odio del delito ; y para que, viendo las mancebas fus hijos infuccefsibles , les fea motivo de abominar tan criminal comercio. Pero toda efta prohibicion,eftrechada por los DD. entre padres , hijos, no fe efiende al.yerno , ,0 nuera del Clrigo (4); iil dura mas que liafta que el hijo , hija del Clrigo tenga tambin fuccefsion , porque y pue!l>
violable
,

la fuccefsion

.,

ti) Antn*

Gmez

tn leg.

tur al. liheris. Leg. lO.

tit.

1 5

t^Tari ynum:*^. Matienzo


in'ig.c),
glojf. 5.

p;

6:

Lvg, 9. Tari. Leg.

6,&

tit.^iAib. ^.Recopil.

7. tu. 8.//. 5. Recopil.

num. 4.

(2) Leg.DoliimyCod.deDolo.
(3) Auh. Licety Coi. de Na-,

(4) Moftazo de Caufis Piis^ Itb. 8. cap, 12. nim. 56. Par-

lador

//'.

Quoidian. cap. 16,

Llh. ni. (Dlfcurfo

puede entonces dar el Clrigo a fu meto todo lo que quiera (i). Y de efte modo todo el grueffo caudal de un Clrigo puede entrar en poder de fu hi;o ^ o hija ^ mudado folo el nombre de proprictario en el de adminiltrador. Y fi le parece molefto efperar que de fu hijo ^ hija naya fuccefsion ^ hallar Interpretes que Iq aconfeien peder vlidamente hacer la inftituClon en fu nieto ^ o nieta nafcituros ^ fea que eft en el vientre de fu madre {i) ^ fea qiic no eft aun concebido (3). Con lo que fuelen quedar bien premiados los tales abominables ayuntamientos ; y no pocas veces con Vnculos ^ y Mayorazgos 5 para que efta dichofa linea e mantenga en un buen luftre 3 y bien feliz la fuerte de las mancebas de los Clrigos ^ cuya propagacin no queda expuefta los rigores de mendicidad, que experimentan otras menos criminales. Por juftos^ y razonables motivos reprimi k Ley el exceo en los dotes , coartando a los -padres la libertad de dotar a fus hijas , fealanto cierta taTa que no puedan exceder 5 y generalmente prohibe por caufa c^e dote mejorar en tercio ^ y c|Into las hijas (4). Efta prohi-,

Exempio

iv.

bicin es de bien corto momento 5 y haviendo abrogado el ufo la primer parte de la Ley, c reputa acil eludir la fbgunda, hacindola
-,

_,

Ini

-,

meParlador. d,%,i.mrtJ.^.
Leg.- 1, tit. 1. lib. 5.

(i) guila ad
compat'tb, p.

Roxas de
5,

(5)

T. cap, 6. n.

59,

C4)
copil.

R^-

Parlador, dijferevt,

.2.^.4.;

(i) guila di^.

c.

6. w.

140.

Ij

I i

Llb.
,

III. (Dljcurfo /.

no la hija que v cafarfe , fino un hijo 5 hija , que nazca de aquel matrimonio 5 cuya mejora, fi nb tuviere todo buen xito , hallarn lo menos los intereTados un
mejora
bien coftofo , y dificil pleyto que vencer , y por bueno el componerle (i). Con otros infinitos exemplos poda comprobar lo que padecen las Leyes entre los Comentarios de los Interpretes ; pero efto Te ver mejor en fu propios lugares , no teniendo por ahora otro propofito , que el proponer una
general idea.

Aun no

es efto lo
5

peor que.refulta de

las

pues poco es , que una Ley que no tiene otra conlequencia , que la deciion de un cafo partitular , pierda fu vigor por
interpretaciones
la futileza

de un Interprete. Lo peor es el eftado de perplexidad en que los Interpretes han conftituido las Leyes , hacindolas inaccefsibles aun a los mas elevados entendimientos. Entre una efpantofa multitud de libros , para cuya lebura , ni aun de una
ligera parte

en comparacin al todo , no llega la vida del hombre : Entre perpetuas diCcordias fobre fu fentido , formando opiniones de vaxia complicacin , que debe el eftudiofo defenv bolver , para refolvcrfe en la contingencia de los cafos prdicos : Entre confufas explicaciones , fiendo fingular cada Interpretes fu modo de concebir , no folo el fentido de la Ley,
,

fi(i) Vide

Baezam rfc N?
dot'ts

iw^-

cap, 19.

www.

i^.&
HfJ

1$.

l'mand.

tMmc

JHidus^:\

,'j,,.i^*!W^

Llk m.

T)ifcuYfo

..

fino tambin la opinin de aquellos ,^ que anteriormente la expufieron: Entre infinitas equi-

vocaciones

tanto de las que padecieron los


,

mifmos

cotpo de las que motivan fus letores , pretendiendo eftos no pocas veces aplicar fus dotrinas a cafos en que ja-i ms ellos penfaron: Entre tmidas rclexiones; dejando al ledor indeterminado en la mifma
Interpretes

perplexidad

irrefolucion
,

y entre

las

miG

mas

dificultades
,

que

ellos

no

fe atrevierott

a defatar

fegun mas difufamente reconocere,

mos en
el

los iguientes difcurfos: Si pues es efte


c^ue los Interpretes

beneficio

traben a la

Repblica , lera incomparaolemcnte mayor el de pafarnos fin ellos. Muy bien entendi efto aquel Rey del Congo , a quien Don Manuel , Rey de Portugal^ pens bacer grande obfequio , embiandole varios libros de Derecho , con^ un fufciente numero de DD. para qiie pudieTen formar Efcuelas 5 inftruir los Conguefes en efta Facultad. Eftim mucho el Aricano el regalo, en quanto a oficio de amiftad : quem los libros ; y remiti los DD. con la refpuefta , que aquellos libros , y DD. no harian mas que rebolver los feos de fus VaTallos , que vivan en fuma paz, atentos folo a los ditamene* dla razn natural, y buen fentido (i). Aunque efto no tenga apariencia de fer mas que un cuento no es menos que un verdadero defen>i3-if.. s7 i gao. mui o "
;,

DS(
P.

Duval Gr4p/>. fwvfr/i

14-

Lib,

IJI.

Dfcurfo IL
II.

DISCURSO
y fu
autoridad.

SOBRE LAS OBRAS DE LOS INtERPREtESt

obras legales parece debieran, mas que otra literatura , atraher el gufto de todo letor} pues quin hay que no le deleyte en faber las diverfas Leyes , v coftumbres por donde fe gobiernan los Pueblos aquellos principios, que unen genios tan diferentes , los fuborde-

AS

nan

mantienen en jufticia? Si efte objeto es tan acreedor de nuelra atencin aun en Pueblos diftantes , qunto mas en aquellos en que vivimos , y entre quienes cn fituados nueftros negocios , que tienen por diretora la Ley , y penden bajo fu de lo jufto
,

los

cifion?
Difgufto de

Sin

embargo

vemos fuera de

fus profeb*

cftaiheratura. j-gj

pocos aficionados a efta ledura. Pocas lineas de nueftros libros fon fuicientes para caufar , principalmente a los que tienen el gufto formado en otras Facultades, una faftidlola naufea. No hallan regularmente en ellos , ni la verdadera , y elegante foltura de la oracin, ni la energa de las voces , ni la pureza de las exprefsiones , ni el orden de las palabras. Si hallarn conceptos entrelazados con cifradas citaciones , continuadas a veces una, 6 media columna : y i ya el Imprebr no tuvo cuidado de diftinguirlas con diferentes caracteres , tendr el trabajo de leerlas todas , fin otro

muy

Lih. otro gufto


arrojar
5

ni
el

(Difcurfo

n.
:

^r
luego

que

perder fu tiempo

un

librop en que nada halla fu gufto

de diverfion, y e compadecer de la mifera fuerte de nueftros Profelbres* Y qu fer fi entre fus manos cae alguno dlos antiguos Interpretes ? Acafo fe perfuadir^ que efta Facultad es la ciencia de los Idiotas ; pero debe hacerfe cargo ^ que eftos A A. efcribieron en un tiempo en que defpues de una larga ^ y obfcura noche de ignorancia ^ con que las armas , y continua emocin de los Pueblos
cubri quafi el mundo ^ apenas fe percibia la luz de la Aurora con el feliz regreo de las letras y afsi no admirar , ni la rudeza de la exprefsion ^ ni la bajeza de los conceptos ^ ni los anacronifmos ^ y otros vicios ^ que la ignorancia de la hlftoria ^ y defcdo de buena lteratura, ocafiono en aquellos figlos (i).
-,

0<35l

Aunque
de eftos

modernos fuelen eftr eentos vicios^ no es menos por lo regular


los
^^^'^^'^
:

fu Iclura infipida , y poco inftrudiva y i la la efperanza de adquirir algunas noticias tiles

en efta Facultad lifonga la aplicacin de alguno a dedicarle algunos ratos , tendr defpues de mucha pena , que llorar el tiempo que en efto confumi ^ reducida toda fu adquiiclon vagas efpecies ^ con poca ligacin entre si ^ y de poca utilidad para la prctica de los juicios. Efto es lo que experimentan diariamente grandes Theologos ^ que quieren como por
(i)

Vide

Heineccium

in

Yinniifup.lnjlit, Lotter. de

Re

Frfaa.

ad Commmt, Arnoldi

benefidar.

lib.

3.

^.7. n. 2iq#

16
lor
[a :

LJk
,

lll Tilfcurfo IL
,

diverfion

y en poco tiempo
( fi

inftrulrfe

en

Jurifprudencia.

Es efta una ciencia',

afsi

puede llamarfe.

adual eftado) en que no tiene lugar la diverfion : ur campo Ibmbro , en que no hay amenidad alguna , cubierto todo de rudas et pinas 5 fin conceder entrada , fino quien con hacha , y hazadon en la mano , con mucho fudor 5 pena , y fatiga fe franquea el camino j yj la facultad que debiera inftruirfe en un fyft-< ma fcil , y perceptible , fer el atradivo de todo curiofo , y la difciplina de una buena educacin 5 como tan necearia en todos los tra-

en

el

tos del

hombre ,

viene a fer la mas

difcil , in

trincada , inaccefsible de todas. El modo de tratar los aTumptos de Dcrewodos de


cnbir
recho.
ett

ef-

^.j^Q

De-

quc no lera mutil a mi que en efto hagamos.

ayuda no ^"'p/.

poco a fu confufion
.i\
.
^

r propoiito la detencin

i
;

por lo

coTas.

El mas antiguo modo de interpretacin paj.g^g ^^ p^j. gloTas. GloTa , nombre Griego, fignifica lengua. Efte modo de interpretar fe hace fobr el texto de la Ley , Canon , explicando las palabras , que podran retardar, o malograr al letor fu inteligencia , citando otros textos concordantes , y concordando los que parecen tener alguna opoficion. Efte parece el modo mas natural , inftrutivo de explicar el Derecho , y con razn fe llamarla fu lengua , fi no fe huviera adulterado mezclando impertinencias.
f ef

^ ., A^. Tratados
pc(^aks,

Otro modo de
r
j)O:

efcribir
J
,

elpeciales

t-

Tratados

particular es T 1 T acerca de un lolo alJ

mas

Lib. III ^fcurfolL

17

fumpto
que en

veces de una^Lcy fola. Nunca. eftos Tratados eftn tan ceidos fu objeto^
5

ya

mezcien otras partes de Jurifprudencia. En el Tratado de Teftamentos fe hallar firequentemcnte mucho de donaciones entre vivos j y entre eftas el orden de: fucceder
ellos

no

fe

de otros. El Letor: comunmente no tiene que pararfe en que el titulo del libro fea eftrao al aTumpto, que va a bufcar, pues le acontecer hallar en l lo que en otros de titulo correfpondiente no encontraria. Quando el efcritor. bajo uno ^ mas volumenes ^ trata materias lin conexin unas de
abinteftato
^

afsi

^l^^^^^^^"^*

da fu libro una infcripcion univerfal^ como de refoluciones varias , de controverfias^ de cofas pradcables ^ 6 quotidianas. ^^ Otros cfcriben Decifiones ^ dando la cf;tampa el cafo ^ con las alegaciones hechas por las dos partes en controvcrfia y los fundamcn, .tos que motivaron fu decifion. Afsi lo practica la Rota Romana. Algunos curiofos tuvie*ron el cuidado de juntar fus propios efcrltos^ o los de otros ^ las decifiones corref.pondlentes al aiimpto que tratan de hacer reparadamente volmenes de decifiones efco^ gidas en que tambin tienen mucha parte los LupreTores ^ como nada perjudicial fu comercio. Otro modo de efcribir decifiones es, poniendo el cafo que fe contro verti en juicio 5 y fundando el efcritor en Derecho las r- ,2ones de dudar ^ que huvo por entrambas par-* tes 5 y los fundamentos que caufaron la deotras
5
:
-^

^^ccifiones,

Cllion.

iiy

^iisamwt^iVH

Tom. lU

Ef-

8
1

L'tk
Efte

m.

Dlfcurfo

11

modo de efcribir , aunque parezca plau-

fible

pues fe reconoce la decifion de un Tribunal grave en medio de las razones de dudar 5 que daban motivo la controveria , no deja de ocafionar muchas equivocaciones los
p

poco inftrudos que toman por motivo formal de la decifion rodos , y qualefquier de los que en ella fe ponen j v fe valen de qualquier de ellos para llamarles decifion , quando efta no fuele depender de un folo motivo, o de cada uno en particular , fino del concurfo de todos , de los mas eficaces j y muchos de los que fe alegan en la decifion , no le firven fino como razones de congruencia , que cada una en fu cafo , y circunftancias pide re.,

flexin feparada

(i).
,

que fon frequcntes en los Abogados , y mas perniciofos en los Jueces , no fe halla folo en las decifiones , fino tambin en todos los efcritos de los DD. Porque no fiendo dable en las razones , y derechos, que alegan en prueba de un aTumpto , proponerai
II

Efta ocafion de equvocos

'

r>

(i) Card. de Luca de Cre- \fultat apud alios ]udkes

&

Uto

dife.

119. w. 8.
a'tt
:

Vb't

quandoque etiam
nia
qus,

in ipfa Eota^

frudenter

Venerando
,

in re

attendendi pro decifionibus omin


eis

iquis auloritatem

& Jij/lum
fty-

continentur^
necefisita-

'Roa

nunquam

captivare potui

quamvis prdter caufa

mellelum laudandi hunc

tem ad fuperabundantiam deduela fint ^vere in difputatione


caufL

lum apponendi in decifionibus dpartium compUcentiam fundamenta non necejfaria , quA in


funlo ]uris minus tuta ftint^ ob

fortniter
in dtes

non difcuffa^

quod

multa producit in

convenientia. Et de Tejlament
\

monrcniensy quod exinde

re-

dtfc.

73. num.

16.^
1
-

Lih, in. T>fcuYfo n.


nerlas

i^

con todas fus caras , hacindolo comunmente con la que mira , y conduce ai aTumpto jrincJpal j los letores poco atentos las toman egun el afpeto mas obvio fu concepto ,6 aquello que mas les hace al cafo. Aun hay otro peligro en las decifioncs , auc
fuele caufar

no pocos

errores. Se trata

muchas

veces de aplicar la decifion de un cafo otro, enteramente dilinto ^ fin advertir ,^ que aun-

alguna apariencia de fimilitud , qualquier circunftancia , aunque parezca leve , muda el hecho , y lo vara de tal modo , que pide diverfa xeiolucion , como la advirti Barbofa (i). El mifmo peligro hay^ en las refoluciones, y doctrinas de los DD. inaplicables fuera del cafo en que hablan , y en la concurrencia de
ellos

que haya entre

todas fus circunftancias (2). Otros efcriben confejos , efto es , por lo reguiar , los cafos en que fueron confultados , la refpuefta del efcritor , y los motivos legales en

confejo$.

fund. Efcriben otros Alegaciones ; efto es , haviendo fido Abogados en algn pleyto, fcritores en algn cafo , y crabajadoio con zelo , aplicacin , y cuidado favor de fus partes , fundando en autoridad rodo lo que podia proteger fu derecho , dan luz efte Trabajo, para nacer de l participantes a los venila

que

Alegaciones.

deros.

Eftos dos

modos de
I

efcribir fe reputan

B
(i) Barbla voto j>8. . 65.

z
93.
;. j.

, y con

tut. di fe,

(z) Card. de

Luca de

Serv-

Lih, IIL (Di/curfo I. zo con razn , los mas perniciofos ; pues aunque muchos confejos fean los mas inceros , y mu-

chas alegaciones

todo bien fundadas, no puede negarfe, que hay una gran multitud de cftos efcritos, en que mas fe defcubre el ingenio del efcritor , que la folidz de los fundamentos de que ufa ; y es intolerable , que los difcurfos animados de una larga remuneracin/'
feaii del

6 impelidos de

otra pafsion particular , irvan para formar decifiones juilas. Aunque , como: dexo dicho , no fea aplicable efta propoicion^

todos los efcrltos de efte orden , fiempre fe debe vivir con precaucin en fu ledura (i). '^ Sc ocupan ottos eu paratitlas , b compendios^ Earatitias Compendios. reducendo breves umas los dilatados tratados del Derecho. No puede negarfe a eftos ef-^ critos fu mucha utilidad j y firven tanto los que fe inician en efta Facultad, para de ellacon^ cebir una general idea , que los guie en los eftudios mas profundos , como los y bien inftruidos en todas las partes del Derecho , de confolar fu memoria , ponindoles prefente, in mucha letura , lo que han eftudiado en largos Comentarios. Pero fon perniciofos eftoscfcricos a los que pienfan tener en ellos todo lo que necefsitan para fer literatos 3 y mucho mas
,

(i) Je
qui

morem feemur DD.


,

re.

Vnde femfer mbis


anegaciones
,

hHJufino-^

"

conjia
,
,

vel

allegationcs

di

five

Dolres

fcr'tbum
fifisfit

qu'thus 'ule j>r<itj)uus

confuientes fufpe^i fuere.

Lajx.

argmnent'ts viddicet,

gutlcz de FrulibuSf p.i.


. 5. w.

f.

fuarum partium jujlitiam , muUoes in]ufiiAm ctnjirma-

&

45.

Lik ni

)l/cur/o II.

z1

los que fin mas eftudio confian cxercer cm^ picos de jufticiaj porque no pudiendofe dar en tales efcritos la extenion que piden las mace4 ras 5 fe hallan eftas muy eftrechadas , fin po-^ der abrazar los cafos prdicos ^ que rara vez

acontecen con la generalidad con que fe ponen en los Compendios , fino variamente ^cir-r cunftanciados ^ pidiendo para fu determinacin odrina mas capaz , y extenfiva^ que no fe dexa adquirir fin mucho , y pornado eftudio.

Exercen otros fu pluma en Coledaneas ^ Re- ..S ^""r^'* millones ^ o ndices ^ no naciendo otra coia^ mifiones, poco mas ^ que anunciar las materias con largas citaciones de DD. para que en ellos (fi ya no fon defeduofas las citas ) fe puedan ver con extenfion difputadas. Efte modo de efcrbir es muy frequente ^ y lo ufan aun aquellos^ que efcriben tratados efpeciales ^ en cofas in-' cidentes ^ y no pocas veces en cofas de fu aG fumpto 5 que no quiieron tomar la pena de Adidones o trabajar por menor. Los que efcriben Addicio- Ad^^^tamen-^ nes a los libros de otros ^ en efto fuelen exercer la principal parte de fu funcin ^ in emplear fe en otro trabajo ; cuyo rumbo^ iguiendo mucho numero de ledores , como el Autor afirme , o niegue algo , aunque para fu mayor inteligencia ^ con remifion otros , no fe fuelen mortificar en mas indagaciones , que
,

?no fiempre fon fciles

aun ledores eftudiofos 5 en cuyas Bibliothecas no fuelen encontrarfe mucha parte de los libros que fe citan.

>*

^v^-

No me detendr

en hablar dlos plagiaros^

piagatoi.

^jjiTom.II^

3$

tan

2x

LikUl

(Dlfcurfim

tan comunes entre nueftros Efcritores. Su frequencia , y acafo fu necefsidad , ha eximido los robos literarios en efta Facultad de efpeci
:

de

delito.

difsimulable es la nordinacioft con que algunos efcritores embuelven quanto dicen.

Menos

No hallars en fus efcritos mas que un montn


de retazos , extrahidos de otros AA. que en cftos guardaban fu debida proporcin , auxiliaban la inteligencia de la Ley , y her mofeaban ingeniofamente la obra ; y en aquellos no hacen mas que confundir la imaginacin , y turbar el fentido , reconocindole en el nuevo cfcritor 5 copiante , poca mas difpoficion de
la

*;

.ju.

que

la cafualidad

de
,

leer

un tratado , Au-

tor antes

que otro
difufo

le ofreci.

y no menos molefto , el referir todos los modos de efcribir en efta Facultad. Tampoco me detendr en notar las rumbofas infcripciones de algunos libros , con que fus A A. intentan aumentar fu mrito. Efto pareccria notar alguno en particular , lo que efta muy lejos de mi penfamiento j pues aunque conozco la turbacin , que la multitud de eftos efcritos ocafion la Jurifprudencia , tambin reconozco la mucha literatura , que hay n muchos de ellos con qunto trabajo , reflexin , y acierto , fe han efcrito : y qunto alivio caufan a los eftudiofos.
Seria
:

muy

ECcritores ef-

tiangeros.

Efpaoles ocupan iucftras Blbliothecas Jurdicas , fino que tamj^j^j^ ^^ ^|j^g j^^ ^^^ cftrangeros tienen un muy diftinguido lugar , y con ellos enriquecefolo
los Efcritores
i : i
V.

No

mos

Lib.

Ul

Dlfcurfo l,

rj

mos nueftra
que nos

Con la ocafion de exponen el Derecho Romano , y CaJurifprudencla.

nnico , los leemos , citamos , y de ellos nos valemos para patrocinar nueftras caufas en af-r fumptos indiferentes , fin advertir la confufion en que nos embuclven , y los engaos , que en u lectura recibimos. Pues fiendoles incgnito nueftro derecho nacional , corren , y nofotroscori ellos, por todas las partes de la Jurifprudencia , extraviados de nueftras Leyes, con riefgo de venir a parar en fu derecho nacional , y querer equivocados , como mas de una vez ha fuceddo , introducirlo en Efpaa. Acafo fucede en efto lo mifmo que en las modas , que tanto apreciamos , no folo por fer modas , ino por venir de Pafes eftrangeros.

de recelar en aquellos primeros principios , primeras Leyes , y fus conclufiones inmediatas , cuya opoficion con las nueftras dcfde luego fe percibe j pero es mucho de temer aunque fea en fugetos advertidos , en aquellas conclufiones remotas , o algo apartadas 5 que aunque vengan de un mifmo principio , no al inflante fe conoce fu origen , Pas. es mucho mas de recelar en aquellos fugetos , de que hoy hay tanto numero , y Jueces , ya Abogados , cuyo eftudio fe reduce al ndice de los libros ^ 6 libros que folo fon ndice.
Efto
es tanto
-,

no

-a
.i3

Quando
ligro

efto

de errar

no acontezca , una decifion en

es cierto el peel

que confia
de
prirt-

en AA. eftxangeros > pues ufando

eftos

B4

ci-

^^^' - ^ifiurfo 11, dplos 5 y Leyes diverfas de las nueftras , erigiendo Cobre ellas fus opiniones , aun quando parezcan del todo coiformes razn , no podemos fundar en fu autoridad aquella certeza, que debe fer fuficiente para juzgar. La facultad que funda mas evidencia en fus demonftraciones , que es la Geometra , nunca podr llegar al conocimiento de una verdad, fi para medir las lineas , no ufa de una igual, y proporcional medida j porque cmo conocer la capacidad de un triangulo, de otra figura , fia cada linea aplica di verfa medida, una brazas , otra pies , otra tuefas ? Una decifion de Jurifprudencia fuele depender de Conclufiones conexas , que dirigen la )ufticia de la decifion. La medida por donde fe debe medir cada conclufion es la Ley : fi fl: es diverfa, 6 variada de coftumbres , y
2-4

eftatatos

6 interpretaciones d diftinto orden , no puede fer una idntica medida, que haga ver la jftiia (le la departiculares
,

cifion.
Autoridad de
los Elcniores.

autoridad de j^-g Efcrtorcs , O del aprecio que tienen en las r r -l /\ J J controverias ms doctrinas. Quando hay decifion expreTa de Ley , y fu autoridad es conocida , ceTando el motivo de grandes controverfias , cea tambin el recurfo a los Interpretes '5 pero foni muy raros eftos cafos apenas fe decide alguno en la prdica fin el rexrurfo los DD. Su autoridad es tan grande, que tiene veces de Ley. Apartarnos de la doctrina commi de los DD. es apartarnos dek
es

razn hablemos de
i

la

.:

--^
,

Ley

Ley mifma

y decidir contra efta dodrlna , es como decidir contra la Ley (i) , y la fentencia igualmente nula (i). No folo la comn opinin tiene virtud de
:

Ley , fino tambin la de un Dodor particular, una vez que no tenga contradidor (3)!vJy'l' dotrina puntual de un Efcritor hace cetar todos

argumentos, y dicurfos , que fe pue-i dan formar en^ contrari por pfincipios gene*
los
';u de Derecho- (4)-^'-' .jxiru'roir';^Efta adhcfion lsi c^tiftas-de lo's DD. es muy jurta (5) ; porque de otro modo fuera inaguantable or los difcurfos de los Abogados, qfe vagueando por todas las partes de un

rales

Derecho incierto , impropiando autorida-^ des , nada haran mas que confundir los juicios
,

como

lo hacen aquellos quien repre-

hende Rebufo , llamndoles batalagos () , en quienes nada hay mas , que multitud de pai'

(i) BobadIIa Foliticaltb. 2.


p/!-7f

nnm:^, Viton. Controv.

(3) Pitn. Controv. Patrofi alleg. 8 2 . nunC^ 7. Difceph

&

Fatrr</allegat. 5 7. ^i^;. jp.;

:Ecdef:ii.nuni.^^..,^^\^^
(4)

lim fcq.
'*'(z)

D
'

Hn talli
jV

de tjure ju^

Vtnnn

fententia .cnit
fit

pefven.jom.i.
%::'l

Actd. qifr.' izi

commiinem o^inionem latd


ipfo jure nU'lU
,

Pitn. CpntYov.
1 5.

velun ea
efi

qu(

Patrn, allegat.

fium. i.

contra legem lata

^
'

difpu-'

tant

DD.

conveniunt
,

apcm

dam magnufUj
Jilium
c'ium
:

(5) n iffo numero ejf quodcollatumque conquibufqueftnguits pdi-

quod infirmanda fit


que ad
neri.

pdicem-

interejfe infynd'tcatu te-

parum , mnibus plurimum

Velafco de ^udice Perfecrubrica


i j.

Plin. Ub. 7. Ep'tfioL

to

annot. .1. a

{6)

Apud

Picn.
5

Controy.

mim, 49,

Patrn, d. allegat, 1

. 2.

%6,
labras
,

Lh. ni. T>lfcuYfo

J7.

y poco , o ningn fentido. Creer , no obftante , que igualmente fe peca en el extremo opucfto , efto es , defnudandofe de toda razn , y diicurfo , y defiriendo folo la letra de las autoridades de modo, que una razn, por mas viva, y eficaz que fea, de nada irve, i no fe ofreci la ocafion de tratarfe el cafo en los mifmos trminos por los DD. que fe haya tratado , fi no liay la cafualidad de encontrarfe. De efte modo fe halla deterrada la razn ,^ buen fentido , no atendiendofe mas , aue a la letra , no y de la Ley ^ como lo nacen los ludios , fino de aquellos que tuvieron el gufto de efcribir fo:

bre

ella.

Cardenal de Lea (i) un jocofo exemplo de un Juez , ante quien fe trataba un pleyto fobre la venta de unas bacas. El Abogado de una de las partes form fu defenfa en el punto precifo de compra 5 y venta ; pero hall muy poca facisfaecion en el Juez ; quien le refpondi , que las dodlrinas que alegaba no eran del di , pues no tocaban con precifion el punto de corii-^ pra de bacas , hablando folo de compra, y venta en trminos generales. Odo efto por el Abogado , no hall otro arbitrio para poner efte buen Juez en razn, que retirarle fu Eftudio , por fi acafo , cofta de un fatuo trabajo , encontraba entre fus libros tocado el punto en trminos de bacas 5 pero aunque
refiere el

En cuyo aTumpto

tu(i) Card. de

Luca c

'^ure FatrothJifc.

4.

mm.

7.

Lb.IIl
tuvo
la felicidad

!D/cur/oII.

de hallarlo , no encontr mas fatisfaccion en el juez 5 quien le bol vio a rcfponder 5 que las bacas de que hablaban las nuevas dodlrinas no eran roxas 5 como las del
cafo que fe controverta. Efte exemplo, figurado a propofito para reprefentar la miferia a que efta reducida la Fa-

cultad legal

es

una viva reprefentacion de


fi

lo

y no en bacas blancas , roxas ^ en otras cofas de la mifma irrifion. El mifmo Cardenal de LTodos los dias ex^ ea lo advierte diciendo perimentamos ejia miferia. Lo mifmo fuccdc en Efpaa ^ que en la Italia y pues todo el mundo es pas 5 y en todos hay las mifmas

que todos

los dias paTa 3 y

-j

caufas.

razn el no atri* huirla algn difcurfo. Ni s por donde le venga a la Jurifprudencia el nombre de Ciencia, fi fu exercicio folo debe confiftir en indagar materialmente entre varia multitud de libros, i en tiempos antiguos fucedib el cafo en aquellas mifmas circunftancias , fi en ellas algn Autor lo trato y qu folo la fortuna de efte hallazgo decida el pleyto , fin que la razn , y difcurio tenga en ello parte , haciendo nueftra condicin mas fervil que la de nueflros mayores , pues eftos fundaban inmediata^ mente en la Ley , fin que nofotros tengamos la libertad de recurrir efl:e origen, debiendo contentarnos con lo que fobre ella nos dejaron efcrito efclavitud , que el tiempo hace mas gravofa con el pelo de los liEs
fin

duda

ultrajar nueftra

bros.

28

Llh. lll ^ifcurfo II


5

que diariamente fe publican (i). No lo pens afsi el clebre jurifconfulto Paulo de Catro , quando refpond en cierto cafo:
bros

Bafta mi autoridad ^porque ^>eo^y conozso ^ que lo que digo es Verdad ^y en ella ejik fundado (2). Fuera de defear el que toaos nueftros ProfeTores fe hallaTen en eftado de poder dar una refpuefta con la niifma fatisfaccion 5 pero como efto no es muy frequente ^ es menos peligrofo,

aunque con trabajo nfipido , el que preceda dodrina terminante de los DD. la decifion^ confejo; y ojal que en efto folo paraTeel trabajo. Es aun mucho peor la mortificacin en proponer ^ y elegir ^ entre las varias ^ y
encontradas dodrinas de nueftros AA. laque fea para el cafo la mas jufta ^ y razonable^ fegun fe reconocer en los figuientes difcurfos.

(i)

Bt quidevi
efl

magna

injtpi-

fcire eji
nofiere.

dma

dejiderare auloritatesy

rem per caufam cogCard. de Laca de Be

ubi (alus in contrarium non urgentibiis)


afs'tflunt ]uris

nefic. difc. i

num. fin.
medy
fY(zdiix

ratk-

(2) Suffici auloritas


qi video
y

nes

ac

plncifU cum qulbus

& cognofco
<^jfe
^

pocefferunt noftri tnajoresy quo-^

omnia vera
j

&

veritatc

rum

auoritate nnnc utimur^


auctoritatts'non habebanty
ija
eJi

///a>/. Ptil. Cftr. /.

z.conf
f.

dum
ts
,

4^4. apud Card. de Luca


dtfc.i. dcB^nefic.num.
fin.

arque

ver pars Docto>

M fapientis

quoniam

'Uijb
-

-jI}

tul

ju

uxj'^

um

'j:>i^
'

oq

,oi

DIS-

Lih ni

0tfirfi

ll,

tf
J)rny
'

DISCURSO III. DEL ORIGEN T CONFVSION


rm
,

de opiniones,

tanta multitud de'efcritos, y-efcrito-

res

como dejamos dado razn , no


^

be efperarfc otro fruto


verfias

que difputas

decontro-

l^-j

^i^eoia

inteligencia -ihmi *] -^l ^ y contradicciones fobre la dla Ley. y^..1


^

que los hombres concuerden en yaneaa en los iemimien rTr un milmo dictamen es tan dmcuitolo n^-vto humanos, llarfe unidos en un mifmo , individual modo de entender ^ como encontrrfe en todo fe-^ me jan tes en una fifonma^ o en un mifmo metal ^ y modulacin de voz. Todos giran acia lo verdadero ; pero efta verdad parece propo''^ ierfe con tanta Variedad de apariencias ^ Co-^ mo fon los entendimientos ^^ que ella cami-> nan por eb no es de maravillar que entre tanta multiaid de Sedas cerca del mundo phyico 5 y moral , hvieTe alguna y que hiciele^ profefsion de ignorarlo todo ; pues nada ha-. ^ va cierto (i). Si efto fucede en facultades ^ que
Difcil es

iTiri

-,

tienen por maeftra la naturaleza mifma , que con la certeza de fus experimentos guia el conocimiento acia la verdad^ y hace bolver de
los

engaos ^ que ocafiono la falta de atencionj qunto mas en una facultad^en que apenas puem^^ de
'

(i)

Los
,

Filofos Scepticos

xarcas

otros,
^

-.'

PirrhoD

Geuocrates

Ana-

^^^1

de declrfe haya determinado experimento , en que todo lo mide el pefo de la razn , y buen entido , que tan diverfamente fe pondera como fe concibe en una facultad en que por algunos carateres con que uno exprela fu voluntad, trata de darle fu verdadera inteligencia, cfto es 5 lo qu el Legislador , u otro parti:

cular pens
Difcordia fobre la inteii,

difpufo
,

^?^^^^
5

P^^^s

mando? nacc la Ley , quando


,

fe

ma-

nlfiefta la difcorda entre diveriidad

de con-

ir? /*'*

^'^

^^ ceptos

que hace
de

gencia

(i).

fu inteliEfta variedad de conceptos fobre la


el

hombre fobre
,

.lonumi

que llamamos opiniones. Cada Interprete combate fliertemente , empleando todas fus fuerzas literarias en deferifa de la fuy a , y en deftr uccion de la ad^erfa pleyto , que necefsita fu decifion antes
inteligencia
la

Ley

es lo

Ley como muerta, no teniendo otro movimiento , que


del principal.
el

En efte conflido

eft la

que recibe del impulfo de los DD. Se juntan ellos en grandes efquadrones para

hacerfe nas formidables , fupiiendo a veces la fperiorida4:del iumero, las ventajas de la iempre los que vienen de nuevo razn. iguen los y formados partidos por fus antc-

No
5

ceTores

es

muy regular la formacin


,

vos rumbos
vr.

que agitan
/ ,
-.,

la

Ley
'

;-)vIoG

:>:;

de nueo con indepencontra

(1) Ef fane
tere principia

fi

volumus
,

qut-

qaltbet fere lege imerpretanda

^pimonum
,

mll4

videmus

vddmn

fiare

Ux

reperirur

&

milla

op'tnio^

Barthelum^^afonem
trenfem

contra,

Caf-

qu non haburit ab

inttio ali:

^&

fie

de alus. Pitn,
alleg.... .,,^

quem contradiorem

quiti

in \ Controy. 2atrn.

31 pendencia de fus mayores o <;omo mediadores en Lis anticuas diferencias. Vienen con l tiempo otros 5 o en auxilio de elos ltimos ^ franquearfe nuevas rutas, Succeden otros , ni menos libres que los primeros 5 ni menos fuertes ^ inftruidos que los fegundos ^ para cxplorarfe' nuevos caminos ^ introducir nuevas fedas 5 y afsi en un progreTo infinito. De efta -variedad ^ y mas ^ menos ^union de los DD. en un fentimiento nace el dilado de opinin^
-^

Lh.

III. (Dl/cur/o

m.
'

mas

o menos comn.

en todos los Interpretes fon iguales los motivos de diTenfion , ni acafo igualmente honeftos. Siempre diverfidad de motivos ocasionaron fetas diferentes. Ya de buena fe, guiados por diverfidad de razones ^ que a unos convencen , y otros nada mueven a lo que hace lugar diverfidad de talentos , aplicacin, eftudio , y experiencia , con que unos mas que otros fe hallan difpueftos hallar el punto de la verdad. Ya de mera voluntad , y capricho , pofpuefta la razn , queriendo fingularizarfe en un modo de difcurrir diferente del fentimiento comn infiftiendo unos efi los vefkigios 5 y tradiciones de fus mayores; y penfando otros aventajarles por las fuperiores luces con que fe perfuaden hallarfe dotados. Ya por mera emulacin de contrariarfe otros con quienes no quiere tener comunes
: :

No

fentimientos
..

(i).

jn
(i) Exetnplum
,

foteji

Baldtm contra Bartholum ocejfe /nter alia dmulath quA perpetuo \ cupabit , ujt enim Tiiaquel.
i

de

a
3
.

.Lb. III ^'tfcurfo Ilt


poltica precifion

de un efcrltor , que ,'fc v obligado 5 y acafo bien pagado , de patrocinar una caufa , en a qu egun fu eleccin defendiera mejor el partido opuefto j pero la necefsidad le hace recoger los fundamenios ;, que conduzcan hacer el derecho de- fu clienmlo probable ; y dandofe la prena ef'tos nuevos difcurfos, firven paralo venidero fundar una opinin , en que tiene mas parte ,el inters , la pafsion , que la verdad (i). Y por refpeto , veneracin, y afeto; algn efcritor, de cuyos fentimientos no quiere apartarfe 5 6 porque le venera como macf;

Ya por

tro

eftima

como amigo , y compaero


,

ref-

peta por fu graduacin

y muchas veces na-

da mas quentc

que porque fu leiura le es mas frele contrajo de cle mo, y familiar , y do un genero de afeito. Y por razn de eftado , formandofe una precifion de defender una opinin , que al luyo fea favorable, o que comunmente Jigan los que le profeTan como v. g. los Eclefiafticos.en ampliar los derechos de fu inmunidad? y los Seculares en reftringirlos. Como fi la verdad en efta , y otras difputas no debiera fer una mifma en pluma de todos los efcritores.
5
:

o
de Retraclu conyent.
tavit
tnore
, ,

. 4.

No,

aa ftfnt ,
quirens

atqtte

nnalia

ad re,

ohfttHit ex profejfo

ex

opportunitatem

ac

ex
,

indttfir'ta

ex omni
,

fiequenter contra,

proftam opi-

'ecajione

ex prafcrifto

Bar-

nionem. Card. de
ditoydtfc.

Luca^f Cr-

tholo Baldas concradicit.

119. num. 12.

(I)

Quorum fcri^t a conduUi-

Lih.m.fDi/cut/om.
;

3 3

6 dependiera de parcialidades ^ y del eftado que cada uno ha abrazado ueTen fyftmas Efcolafticos ^ en que por necefsidad debe uno feguir un partido ^ que conoce alfo ^ impugnar otro 5 que contempla verdadero ^ b fueTcn eftas unas dilputas de mera metaphyica , pura diverfion intelelual , fin inters del bien

comn

que tanto padece en


,

fe

mejantes controverfias.

Los mifmos motivos


vifion entre los
-Otra

que ocafionan la diefcritorcs , que va no tienen


fus efcritos
, ^
y

voz que

la

de

uelen ocafio,

narla entre los DD. vivos tanta variedad de efcritos

quienes

entre

queda

el

cuidado

deformar car la Ley

que correfponde para apli^ fu interpretacin al cafo en controverfia : cuidado de que el efcritor eftuvo por lo regular eento ^ difcurriendo folo por donde la vivacidad de fu genio le drigia* -El grado de certeza , que los A A* comunican a fus opiniones . y dodrinas ^ no es menos dilonante. Uno reluclve una duda con refolucion ^ que dice magiftral ^ y otro la Uarna pueril. Uno afsienta por fija una propoicion , como de eterna verdad } y otro la impugna como defalfedad eterna otro concuerda eftos DD. opueftos ^ diciendo v. g. que uno debe entenderfe fcgun Derecho Civil j y el otro fegun Derecho Cannico 5 6 el uno fegun Derecho Romano ^ y el otro fegun Derecho Real: b que el uno difcurre fcgun rigor de Derecho, y el otro fegun equidad que uno debe entenderfe por mero derecho, y el otro^ haviendo
el juicio
^
: : '

crao de cer^/^*.
^."^

^^f

de

iw

latcr^

P^^^

Tom.

II,

cf-

34
eftatuto
,

L!k ni

'Dlfcur/o

ni

pato , o coftumbre. Otro concuerda de otro modo , dando a cada Dotor diverfos cafos.

que en punto de Derecho la opinin de N. es faifa 5 pero que por fu autoridad, y gravedad no aconfcja fe aparten de fu doco que una opinin es comn , pero la trina contraria mas arreglada Derecho , y razn. que la opinin deN. es verdadera ; pero que vio decidido lo contrario , o que la prctica mas frequente de los Tribunales no la figuen. Otro dice , que la dodrina de N. es verdadera in difputando^ pero no in praElicando,

Otro

dice,

Uno

afsienta

una propoficion como verda-

dera en todo cafo : otro la limita : otro fublimita efta limitacin, y zkim infinltum, Eft variedad de limitaciones , no folo fe halla en diverfidad de efcritores , fino tambin en uno mifmo , que fin dar el orden , y conveniente conexin las materias , limita en el fegundo tomo lo que dixo en el primero , y en el quinto , oiavo , lo que dixo en el fecundo.
fino que tambin fe hallar, que en diverfos tomos , y veces en uno mif, figuen opiniones dirctamente contrarias, en que fe v obrar igialmente la falta de melolo efto
,

No

mo

de los fundamentos , y la variedad de reflexiones , y no pocas veces la oportunidad de congraciar a los confultantes con refp ueftas favorables (i) , con lo que

moria

la perplexidad

no

(1) Hac vdetur

ejfe

Ikentia

pro uno approbent

quod valide
:

onfuUntlum

ut quandoque

fro

alio

reprobaverunt
Ji^'i.

Ait

^"v;

Fon-

L!h.

m.
^

fDl/cur/o

m.

3 5

no
por
as

es

nfrcquente

el fer

un Dodor alegado
patrono de
diverg-

diftintas parces

como

opiniones (i). Suelen tambin los DD. corregirfe si mifmos ^ mudando de opinin por fundamentos mas bien reflexionados (i). A veces el efcritor no impugna abiertamente otro diciendo folo , que fu refolucion le parece difcil , que duda mucho de ella ^ con lo que no hace mas que efparcir una niebla
-,

fobre los efcritos de fu compaero


rar

fin acla-

mas

al letor.

Otros no hacen mas

c^ue referir

opiniones
fe incli-

encontradas j fin refolver a qu partido

nen

dexanao

al letor

en

la

mifma

indeter-

minacin. En efte cafo fuele el efcritor ^ principalmente fiendo grave ^ fer alegado por las dos partes en controverfia ^ y fe forma una difputa fobre qu partido favorezca u doctrina. Efta contienda fuele decidirla una cafualidad 5 que fe obferva como regla , efto es , congeturando , que el efcritor defaprobo la opinin ^ que refiere al principio de la queftion, y fe inclin aquella que refiere al ultimo (3). Aunque el efcritor tenga cuidado de demof-

Cz
Fontanel. de Talis
nuptiaL
5.

trar

Uuf. 4. gloff

18. fAtt.

num. 55. Joann, Andreas , alii apud D. Molin. de Hifpan


frimog.
cap. 8. num. 3 2. Hontalba de Ja(2) Ut D.
Itb. 1.

&

num. 28.
(I)

Ut Palacios Rubios apud


tn Auth.

Gutirrez

Sacramenta

re fuperven. tom.i. Add. quafi.

puberum , Cod*
dir,

Si adverfus ren-

lus

num. 40. ^41. Barthoapud Fontanel. de Palis

ij.n. 1^. aliifrequenrer. (3) D. Vela dijfert. 42. n

&

nuft. dauf. j.^lof. j.p^rr. z.

49. Card. de Luca de Credit9^ difc. 11^. num. 14*

3^
cogitandum

L!h. IIL fDl/cur/o III


,

trar fu Indlerencia abfoluta


^

con un

relinquo

dexando

la aifcrecion

de los

lclores la eleccin del partido

que quifiercnj

no dexa de

No

dirputarfe fobre fu Inclinacin. pocas veces^fe forman argumentos fo~

bre lo que el^ efcritor dixo ^ no dxo , exprefso 5 omiti ^ ampliando ^ reftringendo fus palabras como fi fueran el texto de alguna Ley 5 canon fimplicidad ^ que en los Juriftas no dexo de notar el Cardenal deLuca^ vituperando fu conduda ^ y falca de reflexin en no diftinguir la diftancia autoricativa de Ley 5 Interprete ^ y la confofion ^ que de femejantes abufos fe origina (i). De modo^ que un eltudiofo ^ fi ya no eft reventado eftudiar ^ y trabajar ^ y muchas \cccs aunque lo eft ^ defpues de haver ledo en los AA. mucho tiempo ^ quedar tan ^ o mas incierto que antes de fu ledura^ del rumbo que
;

de(i) Card. de

Luca de Jure

pfitnmfit legent condere

ideo-

Tatren. dife. 19,


lentes
,

mm.
in

S. Scri-

que attendi deber quatnvis ratiene defiitutam


:

tnquit

contrarium

quodque ah

inhdrendo yuxta modernam eor-

ejus

verbis dentur illationesy

rupteUm
ejfent

verhis DoStorum
legis
y
,

acfi

verba

acriter injf

tebant in eo
Cofia...

quod Emmanuel
doclri-

argumenta a contrario fenfu 5 quo nihtl abfurdtus , nihil magis inftpidum efi^& contempvel
tibtle
]

Atque faper hac

cum fapius

fcribentes^

na ]uxta

noftras confuetas legu,

vel non intelligendo quid dicant^ vel

leicas injipiduras

ob quas

apud

aliud principaliter agenda^

Altar um feientiarum profejfores,

fraferm vero
teratura
'.naufeativi
y

titos polttioris li,

ad vcrborum formaltates reprendo , tquinec particulariter


vece

contemptibiles

ae

eorumfenfum

explicare fo-

reddimur\ quaji quod

leam.

in pQtefiate

pnvati Dotoris re-

'LIU.

ni ^fiur/h m.

^37

g *

deba tomarj pues tantas Gontradiccioncs, en vex de conducir los lectores al fentimlcnto verdadero , les dexan indeterminados , ofufcandoles ,

por decirlo
natural
, 5

afsi ,

y pervirtindoles

la ra-

zn

que

fin el tropiezo de tantas in-

terpretaciones

verdad , el tiempo que

por si fola les conducira la ahorrndoles la mortificacin , y


fe

conCume en rebol ver


,

leer

tanta multitud de libros

y a

los litigantes el

defembolfo para pagar tan molefl:as


f

tareas.

*** hacer reflexin fobre otros efel:os Jf^g *^ f' de conufion , y deforden , que la multitud de gj^w! Interpretes, y variedad de opiniones produce eti la facultad legal. Eftos fon los edificios efcientificos , que foore fundamentos opinativos, y con materia opinativa , fabrican los DD. tan dbiles, y tan ruinofos como los fundamentos fobre que fabrican , y los materiales con que obran. Fuera mas feliz , aunque fiempre defgracada 5 la Jurifprudencia , i como en laFilofo-

Aun

refl:a

y Theologia Efcolatca , huvieTe en ella diverfas Efcuelas , como de Tf homilas , Efcotilas , Suariftas , &c. Entonces , por mas dfformes , que fuellen los fentimientos , y en la RepuDlica caufaTen mucha alteracin , fe confeguiria lo menos , que los Eftudios fueffen unidos , y configuientes unos mifms principios , como fucede en aquellas dotas EGcuelas. Efto no paTa ac de efte modo. Veiconfe si en otros tiempos en la Jurifprudencia Sabinlanos , y Proculcyanos. Tambin fe vieron , y aun fe confervan veftigios de Ultramontanos , y CitramQiitanos 5 y aun fe ven
fia
5

-3-8

Llb.
,

m.

fDl/cur/o IL
,

rGanonftas

Theoricos, Pragmticos ; pero efto no tiene mucha confequencia. Cada ecritor al prefente fe puede llamar una Efcuela, ficndole igualmente libre el feguir opiniones antiguas , formar otras de nuevo , fin obligacin de conformarfe con fyftcma alguno. Slidamente pens el Emperador Juftiniano^ y determinaron nueftros Principes , para obviar eftos inconvenientes , poner redo , y cla^^ ro orden en la ciencia legal , y cortar toda confufion en la adminiftracion de jufticia , que en todos los cafos en que fe encontrale dudofa la Ley , fe aaidiee al Soberano para fu declaracin , no confiando la interpretacin de la Ley perfona alguna particular j pues adems :.de las dificultades , que necefariamente fe havian de experimentar fobre elegir una opinin
Civiliftas

Realiftas

mas que

otra

era conftituir la Jurifprudencia

en una perpetua incertidumbre , fundndola, no en fundamentos flidos , capaces de fofteJier

y aplicables los cafos controvertidos 5 fino en fundamentos dbiles , qual es el inicio vario , indeterminao , que fobre la Ley forma el hombre (i).
condufiones prdicas
,

Hay mucha diferiencia


de un Principe
,

entre la declaracin

la interpretacin

de un Partl-

(i)Vafe la Hiftoria del DeTecho Romano , n el difcurib

mo

Hb. di(c. quarto pag.


']ure

7 j.

tit.Cod. de Veteri

enuclcAn-

ifgundo del primer libro,

do, leg. I. Titur't,five 3. tit. i.

-pag. 14.

Y la Hiftoria de la In,

f^rpretacipn legal

en

el

mif-

m
.ii^^'ji

^i.0

l^

Vth. III Dlfcurfi Xl


tlcular.

S9
,

Hay

tanta
:

indeterminado entre la verdad


lida
,

y l entre lo real , y lo aparente: y la opinin entre la Ley f;

como

entre lo cierto

hombres. En el primer cafo , todo argumento , y difcurfo , que fobre ella fe haga , fe pone lobre un fundamento firme , invariable. No afsi en el fegundo , pues no pudiendo fer una opinin unaamento eftable , todo lo que fobre ella fe edifique 5 cae con la cada de aquella opinin , fi es en fu principio faifa , 6 como ral fe reprueba. Las concluiones de Derecho fon como las de otras Facultades , que una difpone al entendimiento de la otra , y efta al de la que fe figuej y afsi en infinito : unas , pues , fon como fundamento de otras. Si las conclufiones , que de grado en grado fe deducen fon folo opinativas , y fin la eftabilidad de Ley , quanto mas fube el edificio, es mas enorme fu mina , una vez que fea libre el dbrazar , defechar la opinin fobre que eftrivaban las dems , que como conclufiones en ella fe cimentaban. Nada menos que una demonftracion geomtrica dcxa de ferio , una vez que fe naUc defedo en alguna propoficion fubalterna. N haviendofe , pues , ^untuaknente obfervado el f)rudnte eftablccimiento de pedir al Soberano a interpretacin de la Ley , y quedado fta la difcrecion de los hombres , todo, 6 la mayor parte de quanto edificaron fobre ella los Interpretes , haciendo el grande edificio intelectual de la Jurifprudencia que corre , fue opinin fobre opinin } y afsi no hay que admrar .C4
y
el

leve juicio de los

Lh.m.(Dfcurfoll rar de las inteleduales ruinas , que a cada mftante fe experimentan en efta Facultad. Un Interprete impugnando la opinin de otro 5 no folo impugna una opinin , fino to^do lo que fobre ella el mifmo Interprete , y otros edificaron. El impugnador , y los que le iiguen, buclve edificar de nuevo para que otro derrote efte nuevo edificio. Otro Interprete rcr coge opiniones de uno , y opiniones de otro , y foBre ellas edifica fu modo , para que al fin
entre tantos Interpretes , interpretaciones : entre tantos 5 y tan difcordes lenguages con que
.cada

40

uno

fe explica, folo aparezca

una con-

fufion , y deforaen , y un eaificio femcjante al que hicieron en los campos de Sennar los defcendientes de No , con que la verdad los .edificantes configuieron , fegun fu intencin,
^celebrar fu

nombre

xecio otro que el

pero el edificio no mede Babel, que quiere decir


5

xonfufion (i). ^ V Hfto es lo que tiene a las Leyes en perpetua perplejidad : a la Jurifpmdencia en obfcura in.certidumbre 5 y a fus profebres entre vagas, y encontradas ideas. Efto es lo que iguala a los necios con los entendidos los dotos con los ignorantes : lo que caufa variedad en los conejos , disformidad en las fentencias : lo que alienta a los temerarios, y lo que anima la confianza de los injulos : lo que encubre fenten:

xias iniquas
-teratos ,
-'
,

lo

y lo

que acredita Abogados Wxque defanima los eftudiofos. Y


fi-

<

"ii/L

-,:

>

Lb.

m.

^fiiYfo

ni

41,

finalmente^ cfto es lo que embolviendo las Leyes entre clpcfas tinieblas ^ les quita todo fu vigor , y virtud ^ y conftituye a los Pueblos qual en el horror de un gobierno fin Leyes pe? fitivas 5 pues todos eflos horrores fe experimentan en el tencbrofo deforden de fu incer-

verdad no fin utilidad publica 5 la apariencia de Ley , que firve mucho para la fatisfaccion de los hombres ^ aun-que les aada a unos la imponderable fatiga de eludiar ^ fm jams aprender ; y otros el trabajo ^ y gaftos de confultar ^ fin jams deCr cngaarfe. Sin hablar del enfado ^ zozobra, y trabajo , que fe experimenta en los juicios, reduciendofe la adminiftracion de jufticia a un arte de negociacin , y fineza de efpiritu , en que el grangeo del favor es la autoridad mas
^

tidumbre. Solo queda

y a

la

-decifiva
ya

verificandofe
,

antiguo proverbio
el

impunemente aquel que vale mas el favor


el

en
7:

Juez

que

la

Ley en

libro

(i).

pienfo hacer efto masvifible , particularizando en los dos fi^uienres difcurfos , en aTumpto de opiniones , fu naturaleza y diftinrcion , y qualidades , y la dificultad quafi infuperable de elegir entre ellas el partido mas feguro.
(i) Vlus Yet favor in judke

Aun

quam

lex

m cedicTT

'

M
. :

<

./../..
^

,.:.

.;.-i.a

.-

DK-

4^

Lib.m.^lfcurjhir.

DISCURSO IV. SOBRE LA NATV RALEZA,


difiincion

,y qualidades de

las opiniones,

HAvIendo
terpretes
,

defaparecdo la certeza de

la

Ley

entre los inmenfos volmenes de los In-

hechos eftos dueos de la legislacin, poFeedores de fus llaves , ln conceder alguno entrada fino por fu trabajofa tura , haciendo deformidables dragones , que fe cargaron de fu cuftodia , el que necefsite la Ley debe penfar friamentc el modo defranquearfe el pab para encontrarla. Rara Ley havr 5 que fe haga al inflante accefsible al que
bufca 5 pues aunque fe manifiefte fu lectura en el cuerpo del Derecho 5 dependiendo todo fu valor del que le dan- los Interpretes , fe hace precifo acudir eftos feores para reconocer lo que de ella difponen. Si eftos cuftodios de la Ley fueran uniformes en fus fentimientos , poco feria el trabajo 5 pero efta uniformidad es rara : cada uno es libre en feguir fu rumbo ^ y dar fu voto : con lo que el pobre , y menefterofo litigante fe v {>recifado mendigar fus fufragos ; pero cmo o har un litigante , que jamas tuvo trato con efta gente , ni entiende por lo regular alguno de los diverfos lenguages que habla ? Eftp, folo toca los Jueces , que hacen de Interpretes de los Interpretes. Para recurrir eftos es necef fario hablar primero con los Abogados , otro
la

ter-

Lb.m.(Dlfiur/oir. 45 tercer genero de Interpretes ^ aun mas formidable que los precedentes. Pobre Ley^ que haviendo nacido libre, te vs en tanta efclavitud , y aun fuera efto folo 5 pues no hablamos del trato que te dan otra cafta de hombres , que con nombre de Agentes , y Procuradores te folicitan para eftuprarte ^ y
corromperte.

Aunque en
libertad
las
5

efta efclavitud perdi lal-ey fu


fe le refervo el

aun

controverfias entre los

honor hombres fe

de que

decidief-

fen

con fu

fello

aunque no

fin cierto

nume-

ro de votos de fus aprifionadores. Efto es lo que llamamos opiniones , de cuyo valor es jufto hablemos ^ pues de l depende el de la Ley* Si los votos fucilen todos de un Igual poder^ y eficacia , menos feria la detencin 5 pues en efte cafo todo fe reducirla a ct)mputo arithmetico 5 efto es 5 la averiguacin del numero
cxiftente

por una , y otra parte ^ proclamando la vidoria por el numero mayor como fucede en la eleccin de fugeto para algn empleo
:

elelivo

refidiendo entre los vocales


:

autoridad

6 en

los

una igualTribunales , en que el ma-

yor numero de Jueces hace fentencia. No afsi entre nueftros DD. cuya autoridad no es igual. Si bien muy inferior la de unos en comparacin de la de otros. El voto de ocho , diez no fobrepuja a veces al de uno ^ dos , ni aun el de cinquenta al de diez. La dificultad que hay en efto es grande ; y tocando mi propofito exponerla^como raiV de
^

44-

Li^-

III'

S)/cmfo

de las mas notables incertidiumbres , me valdrde la dot;i:ina de los Theologos , para que unida la de los Juriftas , me ayude mas bien defcubrir , y proponer con claridad el deforden , que en ela parce fufrela adminiftracion de^ juHcia 5 y para mayor claridad fe hace precfo prenotar algunas cofas generales. Opinin llaman al concepto , que hace * el hombre , que un ditamen es verdadero en quanto no le confta fer falfo. mas claramente , fegun Santo Thoms (i) , un ato de entendimiento , que abraza como verdadero uno de los partidos en contradiccin , con recelo del opuefto(i).

Que
Mioa.

fea opi-

Opinin probable
y
^'

H'

Efte cottccpto del


,

no

^"^ ^

o no probable. ma aquello que folo fe pueda dar algn color de verdad 5 pues no hay cofa tan falla , que no fe pueda veftir con efte color (3) 5 y no folo efto, fino que hay cofas ciertamente faU fas , que fon mas probables que las verdaderras (4). Se dice , pues , probable aquello , que cfta foftenido de graves fundamentos , que perfuaden al entendimiento aTentir en alguna eofa como verdadera y fegun que el mayor , menor pefo de eftos fundamentos impela al enprobable
:

hombtc puede fer Probable no fe Ha-

ten<i) D.Thora.H Summa^p.


t. q, 79.
q. i. Art.
art. p.
br'icA

14.

xB(j. 6.

mm.

19.

ad 4. * i.z.
jfenfus ttnius

(})
le
,

Hihil

efi tant mprobahi-

4.
eft

qmd

dicendo non fixt pr-

(2) Opinio

babiU. Cieer.

fartis (tim formidine altertus.

dfx (4) Multa f


biliora veris.

fmt

(rohr

ydafco

de'judite^erfe&o

f-

Llh.m.^lfcurfolV. 4J tendimlento al acnfo ^ c dir mas 6 menos


->

probable. Si los fundamentos ion leves ^ b falaces/e dir levemente probable^ o improbable, *1IL Una opinin puede recibir lu proba- Piotab!i:aa</ bilidad ab intrwfeco ^ efto es ^ teniendo por fu exuLcw. ^
.

fundamento inmediato

la

Ley

la

razn

to;^

mada de la naturaleza

y circunftancias del hecho ; y fe dice entonces intrinecamente propuede recibir fu probabilidad ab ex^ bable,
^

trinfeco ^

cuyo motivo

fe

toma

folo de la au-

toridad exterior ^ efto es ^ de qu perfonages acreditados figuen aquel partido ^ de quienes es jufto creer no fe movieron con ligeros fundamentos, fegun la diinicion de Arifto teles (i)^ lo que ahorra la pena de ulterior indagacin fobre fu verdad. IV. De que fe figue ^ que de dos opiniones
contrarias
^

puede

la

una tener mayor proba-

10
I

mayor eficacia de , por la razn ^ que le firve de fundamento 5 y tener la otra mayor probabilidad extrinfeca 3 por el mayor fqulto de DD. V. La opinin que llamamos comn , no debemos diftinguirla de la mas probable extrwjece ^ pues el llamarla comn no nace de otro motivo 5 que de eftr comunmente recibida entre los DD. aunque haya alguno ^ 6 albilidad intrinfeca

^j}'"^^^
muii.

^^'^

gunos que la contradigan. VL Opinin comn puede tener


(1) ProbAbilia funt qua vi-

los grados:

mnibus

vel

flerifque

ni
laj^

dentur

mnibus j vel pleri/qnCj


,

mxime

notis. Ariltotele^ in

y el fifiemibus

arque biJ

vd

pu. lib. i. cap. I.

A6
Grados
babies.

LlLIll^lfcurfoir,

de

opiniones pro-

^^ pofitvo , compjirativo , y Tupcrlativo, cRo cs , c comuii , Hias comn , y comunirsi^ cerno dc probable , mas probable , y pro'^^^
j-j-,.j

babilifsima.
Opinin cfpecuiadva > y fer tal
fc

ptobabic"

Opinin cieth foio probablementa


te probable,

Prtica en

la

eleccin de opiniones.

opinin probable puede efpeculativa , prticamente. Y aun^"^ ^"^ ^^ ^explicacin de eftos trminos haya alguna variedad , parece conforme el que aquella opinin fe diga erpcculativamente probable, que afirma fer una cofa verdadera , 6 faifa, prefcindiendo de las circunftancias , que en prdica puedan ocurrir , y hacer variable la decifion. Praticamente probable fe llama al contrario la que hic , ^ nunc , fegun las ocurrentes circunftancias , fe reputa por tal. Efta es una de las mas luminofas dotrinas en el affumpto. VIIL Probable opinin puede fer clertamente probable , olo probablemente probable , o tenue , y levemente probable. La primera , de cuya probabilidad ciertamente confta: La fegunda , de la que fe duda , cuya probabilidad vuelve eftr entre opiniones probables : La tercera , cuya probabilidad fe funda en motivos ligeros, Efto brevemente fupuefto , veamos cmo fe eb^Q pottat los ProfeTorcs de Derecho en * , * f lormar el juicio , que a cada uno corrcl ponda en la eleccin de opiniones. No hay duda , en que aunque alguna opinin tenga fundamentos de verofimilitud , una vez que no llegue fundar probabilidad como tal conocida , no es li|ito feguirla en la
la

VIL

Tambeii

iii^/

iiit*

\i

ri

prc-

Lih.m.^lfeurfilV.
prdica
5

47

de diverfion en las Efcuelas 5 pero recibiendo el grado de probabilidad 5 ya logra afsiento en los Tribu-

aunque pueda

ervir

nales.

toda opinin tenga opuefta otra opinin 5 aun es necelirio graduar cada una con fu opuefta ^ pudicndo la una fer mas probable que la otra , eftr en equilibrio la probabilidad de entrambas.

Mas como

hay muy grave difputa ^ fi e puede dejar la mas protable ^ y elegir la menos probable. Aqu
Si la

una

es

mas probable que

la otra

es precifo

diftinguir entre Jueces

Abo-

gacfos.

penfaron an- Diiindon en^ tes de ahora poder el Juez fentenciar fegun ^boSosV opinin folo probable ^ dexando la mas probable 5 por la razn de que un juicio formado fegun opinin probable ^ es un juicio relo^ fegun el que fallando el Juez procede con rectitud 5 y eft elento de culpa. Con mas feguridad caminaron otros ^ no eximiendo al Juez de iniufticia ^ figuiendo opinin probable en competencia de la mas probable. Efta perniciofa controverfia mereci la cenfura de la Iglefia^ condenando, entre otras propciciones ^ la que decia Probable juz^go ^ que puede el Juez^ juz^gar fegun optnmi menos pro-bable (i). En vifta de efte decreto ya ninguno 5 puegraves
:

Muchos 5 y muy

DD.

(1) Propofitio

f cunda
Innocau'io

tnter

timo judtcem pojfe judicare juxta ofni'totiem


[
,

damnatas
quxajebat

ab
;

XL

am

mmus pro-

Prohabiluer cxif

b^ibilm

Lib.lll^lfcurfoir. puede dudar en que el Juez debe feguir en


deciiones la opinin

48

fus

no

faltan

mas probable. Aunque para que no haya cofa cierta , quien

quiera eximir de ela condenacin algunas entencias , principalmente inrerlocutorias (i).

En quanto
te

Abogado , le dan comunmenTheologos , y Juriftas mas enfanches , y haal

cen feguro fu conciencia , defendiendo a fu litigante , fegun opinin folo probable , contra la mas probable , en que fe funda fu adverfario, porque dicen : El que tiene en fu favor un derecho probable , licitamente lo puede deducir 5 y esforzar en juicio 5 y concurrien-

do

Abogado , concurre un ato licito. Aaden Que no perteneciendo al Abogado el fallo del pieyto . tampoco le pertenece el concepto deciivo fome la mayor probabiefto el
:

lidad

y podr fuceder en la variedad de juicios humanos , que lo que el Abogado aprecia folo como probable , lo eftime el Juez como mas probable , y fe configa la vidoria (i).
5

u<rnafc

Aunque

ela

comn

doctrina no eft cenfu-

dichT^dffncioa.

rada por la Igleia, no dexa de fer perniciofa en \r^ pr^ca 5 y favorable la multiplicacin de pleytos , y la inceitidumbre de fus deciiones. Permitafeme la corta digrefsion de examinar fu fundamento que fiempre contra
,

el

proponer

las

dudas

ella
,

me

hicieron fuerza.
la

Siendo' tan cierto

como determinado por


clef totn. i.p.
I
.

(i) Vide
fj'Op. 1.

DD.

fu^er

diH.

zi.

ctttn

aIs per
ral.
lil/.

(1) Flix Pgteft.x4>fc-

La Croix Theolog. Mo^. mm. ijoj.

Lih. III fD/cur/o IV.

4f

blglefia-^ que el Juez fentenciando por opinin menos probable ^ peca contra jufticia^ con obligacin de reftituir la parte^ ^ que tenia

derecho mas probable ^ todo el dao que la fen*tenciale ocaiono ; y iendo tambin conftante^ que el Abogado (e halla obligado , en fuecr za de quafi contrato otorgado con fu dintalo 5 a poner todos los medios pofsibles ^ fien^ do honeftos 5 para atraher el Juez entencia favorable ^ parece que toda la aplicacin de eftos medios no tiene otra direccin ^ que al inducimiento de una injufticia ^ folicitando al Juez fcguir un partido ^ que en fu conciencia no deoc abrazar 5 y en que parecen igual-

mente reos

el folicitante

el folicitado.

El concepto que pueda hacer el Juez j no debe fervir de direccin al Abogado ^ quien debe juzgar fu propria conciencia ^ no la age-

na

(i).

Hay

cafos en que

no

al inflante el

puede hacer concepto de la babilidad del derecho que fe le confulta ; ni feria prudencia abandonar fin entero examen la defenfa de un derecho dudofo ^ debiendo efperar la inftruccion 5 que el curfo del pley to debe hacer prefente ^ fegun las drcunftancas que el hecho reprefentre } pero llegando a. formar juicio de menos probabilidad , profeguir fu defenfa en contradiccin del derecho mas probable de la otra parte 5 es abrigar una

Abogado mas ^ o menos pro-

.^^om.

I.

r.rTvr-irvh n!:r:fii1f;.:t>-

'

iur
iu.

(i) Vnufquifque

enim onus r:i\r5;:Garcia de Nobilitatc


cap. 6.
\

fuum pmabit. Galau

Initio^

num. 16,

so
injulicla
,

L'ih.m.fDi/airfir,

lo

menos

es

fomentar mas
,

los

pleytos

y fus incertiJumbres.
fin

Debo

embargo

confear

que

la

odri-

na que difculpa la conduela de los Abogados en defender , fegun opinin probable , en contradiccin de
te
,

la

mas probable ,

es

mas inocenefto fe ex-

que

la prtica ordinaria

que en

perimenta. Los Abogados (generalmente hablando) fe creen plenamente feguros en proponer en el ProceTo las razones , que parezcan fufragar fus Partes , fin embarazarfe en la penofa efpeculacion del derecho mas , menos probable que les afsifta 5 perfuadiendofe, que no ellos , fino los Jueces , incumbe el examen de mayor , menor probabilidad j y afsi fin mortificacin de conciencia proponen razones de todas claTes , dexando al Juez el concepto , que ellas fe merezcan. La frequente exorbitancia de eftos conceptos fuele depravar, aun en Abogados dotos , y difcretos , el gufto en penfar fobre los grados de probabilidad de negocios , que penden de ageno concepto.
"

obftante , es del todo cierto , que la duda fobre el concepto del Juez , no puede tomarfe por motivo de licita defenfa. De otro modo, no folo daremos feguras facultades ios Abogados para defender todo quanto quie-

No

ran
tes

fino tambin falvo

condudo

las

Par-

para formar todo genero de pretenfionesj pues mas de una vez fucede , que la temeridad de un litigante , aun defengaado por bue410S Abogados , no fofsiegue hafta experimentar el concepto del Juez , que le fale favorablej

ble
te
)

LihAl^ifcurfolV. 51 en que no tanto (a lo menos direkamen-

obrar la mala conciencia , como la diverfidad de conceptos. No digo que efto uceda en Tribunales frios 5 en donde los Pleytos fuelen verfe con entera madurez ^ y confideracion de los Derechos en que una ^ y otra parte funda ; pero no es Infrequente en Jueces menos inftruidos , 6 demaiadamente ligeros } y veccs^aunque en el Juez haya algunas buenas qualidades^rompe por una friolera ^ que pienfa fer motivo grave ^ prin^ cipalmente iendo folo , y fin compaero que le contenga : por lo que no la duda fobre el concepto del Juez , fino la certeza de razn, debe fer la regla del Abogado para medir el derecho de fu clientulo. Bien s verdad , que defpues de lmdada efta certeza , le fer licito mezclar entre los fundamentos flidos del derecho que defiende , i^^ zones dbiles ^ y fundamentos menos proba^ bles i porque no es irregular fegun la diverfidad de conceptos en los Jueces^ que eos les hagan mas fuerza que los primeros } y en vino trabaiaria el Abogado en ponderar todo el vigor de un fundamento flido quien no
fuele
,

;t*^

N*

le

perciba
,r

quando una puerilidad puede


(i).

atra-

herlck vidoria
;.r
.

Di
y

Pa,

(i) Advocan
longit

frafertim
edvl't
,

lada (dummodo tamen

nun-

experienna

fluY^t
,

quam

in fallo

cu]us alteraa
,

motiva dcducere debent ea^ quA credunt [olida ,

t.xm

femper

in txcufabtlis ejl

cum

& fub

mendamm
lum^

fifimU

^um

di fcu fal-

&

fu feccaminofum) quid

intrmfece tna^

'5
-

i'

Lih^

ffl".

^fiurfo IV.

Parece nos alargamos demafiado en nueftra dgrersion dexemosfu mayor examen aquieri mejor lo entienda , y quien con madurez re:

secc!ot
trc

en-

opiniones

y circunftancias en que fe encuentra. No todo genero de hombres dodos fon Jueces competentes para fallar fobre la conduta de los Abogados : fi eftos unen la virtud con las letras, y experiencia, pueden fer los mejte>res diredores de si mifmos (i). Y no Tiendo dte Tratado de difputas , fmo hifliorial , y reprefentativo de lo que fucede , y dificultades que fe encuentran en la adminiftracion de juftjcia , profigamos nueftro propofito. S las dos opiniones fon igualmente probablcs, patccc fcr licito abiazat libremente la que
flexione
el

cafo

Igualmente

r
le
!

pWbies.

quiera

(2).

Efte es el cafo que pro amico.^ efto es ^ en


ficar

muchos DD.
que
el

intituLin

con

la fentencia la

Juez puede grati-i parce que masVien

le parezca.

El Amifta , fi puede tener efte cafo


^

mundo debe

eftr

ckccJi

cios*
1

De

pro amico es otro modo

bien perfuaddo de que muy frequente en los jui-^ no fuera tan regular hallarfus
r'tes

fcHicet ob

ingemorum rarieta
,

inquit

conngentia

fluJ

t$m frequens praxis docet


wotiva certd
,

ut

difputare occafio dedit an,.^


']txta

&

folida

ne-

atque

Advocatmum ne<x
,

gligantur; debili a vero ac fal-

cejfarias parres

de quibus

Moquid

lada flaufum habeant. Card. d^ Luca de Credite , d'tfc. zi


ni^m.

rales

in

hoc

ignorando

dicant ^fcandaliz^ari folent

moal-^

ii.de Donation.
!/)

num.
^s^

&

difi, j j

do

unam

opinionem

modo

alibi.
rfe

teram
"^udi-

fubfiincndo..\W^^ i.^nitjw

i) Card. de Luca
difi.

(2) Velafco de 'Judice perfelo^rubr. 14. 4^. 7. .i j.

16.

mm.

5^

in ca-

Jueces oprimidos de empeos ^ b me-; diadores por una'^ y otra parte ^ y vivamente foiicitados para obtener la gratincacion fa-:
llarfe los

vor de

la

parte por quien promedian*


^

En

efta

perfuafion entran perfonas graves ', y de irre^ prehenfible conduda ^ que no dudan hace fuertes inftancias los Jueces fobre la aplica-^

cion de la gracia^ que ea pofsible ^ aunque con^ elhonefto aditamento de cabiendo en jufticia.Efte cafo pro amico no es mas que una fic-i cion quimrica ^ y un lazo diablico (i). Solo es de admirar , el que algunos DD. lo hayani. apoyado de toda fu autoridad. Ceballos (2) afir^ma fer opinin comn , y muy recibida ^ y ha-r verla vito pralicar por. Jueces de toda inte4 gridad ^ citando entre varios compaeros de efte didamen Antonio Maria ^ que encarga los Abogados ^ y Procuradores que en m ^ Alegatos \> Informes ^ lifongeena los Juecesf con los dulces nombres de fabios ^ agudos ^ yj expertos ^ con que fuelen deleytarfe ^ para de efte modo atraherlos fu partido : otros lo harn de otro modo , y acafo mas utilmente. En abono de efta deciion pro amico ^ refiere tambin varios DD. Velafco (3),quien iguiendo DD. de la mayor gravedad^ dogamente lo re-

Tom.II.
Antn. Theaur. Deafion. Pedemont. 189. num, 3. Nec inqult , unquam mibi pa
(i)
,

D3
^i\W\i^^
li^VM?

v^,
,

pruek

enim ego dtcere


eji

qud fotiui
contra

cafus pro diabolo,

(2) Cevallos

Comm.

cuk aiqtorum
f>itles

oftnio

qu't fi

Co)9mt. in Prafucl, a
(3 )

nunuioj

dubios cafus dictmt

ejfc

Velaco de ^udice^rubiu

qujiionem ro

amico,

SqUo

14. AnnQt, 8. num, 8

^4

L!h. III Dl/curfo

IK

prueba^ y de l fin larga difputa fe re Garca (i). Es ciertamente digno de rer (fi no ya de llorar^ por los eftragos que hace) efte buen cafo pro amico 5 pues adems de que ^ fegun en fu lugar diremos ^ raro^ 6 ningn cafo pralico havr en que el concurfo de opiniones haga la decifion tan igualmente dudofa ^ que las circunftancias ocurrentes no propendan mas una parte , que a otra ; i fueTe dable un tal equilibrio prlIco-> fe fabe por dodrina comn favor de quin el Juez debe inclnarfe ^ como es a favor del reo, poleedor, libertad-, dote , pobre ^ Iglefia , Obra Pia, &c. (2) Sin que fea precifo diftinguir de puntos de Hecho , y Derecho ; pues en las dudas de Hecho, determina la Ley lo qu fe deba hacerj y el Derecho obfcuro lo aclara, y determina el Hecho. Ni entre caufas civiles, y criminales 5 ni entre fentencias interlocutorias, y difinitivasj pues lodo tiene fu determinacin en lo jufl:o,de que no puede apartar el odio, ni inclinar la amilad (3). Qucnta ^ defpues de otros , Fontanela (4) una
re(i)

G^rch

de l^obilitate in

Qui

rite

officium

leg's

obire

mtio y nutn. 11. Vnde , inqult^ midere [oleo eos , qui ex'ftimant ejfe in jure qu^Jlionerriy quA omntno po amico decid
jofsit
:

volet.

Optime Cicero, Officior. Ub. 3 Tantum dabit amiciti ut ve^ ram amici caufam ejfe malitj
,

imfofibile

entm

efi^
,

&
det

ut perorando

liti
,

tempus,

quod do

qudflionis partes

&

quoad per
:

leges licet

accomo^

mutuo pugnantes ^que placeant

cum

vero ]urat9 dicenda


^

qui \ura expendat.

fententia fit

meminerit

Deum

(2) Velafco ubifupr. .15.

fe adhiere tejlem.

(3) Exuat affelus,& amicum


^

(4) Fontanel. de Palis nuptial.

fonat

& hopmy

cUuf.j.gUjf.i.p.i^n.io^^

Llb.

m.

S)i/cmfo ir.

5 5
.

revelacin, que fe dice hecha un Ermitao, .;^. de ha ver fdo condenado los Infiernos Dyno(,,i.*'," 7n!3cnc>j cafo dudofo fcnten- "^^-t Muxella , por haver en un *"'^ ciado contra la Iglcfia } y aade juiciofamcntc Aun(jueyo no acojiumbro creer femeel Autor jantes revelaciones , en interm que la Santa Ala^
:
,

en un cafo verdaderamente dudofo fentenciar condre Jglejta a


ello

no

me

obliga.

Duro
,

es

tra la Iglefia

pero igualmente

mas

fe

me

hiciera creble aquella terrible defgracia , de quien eftuvlefe determinado.. a fentenciar en

czoswoos ]^roamico.

s\

t^-^r

DISCURSO
~'j4e las opiniones
eC
,

V.

DE LA INCEKTIDV MBKE
y
dificultades infuperables en
elegir entre ellas feguro partido,

PArecr

breves reglas pueftas en el precedente Difcurfo ,ettn allanadas todas las dificultades , que puedan fobrevenir en la eleccin de opiniones, para formar un relo juicio ; y que con folo el cuidado de feguir la mas probable , y fegura , fe caminar iempre pie firme. Es fm duda efte un cuidado muy laudable, pero muy, dificil fu execucion. No es dificultofo entender , que fe deba formar el juicio fegun la opinin mas probable , mas comn la dificultad efta en averiguar en el cafo qul fea efta opinin. Reflexionemos primero fobre fu mayor proba,

alguno

que con

las

D4

$
bs"fob"*el
conocimiento' prctico de la opinion mas probable in~

L'tb.lIL (DlfeurfoV.
,

ukcc.
-

'

hemos dicho tener por fu fundamento la razn , fin embargo de que el fquito exterior de AA. fea inr r c lerior. Jbn elte calo comunmente le nos enlena, el que no folo debemos feguir aquella opinin, quien afsifte mayor fuperioridad de razn, aunque fea muy inferior el numero de los AA. que la figuen (i) , fino tambin aunque fea uno folo , y no de los de mayor gravedad 5 y fi
^^^i^i^''^^ intrinfeca

aquella que

r'-r-n

'

la

razn en que

ce a toda la
tos

funda es convincente , venautoridad de muchos DD. b pu?ffe

3 en contrario (1). Pero quin ha de fer el Juez , que decida, efta razn es , b no convincente ? Si feme-

jante judicamra la

todos , fujetamos ignorante profebr , y de fu concepto pender la aprobacin, reprobacin de fu dotrina, lo que es verdaderamente irriforio. Pero fe nos dir , que el conocimiento dla probabilidad intrinfeca de una opinin , no pertenece ignorantes , ni a medianamente dotos , fino hombres muy literatos , y enteramente inftruidos de todas ks partes del Derecho , y fus refortes 5 pues folo ellos pueden decidir de la gravedad de los motivos en que fe funda (3). Elo eft bien 5 pero literatos de eft claTe fon muy raros 5 y afsi , para pocos
'
'.

damos indiferentemente los DD. al examen del mas

'

es
aeg. 59.
(j)
^ 5. Croix jVtolog. U.9'

(i) D.Vela/jftTf.45).w?.

mm..

S 5. Card. de Luca de '^udiciis,


dfi.

La

35. num.j?. (a) Pitn. Ctmnr. Patrn.

'"

ral, lib.

i.mm.x^d*

es

Lib.IIl ^feurfoV. 57 e examen de cfta probabilidad intrinfcca. Aun eftuviera mejor , fi fuera fcilmente en->

frenable el amor proprio 5 pero eftc ^ que apenas conoce limites perfuade a muchos una capacidad ^ que en ellos eft muy lexos de encontrarfe : y en efta prefumpcion ^ pocos hay^

'

concepten capaces de poder decidir fobre el fundamento intrinfeco de una opinin. Defpues de formado efte juicio ^ ya no fe hace quenra de AA. b fu mayor numero, porque efta autoridad es db extrinfeco ^ que no puede prevalecer la razn ^ 6 autoridad ab intrmfeco ^ con lo que vemos traftornada la autoridad de los Efcritores. Fuera de efto ^ conceptuando los hombres, aunque fean de razn defpejada , tan disformemente 5 que lo que uno parece razn convincente otro lo reputa por friolera 5 fi fe les da arbitrio para conceptuar fobre el fundamento intrinfeco de una opinin menos co\m\xn ^ y hacerla prevalecer a la mas comn, que podr efperarfe ? Tanta diverfidad de conceptos, quantos fon los que conceptan^ y al ultimo nada mas , que incertidumbre , obfcuridad 5 y tinieblas. A efto afpiran los Abogados , que conociendo fu cafo embuelto entre opiniones , i vn que el mayor numero de autoridades les ventee , recurren a la eficacia de razn , en que nj^nor numero de AA. eftriva , para que efta upla en el concepto del Juez la autoridad del numero mayor en que fe funda , no olvidando hacer fus esfuerzos por la razn el Abogado adfe
i

que no

-,

'V^J^Vi-^^

*:

8
(i).

Llk

III ^Ifcurfo V,

adverfo

Efte parece
,

Abogados

dieftros

mas noble de quienes no deben impuel

oficio

tarfe los edificios

can 5 que coftofamente adquirieron con el eftudio de una Jurifprudcncia incierta. Todo efto hace evidencia de la mas pernicofa perplexidad en la adminlftracion de jufticia pues por una parte parece irrazonable el perfuadir el que ciegamente , y fin examen de la razn en que fe fundan , fe proceda en la f de los efcritores j y por otra parte el con:

de incertidumbre , que fabripues no ufan de otros materiales de los

ceder efte examen es abrir puerta a perpetuas nccrtldumbres. A efta perplexidad folo la certeza de la Ley puede poner remedio , decidiendo por s fola , y fin auxilio de interpretacin
efcolaftica
,

las

controverfias.

'n

incemdumtres fobie el

conocimiento de la opinin

mas probable
extrinfec.

Tecurrimos la probabilidad extrnfeca, coufiguiendo lo que es tan dificil de nueftros p^ofeTorcs , cl quc rcnuncaudo el amor pror r i prio le coutcnten con ella , parece nos lena de ^^ gj-^^^ alivio , pucs como dicc San Aguftin (z): Perfuadirfe con fola la autoridad , Jin examen de la razn en que fe funda , es un compendio , que ahorra de mucho trabajo^ No obftante, en nueftra Jurifprudcncia crecieron tanto las autoridades 5 y fe embolvieron en tantas contradic^^

?i

ciones

que pienfo

las dificultades ,

y acafo peores, incertidumbres que hay en


fer iguales
,

(i) Card.
fiis, dife.

deLuca

de'judi-

num compendium
labor.

tft ,

& nullut

^^.mm.

78.

B. Auguftin. de Quant

(z)

Auoritm

(redir

ma-

Lih.

m.

^fcuYfi V.

5)

en contrapefar la autoridad exterior ^ que en la averiguaeion de fu razn , y fundamento- Pues Gonfifliendo la mayor probabilidad exrrnfcca en el mas autoritativo concurfo de los DD- que la iguen ^ cmo fabr yo entre tanta multitud de efcritores ^ Quntos eftn por una opinin, y quntos por la opuela ? Ser acafo precifo reconocerlos todos? Es verdad que nueftros DD. tienen el cui- Citas o re__^ mifsione^ de dado de citarfe unos otros 5 pero efto ^ aunnes que ayuda mucho para reconocer la probabi- otros. DD, lidad exterior ^ no es regla cierta ^ pues no hay certeza de la fidelidad de eftas citas. Mas de una vez acontece 5 que un Autor cita a otro, como patrono de una opinin 5 y reconocido, cft en opuelo , 6 habla en cafo diverfo , y de diverfas circunftancias , efcribe dudofo, remifsivamente , 6 no fe halla en l cofa alguna 5 que venga al aumpto para que fe le cita , y es muy frequente , que un Autor cita otro 5 no porque los haya reconocido , fino porque los hallo en otro citados. En efl:e circulo de buena fe , y confianza hay muchos errores , en que la Imprenta no es tan culpa, ^

como fe le hace. Tampoco debo al inflante perfuadirme^ que una opinin es comn , o mas comn, porque alguno , 6 algunos DD. la decoren
ble

con efte nombre , pues vemos AA. fciles en llamar a una opinin comn ^ fin pararfeen efte examen, como lo not Bobadila (1)5

__.
(i) Bobadla VqU.
lib* 2. (,q.

7.

mm.

17,

& aliifafsim.

IIL ^fimfi y algunos bailante temerarios


cfto
5

6o

Uk

K
^
^

no

folo

en

fino tambin en aegurar


->

que una opi-

nin no tiene contradil:or

por masque co-

contradiga (i). Por lo que parece ^ que al modo que en las Theforerias ^ entre particulares ^ no al inftante fe recibe el dinero fm contarlo bien primero 5 aunque el fugeto que lo conduce parezca fidedigno ^ o realmente lo fea 5 del mifmo modo 5 aunque un Autor grave cite en prueba de fu opinin varios AA. o la llame comn,
fe

munmente

6)

mas comn

fin

no al intante debe fer credo, examinar los AA. que cita , y fi el numero,
,

fu gravedad es correfpondiente para hacer

o mas comn , de cuya imilitud , en femejante aTumpto , ufa San Juan Chryfoftomo (i). Finalmente , pudo fer una opinin en otro tiempo comn , y no ferio al prefente , fin mas novedad , que el haver los^^ modernos feguido mas frcquente mente el parti-! do contrario (3) fegun lo que aun mas que de^ los modernos , debemos defconfiar de los antiguos , quando nos aTeguran , que una opi> nin es comn. Aun no cea aqu la incertidumbre de la!
opinin

comn

->

pro(1)

Ut

notat Carleval de
z. difp 5. n. 1.

qui fimpliterl B. Chryi^fto-.

'judiis

y tit.

mus

homiL

i^. ad

Epifi.

i^

(2) Ouomodo non


tjl
,

abfmdum
altis

ad Corinth.
(5) Gutirrez in Auth. S^^ crament4 puberum^ Cod. Si adverfus rendir,

nopter pecunias
,

non
,

credere

fed ipfts numerare

ac

fupputare^ pro rebus autem amflioribus altorum fentcntiAS fe-

num. loS.

l ^fcurfoV. probabilidad extrinfeca 5 pues aun averiguado ^1 A A r* el mayor numero de AA. que liguen una opinon^ quedan graves dificultades que vencer fobre fu mayor probabilidad (i).^ Es verdad , que aquella opinin ^ que figue mayor numero de AA. tiene prefumpcion de mas probable 5 pues como dicen ^ muchos ojos vn mas que pocos. Pero efta no es regla cierta 5 pues pocos ojos perfpicaces ven mas que muchos vifoos 5 y fbiamente dixo el Cardenal Esfondrato (1) ^ que las opiniones fon como las monedas 5 cuyo valor no pende del numero 5 fino del metal ^ y fu pefo y que afsi las opiniones no fe hacen recomendables por el mayor numero de DD. fino por el mayor pefo de razn ^ verdad ^ y prudencia. De otro modo 5 fiempre vencerian los necios 5 de quienes fiempre es mayor el numero. De todo lo que fe figue 5 que aunque frcquciv
Lih.
1
:

m.

^^ "^^y/^ ^-

mero de AA.
"^
en abono de opinin

tuye^fumap^
probabilidad ^^"'"^^^^

te(i) Vide

Card.
,

de

Luca

fcribentium

inquit

varia fint
,

C9npct.
'(2)

legis

obferv.

24.

genera

peritorum nempe

qui

Suit opiniones inflar

mo

diu

cum

laude in

magnis.foris

Kta u]us ydoY non ex numeroy

graviora pertralarunt negotiay

fed pondere
tur
:

& me

tallo ajlima

& eorum
inepti
y

qut adolefcentes
,

vel

fie opinimes non Dodorum numerus , fed major ratio^ ver'ttasy

nullam fori

ae nega,

tiorum habeant praxim


ritiam
,

4c pe-

& prndentia conwjendat;


y

ut proptere^ colUclo^

lioquin femper vincerent fatuiy

quorum numerus
ientium major
20.

q;tam pru

^f .

Card. Sfonlib. 1. .

rum y re tranfcrtptorum potiusy quam Doorum attributum eis congruat me ineptia maufef*
;

dratus in Reg. Sacerd.

ta

efi ifios

indigefle

cumulare^

&

lib,

1, .

14.

mm,

6.

atque aqua Unce trabare yUt


ejufdem ponderis
y

Confonat Card. de Luca Con


flit.

& AuHoritAr

legts^ obferv* 24.

Cum\ttseffe dehemt.

6%
teniente

Lib, IIl Dlfmfo r.

veamos en

efta facultad efquacrnes

de AA. formados de parte a parte en defenfa de diverfas opiniones , no todos fon Soldados valientes , ni todos eftn igualmente dieftros en las reglas militares , ni todos inftruidos del terreno en donde fe hace la campaa , ni por
configuiente
la victoria es del

mayor nume-

Pero Tiendo eftas unas campaas de efpiritu, cuyo tumultufo mpetu folo puede foffegar la determinacin de la Ley , quin , falta de fta, nos podr inftruir de una vitoria, que no fe percibe con los fentidos , y de que lolo es juez el entendimiento? Si recurrimos al temple de las armas de que cada uno ufa , nos metemos en el laberynto de ro
(i).

probabilidad intrinfeca. El mayor numero no vence como dexamos dicho : con que folo nos queda el recurfo al examen del valor de cada Soldado , difcurriendo de la autoridad dodrinal de cada efcritor , fegun fu mayor , 6 menor mrito literario.
la

A
(i) Vbcrior errorum
t'tarum fons
,
y

ac

irtep

numerum^ magifque
ddhibendo
dignos
v/,
y

recepta Jit^

vel fcaturigo illa


,

tilos

xere irrijione

ejlftpius njinuata

frocedendty

pofitivi

& comparan*
,

vt dicitur

in

fide
y

parentnm,

& fuperlativi trminos^ opicommunisy magis commu*


atque
faciendo in utilem
y

um

foUt

litteYi
,

vel fuferficie

nionis
nis

aucloritatum
tartim

ac etiam

cum if
y

& commmiifsimdt

mthmetko numero
,

qua-

ita

magnam

Ji per clajfes ac legiones

cum
illa

chartarum repletionem cum eo


in

improbo

ineptoque labore^

eltgxn ac

ignobiit ftylo

qui

rum nhnmmque cenando quanam vpinlo wajorm hdbcat earum


longos retexendo calculosy

mnibus aliisReipublica literaria


civibus naufeamfucit.

Card. de

Luca Confiid. leg. d,

obferv^z^.

Lih.m.!Dl/cur/or.
.

elc fin

fe pufiee al

3 dcfeaba el Cardenal de Luca (i) principio de las Obras de cada ef,

;;aVs''r6
prendas de ca-

para inferir de fus prendas per- ^^ cf"itr. fonales ^ eftudios ^ ocupaciones ^ y empleos ^ el concepto de fus opiniones. No puede negarfe contriouye mucho para el aprecio de literatura en un fugeto los empleos que ocupa en la Repblica j pero la no puede fer regla cierta* Tanto mas literato es un fugeto ^ mas ignora^ menos fe le acomoda el modo de inmuarfe en las preteniones de empleos honorficos: los buenos ratos ^ que unos ocupan en preteniones 5 fuelen emplearlos eftos en fu eftudio. is feguramente fe conoce el rbol por fu fruto 5 que por el lugar que ocupa. No hay cofa mas regular ^ que ver hombrele mrito arrinconados. Aun en el eftrepito ^ 6 concurfo de litigantes ^ que hace la fama de los Abogados^ hay algunos defafortunados , aunque literatos^ como tambin lo advirti Fontanela (i). Adems de efto ^ fucederia en la vida de los DD. ..^^^ lo que fucede en las de otros Hroes , que regularmente fe defcriben ^ no como fueron ^C- " no como debieron ferio. El concepto que unos efcritores hacen de ^^^^^^^^ q, otros ^ tampoco puede fervir de regla para el unos dd. haaprecio de fus opiniones ^ pues en efto deben ^^"^ ^^ ^"** tener lugar los mifmos motivos ^ que obran en fegur una opinin mas que otra. Adems , de
critor fu vida

'

que
.

^l

concepto que un efcritor manifiefta de


otro.
Luca de 'judi- I (2) Fonran de Paiis nuptiaU 3j. nmn. 84. J cUnf 7./e?jf. 3.p, 11.. jj

(i) Card. de
,

ms

difc.

($4

Lik ni
,

(Dfcurfo

F.
al juicio

otro

no fiempre
,

fuele fer
eftas

conforme

graduaciones muclia parte la lifonja , la poltica , y veces la* emulacin , y embidia. Puede el curiofo ver la^ Repblica de los Jurifconfultos , que efcribio jel feor Jofepl Aurelio de Gennaro , del Confejo Real de aples , en la que , aunque con aparato fingido ^ cuenta realmente los combates de los elcritores > y en nterin propondr, entre innumerables , tres exemplos compre:henfivos de muchos aos de Jurifprudencia. Bartliolo, quc dcbc fer reputado por un DocConcepto que Baido hace de tor ngenolo , y laborofo en fus interpretaciones 5 y de quien comunmente hablan con repeto los DD. (i) no es mas en la opinin de
interior

teniendo en

que uii|Do6l:orcillo , afirmando , que ide tales DotorcUos fe ha de hacer poco cafo , y que , Bartholo fue ladrn , que en .el 5 y en Nicols de Matharellis havia una mifma forma de entendimiento (i). Baldo tiene fu crdito en nueftras antoncepto que . \ ^ de Baldo Ra- guas Lcycs Rcalcs , dando preeminencia a eiiiosDD. lu opinin defpues de la de Bartholo , quien en fentir de la Rota (3) , nada^ es
Baldo
,
t-.
i i

in(i) Fontanel. de Pais


t'tal.

mp-

tholus fuit far

aat in e

&

clauf. 7.

glof 3.

p. 2. .

tn Nicolao de Matarellis fuit


una,

3 z. Bobadiila ?olit. lib.i. cap.

forma,

intelleBus.

Vide

j,num. 10. (z) De Bartholo Baldus


quod raro bene
loqu'ttur
,
:

Garciara de Expenf. up. 14.


ait^

. 5.

,-1.1,

dibi

yocat Delorellunt
,

&

(5) Kota inimpref da Toei)uflitit. Card. trum veril. z, lib. lo. de(if> de Luca tom.

quod de
.Bar-

&

talibus DoloreUis non eji curan-

dum. Et

alibi

Quod au

'

LLIll(DfcurfoV.

6is
-

y no obftante por otros es reputada^ por un Doctor de muy leve ^ vano ^ y vola-^
inferior
.

^^ojqo^ro^

luniii^o

hh

til

juicio (i).
^

'"^^^^^ '^^

Antonio Gmez tiene la comn reputacin v Concepto qne n 1 X I n de Maeltro ^ y cite comn concepto no pue- de Antonio ^*^^^ de dudarfe eft fundado en probabilidad. No ^^."'^ Teilo fcrnam n obltante ^ no parece improbable el )uicio que dcz. de l forma Tello Fernandez. Antonio Gmez, dice j todo lo refuelve magiftralmente , como verdad que deba feguirfe confultado ^ deci^ diendo j pero debe confiarfe poco , y guardar-^ fe de las refoluciones de un cfcritor , que regularmente con ligero motivo fe perfuade a afirmar una cofa como verdadera , y decidida {i).r Al Cardenal de Luca es innegable un lugar
1

Tom. 11.^ j:

ovit;

E
pit.

muy
24. num.
y.

(4) Paulus enlm de Caftro


yir
juris fcientifsimtis
,

in
,

leg.

(2) ?ofi hos autem fupervenit


nofler

Mita
liliter

Cod, de Edendo
:

num.

Gomecius

qui mnibus
,

I. ita ait

Batdus autem mira


aera...

[uajlionibus

finem

Cf refou*

voUt per
,

tamum
Baldum

tionem impofuit... a cujus re^iImionibus femper cavendumcen*


feo
y

fubfilvat

quodfe ipfumfregit.
ait
:

Bt Simn de Pretis

fine intelleu locuttm , [ubdit y quod ejus cerebrum conti-

&

&

caute legendum
,

eft

enim vir dolus


fibi perfuafus
;

fed

in

parum

& levia funda^


caufam deci^ , quod ita jqui ejus

nuo volvebaturficut avis in aere, tantumque fHbtilizapy ut fe ipfiim fregerit. Deinde ait , quod Baldus volando evanefcit..,Quod

menta
dendi
,

praibent fibi

& dicendi

dicandum eftifulciensfeplerum^
que arundinee bculo
,

dabat

refponfisnes fugitivas...
intellelus Baldi volttabat
in virgulis cancel-

refolutionemnon fubflineti
fi

qaem

Qod

non cum animadverfione con^


,

^d extrae a
iatis..,

fideraveris
incides,

f lurtes

in

aqueum

Quod Baldus fomniahat in Verufio, Videbis alia apud Garciam de Expcnf dil. ca

tam

in \udicando,

quam

in confulendo.

Tello Fernan,

dez

in leg. 19. Tauri

num. 5

66
bTufobrs
del

Llb.

III. (Dlfcurfo

r.

Cardenal dc Luca.
3ip

Jurifprudencia ; parece ^ue folo cl crputarfelo fucra Iiacer mas notable Djiria un ingenio tan elevado , y cultivado en todo genero de letras , y cuyas pro"^^^y
la

eminente en

fundas reflexiones en lo legal , igualmente giran encontrar enmedio de las turbaciones de efta Facultad , lo verdadero , lo jufto , y equitativo 5 y quien con razn llam Bofcoli (i) Phenix de la Jurirprudencia Romana. No obftante , fe perfuaair alguno no convenir en efte elogio el feor Hontalba (2) , quien citando ee Eminentifsimo para cierto aumpto, parece defecharle con defprecio, como dcftituido , fegunfu cofiumhre , de Ley , y autoridad. Efta coftumbre del Cardenal de Luca en no abundar de citas en fus efcritos , fegun lo practican otros
el

DD. es lo que minora fu autoridad,


5

fegun todos los das lo omos

pero de efto ya
*

mifmo en fu

vida

fe rea (3).

No
(i) Eruditifsima Ramant PIm-

ftixJurifprudemU D.Joan.Baftijla de Luca vir omni fcientU-

tamen tanquam aliena omnina a mente diler^m jurium... Dolorum omntum ad ea repe-*
tentium^
rtate

&

fum
coli

genere

mirum

in

dpprime oruatus: Controv.


. .

modum Bof

& finelege & aullo,

an. I num. 8 3 foft trat. Card. de Luca. e Teudis. (2) D. Hontalba de Jure fuf erren, tom.i. qutjl. 24. num. z6.Vbi quadam yerba Card.
e Luca quibus ipfe pro quadam
fubflinenda
fententia
:

{pro more fui Authoris) immo y fine congrua rationt.

&

(3 )

Quam
,

objelifpeciem

ni-

mium
fiylum

frequenter ob fcribendi

acgenium
,

infifiendi

ma-

gis rationtbus

ac perquirendi

uturj
ver-

rerum principia mihi vulgus leguleicum tribuere folet. Card.

tranfcr'tbens ait

Qtu funt
fioci

de Luca de
19*

Benefic. dife

i..
i.

ba eadem ab

ipfo
;

Cardinali de

&

de Donatton.

difc.

luca mutuata

fendetida

num* 6.

ji^

L!h.

m.
5

Di/cur/o r.

No

hemos

pues

hafta ahora podido en-

contrar regla cierta en que fundemos la probabilidad extrinfeca de una opinin : profigamos ver fi podemos dar con efte hallazgo. Hay AA. de privilegio comunmente reconocido ^ cuya opmion tiene mucho pelo de autoridad. Entre eftos tiene el primer lugar la Gloffa (i) 5 efta, fegun el fentir de Aviles (i) prevalece aun contra la comn contraria opinin. Pero como entre las Gloas puede haver diverios idiomas , vence entonces el mayor numero de GloTas al menor (3). La de Acurfio tiene en Portugal aprobacin de Ley ^ faltando efta,

Doflorc c prmiegiadt
auton<iaci.

fegun reherc Barbofa (4) ^ y generalmente fu autoridad fu de grave pelo entre los DD. {j}) Aunque felizmente en Efpaa ^ ^par a evitar mayores incertidumbres 5 fe abrogo la Ley que autorizaba la dodrina de Bartholo ^ Baldo,

Juan Andrs

el

Abad Panormitano 5 como

Et
(i) Barbofa
C?//r.

de,

ad

tit.

trarium

quia autoritas Glojft

Coi. de Novo

Cod. TaciendOy

omnes alias antecedit... Vbi cum


Gloffa concordat aliquis
illa opinio

num. 1 1. Rota in imprefsis ad Theatrum Veritdtisy ^uftitU. Card. de Lucar<?w. 2. lib.io. decif. 49. num. 50. Gloffafuf-

DoHor

&

cenfetur cemmunis in

judicando... In Curia Ecclejiaftica opinio GloffA


,

& innocentis

ficit

pro textu

reperitur.

uH textus non Apud Morlam in


,

adoratur ut idolum.
(5)

Aviles in din. yerh. TieL

Tmporio , part. !

tit.

i.q.ii.

num. 15.
(4) Barbofa ad tit. Cod. de Novo , Cod. Faciendo , . 1 2.
,

num. 3*
(i) Aviles in cap. 1 Trato-

fum^verb. Tiel. num. 20. ib: (5) Bobadilla PoUtica tem fullit , niji contra commu- 1 2. cap. j. num. 16.

//>

nm ofmionemfit Glojfa

in con- \

'6%

Lik m.

!D/cur/o r,

dexamos dicho en la Hiftoria de nuelro Derecho 5 aun infieren algunos de la veneracin antigua un refpeto prelativo fus opiniones
(i).

detendr en referir las autoridades que efcufan al Juez , figuiendo contra la opinin comn la de un Dotor infigne , principalmente fiendo fu maeftro (z) j pues ya creo

No me

iHcertidumbres fobrc di-

componible con la proporcin condenada por Innocencio XI. de que arriba dexamos dado razn. Y ficndo tan gratuito entre los DD. el concedcrfc uuos otros el privilegio de hacer opi^
efto

no fcr

Hda<"Vda- ilion
tivasdeosefcrores.

y preyalccer contra la comn, couio lo fon las opinioucs mifmas 5 dexmos ^^^ Incertidumbrc , y paTemos otra fobre diferentes qualidades de los efcritores , que au*
torizan fus efcritos.

comn ,

Qualidades de Lgiftas,yca-jj^

qualidades de Cnonifca , y LegiCfe duda Qul de cftas dos Facultades , 6 atributos de una milma Facuitad , comunique mas gravedad al efcritor. Aunque en efta conlas

Entre

troverfia algunos eftn por la qualidad Cannica (3) parece mas razonable otros , el que
5

folo

de evitar pecado , tengan preferencia las opiniones de losCanonilas: fuera de efte cafo cada opinin prevalezca en fu propria materia , y fuero , la Cannica en el

quando

fe trata

Eclc(i) Palacios Rubios in


I. Tzi-, infne.
leg.

Aviles in d. cap. i. Pr^itorum,


verb. Tiel.

mm.

(i) Cevallos Coinm. cintra

f^) Di]:iutat
dih rxfAi.

*l 15. Cevallos *

Ctnm.

in

ir&fdl,

mm.

16.

num. jo.

^^ Vth:m:f>ifcurfor. Eclefialico ^ la Legftica en el Secular (i). Aun entre Canoniftas levantan, y can razon^
eftandante los AA. Romanos , cuya autopartibus deben ceder 5 pues ridad los efcritores viviendo aquellos en la Capital del Orbe Catliolico 5 de donde fe deriban las reglas para la
el

direccin de los negocios Eclefiafticos 5 y en donde frequentemente las controverfias en eftos aiimptos tienen fu ultima decilon , de-'

concepto de hallarfe mas que otros inftruidos en ellas (x). La qualidad de efcritor joven 5 o anciano contribuye mucho la autoridad ^dc fu doctrina (3). No fon eftas campaas literarias como las de fangre ^ en que la gente joven , y robufta es efcogida para los fuertes ataques^ fegregando los ancianos , y eftropeados. Eftos en las campaas literarias fon los mas valerofos Soldados ^ porque en ellas la prudencia^ y confejo 5 que la experiencia perfeccion en los viejos 5 fon las armas mas brillantes 5 si bien que no menos en la campaa militar no es la ciega cxecucion quiea vence ^ fino la fbia direccin ^ que folo puede venir de una pericia 5 y prudencia confumada ^ con la experiencia de muchos aos 5 fegun lo que hallamos Tom.II. E3 en

hemos hacer

el

Quaiad ac

[^^^^^^

'

'

Xi) Cevallos
difputatio
,

in

dii.

Vreft

IQV. de
n.

Re

henef.ltb.

5. .

7*

f.num. 50. Ehc


alia

dffinis

99. cumfeq.
15. nnm. 32.

tntn

Thedo
ranetas

(z) Pitn. ContYov. Fatr.


alleg.

gos Morales

&

Canonifiasy

quA eorum

opinio ubi

(}) Vide Cardin. de Luca


Conflil. legis , obfery.

mcnmr

attmd't dct.

Lot-

24.

7^
litares.

^^^*

^*

^^^fcurfo V.
^

en todo iguales
Ser
5

las

campaas Forenfes

y Mi-

pues

precifo para graduar la creduli-

dad 5 que fe debe a los efcritores^ averiguar en qu edad elcribieron ? Para ello no necefsita.

pues ios jvenes no dejan regularmente de avifarnos de fu poca edad ^ no acafo tanto para advertirnos de la menos autoridad ^ que merezcan fus efcritos ^ como para que admiremos fu mucha literatura en pocos aos , como es fin duda de admirar (entre otros varios) la de Mora ^ que efcribio un Emporio de Derecho a los treinta aos de fu edad (i). La de Valeron ^ que a! ites de efta edad dio a luz fu clebre Tratado de las Tranfacciones ^ cuya temprana muerte llora 5 y con razn , el feor Olea [i) ^ por havernos fruftrado la efperanza de otros Tratados 5 que deban utilmente venir de efta pluma. La del feor Hontalva ^ que efcribio un tan difcil Tratado de Jure fuper^enienti , en que refuelve varias queftiones contra la opinin comn en los veinte y fete aos de fu
la
j

mos DD.

Ceitificacion de fu Bautifmo

edad
anaiJad Je
cfciitor

(3).

anti"'''"

folo la juvcntud ^^ fcncdud deloseCcrltorcs quafica fu autoridad ^ fino tambin el

No

leiuo.

tiempo ^ 6 figlo en que efcribieron y hace aTumpto de difputa fobrc la preferencia de autoridad entre antiguos ^ y modernos. Algunos
^^

pa(i) Ipfo referente infuo


forto.f. i.tit.
f .

Em.

2. q.

i.num. 51.
de Jurefu^ry.

in pinp'to^n.

(5) nefert iffe in fine tomi

(2)

D. Olea

de Cefsme^

tlt.

pimi

mm.

5 x.

^Uh.

m.

Dlfcurfo V.
^

Jt

parece eftr mas inclinados a fubfcdbir las opiniones de los antigaos (i) y efte didamen f%ue la Rota Romana {i). Otros cftn tanto
-,

mas

aficionados a los modernos , quanto parece hallarfe perfuadidos ^ de que afsi como los antiguos eran mas favorecidos por la naturaleza en fuerzas^ y robuftcz corporal^ lo fon los modernos en futileza , y perfplcacia de in-

y con razn , de tan pueriles difcurfos , no juzgando debe perder tiempo en confutarlos ^ no reconociendo autoridad alguna en el tiempo ^ fino en la razn (3). Si bien es cierto ^ que los modernos tienen la ventaja de edificar fobre los fundamentos ^ que han echado los antiguos ^ principiando en donde aquellos acabaron 5 y profiguiendo hifta encontrar la verdad (4) ^ fin que por elo fe deba al inftante penfar ^ que fus opiniones foni las mas probables ; y asi con razn condeno
genio. Se rien otros
^

E4
(i) Aviles incap. i. Prato
cattone

la
Gentium
, lib.

2. cap. 5.

rum

verb. Fiel. n.

5, Lottcr.

de Re benef. Itb. 5. num. 20 1. (2) Card. de Luca

qudfi. 7,

(4) Sneca Natural, qudftm lib. 6. cap. 5. Si quid , inquit^

inventum
in Relat.

efl

illis

nihil

homi-

us referri

debet

acceptum...
efl

Cuta Romana

dtfc. 5 1.

num.

Nulld res confutfiata


incipit...

dum
Ex

104.
(5)
Itb. i.

Nec

ars ulla confumaeft.

La Croix Th eoU
foU

Moral.

tur

bi

unde ordiendum
Itb.

num. 468. li ettam D.


interrogatione
:

ut Qiiinnan.

3. Inftitu^

Ambrofius

ttonum^cap. \i. Vt perventri

confiudbit dcens

An forte ut

ad fumma
non potefi
,

nifi

ex prtncipiis

flerique garrtunt meltora,

quam

tta procedente
ejfe

]Am

vecerum ingenia
frtafunt
?

nofi^is

fculis [opere mnima incifiunt

^u^

B. Ambrof. de Vo-

prima.

j:

Vkm.(i:>fcurfoK

lalglefia^ como perjudicicil a fano morat^ta propoficion, que deca; Si el libro es de algn Au^ tor moderno ^ debe fu opinin tener fe por probablcy mientras no cmfie ejiar reprobada como improba-*
ble por la Silla Apoftolicaij).
incrtMumbicsfobcias

en las qualidades de los efcritores no ]^^i^^Q5 podido encontrar certidumbre para figrado de autoridad en ius opiniones^, pieativas de jar el ^utQridad en y^amos fi la Hallamos en fus efcritos. mimos los _^ P r i* Entre elcritores de igual autoridad^ le dice cfciitos.de los ^^w -d^d comunmente deben fer preferidos los que diftinguen a los que hablan abforutamente ^ porttoubfe! que dicen que la diftincion efta mas prxima ja verdad (2). Cantinela , fin duda irrifible y para que irva de regla cierta en el conocimiento de la verdad de una opinin y pues aunque una dr

qiic

''

finiclon general fuela eftr

mas expuefta

a er-

ror (3) 5 no impide el que con igual error fe fubftrayga un cafo particular de una diimcion
univerfal.
!!!?' ri'*' ?n autoridad en
el

modo

de

tratar ps af-

fobre la deferencia los clcntore^ 5 diltinguen otros el modo ^ que Q^f^rvan cii^ fus Tratados ^ o en los puntos. lo hacen tranlitoriamente lin que tocan. exa-

Mas razonablemente
^
.
^

(I) PropoftUo tj. nter dam-

comnt.

in.

Frafal.

num. 56^
j. glof.
8..

mtas ab
i66^.Si

Alexandro^

Vil.

anno

Tranficori Fontanel. de Pactts nuftial.

lilferftt alku]tis ]unic' ^

cUtif.

ns

&

moderni

deber ofinio
y

p. 9,
C5)
vili

num. 34.

cenf&ri
conftet

frobabilis

dum

non

Omnes

definitio in jure
eft
:

^
ejl

U]eclam

effe

a Sede Ap$f
contra

priculofa

farum

tolica tanqudm improbabiem.

enim utnonfubverti

fofsit. Leg.

(z) Cevallos

Comm.

Omnts^ff* di Regulis Juris.

LIB.m.fDlJcur/oK
examen
y

73

ni difputa ^ refiricndofe unos a otros, y entonces fu autoridad de nada firve : es como la de un tclgo , que fin liaver eftado pre-

que oy, tratan el punto y deteniendofe en fu examen, y entonces es buena fu autoridad (i)^. No entran en efte numero (si bien , que en efto, como en lo mas poco, comunmente fe repara ) los cue cfcriben Alegaciones , y Confejos ,iin embargo que traten de propoito los aTumptos, porque fu autoridad, es por lo regular ninguna (il^.
fente

un

lance

folo

depone

lo

Aleaciones,
^

""^^^

(i)

Dum

de Gojfatorum
,

ac

^nnllam afsignantespropriafcienr
tia

nterfretum

aliorumque fcrip-

caufam de auditur hquan^


iis

torum agtur, auor'itate , qua non necejfaria ,., fed frobabilis


dcitur
,

tur ab

quos

vel falfum^
conflet,

vd

diverfum-

d'ixtffe

tune eatenus
eft
,

ifta

mad

Gard. de LncZiConpl^ Ugis,


obfcrv*

tendenda
inflar

quatenus
quix.

24.
ea: eftin^

eorum

teflibus

(2)

omnium major
in

hdbentur ybonas ac cmdudentes

ep^tia^ qudb flultitiA. redoler fpe^

eorum
,

dili afs'tgnentr alta-

ciem^ ut

jdkand

vel a^,

nes

ideoque eAdem ddhikndtt

veritatem confukndoio) untis

fntreguU,,

& corifiderationes^
ut ncmpe infpicia-

hibeamur , velattendantur auttoritates


y

qua

in fide teftjbus prdftandjt


,

qui y enalta, yet con,

dhihthtur

tur in prhnts eorum qualitasy

& an fide
qma

d'jgni dici
,

rntreanturj
,

ad pecum^ vel requirentis opportumtatem , Ad^ yocatorum , y el defenforum mo^


duitio more
re loci
j

tntegri

probi
,

penti
,

&

propias dederunt infor^


,

non wterejfatijint

ve/

e con-

mationes fub confiliorum


conjultationum
,

yeV

yjrfo iflas pattantur

exceptio-

aut controver-

neSi^.Et fecundo /tnfptcitur dicr

fiarum

,.

fei
,

difceptationum^

tUmr

an

probMtm
-i

fcientia

aloque flmili
fii

nomine
,

cum

iti

iaufam necne reddant yVel potHs de error e

adhibere in tefia
,

fmulos^

vel falfo canrin,

y el operarios

qui ad ita dpQ*

antur prafppofito

aut quod'

nendum peti9 ^ndui funty:


fit0
^^^

74

Lik

IIL !D/cur/o
le
^

K
de contar

Segn eflo ^^ quando gente y que eft por uno


precifo excluir del

traua

y otro partido , fer numero los que folo tran-

Patria del Efcritor.

punto ^ incluyendo folo en l los que fin fofpecha de pafsion lo difputan de ^ropofr^o. Y guardandofe efta feveridad 5 fera precifo eftrechar mucho el fquito de las opiniones ^Tiendo entre nueftros AA. tan frequente un modo de efcribir ^ en que no hacen mas que ^ modo de aves ^ fin examinar fu buelo 5 feguirfe unos otros (i). Aun hay otra infpeccion que poco regularmente fe advierte : efta es la Patria del efel

icoriamente tocan

critor.

Cada Reyno
^

o Provincia
^

fuele tener

y opiniones , y cada efcritor fe prefume eftr inftruido en las Leyes de fu proprio Pas ^ y es jufto que los AA, naturales fe lleven mayor autoridad que los extraos (z). Pero entre AA. de un mifmo Reyno^
eftilos
-

diferentes Le) es

quo

nihil abfurdius
,

^mhdve

ir-

jura

&

r aones

neQ difcuT''
^

rmonahilms
aftus

prafertim vero
,

rentes^ nec confider antes


re

mo-

non perquirendo
j

quid in his
,

avium

fequuntur volatum

de qutbus a^unt
^

jcir-

amerioris.

dicatum fu
cunfiant'it

&

an fa^i

(2) Card. de

Luca

d. obferv.
,

concordent

necne^

24. Cumque
legalts

inquit
,

nojlrd

cum
in

fimilibus confiderationibus
,

communicationts orbis
y

qui

cum
,

fpnttum

ac in ratione

non

facultatis ufa vtvit

in

dutem inlitterafaciendis.Czr'
din. de

tot

tantofque d'wfusfitprtu,

Luca
lib.

dil.

obferv. 24.

cipatus

& dominta
y

in quibus

(i)

D. Molin.
v'it'tum
,

de

Hifpan.

Jingulis divtrji

vel oppofitt haj

primog.

z. cap. 8. num.T^^.
inqtttt
,

bentur mores yfiyli


vel

ac leges^

Quod

nofiris

opiniones

idcirco

^urlfonfultisfrequenter cont'm-

evidens intrat ineptia

eadem cumulum

gerefolet :ut flurimum

namque

faciendi

earum auloritatum^

Lib.in.fDifcurfof. Yi no 5 6 Provincia ^ no fiicle havcr menos dicnfioncs , que con los eftriingcros j y afsi fiempre buelve la mifma incercidumbre , y dificultades fobre las qualidadcs piclatiyas de fu perfona ^ y efcritos. Las opiniones mifmas-, fin refpeto jartlcular, brc^foTre"'"^^^ ^ ni a la eficacia de fu lundamento , ni los DD* uaades prea^ que la figuen^ toman fu grado de mayor au- '^s'^oJ! toridad de motivos accidentales 5 pero fiem- moncs. pre entre cbfcuras incertidumbres. Tal es la opinin ^ que fin embargo de fer menos comun^cft mas frequentemente recibida en prc- opn recinon ta tica de la que folo toma fu mayor probabili- ^}^^^'' ?'^^^ tica. dad , lo que es fin duda razonable 5 pero el modo de averiguar efta coftumbre 5 y prdica^ tiene todas las incertidumbres ^ que en otra parte diximos (i). Y fi no fuera mi propofito
.

omitir exemplarcs recientes ^ hara reir bien al ledlor uno que acaba de fuceder. Del mifmo orden fon las opiniones que fe ^F^on ca materia favo r 11 r exercen en materias iavorables 5 aunque iea rabie y odiomenos comn ^ li odiofa ^ aunque fu fcquito ^*fea mayor. Pero el conocimiento de citas qualidadcs ^ y el cafo precifo en que deban obrar^ cft embuelto en muchas incertidumbres , como no lo efta menos el cafo de la equidad^
,

que tempera el rigor legal , pradicandofe con motivo de aquella muchas iniquidades (i).
,

Fip0Jingulorum prinpatuum^
,

qt(

(i)

4c ditionum legibus

y el

JljitSj

?(2)
fis
,

4Ut ntoribusdiverjis^yel ofpoJitis

68 Vide Garciam de Expen(U cap. i.num. li.


Lib. 2 . difc. 5

pag. 1

&

b^uumur.

notmmus lib.

%. dic. j.

7^
Que no hay
opinin

Lik
.

III. !D/cur/o

que n\ no fea en al- elle

un

4110

do

ranguna opinin puede decirfc ^v.v,a.iv. ^ ^ ,Vi ociola cn IOS iibros 5 pues aunque no teng-^ Qi^Q apoyo que el de un Dodior^ ya liberta de temeridad ala parte que litiga confiada ^ en efte fufragio , y no debe fer condenada en las
Finalmente
^
5
^t
(

coftas

I).

Tambin ia opinin de un olo Doc-

tor fe reputa uficiente para hacer dudofo el dereclio de la Parte a quien afsften ^ y favorecen los fufraglos de los mas efcritores 5 y por coniguiente hace vlida la tranfaccion ^ y concordia ^ que entre las partes fe ajula 5 dividiendo la cofa 5 recibiendo compcnfacion pecuniaria (2) : con lo que fe reconoce clara-

de los efcritores debe fi ^ como multiplicar d numero de litigios. dice el comn proverbio ^ no hay fucicdad ^ o fealdad fin amador 5 ni fatuidad^ necedad in patrono (3^ ^fe v que inenfiblemente eneran muchas necedades en el plan de la cor^

mente

que

la facilidad

ente Jurifprudencia.
jncertaum-

Wc

fobre

la

iTs'decifionc5^

obfcura incertidunibre de opiniones eia pxopiio dc los Tribunales comunicarnos ^^^^^s para poder entre tantas tinieblas conducirnoSr^demdftrandonos con fus decifiones feguros caminos ^ que nos libertaen de tantos efcofios 5 a que por la variedad de doctrinas eftamos expueftos 5 pero todo es incertidumbre. No haremos cuenta de lo que paTa en Tribu, nales inferiores : hablemos folo de los fuperiocfta

En

test
(i) Cevallos

Comm.
i

contra

tion. difc. 2.

num.

3 2.

Comm.

in

Fufa. n.i

.&

4S.

(3) ISlulafatuitasfinepatreHQ^.

(z) CarcU de Luca i DWt-

HHlUfadUs/ine

mame*

Llh.
resj

ni

^fcurfo V.

77

de eftos no nos vienen luces para conducirnos^menos podemos efperarlas de aquellos. Reconozcamos primero el incierto grado de autoridad , que en el concepto de nueftros DD. tienen las decifiones de los Tribunales ^ y configuicntemente veremos los motivos de eta incertidumbre. k ^ Algunos DD- dan a las decifiones de los Tri- y^^^^^*^ ^^ DD. en el r V bunalcs luperiores una virtud poco interior a grado de aula de la Ley ^ para que firva de regla en fe- ^^^^^ ^ebimcjantes cafos (i). Defconocen otros efta fupe*- fioncs^ae Triror virtud en las decifiones ^ reconocindola bnaies fupe'^^^^^^* folo en la razn en que fe funden ^ afirmando feveramente ^ no deber juzgarfe por exemplares ^ ino por las Leyes (z). De efte mifmo didamen fon los que no atribuyen autoridad alguna a las decifiones ^ fino en los cafos que fueron examinados con mucha madurez ^ reflexionados los fundamentos de las Partes ^ y decididos fegun la exigencia de la Ley , y la razn. aun para fer alegadas como decifiones indutivas de Derecho^ efilo ^ coftumbre ^ no fe contentan menos que con tres ^ quatro decifiones pralicadas
pues
fi
1
*

r\los

con^aquella reflexin

(3)*

Srvanos de exemplo

el

Tribunal de

la

Roi.

(i) Barbofa Colltl. in cap.


In caujis de
judie.

1.

d'tfp. 3.

fememia
per

&

&

re

difp. 2.

num. 23. num. 521.

&

tit.

alii citati

D. Honnv.;-:

(3)

D. Hon talva

de Jure

talva de 'Jure fupery. tom. i.


quiift,

fuperv. tom. 2. Add. ad quf^jL

2 6\

num. 104.

iC. num. 10. ubi ex D. Solorzano,

& Theoiud ait

Si

Smtus

78

Llb. IIL (Dlfcurfo V.

la

Excmpio en [^ , cuya Rota Roguno Ignora. mina.

Romana

gravedad y autoridad nnvtJJ r No dudaron algunos graduar us


.
i

concepto de Ley , y la fentencia contra fus fentimientos dada ipfo jure nulla 5 como la dada contra la Ley (i). Le atribuyen otros la autoridad ^ y fuerza de opinin comn 5 efto es ^ que tanto valga una decifion de la Rota , quanto una opinin en que (i). Ni aun concuerdan comunmente los
decifiones
el

con

DD
^

efto parece veces concederle

ferencia a

otro Dotor Al contrario ^ otros en nada mas defieren la Rota 5 que en quanto valgan los fundamentos de que ufaren fus deciiones. Efte aprecio no parece fer mas fuperior , que el de un Doctor particular cuya dotrina es de tanto pe->

uno 5

ino folo preparticular (3).

fo ^ quanto lo fean los fundamentos de que fe vale 5 y con la mifma libertad con que reprueban la dodrina de otro efcritor ^ con la mif-

ma
y

reprueban
^

la

dilerio

que

la

Rota 5 y aun con ,el Rota muchas veces rota. Efta


de
la

es la refpuefta
religiofo

que ReyFenftuel , varn grave^ (4) ^ da en cierto cafo a las decifior


nes
,

tus ter

Vf/ quater

re
,

maturcy

alleg.

100. num. 230.


34. num. 11.

&

bene conpderdta
dec'idit
,

aquod
quoad
;

(3) Pitn. Controv. Pdtron.


alleg.

dub'tum

id pro Jlylo
,

hdbendum

& facit ]us


maturata.

(4) Confequenter

cum ota
rotetur^
,

otnnes in fim'tlibus mnibus

fe-

nonnunquam
Jione
eft.

& ipfa

cus fi quandoque transUtivejudicet re non

& legem non faciat


noftra.

a concia-

difcedendum non
tit. 5.

(i) Barbofavofo 121. W.12.


(2)

Reiffenftuel ad

de
|
|

Apud Barboam

cit.

n.

Condition. apfofit.

lib*
-^

4. De-

10. Vkonis Contr^v. Patrn*

cretal.num.

3 3

Llh. nes de

m.^lfcurfoV.

opuctas fu cuya refpuefta ufan otros DD.


^

k Rota
es
,

19 dodrina ^y de
[i).

que no fe deba mucha venera- los Tribunacion las decifiones de los grandes Tribuna- mudaT! yT. les 5 fino que efte refpedo pide circunfpeccion. rUn ac opi'^''"''' Ciertamente , no pudiendo dudarfe que Jos grandes Tribunales eftn fujetos a mutacin de opiniones , como lo eftn a la de Jueces^ mudando las antiguas ^ y abrazando otras nuevas ; dexando etas ^ y volviendo a las antiguas^ no parece fer regla cierta de obrar con cordura el feguir ciegamente una decifion {i). Adems de efto ^ tambin hay variedad de. Tribunales a Tribunales ^ figuiendo unos una Entre Tbuopinion 5 otros la oouefta (3) ^ en cuyos cafos ",^J" f'^^^I pende la vidoria del Tribunal en que pende aad de fenmiencos. el pleyto , lo que debe caufar mucho deforden (4). Mas digno de compafslon es el que la jufti-

Eo no

ca
(i) Carie val deJudiis
I
.

ttt*

opinionum dijfonantia
lber

ut quod-

diff. i.num. 521. Vide D. Salgado de 'Regia protei.p. i.

Tribunal

fuam
,
,

opinionem

fubfiineri velir

adeo ut inrer

cap.

i.frdud. ^.an. zji.

hc Tribunalia

quadam

anti-

(2)

Kovum

n<m

ejl ,

ut
,

Tar-

quo

&
,

connarurais {virruof

bunalia opiniones mntent

ramm

&

lireraria)

amulatio

que

derelilis iis

quas moder,

dignofci videatur.

Card. de Lu-

no tempore retinent

ad

anti-

ca Relation.
5 1. .

Romana Curid^difcm

quas redeant
taitones

ut in centum

pene qus.flionibus hujufmodi


^

mu

prafertim in Rota ha-

, difc. 34. 55. num. 71. cum feq. (4) Mifera res , quod habere^

& de ^udiciis

hemus. Oird. de Luca de Do^


nation. dife, i,

re non habere jujlitiam

de-

num. 29

pendear ex hoc

quod negotium

(3) Qu^ndo prdfertim inter IRotam y &fignaturam oriatur

rraietur in uno Tribunali, vel in


j

alio.

Fontanel decif.jj.n.ii.

8o ca de la

Llb.m.S)fcurfoV. caufa penda , no aun de

la dverfi-

dad de Tribunales , fino de la diverfidad de Salas en un mifmo Tribunal , confiando los litigantes , y fus Abogados obtener en una lo que pienfan perder en otra. A tanto llega la incertidumbre del Derecho , incierta fuerte de
los pleytos.
ui?plfto,fc
equipara 'ua cafo forcuito.

^^ Cardenal de Luca , fugeto bien experHicntado cn k prtica de los Tribunales , y gj^ \^ revolucIon de las dccifiones , hace claramente ver qunta inconftancia, inccrtidumbre, irracionabilidad haya en las decifiones para que no puedan fervir de exemplares , que indiftintamente fe deban imitar. Su experiencia no le hace dudar en atribuir a las decifiones el nombre de cafo fortuito (i). Pltonio , Au-' tor tambin Romano , cuyo mrito literario publican fus efcritos , nos aTegara , que algu-

nas veces caufas


liz (2).

muy

claras tienen xito infe-

Exempios de
la inccrtidum

bre

y calua-

lidad

de

las

decifiones.

Exempio

I.

Los excmplircs no confirman menos efta yeldad qu diremos de un cafo controverti^ . x j ^lo por trcmta anos en dos grandes , y luprei^^os Trbunales , fin final decifion , y dcfpues comprometido en dos grandes , y juiciofos Abogados , cuya fentencla , 6 laudo aprobado 5 previas graves difputas , por otros dos
'.

ir

grandes Tribunales

tuvo fu ultima decifion

iundada en
(i) Card. de

cierta futileza del

Derecho Romano,
,num. 5.

Luca Conp.

Procsmio

""*

Ugn
ties.

ohfen. 284.

&

alibi plu-

(z) Pitn. Controv, Patrn,

Valeren de

Tritiifad. in [

Meg. p^.mw. il

Llk m.
no
^

T)lfcurfo r.

^i
de
los

reprobando por

injufta la fentcncia

arbitros (i)?

Qu conftanca en

los

quando en un Supremo ^ tres inftancias con tres conformes


cometida defpues
nal
(x) 5 fin

grandes Tribunales^ Excmp defpues de feguidas


fentencas^
al

ii.

la

caufa
,

mifmo Tribu,

mas novedad
^

ni alteracin

de

Hecho 5
ciaS) fe

ni

Derecho

feguidas otras tres inftan-

pronunciaron otras tres fentencias en to^, do opueftas , y revocatorias de las primeras 5 no dexando las Partes trabajadas , y defgaftadas en tanto litigio ^ otro confuelo que el acomodamiento amigable ^ que entre si hicieTen (3).

No

menos humillante la Jurlfprudencia


5

es Exemp^ w.

otro exemplo ca (4) refiere.

que

el

mifmo Cardenal de Lu-^

Un

viejo ambiciofo penf vana-

mente hacerfc camino la aecucion de gran* des Dignidades ^ comprando a los fobrinos del Papa 5 entonces reynante ^ varios oficios renunciables , que ellos poleian y no faltando otros compradores con dinero de pronto , aun tuvo
;

la

fortuna el imprudente viejo de comprarlos parce de precio al fiado. Siguieronfe las Efcrlturas 5 y folemnidades acoftumbradas 5 y haviendo la muerte del comprador^ no folo puefto fin fu ambi:ion ^ fino tambin hecho va5

cantes aquellos oficios

fin

haver facisfecho

el

Tom.JI.
(i) Card. de
ieg. obferv.
(2.)

F
Luca
Confiicl.
legis
j

re-

286. Ouo dd devolutmm ex


injujlitia.

obferv* 98, Card. de Luca Conflit. (4) obferv. 500. de Re^Mibus^

&

capte
(}),

dife
Conjlifi.

Card. de Luca

Lih. ni. ^feurfo V. fiduo lquido del precio , a cuya entrega eftaba obligado con pados executivos , le trat de obligar al heredero a fu paga 5 tan lejos fte de dar Satisfaccin , pufo accin de reconvencin , intentando fe le relituyefe lo entregado por el comprador , fealando por nico motivo de fu refiftencia , y mutua accin , la fcil perfuafion , y torpeza del comprador en afpirar por etas compras a una Dignidad , que no pudo confeguir. Reconvencin fin duda
8z
irriforia
,
(

dice el citado Cardenal

aun en-

entre enteramente idiotas defpreciable , y no obftante e un gran Tribunal pudo foftenerfe con fentencias contrarias , in que por efpacio de mas de cinquenta aos tuvieTe fin , configuiendo
tre nios in ufo

de razn

heredero del viejo implcitamente la vitoria 5 manteniendofe fm pagar. Me alegro que eftos exemplares nos ven-* gn mas alia de los Alpes , por una pluma tan aota 5 experimentada , y fidedigna : con efto' podemos ahorrar muy bien los nueftros j pues ferio eftudio , como fe i un tan profundo j y hace en la Italia del Derecho Romano , y Cannico 5 y tanta circunfpeccion en meditar los hechos , no la liberta de irracionabilidades, inconftancias , incertidumbres en la deciion de fus pleytos , es feal que el vicio no eft en el eftudio , fino en la obfcuridad del mifmo Derecho , y contradiccin de opiniones , y autoridades , que jams fe hallar remedio , no erradicando el mal. No haviendo , pues , regla alguna fija p
el

don-

depenaienclo de la mifma variedad de conceptos de que dependen las opiniones mimas 5 bien fe infieren los efectos 5 que en la Repblica deba caufar eftainla eleccin de opiniones
,

-i

85 donde podamos conducirnos para no errar en


Llh.
1

m.

(DlfctrfoV.

JJ'JJl

.confcqucn^^^5

practicas

de las notadas

jnccrtidum-

certidumbre.

Un

litigante tendr diverfidad

de confejos,

fcgun variedad de opiniones de los confuirdos. En el pleyto defender un Abogado por la mas probable intrinfece otro lo har por la mas probable extrinfece ^ y el Juez fallara por la que le parezca. Entre Jueces havr tanta diffonancia^ como diverfidad de conceptos: y afsi^ la fentencia que un inferior dio ^ fegun la mayor probabilidad de fu concepto , el fuperior la revoca por la mayor probabilidad del opuefto j y otro tercer Juez ^ vuelve al fallo del primero^ figue otro diferente rumbo (i). De aqui renace otra dificultad ^ fi el Juez inferior podr fentenciar^ fegun opinin menos probable^ una vez que conciba que el fuperior fallar fegun ella ^ bajo el concepto de mas probable ^ en que nay otro cumulo de incertidumbres (i). Segn efto , y mas que dexamos notado en los precedentes Difcurfos ^ no es de admirar la deformidad de los exemplares , que recibimos en las decifiones ^ y prximamente dexamos dicho. Si bien debemos reflexionar 5 que
;

Vide Card. de Luca //^ Tidcicommif. difc. 17^. a num.


(i)
I.

log.

Moral,

lib.

4. caf* 3. dub*,

&

1. art. ^. qudft. i.

Ubi La-

plur'tes alibi.

ji

^.;y^
1

Croix, num. 148 1,

(z)

Vide BufcmbauriiT/w-

4
fi

Lib, III (Dl/cur/o V,

Dorina en
probabilidad,
c.uiito

"Tm-j

j^

duzca

conen la

^"

'^^

grandes Tribunales en donde asiften fugetos de tanta literatura , y experiencia 5 qu har en las Judicaturas inferiores , en donde no fon tan frequentes eftas qualidades? Quntos exemplares diariamente luceden , que tanto mueven la rifa , quanto horrorizan la confideracion de adonde puede precipitar la ignorancia , cuya torpeza tanto mas crece , quanto mas fe aumentan los exemplares de inccrtidumbre? Finalmente , quien atentamente reflexionare o que dexamos dicho , y mucho mejor , quien n-' ^ Jii ^r r a. una mediana capacidad naya juntado luhcente cxpericncia en juicios contenciofos , no creo dexe de perfuadirfe , de que aunque la dodrina de los Theologos, y Maeftros de doctrina moral , concerniente la mayor probabilidad de las opiniones jurdicas , fea excelente , y conduzca mucho en la prdica , conteniendo el mpetu de Jueces , y Abogados inlos
-i.

efto fucede

en

difcretos

formando ui nimo con inclinacio-

nes a lo jufto 5 rara vez fe hallar , que fea neceTario para fallar los pleytos fe^un jufticia, recurrir ella (i) , ( fino es acafo a la general
dif(i) Card, de Luca
leg. d.
Conflil.
,

feffonm

qui de Advotatis

ac

ohferw 98.

Ex hac

in-

de ^iidicibus agentes faper olli^


gatione ahftinendi ab injujiarum

quitjferie^ magis forte quatn in

quocumque
tantu^
indeque

alio cafu

jtdkunty
inconf-

caufanim fatrocinio
fione
5

& defen,

rerumque ]tidicatarum

ven

ignorantes quid diac de


oblo-

& veritatis incertitudo^


;

canty adeo fe dijfundunt


fori profefforibus adeo

ac hrationabilitas elucent
mantfejle

ex

male

eonv'mcitur

qmintur. Dicant enim

ijii ,

ac

mtU illorum

mernifori fr9'

indkent

(Mnam

in ifio

cafu

Lib. IIL ^ifcurfoV.


diftlnclon de prdica
^

85

y efpeculativamenrc probable ^ que la mifma razn dida ) fiendo cierto 5 que aunque haya diverfidad de opinio^ nes en abftrado 5 fiempre las circunftandas del cafo determinan una opinin mas que otra, para que en tales circunftancias deba fer preterida. De modo ^ que una opinin 5 que genricamente hablando parece la mas probable,
->

aplicada a las circunftancias del cafo , fale improbable 5 y una opinin , que parece impro-

bable

es la

mas probable en algn

cafo.

Una

opinin 5 pues^ viene a fer como limitacin de otra , legun la variedad de cafos , como relamcnte lo pens el Cardenal de Luca (i). El error en los Jueces ^ y Abogados confifte en indagar las queftiones de Derecho ^ antes Y r n de ponderar el hecho ^ y lus circunianciasj pues efta infpeccion es la que atrahe el Derecho 5 convenciendo al entendimiento a fu aplicacin 5 fegun las circunftancias del cafo reflexionado. Efto es lo que me mueve muchas veces a decir ^ que en prlca apenas hay opiniones 5 pues todos los diverfos fentimientos miran a lo efpeculativo ^ abftrahido de los cafos 5 que fe ponen en adual controverfia; y que acafo rara opinin hay intil ^ pues
1

Errores en

111

aSaoSi las opimoac


ne$.

Tom.
ejfet
lis
y

11.
vel

F
minus frobabitn-

pue-?

magis

&
fto

quifnam defenforum
cafa

diffutamur , inferatur. Confonat dem Card. de Luca de


Fdeicotmnif. d.

jtfjlam

tueretur caufam arque

179. num.

5.

ab

ad

altos fimiles^

(i) Card. de
ciis ^ dife.
^

quorum 7nagna pars


aliifque

in

eodem

Luca de ^udtk 35. num, 79

magnis

Tribunalibus

8
<

ukm:t^femfin
que
le

f)uedG havcr cafo

fea adaptable.

Es fm duda alguna digna de todo elogio k conduda de aquel Juez ^ que inftruido del ca^ fo 5 y fos circunrtancias^ indaga entre fus libros las autoridades ^ que fe le proporcionan , fin nas inclinacin una ^ que otra parte. Pero ts abominable la conduda de aquel ^ que inclinado a favorecer una parte^> fin penar fobre las circunftancias del hecho ^ que deter-

minan toda opinin

y aun fin embargo, tratando de cumplir con fu conciencia ^ folo indaga entre fus libros fi hay alguna dodrina, b autoridad , que fufrague la parte quien intenta favorecer y y como entre tanta multitud de efcritores no podra faltar algo , que fe pueda reputar favorable , le aplica el Juez, muy fatisfecho con fu conciencia , qualquier prrafo de un efcritor , que en nada pens menos , que en determinar aquel cafo , veftido fegun las aduales circunftancias , en que fu ve;

hemente pafsion no

dio lugar reflexionar; fiendo muy regular parecemos mejor aquello que defeamos (i). Acafo efte Juez, teniendo fole

lo
Amor ^ odium ^ fro fium commodum faciunt fpe
(i)
judicem non cognofcere vermn.

&

fmodi fape

catifas

decidunty
,

&

rele judicajfe

antummt

&

Ex

Ariftot.
in

lb.

I.

Rhetoric.

inconfciemia tutos fe ipfos reputant , inimo aliquando cre^

ibptime

propofito Segura in
Ecclef p. I.

dunt obfequumfe prsfiajfe Veo

iDireclorio 'Judiis

At
rat

omnipotens
,

Ule fcrutator

25. nomines yinquit ^facliter credunt id quod quod fejus eft , yellent ,
cap. 14. n.

cordium
5

veritatem non igno^

cui

de bis mnibus in vero

&

&

iudicio ratio

reddenda

ejl.

:'^^

mxime doUndum

(Hod

ijii-

873 h.lIlT)fcurfir. lo prcfente la Ley ^ y ii propria reflexin 5 na hallara arbitrio para una lentcncia iniqua , como lo encontr ^ dexandofc perfuadir por una
letura inconfiderada.
^

-^
efte

Difcurfo^que coiiciufionJc reflexionado bien todo lo dicho ^ y cotejado ft^, prcurfo, -I y ultima conX J cn la experiencia , lajarilprudencia, delpues jequencia de haver envejecido por tantos iglos , volvi prctica, Or>.' a fu infancia , verificandofe el refrn fpaoli Qae defpues de aos mil , buelven las aguas por do blian ir. Quiero decir y que fiendo l principio de las Leyes la razn natural ^ y el
\

Diremos por conclafion de

Jr

'

y no conociendo nuettros antiguos otras Leyes efcritas y mas que las gravadas por el Sumo Criador en nueftros corazones , fegiin las que arreglaban fus negocios,^ havicndofe defpues promulgado Leyes para fu rejor direccin ^ traftornadas eftas por la diverfidad de inteligencias^ opiniones , dcdiri-l as , y otras complicaciones ^ que hemos refe'ridoj y apenas nos queda otra Ley cierta, que la inalterable , y primitiva ^ cuyos vigorofos llamamientos no podemos negarnos fin faltar nofotros mifmos ^ con cuya obligacin fuimos criados : por lo que nterin dure la turbacin de las Leyes efcritas , no parece

buen fentido

;'. ^^..> ;; '^"^'"^'^^

condula de aquel Juez , quc^ inftrudo con la literatura ^ y experiencia conveniente fu empleo 5 y fin inclinacin ala-* do alguno ^ confidera la Ley efcrita fobre losfundamentos de la razn natural ^ y reflexionado el hecho con todas fus circunftanclas\^ fegun ellas juzga y fin mecerfe en el laberyntor:.. de F4
la

fea

improbable

88^^

Ltk ni
,

(D/cwfo

de opiniones

que por mas que fe fatigue^ y fea mas valiente que Thefeo , no le facar otro hilo 5 que la razn natural , y buen fendel
tido.

DISCURSO
,

VI.

D LOS ABOGADOS T JZ^KISPERITOS,


Elogio de la

junlpiuden

"*

de Jurfprudencia es en todas | , fus partes tan laudable , que no necefsira de grandes elogios para perfuadir es de las mas heroycas ocupaciones , que haya en la Repblica. Grande en fu objeto , como es la juftcia Reyna de las virmdes , virtud univerfal. Grande en fu fin , dirigido mantener en fu debida proporcin todos los miembros de la Reprofefslott

publica,de

donde

refulte

una perfela fociedad.

Por

efto fus ProfelTores fiempre fueron los

mas

Elogio

<

lo*

junfperitos.

de la eftimacion publica , como de quienes depende fu confervacion. Ellos fon los que con fus fanos confejos preylenen el mal de la turbacin , los que con rectas decifiones apagan el fuego de las y encendidas difcordias 5 los que velan fobre el fofsiego publico 5 de ellos pende el confuelo de los pobres , viudas , y hurfanos hamiferables llan contra la oprefion alivio en fus arbitrios: fus cafas Templos en donde fe adora la jufticia fus eftudios Santuarios de la paz ; fus bocas orculos de las Leyes fu faber brazo de los oprimidos. Por ellos cada uno tiene lo fuyo, y recupera lo perdido a fus voces huye la iniguidad 5 fe defcubrc la mentira , rompe el vejuftos acreedores
: : : :

lo

Llh.ll^lfcurfori
lo la falfcdad
-,

89
5

fe^

dcfticrra el vicio

y tiene

fe-

guro apovo

la virtud.

No me

detendr en defcribir

las diferencias

tVur

de empleos que ha producido efta profefsion^ pciitos. y diverbs grados de autoridad de las refpueCtas de los Jurifconfultos , principalmente en la antigua Roma ^ de que ya hemos dado alguna noticia en la Hiftoria del Derecho Romano^ ni de los diferentes nombres de Prudentes, Jurifconfultos , Patronos de Caufas ^ Oradores, y Abogados. Con ele ultimo nombre fe fealan hoy ro- Quines fe didos los que toman el patrocinio de caufas age- f^^ ^^s^^ as 5 dirigindolas a la decifion , que fegun las Leyes deban tener , fundando en efte auxilio el xito , que en la caufa defea la Parte , cuya

aunque a algu fu cuidado. nos ProfeTores no propiamente convenga efte nombre , efto es , a aquellos que folo fe ocudecnfa

tom

pan en dar refpueftas del Derecho , que deba obrar en el calo confultado ; y por efto mas bien les fea propio el de Jurifconfulto 5 que el

no obftante , todos tienen la denominacin general de Abogados ya porque eftos dos empleos fe fuelen exercer a un tiempo mifmo 5 ya porque no puede hallarfe en los
5
:

de Abogado

tiempos prcftntes en efiado de dar refpueftas en Derecho los que ^ no tienen exercicio alual de Abogaca en el Fuero ^ 6 que no lo hayan tenido muchos aos nico medio de*
-,

adquirir la literatura

experiencia

y corref-

pondiente fama para fer bufcados en fus cafas como orculos de Jurifprudencia. DeG.u

Lib, III S)/cur/o

Fl

Dcrpucs ouc Lis Lcves fc miiltiplicaron a un 'L / punco , que iu numero huia la memoria de los particulares , y defpues que complicadas unas con otras, y variamente interpretadas, no le hallaban los litigantes en eftado de poder ellos mifmos alegar la Ley , fue preciio , que algunos hombres hicielen particular eftudio , y profefsion del Derecho , y que eftos ayudaen en la defenfa de fus pleycos los que no hayian hecho efte eftudio , ni fe hallaban en eftado de exponer fu juftica. Efte es el origen de los Abogados , cuya necefsidad fe aumento , al palb que las Leyes crecieron en numero , y en confufion , y que fu obfcuridad fue creciendo con la variedad de interpretaciones. Primeros Los primcros que excrcieron la Abogaca, nrid'/y disputando las canias en el Fuero , parece fuebuena f y ron los Athenienfcs ; pero efta ocupacin fe reducia ponderar el cafo , y fus circunftancias, di lor'Tribinales de jufti- para atrahcr la difpoicion de la Ley , fiendo falos

Origen de

Abobado"

,'

*^'^-

vorable , evadirla fiendo odiofa. Defconocida entonces otra autoridad que la razn , de ella tomaban todo fu vigor los argumentos, que pcrfuadian la verdad de la caufa. Sola la' eloquencia era la que diriga eftos difcurfos, miniftrando reglas para preparar la atencionv

los Jueces

interefarlos

en

el difcurfo ,

t
'"

inclinarlos la deciion.

Executado efto delante Jueces ntegros , incorruptibles , con toda la buena f que debe* fer el efplendr de los Tribunales , fe concur-k^ riaellos nada menos , que como Templos, en donde fe veneraba la jufticia , no fiendo
in-

Llb.

ni

^/cifo

VL
^

91

inferior el refpeto a lus entcncias

^uc

el

cul-

to que fe deBa las refpuelas de us orculos 5 pues fi en elos ^ para mantener fu luperfticion

fingan divinidad ^ tenan mas motivo de perfuadire de la integridad de aquellas 5 por las prendas , y buenas difpoficiones,
^

empleados en la difpenfacion de la Ley ^ no recelandofe jams , que efta pudicfe fer tralornada ^ por efedo de m.ala in-

que admiraban en

los

tencin.

La integridad del mas famofo Tribunal, liamado Areopago ^ le hizo digno de que los Reyes fuxtaTen fu fentencia fus diferencias
5

Areopgo.

y
lo

aun fingieron
que manifiefta
fu entereza.

que

los Diofes fe

humillaron
,

pedir fu decifion para terminar las fuyas


fin

duda

el

comn concepto de
fe

Efte

modo

judicial

Athenienfe

pralc en
^^

otras Partes de la Grecia.

Los Romanos

Na-

mas prudente en legislacin , oblcrvaTon el mifmo orden , que havia en la Repblica de donde traxeron fus Leyes primitivas. Nada havia mas en los Tribunales , que Juecin
la

y Oradores juiciofos. En una , y otra Repblica Griega , y Latina florecieron infignes Abogados 5 Oradores , entre quienes Demofthenes , y Cicern , Griego el uno , el otro Ladno , fiendo jgualmente dieftros en las Leyes de fus Repiib-icas , fe difputan defpues de tantos fi,i.,los el imperio de la eloquencia. Pero todas las cofis mundanas apenas liegan a el punto de fu perfeccin , quando deces ntegros
.j

^cTce^'''' ^

Abufo de
uencia. ^^""V--'--

la

clinan a fu ruina.

No hay cofa tan perfecta entre

9z
tre los

uh.m.T>ifiurfirt

hombres , y cuyo buen ufo firva la fociedad , que fu abufo no la pervierta. La elqquencia que naci para pulir un lenguage toco , pintando en el alma con el pincel de la
imgenes reprefentativas de la verdad , y de la jufticia , fe empic defpues para perfuadir igualmente lo iniquo , injufto. Verdad , y mentira igaalmeate tomaban fus armas en el abundante arfenal de la eloquencia , con igual intento de hacerfc con ella refpetables. Tan fabios eran los verdaderos Oradores para perfuadir la verd :id,como aftutos los
exprefsion
las

Sophilas para defmentirla. Los exordios engaofos , las artificilas narraciones , las con-

peroraciones capciofas, veftidas de un igual aparato , fegun la habilidad del Orador , confpiraban igualmente a la abfolucion del culpado , y la condenacin del inocente. , Defpues que en los Abogados fe defconoci la pureza de buena intencin , y que con racionamientos frivolos pretendan eludir las Leyes^ fue precifo a los Jueces foftenerfe en fu letra co,

firmaciones falaces

las

mo

afylo contra fophifterias.

Pero en uno

otro extremo la Ley fe pervierte , y pierde toda fu virtud. La dificultad de encontrar el jufto medio , el efpiritu de la Ley entre tan viciofos extremos , es la de la ^urifprudencia. Mucio importa al fofsiego publico grandes rmportaiicia <i^ Jjuenos Abogados , que unen muchas letras , y expeA oga os.
j-j(.j-jcj^^

pleyto , como ^ m^^^ flida virtud. un grande fuego , principia por una leve chifpa 5 que apagada oportunamente en fu principio,

Un

Llh.
'

ni

(Dlfcurfo

VI.

93
^

pi

incendio fe evita- Un ligero motivo da principio una grave controverfia ^ que un


5

el

dieftro

y vrtuofo Abogado fucle hallar


difsipar
^

moau-

do para

como un malo para darle

mento. Nada menos es ^ que una enfermedad en fu princio entre las manos de un buen ^ b mal Medico. En fu principio en difpueftos los nimos a una pacificacin ^ que dcfpues de alterados con varios incidentes, es difcil unir. El primer conlejo , o calma los efpiritus inquietos 5 o los alborota mas. Segn figue el pleyto 5 tanto mas fe enciende en el corazn
la

hace inextinguible. Aun quando el pleyto es inevitable , la fanidad de confejo difpone los nimos a no dexar paffar ocaion de acomodamiento. Adems del beneficio que mira al bien publico, fe beneficia el particular , ahorrando el buen confejo granfangre
^

el

fuego

fe

des gaftos

y atigas

como

tando expenfas, y moleftias. tanto el primer confejo , mucho importa la integridad de los Abogados , a quienes como quien folo puede darlo , fe recurre. ^Pero es difcil hallarfe tan grandes , y tan prendas nebien difpueftos Abogados , de quienes la Re- ceifarias a ua publica pueda recibir todas eftas utilidades. Ef- ^H^^^ ta difcultad no nace menos de la obfcuridad del objeto , como de la no vulgar unin de las prendas pcrfonales para conftituir un Abogado perfedto , en que debia fer mas rgurolo el examen que en la literatura. No hay empIo^ en que mas fe necefsite redimd de intencin^ verdad , fidelidad , confumada prudencia ^ y

malo aumenImportando, pues^


el

9^

Lb, IIl (D/cmfo

ri

pureza de coftumbres (i). Pero fiendo aTumptos niuy diferentes las virtudes del Juriperico, y la incertidumbre , y dificultad de la Jurifprudencia, de que folo tratamos , hablar blo de fta en quanto ocafiona la imperfeccin de
los ProfeTores.
Dificultades

en
cion '>n^deia"pericia a
,

Efta dificultad y era grande en tiempo en c[ue cta defconocdo otto derecho , que uno
olo
,

que indiferentemente comprenendia toprofeSori <ic) genero de perfonas. Qu hir, pues, en Abogado. un tiempo en que tenemos tan diferentes cuerpos de Derecho , tan variamente complicados, y mixtos con tanta di verfidad de opiniones, ufos , prdicas , y coftumbres , comprehendiendo en s todos los aTumptos , que hacen la materia de la univerfal polica , con tan vafta extenion , que apenas es dable humana capacidad 5 que pueda con alguna perfeccin comcoircf-

prehenderla?
Si fe hicice

enorme , Derecho Romano

extenion y diTonancias de los tres cuerpos de


reflexin fobre la
,

Cannico , y Real , la necefsidad de inftruirfe en ellos , la precifion de leer los volmenes de los Interpretes , y decifiones de los Tribunales
,

diftinguir enrre us
fus di-

diverfas claTes ,

y formar concepto entre

ver

(i)

NuUumfane

(ut

meafert

fidit

qUt

dehent extingete,

opimo) vitugenus h qno pradentia major , certior fides, mo-

& foididxm litigandi artcm doceant


,

qui fanclifsimam boni,


,

rum

probitas
in

veritatis ajfertio,

&
1

tqui colunt

& profitentar.
in 2roit-,
,,

qiiam

Advocatorum.munere.
'jurifcenfulti alant dif-

Valeren de Tranfai.
mto
,

Abfn ut

mm,

30.

umj^j^

Llh. ni. (Dlfcurfo VI.

verfas opiniones ^ y adaptaciones al ufo delPais, que fin efto no le conleguia l ciencia necefaria

para los empleos de juttcia , pocos havria que quifieTen cxponerfe tan moleftas tareas*^ Se hallara cfta Facultad defierta de ProfeTores^^ rchufahdo un tan penofo trabajo, de que tarde
fe

debe efperar

juto ruto

con muchas con-^

tingencias de

no

llegar eftado
fe

comunmente en efto no prudencia un genero de


fo tropel de
lefalir

de fazon 5 peropienfa. Es la jurifr;


,

via

en cuyo confu^

buenos , y malos trabajadores , fuemas bien bendimada por aquellos que


ciencias
ccTaras
""^

menos la cultivaron. Har no obftante una defcripcion de la ciencia necelaria en un Abogado , y de los dificiles pTos 5

ne-

cu

que

le es

precio correr

para hacer-

^^""^^ ^'

benemrito de efte nombre 5 lo que tambin fe entender del Juez , y de todo profeTor , que con qualquier otro nombre efte empleado en -um^i^^ minifterio de jufticia. El que pienfa ceir con folo el texto de las Leyes la facultad legal , eft muy lexos de llefe
-

gar fer

Abogado perfecto. Si la Filfofia le es dcfcnocida , no fer muy ventajofo el aprove-

^'

^*

chamiento , que haga en las Leyes. El profeffor de Derecho no podr perfeccionarfe no imitando la conduta de los Legisladores. Los mas infignes de eftos fueron grandes Filofofos. No quiero decir que el Abogado deba emplearfe en una Filfofia meramente contemplativa, y abftraida de la comunicacin ci las gentes, como la de DemoCtito. Semejante eftudio le haria intil en el trato 5 y comercio de los hombres, en

^6

Lib.ni

^Ifcurfo VI.

en cuya direccin fe empica la Jurifprudencia, ino en una Filofofia que faca fus mayores ventajas de efte mifmo trato , y que conftituye al hombre en un ser politico como la de Soln, Licurgo , y otros Legisladores , igualmente iny grandes Polticos. De otro modo nos encontraramos en un cafo femejante al de grandes Theologos meramente Efcolafticos 5 de quienes fe dice no firven para ConfeCfores, ni para otros alTumptos de experiencia. como muchos Gramticos, que fabiendo infinitas reglas de latinidad, jams llegan . fer Latinos. La defcripcion de algunas partes de Filofofia demonftrarn fu necefsidad en el Abogado. Sin la Lgica no podr concertadamente fa-, lgica. car de las Leyes legitimas confequencias , para diverfidad de cafos , ni conocer el vicio de las educidas con falacia. De la buena , 6 mala ilacin de una confequencia legal , puede pender el honor , vida , hacienda de un Ciudadano. No quiero decir que haya de cargar con el fardo aTombrofo , que fe fucle proponer en las Efcuelas , fino con lo que bafte al aTumpto referido. No debe ignorar la ,Metaphyfica , para' acofM. c. t> Metaphyfica. ,. \ r J tumbrar el entendimiento a la elpeculacion de, las efpecies abftrahidas de las cofas , y por efte medio ponerfe en eftado de indagar mas bien la verdad en los objetos. Eftoy muy lexos de perfuadirme con la vulgar credulidad de la nfima claTe de nueftros Profeffores , de que los genios metaphyficos no fon propofito para Juriftas , ni para otro arte de gobierno j si bien creer como conftante , que no es menos
ignes Filofofos
,

1,

a propofito la Methaphyfica , con prudencia para cfpecular fublimes verdades , como la es fin ella para traftornar los mas taos eftablc cimientos. Debe faber la Phyfica , porque no ignore la naturaleza de las cofas que le rodean , y fe acoftumbre a la conexin , que tienen los eiec-r

''^'y^^-

tos

con

fus caufas.

huefped en la Theologa , por- ''Moj'*que feria irracional en un Abogado , hombre de un tan relevante eftado , no faber de Religin mas que el Cathecifmo de los nios. No digo que deba profundar en la Efcolaftici; pero no debe ignorar los dogmas principales (i), ni lo perteneciente a la Moralidad , cuyo afiento principal efta en los Caones y por me-

No

debe

fer

jor decir

no

es la Jurifprudencia otra cofa,

Ciencia moral que trata de conformar las coftumbres la fana razn , eftablecimientos Eclefiafticos , y Leyes del Pais. Debe eftr exadam.ente inftruido en la Hiftoria 5 tanto Eclefiaftica , como Profana. La
la

que

^n*-

Hiftoria es el Maeftro del

mundo

, la

prefentes los tiempos paitados , inftruye en los venideros : la faifa , y verdadera Polica en ella fe defcubre : nos indica los

pone

que nos que nos

motivos que hicieron promulgar varias Leyes, y los de fu corta duracin , permanencia.

Con

la Hiftoria fe concillan

muchas aparen;

tes contrariedades

en

los

Derechos

y fin ella

muchas Leyes fon imperceptibles. UltlmamenTom. II, G te^


(i) Card. de

Luca de

Judiciis

difc.

5 j.

mm.

^,

98
te
,

LlLUl^lfmrfoVl.

"^ivia
Otras noticias.

05I

Derecho Ro-

de literatura cumula en si con el agrado de fu leyenda , muchas utilidades reCpedivas las mas Facultades , a las que fi la Hiftoria es folamente til , le es la jurifprudencia del todo neceTaria. Debe tener noticia de otras ciencias , pues rara hay , que en la JuriCprudencia no tenga alguna parte , 6 la Jurifprudencia en ella (i). {^g eftudio , que acabamos de referir , fiempre fer neceTario en el Abogado. Jams havra methodo de Jurifprudencia , que de l le exima. Dentro de los limites folo legales , necefsita. cl prcfente eftado , un largo , y penofo
efta parte

^^^

mano.

etudio del Derecho

Romano. Quando

Jufti-

niano lo pens confervar fin Gloa , ni Interprete 5 pidi cinco aos de tarea , antes de poder exercer la profefsion. Es fcil coniderar, que Juftiniano hablaba de un Derecho reducido a compendio , libertado fegun fu penfamiento de las incertidumbres , que antes le obfcurecian. De un Derecho completo , en cuyos cuerpos fe encerraban todas las lecciones necearias de Jurifprudencia. Hablaba en propio Pais , con unos Pueblos , en que vivan las cotumores , que havian dado caufa a fu introduccin 5 y que eftaban al hecho de fus difpoficiones 5 y connaturalizados en ellas ; y aun por efto fe podian efcufar Glolas , Interpretes , fegun el mifmo Juftiniano las prohibi, ufando inmediatamente del texto de la Ley.

Qun"

(1) Videfis

Loucrium

Ae Re benefic.

lib. }. -

7. ^ 107*

Llh,

ni

^Ifcurfo VI,l,

99

Quntos aos fe necefsitarn y hoy , entre unos Pueblos en todo diferentes de aquellos, para eftudiar un Derecho eftrangcro , en que apenas fe puede dar paTo fin conductor , 6 Interprete , cmbuelto en infinitas contradicciones , fino de las Leyes mifmas , entre las Gloffas y Interpretes , que fi por una parte las exponen , por otra mas las confunden? Quiero que bailen los cinco aos fegun el ufo d las Efcuelas , que efte tiempo , menos ( fin reparar mas , que a fi efte tiempo fe pafso , y no fi fe eftudio , aprovecho confieren el Grado de Bachiller j aun reftan al que ha de fer ProfeTor de la ciencia legal otros difciles paTos que andar. El Derecho Cannico debe ocuparle mucho tiempo } fus materias fon muy diferentes de las del Derecho Romano j y aun en aquellas , que parece fer unas mifmas, hay mucha ditbnancia. Defpues del eftudio del Derecho Cannico, prout in corpore^hzy otros aTumptos, que la introduccin de nuevas coftumbres , y la utilidad comn , hizo ventilar en los Tribunales , y
)

oercck c""''=*-

aadir un inexplicable numero de conftituclones , como dexamos dicho en la Hiftoria del

Derecho Cannico. Aadiendo a efto el Derecho Real , y el trabajo que hay para conformarlo , 6 diftinguirlo de los dos. Cannico , y Romano, y la prlica necelaria para venir en conocimiento de las
coftumbres de los Tribunales , y eftilos del Pas, fe concebir bien , qu talentos fe necefsiten^ y qunto tiempo fea precifo para confeguir la

,.4.

>

DercAoKe!.
PicUc.

Qi

nf-

loo

Lib.

ni

(Di/curfo

VI

inftruccion neceTaria

un perfedo Aboga-

do
Pericia regu-

(i).

y licencia para exerccr la Abohuviete de refcrvar para el tiempo de '"-'raduS S^^^^ ^^ la alccucon de la pericia neceTaria , folo regue Abogado, larmente fe concedera efta graduacin en los ltimos perodos de la vida 5 pero como fe fabe 5 que el Abogado no adquiere con folo el eftudio , fin la experiencia , y fin la remuneracin que anime fus tareas, efta pericia, prudentemente acafo enefto, para la aprobacin de Abogado folo fe requiere fegun eftilo , el que defpues del Grado de Bachiller en qualquier Univerfidad , haya afsiftdo tres , quatro aos en alguna de las Paantias de Prtica , que fuele haver en los lugares en donde refiden las
S cl
,

exameii

Reales Audiencias

Chanciileras

a veces

fola la Certificacin de haver afsiftdo en el Eftudio de qualquier Abogado. Con lo que fe v,

Frogretfos

ett

l Abogaca,

graduacin fe debe al tiempo , y no al eftudio. El examen folo fe reduce, a que el examinado haga concebir efpcranza de fu adelantamiento en la facultad , en que apenas hay, quien falga defgracado. Defpucs de efta recepcin de Abogado , fegun cada uno fe aplica al eftudio , y trabajo, afsi fon fus progreTos. El lugar de fu refidencia , la abundancia mas , 6 menos de litigios, y fu efpece, hacen la fortuna , y progreTos del

que

efta

Abogado. Animado
(i)

fu eftudio

con

la utilidad,

fueVideCard. deLuca hac o^tim a^entm de 'udlI

cus

difc,

35.a mm.
^

9.
-,

4e re

Lib. in. Dlfcurfo

Vt

I o

fuelc crecer tanto fu aplicacin^ como los emolumentos de fu empleo , y la experiencia le va adieftrando en aquella efpecie de pleytos , que

acoftumbran ventilar en el Pais de fu refidencia ^ fin cuidar de otros. De donde viene^ que un Abogado dieftro en unas materias^ fuelc fer enteramente idiota en otras ^jeduciendofe la regular ciencia de eftos Caufidicos a una pericia local , y fiendo perfeda en efte particular, fon acreedores a fu mrito (i). En una facultad en que todo es incertidum- a^k li^ter^T^ bre 5 no hay que bufcar certeza en fus Profef- r^ jurdica. fores. Eftos ^ entre quienes hay tanta diferencia de talentos , tanta defigualdad de eftudio , apli- Deformidac. cacion 5 V experiencia , tan diverla graduacin ion en ios de virtud. ^ y tan diverfos modos de entender, didamcncs. y concebir , conceptan las cofas tan disformemente 5 que no es fcil el convenirfe en algn acuerdo , fino acafo en cofas obvias , y laciles 5 para cuyo conocimiento no necefsitaba fer la Jurifprudencia una ciencia , que pdieTe tanto eftudio. Y afsi no hay que admirar la disformidad , que fe experimenta en los
fe

ditamenes , confejos ^ fentencias producciones de literatura jurdica


Torn. II.
(i) Id ipfum ctiam notavit

^
,

y otras

que
,

falc

G3
profejfores alterius

de
ejl
illi
,

Card. de Luca
dife.

de ^udiciisy
:

magis
Vtate

in

fed quoi una eademque ci-^


,

i'y.mm.
tanta

8. dicens
eft

#-

profffores

qui in ali^

die vero

diverjitasy

qnibus Tribun.iltbus verfantur^


peritifsimi

quGd non folum feritifsmi , ac frimar profesores unius Ctyi


tatis
y

maters

quidem funt in illii quA in iis Tribunali'^


,

vel principatus

quodam-

bus aguntur
\

prorfus

amem ft

wedo mtfme

digni

fmt

apud

exertiitt alih.

lor
de
confufioii
,

LlhAll^lfcurfoVl
eftudios

los
S

de nueftros Profeores.

ir^iof "^confukaiucs.

HO coH mas crrou 5 lo menos con mas ncerddumbre^ embueko en dveiTidad de con^

que defeofo de faber el xito de un pleyto , que le amenaza ^ entra en cafa d^ varios Abogados^ para fegur el rumbo en que la mayor parte concuerde ^ porque fabe que no haviendo concordia entre los Derechos ^ y AA, menos puede haverla entre los Abogados. Unos le dicen de un modo otros de otro 5 de fuerte ^ que el litigante 5 defpues de liaver pagado los confultados 5 en que no es irregular , que el que mas lo err huvieTe falido mas bien pagado , fe halla mas incierto , que al principio de lo que defeaba faber 5 y no haciendo queata de la impericia de muchos quienes confulta^ echando Cobre ladiverfidad de Leyes ^ y opiniones ^ lo que no es veces mas , que efecto de de la ignorancia ^ no cree deber cear del pleyto ^ fmo feguir el rumbo de fu buena dicha. Y para fu direccin elige entre los confultados el que diga mejor con el carader del mifmo litigante 5 y de quien crea fe conformar mas bien con las medidas que pienfa toejos
^

fe hilla

veces el conliltante

-,

Rcfpueftas cnigmaticas.

para fu defenfa. No cs infrcqucntc para que la fama del Abogado qucde a todas contingencias cubierta ^ explicarfe enigmticamente ^ a modo de los Oraculos de la Gentilidad^con ambiguas refpueftas-, que folo el xito declara 5 pero favorables ojal efte enigmtico entrambos fentidos. modo fe uTaTe foio en las refpueftas 5 pero no

mar

es

LlklIl^lfcurfoVt
es irregular fu

103
,

ufo en

las fentcncias

cuya exe-

cucion pide un nuevo ^ y mas coftofo pleyto para darle fu inteligencia* No dan a veces los Abogados , oido el cafo^
otra refpuefta mas decifiva ^ que un : To de-fendere Kmd. cuya refpuefta no tiene regu-

R^cfpucftas
.

larmente otro fentldo 5 que el que el Abogado no fabe ^ qu decifiott de Derecho aquel cafo correfponda ^ qu duda del concepto que formarn los Jue:es y que apoyando de todo fu faber el intento de la Parte confultante^ fubfidiando fta todos los gaftos , y expenfas preci-. ;' fas , la deciion de la caufa la cerciorar fu eolia de fu buen , mal xito. .. De modo ^ que quando de la multiplicidad ^ Abo^icbs de Abogados debiera efperarfe la multiplica- nocibaaTbka ^^^^^ cion de defengaos ^ que impidieTen el origen de tantos plcytos 5 nada menos enfea la expe;
.

que los pleytos fe multiplican ^ y c hacen mas prolongados ^ y difciles en donde hay mas Abogados , deftruyendo unos quanto otros edifican ^ haciendo bien difcil el problc ma 5 fi^ el dao que ocafionan los malos en la Repblica 5 es mayor que la utilidad que de los buenos recibe (i).
riencia
5

Si las Partes tuvicen iguales

Abogados

ert

G4
(i) Canusrfe Loas Theolog.
l'tb.

vir^
comfonendorum
;

]urgtorum
cuntur

di-*

10. caf.^.
,

Cum

lites

in-

effe per ni
Ipfi

compondra
;

qtlt

intmdat'one

fu

orbis

neme
certe

viderint
,

hoc noi
ibi

^^riftiam fines pervaferint,

mif
eft
(ul
,

videmus

tninus

ejff

iuer'mt
es

confuderinr, necejfe

ltium y ubi minus


neris HtieratorHtn^

efi htijns

^i^

Imore fummo afji

I04
virtud
^

Lih.

III. fDl/cur/o
^

VI.

letras

no

llegaran tantos pleytos

ajos Tribunales ^ pues el defengao perfuadira muchos acomodamientos 5 in embargo ve'

mos

fer raras las tranfacciones refpelive a los

pleytos controvertidos.

No todo

lo

hemos de

echar a lajncertidumbre del Derecho , pues et ta mifma incertidumbre conocida por los Abogados 5 era la mas razonable caufa de compoficion 5 ni fiempre la temeridad de las Partes^ pues eftas no profiguen el litigio fin proteccin

_.
Abogados pro
2t'iaAaiSic

^^

de Abogado 5 ni fe admiten Pedimentos en Derecho ^ 6 no deben admitirfe fin fu firma: eon que fe v fer poco difculpables los Abogados de cargar con toda efta culpa* pQ|- efto nucftros Catholicos Reyes Don Fernando ^ y Doa Ifabl creyeron fer parte de fu confumada prudencia , el prohibir a los Abogados el que paTaTen la America, como defpues de Herrera , y otros a quien cica, los refiere Villarol (i). Se perfuadieron fin duda, que fiendo la muchedumbre de litigios el mal mas perniciofo 5 que pueda fufrir unafociedad, no podian difcurrir medio mas feguro para preiervr el nuevo Orbe de tan grave contagio , que el alejar de eftos Pafes aquellos , cuyas ocupaciones folo parece en gran parte fe dirigen a fomentar difcordias.
->

Abogados un maf necefla-

configuio efte fin, ni j^q^^}}^ ptovideiicia tuvo larga obfervancia- El origen de los pleytos no efta en los Abogados^ ino en la inquietud natural de los hombres.
obftante
,

No

no

fe

^^
(i) Villarroel GMetriQ
Eclefiajiicf

Si
^jf.i.q.ii. an*
i
.

w. j

Uh.m.^lfcurfoVl.
Si cfta
->

105
f-r'A

inquietud halla en fu principio claras que la contendeterminaciones de Derecho gan ^ luego fe difsipa 5 fi no hay ele freno , fe alienta mas ^ o menos con la perplexidad de

y fe hacen precifos hombres auto-, rizados ^ que fuplan fu incertidumbre ^ determinndolas a los cafos en difputa 5 por via de direccin ^ y confejo ^ como lo hacen los Abogados 5 6 por fixa decifion , como lo defi faltando cios a fu terminan los Jueces. deber ^ mas turbacin caufan que fofyego y de una de dos raices debe provenir : o de la perverfidad de fus columbres ^ 6 del dcfedo de ciencia neceTaria : uno , y otro fe ocafiona^ y fomenta con la incertidumbre legal ^ pues igualmente impide la affccucion de la pericia necearia 5 y encubre la mala intencin de los Miniftros de Jufticia ^ que regularmente fe palia a los ojos de los hombres con el negro velo de la incertidumbre. Seria ^ pues ^ completo el defeo de nuelros Catholicos Monarcas ^ y de fu fabio , y prudente Confejo 5 fi junto con la prohibicin de
las

Leyes

America ^ fe hiciera un cuerpo luminofo de Derecho para determipaTar los


la

Abogados a

nar

las diTenfiones
^

de los Americanos.

No hay^

qre de ee methodico legal cuerpo ^ libertado de las voluntarias interpretaciones con que eftn confundidas nueftras Leyes, fe podan, efperar todos los buenos efclos que apiraba aquella providencia. En nterin que efto no fe haga vfern los Abogados , tanto en el Nuevo Muudo^como en el antiguo . un mal neceErloSi

duda

io6
No
tocios los

Uh.IIlTUfcurfoVl

Facultativos
""^^

cmp co. cmTo

q^^ confi:?uen rccibire de Abogados exercieraii eite ohcio ^ no naviera rin^^^^ ^^^ Abogado ^ con riefgo de abrafarCe el niundo en pleytos } pero felizmente ^ unos no afpiran efta graduacin ^ que por los honores 5 y privilegios de eftado ^ adheridos cfte empleo otros ^ no pudiendo foportar fus penofas tareas ^ y enfados ^ defiften de fu exercicio. Algunos verdaderamente dolos , y virtuofos^ aunque no abunden de conveniencias temporales 5 no tienen otro motivo de defiftir de la Abogaca , que el no fer teftigos de los fraudes 5 que fe )uegan en los pleytos ^ y de las defgracias ^ y calamidades ^ que no pueden reparar a fus Clientulos ^ aun quando con evidenre jufticia litigan (i). La falca de conveniente fubfiftencia detiene a otros en efte empleo, cfperando con anfia algn momento bueno de
S j.qJq5 \^^
;

fu fortuna , para facudir de fus hombros efta pefada carga. Los mas honerofos , y perjudiciales a la

Repblica

fon los que in conocerper^

(i)

Uc Torreblanca
Epifi.
,

de Se

per tnde

ut oporteret

iffo referens in

Dedicat.

pl\ doleremque jas dicendo tilos

Comiti Olivarum

Duci de San-

plerumque prajidere

qui eas^
,

Lucar

Operis de ^ure fpiri:

vel turpiter ignorarent

vel per

tuali att

Ego tamen Ihtera-

gratiam

aut per fordes facile


;

riam pdeftram fecutus , f^epe in Gymnajio , f^pe in Foro , de


]ure dlandi
,

corrumpi fineret

a Gymnajio^
in

&foro

difcefsi
,

&

paternam

refpondendi

&

domum

& hareditatem recep^


Sacerdotii
div'ttiis

fatrmnandi muera fubiviifed um leges riderem ad comniunem utilitatem editas , nec ab


illis

tus facYofani

mu^

us obtim

non

afluens^

aut

officiis ,

fui breyi jenul

yqui jura darmt

cqU'i ,

nea

contentus^

Lih.m.T)ifcurfoVI.
ccrfe

107
Que Aboga^^[^ niido'ios

con
5

el

talento precifo
-,

clludio

y trabajo

y rebufando el an pretenden ^ que fola


^

la , ayuda de patrimonio con que honradamente vivan.

razn de Abogado

les fea titulo

en

Re-

P'*^^^^**

y aprecien la virtud 5 es fiempre fu ignorancia perjudicial la qu fcr i a un muy ligero ^ y fociedad. fuperficial eftudio 5 juntan inquietud de animo, fi abufando pervcridad de coftumbres ? del eftudio del Derecho fe irvcn perverfamente de fus noticias para confundir , y eternizar los pleytos? No fon imaginables mas terribles fieras en la Repblica que la defpedacen 5 aprovechandofe de las incertdumbrcs de la Jurifprudencia ^ incierta fuerte de los pleytos ^ cqmo de feguras grutas ^ para mejor hacer fus alaltos. Eftos fon los que foplan el incendio de las difcordias en los Pueblos ^ haciendo de leves chifpas graves incendios. De efta cafta di Abogados hablan todos los que los tratan coft
^

Aun quando

elfos eftimen

-,

defprecio

el

mifmo

fentido figo yo en efta

Obra

(i).

Y fin duda^ quanto los grandes Abo-

gados fon dignos de los mayores elogios ^ tanto mas eftos leguleyos fon acreedores a los mayores vituperios , pues los mifmos motivos que cnfalzan el grandor de unos por el beneficio

que
(i)

Ofjimm
,

offuialium

efi

dere

inhiare aSlion'ibus
,

ver-

hodie \nY co^fiftdere lites fuf


(ftare

utUs concindre
Bleferifi.

& ut ex Petr^

trunfactiones refcwdtre,

Beyerlink apud Va-

ddit'ionts 'innedere

veritatem

fuppnwere fovere mcnd^iumy


,

leron

de TranfaU. in Prgc*

mi

num. i^.

quajium fequi

tquiatem yen-

Pueblo en eft eftado de difel lio fe halla

Que

abate otros por los perjuicios que le ocafionan. Lo iTias fatal la Repblica , y que mas encubre U gnorancia de los que fe dicen Jurif,

io8 que de

Lk
ellos

in. fD!/cmfo
la

n
CU eftado de
otra fofpecha

configue

Repblica

cernir
los

entre

^^^-^^^^

^^

^^ hhc

Pueblo
5

buenos, y maAbogados.

dircemir c fu condula

rara vez fe perfua-

^^^ que un grande


cofa 5 que ineptcias fcilmente ^ que un
5

efcrito

no contenga

y defatinos. No Abogado en cuyo Eftudio


^

ye una gran Bibliotheca

hable defarrcglado

Derecho 5 y razn. El xito del pleyto no fuele defengaarle , echando fobre diveridad de opiniones lo que acafo folo fu efelo de la ignorancia de fu defenfor. coteio de la Ocras Faculcadcs fe calculan por los efelos^ gcofeS; y C^gun la bondad de eftos fe grada la peFacultades, ricia ^ O impericia de fus proiebres. No alsi la Jurifprudencia ^ que contemplandofe facultad opinativa , y el xito de los pleytos fegun el diverfo modo de conceptuar ^ encubre el Abogado fu impericia ^ con el pretexto de diverfo concepto del Juez ^ 6 fu ATeTor 5

confirma el vulgo fu indifcreclon ^ porque el Juez 5 o fu ATefor figuib aquel perverfo difamen 5 y la pericia de un dieftro Abogado fale equvoca con el diverfo juicio del que juzga^ y equivocados buenos ^ y malos xitos , dexan al Publico ignorante en la incapacidad de poder diftinguir entre los Profeflbres. Digamos lo que es notorio a los inteligentes. Hay efcritos de Abogados ^ que tienen en el vulgo fu genero de fama ^ en que no fe v la mas leve apariencia de profefsion legal^ y en que

109 que no hay mas Jurifprudencia ^ que la que un hombre , que jams la haya eftudiado-^ pudiera
diftribuir.

Lih.m.^lfcurfoVl

A tanto llega la

ceguedad del vulgo,

incertidumbre de la Legalidad. Aun dir mas : que hay algunos de cftos ef- ]^^^^^^^^^^^ critos en que parece faltar las luces de la razn ]lnh(lypzxnamral la que haciendofe perceptible a otro ^"^^^^^ ^^"
->

no

m-^

facultativo

v ubre de
,

ii

IIimprelsiones
r

eludios

las

que

un

mcthodo.

fuelen perturbarla

Abogado, cuya imaginacion^confundida con efpecies mal difpueftas , y adquiridas por un eftudio inmethodico enmedio de Derechos, y opiniones complicadas , rompe fm concierto , fin otra direccin , que la de una phantasa defordenada } y ojala , que recibiendo el Derecho efte
fe le

ocultan

al

trato de fus ProfeTores

fe confervaTe fideli-

hechos , y no fe empleae todo cuidado en obfcurecer efl:a luz , reduciendo ^ pleyto a una tenebrofidad en que fea cafual

dad en

los

el
el

el

acierto.

viera la foraina de los que componen prognofticos ^ cuya facultad , por mas incierSi

no

Abogaca c6-

vulgo grandes atributos en logia , c acierto , no folo de los temporales , fino ^'^^^ tambin de otros acontecimientos 5 y por mas que por todo el ao lo yerren , proclaman de alguno , o algunos dias los cafuales aciertos 5 y; la de los Mdicos , que defpues de havcr reducido por fu impericia a un enfermo quafi al extremo de la vida , prvida la naturaleza , luta
, le

^ r que lea

da

^^^ ^''la^^ ^^ Alboy

'^'^

el

Me-

chando contra un Medico necio

rcftituy

aquel miferable a fu antigua robuftez , y no oblbnte recibe el Medico las alabanzas , y^

gra-

lo

Lih. III Dl/cur/o

VI

gracificaciones de reftaurador de la vida j fi no viera , digo , eftos exemplares , creyera por lo que fucede , que no liay facultad mas faraute

que la Abogaca 5 iis aciertos fon como los ya referidos. Embuelve un Abogado una cauta, de fuyo clara, y de fcil afecucion , con mil
,4a^',,

impertinentes embrollos , capaces de confundir fu julVica y un Juez perito , aprecindola en


fu debido
afsifte ,

punto

la aplica

la Parte a quien

y el

Abogado

fe lleva los aplaufos.

Pero hay una notable diferencia entre la Abogaca , y las otras Facultades , y muy funefta para aquella , que igualmente caufa fus mayores degracias , como ocafiona fu mayor farauteria. El Medico , v. g. diedro , y experimentado , trata con un Juez fbio , incorruptible , que jamas altar a la jufticia , liaviendola. En efta feguridad puede obrar con la certeza de que , no hay jufticia vivir el enfermo mas , que haviendola no faldr fruft rada la aplicacin de los remedios difpueftos, con la pericia necearia , y al cafo correfpondiente. No afsi el Abogado , quien jamas hallar Juez tan conftante , y uniforme en fus medidas , como la naturaleza mifma. Toda fu fortuna fer encontrar un Juez , 6 AeTor perfedo , fegun aquella perfeccin , que conviene la humanidad. Segn decayga de efta
perfeccin , tanto crecer la defgracia del Abogado , y decaer la jufticia de fus litigantes. Si ignorante , y toda la ciencia del Abogado fale intil : i apafsionado , y efta cura pertenece

otro arte :

ligero , Cx vario , intrpido , 6

te-

me-

Llh. in. (Dlfcurfo VI.

merario , todo excede las Facultades gado ^ quien con los revefes de fortuna de fus clentulos ^ adems de la interior afliccin ^ y defconfuelo de la prdida de una jufta caufa^ fuele experimentar graves heridas en fu fama^ la que el vulgo ^ y mas all del vulgo ^ en nad^ mas aprecia que en quanto valen fus buenos xitos ^ principalmente %n lugares en que la falta de eftrados ^ y perfonas entendidas ^ no produce teftigos de fu conducta } y ltimamente 5 quando Tu literatura no haya padecido en el vulgo otro detrimento ^ no le daa poco la nota de defafortunado. Pero pueden confolarfe los grandes Abogados con lo que fucede los Capitanes guerreros

III del Abo-

""'^^'""^
miikar equi-

Derecho los compara (i)^ nada mas fuele eftimar el vulgo 5 que en la fuerte que han tenido proclamando el cafual buen xito de una accin temeraria , como condenando una conduela tomada defpues de una profunda reflexin ^ y de^ unas medidas dirigidas en todo al puntual acierto ^ que una inopinada cafualidad ma quienes el cuyas acciones en
5
:

^^

ocTclho

logro.

Tanto
de
los

eftos

accidentes
^

minoran

buenos Abogados

como

crdito enfalza el de
el

los
(i) Lcg. Advocan 14. Cod. de AdxoCAtis diverfor, judior.
VQcati. Militant

namque

caufa--

Tum Patroni
cis

qui gloriofa yo-

Nff enim
gUd'iis
ctbus

inquh
dipeis
;

folos noftro
,

conjjfi
,

muninne Liborami^

Imperto m':ittare
,

credmus
y

qui

&

bus fpem

&

&

vitam

& pof^

thora-

teros defendunt.
,

nitumuY

fed etiam

Ad

\11
los necios
,

LIL

III fDlfcur/o

VI
uno

pues por los mirmos palbs que

otro afciende. afsi , no es de admirar el que principalmente en Lugares pequeos tengan algunos Abogados enteramente ignorantes fu fama que tanto mas crece , , quanto eftos accidentes fon mas frequentes. Origen de la Efte cs cl otigcn de la intima claTe de Abodc Abogada! g^dos , quc fon con) eccs de la Facultad , cuya tal qual fama folo fe alimenta de exorbitantes cafualidades. Si la Repblica eftuviera libre de eftos monftruos , entonces la incertidumbre de la Jurifprudencia fuera mas tolerable 5 pues no tuviera los inftrumentos con que hace los mayores eftragos y pero no es pofsiblc dexen de fubfiftir , nterin la Jurifprudencia fea incierta , pues que de efta incertidumbre nacen , y de ella fe alimentan, como aquella ferpiente , 6 pithon , que fingi la fbula haver nacido de la podredumbre ocafionada en la tierra de las aguas en el diluvio de Deucalion , la que para quitar la vida , fue necefaria toda la deftreza , y valor de Apolo. No hablar de la avaricia (i) , que folo en faiYo coend"- cftc cmplo parccc tenga falvocondut:o,fiendo
baja
5
. . .

to entre

los

^'

fasfeyer

brc lus Profcores el hacerfe arancel de fus fakrios. Y eu Verdad , durante la incertidumbre de la Jurifprudencia , no parece fea efto fcilmente remediable 5 pues folo el Abogado, que
(1) Hodie foli avaritu militant Patroni caufarum
,

notal>Uivenalitatevilefcit;dum
\

illud

mifer
dit
,

,& perditus linguam venemit. Petrus

quA quondam yenembile nomen,

lites

Bkan

& loriof

profefsQ.

AdvoMi,

ef'Ji.

z6.

Lib.

III.

Dl/cmfo

ri

1 1

que trabajo un largo ^ y confufo pleyto ^ en que entran de hecho ^ V de derecho muchas complicaciones , puede fielmente hacer la taa de fus tareas 5 y i otro Abogado entra a hacer efta regulacin 5 es configulente que los falatios falgan duplicados
,

pues fe duplica

el tra-

bajo 5 y afsi parece un mal fin remedio. Lo peor es ^ que fiendo tan disforme el mrito entre los Abogados 5 quieran todos hacerfe acreedores iguales eftipendios , como fi eftos fueran folo premio de la denominacin de Jurifperitos ^ y no del mrito de los Profebres. Quifiera en honor de la Jurifprudencia no haver hecho memoria de eftos viciofos Leguleyos 5 que folo exiftcn para humillar los verdaderos Jurifperitos 5 pero como efte deforden

no es el menor de los que produce la incertidumbre del Derecho ^ no debi omitir un tan
y tan intimamente conexa con efta caufa. Y aun aadir fin mucha detencin algunos feales por donde el difcreto vulgo pueda conocerlos. El^ ton de feguridad tan proprio de la gnorancia ^ en quien no cabe pudor , y quien ^ J ^1 ^ ^ i 1-r no pueden detener dincultades , que no conoce 5 ni fe halla en eftado de penetrar ^ es muy proprio de eftos Abogados , aun en los cafos mas dudofos , y perplexos , creyendo quQ las refpucftas tmidas , denotan un genero de cobarda incompatible con la fama de refuelto. Quanto mas do6to ^ y experimentado es un Abogado 5 mas motivos tiene en qu dudar de ladccifion ; y por efto fu refpucfta al conful,
1
1
^

pernicibfo efedo

seaaicsporiafi.

s5fcpuccieu d Iceinir los Leguleyos, de


^""^

I^^^^c"-

^''*'

Tom.

II.

Y\

mi-

4
1 1

Lih.

m.

T)fcUYfo

vt
fer

dada en un ton feguro de buen xito, Efta tibieza de nimo, nacida de una madura reflexin , largo eftudio 5 y experiencia, fuele por algunos rufticos litigantes fer reputada por ignorancia. Corre al Eftudio de otro Abogado , efte le aTegura fu buen derecho , profigue en l el litigio hafta que , 6 el mal xito le hace conocer fu temeridad , 6 alguna cafualidad le confirma en el mal juicio que hizo del primer Abogado, y d no merecidos triunfos la ignorancia del legundo. Suelen eftos Abogados ponderar en fu abono las cafualidades , que los hicieron gloriofos, no olvidando alabarfe entre fus rufticos litigantes (porque es proprio de eftos alabarfe si mifmos) de hacer relacin de los lances en que vencieron aquellos , cuya literatura tiene en

cante en algunos cafos

no puede

mayor reputacin. Claman contra

defaprobaciones de fus ditamenes 5 calumniando temerariamente otros, y aun los mifmos Jueces de injufticia , y los que lo oyen, fi lo entienden , fe rien, y entre los que no lo alcanzan creen unos al
las

inclinan otros al Juez , y otros, portandofe con jufta indiferencia, lo echan


,

Abogado

fe

diverfidad de opiniones

recho , gar eftos defordenes. Sus cftudios parecen Oficinas en donde f trabaja en todo genero 5 lonjas en donde quien tiene dhero compra , fin que fe le pre- J ^^^^^ ^^ f gunte para qu ervicio.

que faben hay en Decuya incertidumbre es la que hace lu,

No

Lih.

ni

^fcurfi

VI

115

pudiendo echar mano en fus efcritos de fundamentos legales ^^que ignoran 5 fe explican con injuriofos diderios , tanto contra el coli-

No

tigante

como

contra

el

Abogado

adverfo

componiendofe muchas veces fus alegatos que de mutuos improperios ^ con lo que
Partes viven

no mas
las

de fus defcnfores. Me avergenzo decir lo que en efto paTa. No es inufitado fe toquen en fus nacimientos , y olvidando la defenfa de las Partes , fe buelva. el pleyto en querellas entre fus Defenfores, Efte genero de alegaf ^ que llaman fatyrico^ no fiendo fino muy defvergonzado 5 es muy raro en Tribunales fuperiores 5 ni aun ante Jueces inferiores es guahnente frequente en todos Paifes 5 hay no obftante alguno en que el ufo lo regularizo de modo 5 que ya no fe eftraa 5 las Partes mifmas lo piden ^ y van a veces defcontcntos fi no fe les alega en efte necio 5 y cruel eftilo. No procede veces elo tanto de defedo de literatura ^ como de falta de buena educacin. fin duda es fenfible ^ que algunos obfcurezcan fu mrito literario con kmejante modo de efcrlbir ^ no perdonando ocafion de fatirizar los efcritos del Abogado adverfo , olvidando lo que fe nos advierte en los Proverfatisfechas

muy

bios

(i).

Aun

aquellos que

mas conocen
^

defdice toda civilidad

fe

que efto fuelen encender


^

Hi

nas

(i) UonoY eft bominl qui\ nes autem ftulti miffentur con* , /eparat fe a contentionibus: Qm- \ ;w//;.Proverb. cap.io.v.s*

11^ LlklIlDl/cur/ori mas de lo que pide el Derecho jufto de


falia.

repre-

Bien creo

que

efte

Emuiente
tcratura
,

l-

ni
"r!

rt-l'
los

jurifpeii-

tos para fer acreedores a los honores de

fus empleos,

en campaas literarias j modo de deenfa inculpable. A vifta de tanta confufion entre los Profeffores de Jurifprudencia , no es mucho , no Tolo que los Abogados necios fe erijan en letrados , fino tambin , que aquellos que fe vn en alguna eftimacion , y valimiento, hagan venerarfc por fugetos literatos j y no faltndoles para igualarfe con los primeros mas , que firmarfe de Dolofes , Licenciados , es fcil confeguir un pergamino , que apoca cofta les viene de Italia, para fuplir lo que con poco mas trabajo fe configue en Efpaa (i). Y afsi hemos vifto fujetos en empleo de literatura , fin otra graduacin , ni eludio , con vergenza de la profefsion legal, cuyos fugetos, aunque no fean igualmente dignos ^ no s que exterior comunica la profefsion a los que entraron en fus clauftros , que minora el efcandalo de verlos empleados en ocupaciones de la Facultad , que fuena profeTar por mas que no la poTean. Por couclufion de cftc Dlfcurfo , dir , que no todos los Abogados cn que falte lireratura eminente , de mayor conveniencia efte empleo , deben ler reputados entre los de la jj-j|Qj-j^^ claTc, dc que acabamos de hablar. Hay ? .. r ^ T muchos ^ quc conocicndole a si mitmos ^ y las dificultades 5 incertidiimbres de la Facultad que
*-

derecho es licito, aun pero no debe exceder el

(i)

De

hujurccmocU
Lottcr.
de

gra-

bemfic.

lib.

3. qtt^Jl / ^

^^*

duatis vide

Re \mer. 123.

Likm.^lfcurfori 117 que pfofelan ^ muy lexos de contemplarfe pofeedores de todo el caudal que los pueda
cer ricos en ella
fan
^

lia-^

al

mifmo tiempo que

por-

con eftudio , y aplicacin hacer nuevas adquificiones en tan dilatada Provincia , ex-i penden con mucha prudencia , y economa lo que van adquiriendo. ^ En efta claTe de Abogados quifiera yo tener el honor de colocarme, pues aunque como a
>

otros me fea connatural el defeo de penetrar todos los fecretos de la Jurifprudencia , s muy bien fer impofsible efta aTcucion , principalmente en el eftado en que hoy la vemos. fin embargo de la multitud de efcritos que

y que ha hecho decir al Cardenal de Luca (1) 5 que ya todas las queftiones eran de hecho y efto es , fobrc la aplicacin del hecho los cafos controvertidos , y decididos en los A. y dccifiones de los T'ribunles aun creer haya en el Reyno de la jurifprudencia algunas regiones poco conocidas tan obfcuramentc
luz fus Literatos
,

han dado

.^

->

tratadas por los

que viajaron en ellas, que no nos comuniquen fino unas confufas noticias,
,

infuficientes para la entera inftruccion

y apli-

cacin a los cafos que fuceden ventilarle. Finalmente , afirmando nueftros infignes Literatos no haver vifto alguno en grado de ciencia eminente en alguna de las Facultades Civil
^

y Cannica

(i) 5

temeridad

feria afpirar a
^efta

JTonUI.
Card.de Luca m Relat. 'RgmmA CurU^difc.^6. . 5 5
(i)
I .

Hj
(2)

Apud Velafco

de'Jtidice

perfel. rubr. 1 5

mnot. i ,44.

8
1 1

y
L'tb. 111. (Dlfcurfo
,

VI
Si

cfta fuperior graduacio

en entrambas.

bien

debe defearfe mayor facilidad a nueftros venideros , para que a lo menos , libres de las incertidumbres , que nos impiden cfta aTecucion y que la Suprema Poteftad puede apartar , logren mas pronta , y eficaz inftruccion en la ciencia , y difcernimiento entre lo jufto , y lo injufto 5 de que coniga la Repblica los frutos de paz , y juflicia , vinculo de la mas perfeta fociedad , y origen de todas las felicidades
(del

Eftado.

--

T:

i^S

'-f-'K

-'

u-

LIBRO QUARTO.
DE LA KE NV NC lAC I O N"
de LeyeSt
materia de Renungufto en ENcro con no porque fea efte un alimp- ^^ ^^'^ dacin
la
,

propoCto e

to fcil de tratar , y de poner breve , y fcilmente , fegun yo quinera , los ojos del ledor , las incertidumores , y perplexidades

que hay en efta parte de Jurifprudencia y fina porque fin falir del propofito que tenso formado de tratar por ahora folamente de la in-*certidumbre de las Leyes en general , hallare ocafion de particularizar algunos graves lanceSj que propondr como exemplos demonftrativos de la mas perniciofa irracionabilidad , c incertidumbre , la que acafo de otro modo no
fe hiciera creble los

no experimentados. En

que efpero fcr tambin til los que deferen inftruirfe de las mximas de los DD. en las materias concernientes efte libro , proponindolas en un methodo mas claro , y luminofoj que el con que comunmente fe tratan. Y u aun huvierc alguna dificultad en fu inteligencia , debe hacerfc cargo el ledor de la perplexidad , que en s embuelvc el afumpto j y que no es uceptible de una inftantanea inteugcncia
,

nccefsitando
,

mucha

reflexin.

Las Leyes

cuyo

fin fue conftituir

en

la

Rcp-

H4

I20
fafScdTaen^^^'^'^^'^
la

Libro

IK

renuncialas

don^ de
^^"'

""^ determinacioii en las acciones de ws micmbros , dc que reiultale concertada harmona en el orden publico , y privado , no pueden lograr efte fin , fi en los ubditos hay
facultades para difpenfarfe de fu obediencia , y depcnde de fu voluntad el fujetrfe ellas.

tanto crecera la inordinacion , pues tanto mas fe aparta de las reglas que miran a impedirla , eli,

Quanto mas

efta Facultad fea libre

giendo
fu

cada,

uno

las

que
,

le

parece convertir

utilidad particular

fmrefpetoal bien

comn.
,

1^ renunciacin de Leyes , de que vamos


en
efte

Libro , es el, medio por donde los hombres fe eximen de fu obfervancia , haciendo ceTar la difpoficion de la Ley en fus contratos 5 coii lo que viene pender la Ley de fu voluntad , fiendoles libre el acetarla , o repudiarla. De que tambin fe concibe el origen de lamas extraa, y nociva incerddumbre. Pues qu mayor incertidumbre , que el no eftr la Repblica cierta de fjs Leyes ? como eftar cierta , fi fu obligacin no pende del brazo legislativo , fino de la voluntad de los fubditos ? Si en la Ley falta la razn de folo es tal en. pbligar , falta la virtud de Ley nombre , y nada en el efedo. Efto , no porque no fea libre dexar de ufar friarHtS <el beneficio de algunas Leyes ; y aunque efte * no ufo fe fuela explicar con el nombre de renunciacin de Ley , no lo es propriamente^, fino que pertenece la libertad natural en el el modo de obligarfc , y la diverfidad de
tratar

.pac-

Lihro IV.

izi

palos 5 que fegiui variedad de formulas , que explican la intencin de los contratantes ^ toman diverfos nombres inducen diverlas obligaciones 5 pero fiempre con arreglo a las Leyes. Tales fon las que difponen entre muchos obligados en un mifmo contrato el mo-,
.

deba guardaren pedir en juicio 5 efto es 5 la divifion de obligacin que debe entenderfe (1)^6 efcufion de bienes ^ que debe preceder (z). Como qualquiera puede obligarfe del modo que le parezca ^ con tal ^ que no contravenga a las Leyes 5 afsi puede obligarfe como principal , o infolidum ^ no aprovechandofe de aquellos beneficios , 6 implementc como fiador gozando de ellos. Son eftos. diverfos modos de contraher ^ aprobados por las Leyes ^ que qualquiera puede elegir y y de aualquier modo que fe quiera obligar queda obligado (3) ^ del mifmo modo que fe puede uno obligar a Solver una fuma de dinero como mumada 5 b empreftada 5 6 como depofitada ^ 6 Lev de depofito. Todo elo entra en las Facultaaes de quien fe obliga ^ y fe contiene en la esfera de la Ley ^ la que tan lxos de prohibirlo ^ lo pone en la voluntad del

do

y orden que

fe

contratante.

/'=

<

>
.
:

Solo aqui haT^lamos de aquellas Leyes '5 quf


i.....

4^*
9

..

dif'

'-'V"^-

(I) Leg. Intfr fide]ujfores 1 6.


jf.

leg.

tit.

12.

/^.

5.

de Fdejujfor. . 4. Infimta,
tit, leg.

eodetn

y.tit. i2./>. 5.

(5) Leg. I. tit. 16. lih. j. RecopiL leg. 1. eod. Gutirrez

(1) Aithenr. Vrfente yCod.

de ridejuffor.

&

Mandator*

121
diTponlendo
i

Libro IV
,

fegun el redo gobierno de adniin rt racin de la Repblica cierto orden , y folemnidad en los ados , y refpeto las perfonas que los exercen , y rcfpcto las cofas fobre que fe trata , para que hechos con tal folemnidad , fean vlidos , y otorgados de otro modo , fean de ningn valimiento j 6 de aquellas , que generalmente prohibiendo ciertas perfonas elcxercicio de algn ado , contrato , fino en determinadas circunftancias j quedan las tales Leyes fruftradas del fin que fe propufieron los Legisladores en fu eftablecimiento 5 por la renunciacin que de ellas hicieron las Partes , quienes eran favorables. Es , pues , mi propofito notar las Incerti-

dumbres

que hay en efte aiimpto , y primero hablar de la renunciacin en general , para de aqu hacer tranito la fuerza , y eficacia que con el juramen,

irracionabilidades

to recibe.

DISCURSO PRIMERO. DE LA KE NV NCl AC lOhJ


de
Doarini ge-

la$

Leyes en general,

T A dotruia comunmente admitida por tradicion de nueftros Interpretes , es , que fiendo, conlo cs ,conforme a Derecho natural, que qualquiera pueda abrazar , 6 repudiar fus utilidades (i) , lo mimo puede hacer de las Lc'

fum \o"'

*d

reiTundacioa^ de Leyes.

yes,
\

(O

leg. Si quis in confcr'hendo , C#rf. de PaSis

(um tul.

Llh. ir. (Dl/curfo


yes
5

I.

113

procuren y miren a fu favor, como no fe intereTe el bien comn , 6 de otro tercero ^ el que no elando en poder del re-* nunciantep menos puede renunciarlo (i). Pero difcilmente fe concibe ^ como haya Leyes que miren al bien de un particular ^ fin que le intereTe el bien comn j antes si del bien comn ^ a que miran las Leyes , deribanlas participaciones de los particulares. Las Leyes no fe nicieron diredamente para los particulares 5 efto es 5 para Juan , 6 Diego. Tan lexos de efto dexariala Ley de ferLey ^ fi mirara

que

fe la

.>

folo a

comodidad
utilidad
,

particular (i).

pues ^ comn es eenclal las Leyes : parece impofsible faltar eftas en los particulares , in que padezca el bien comunj pues efte refulta de la oofervancia de las Leyes en fus individuos^ y fe hace in inteligible razn

La

de

comn

utilidad,

en

la

Ley

, i

es libre

en

los particulares Licerla intil.

Aun los que fe nombran privilegios ^ fin embargo de fu odiofidad ^ que fon como llagas
hechas

Derecho univerfal ^ impidiendo fu circulacin en algunos miembros ^ perfonas particulares ^ tienen mucha razn de Dien coal

mn-
(i) ^as pubUcum privatorum
falis derogari non fotefl. Leg,
'jus

las perfonas

fed generaliter

publicum

,jf.

de Padis.

conjlituuntur. Leg. 2.ff. de Le-^ gthus. Leg. ! t. I. Itb. 2. Rriop. Erit


lo

(i) Majores nofiri in perfonas privatas leges noluerunt , id efi

AMtem lex

jujia.,.
,

N/-

privato

commodo

fed pro

entm privilegium. Cicero


de Legibus. Jura n$n

//. j.

communi cixium

uttlitate conf-

adfmgu

(ripta, Qdp.lrtt AHtetn i.dtjl.4^

I i 4-

Lib,lV,T)lfairfoI.
(juien conviene la elencion de aque-

mun
llos

miembros , b perfonas , y aun por elb hay muchas dificultades en fu renuncia. Primera exPero c nos dce , que aunque toda Ley mipublica Utilidad , hay dieriencia en efte fs^Do" con^*^ la diftincioii modo de tendencias j pues unas miran primade
fin

prima-

rlo, y lecundario.

y folo fecundamente a utilidad particular j otras al contraro 5 miran primariamente utilidad particular , y folo fecundarlo la pblica 5 de cuya diftincion infieren, que aunque tas primeras

rianieute utilidad pblica


\

no
en

fean renunciables
ello

no

fe

fon las fegundas , pues renuncia el bien comn , fino el


,

lo

beneficio particular.

que parece originalmente de Acurfio (i) > aunque apreciada por muchos DD. no fue del gufto de otros , que juiciofamente repararon fer imprefcindible de la Ley la razn , y tendencia primaria al bien comunj pero haciendofe una necefsidad de explicar la
Efta diftincion
,

segunda
piicacion

cjc-

renunciacin de Leyes excogitaron otra diftincion mas fublme , en que olo miraron a reparar la imperfeccin de la primera , realzando fus trminos , y coiifervandola en fu fubftancia. Diftingucu , pucs , CU Lis Leyes dos fines ^ y
la

comn tradicin de

de

jos DD.

cnCrambos tencin de

en quanto la inla Ley , y otro en quanto fu execucion. Hay Leyes , dicen , que miran al bien
principales.

Uno

comn , fegun eftos


to en
^

la

dos fines principales , tanintencin , como en la cxecucon:

.-,.1

ef'

'"

(i) Acurfius inleg. i.

HuJHsJludii^ff. de ^ujikia^ O* jure.

Lib. ir. fDl/cur/o


eftas

I.

US

fon aquellas ^ que en todo difponen cerca del bien comn. Hay otras , que blo tienen el bien comn ^ como fin principal en la intencin 5 jpero en la execucion miran como principal fin el bien particular : eftas fon las que difponen de los bienes de los particularcS; Y afsi componen lo primero , que toda Ley^ fegun fu Intencin , tenga por fin principal el bien comn. Lo fegundo ^ que haya Leyes, que adems del fin de intencin , en orden al bien comn ^ tengan otro fin principal en la execucion en orden al bien de los particulares. Lo tercero , que unas Leyes fean renunciables^ y otras no. No renunciables las que miran en fus dos fines , efto es , tanto en la intencin 5 como en la execucion del bien comn ; renunciables las que , aunque fegun el orden de intencin , tengan por fin principal el bien comn , tienen fegun el de la execucion por principal fin el bien de los particulares (i).

Tampoco

efte

aprobacion de Pedro Barbofa


(i)

modo de otros DD. y


(i) ,

difcurrr es de la

Tercera ex^[^^^^''^

fingularmente de
t)Uff-

quien dotamente lo imdebet confidcrari Jecundum exe-^

de

ciaracin
l^is

anteriores.

D. Covarrubias in cap. Ouamvis paclum de Padh in 6.


/^.

cutionem

fed fecundum finem


,

2. . I.
5

nunu 6. Mora

in

prinpditer intentum

argunu
tem,
i. q.

Emporio

pj.rt. i. in

Proosmio^

cap. Ltteris de Refcriptis.

num.

8.

ut inquit

D. Thom.
fit

i.

(2) Petrus Barboa //f^.i.


JT' Solt4to

96. art. I. Qtod


finem debet

propter proporefl

matrimonio ^p,

.n.

ejfe illi fini

6 5- ^^d non placeta


h^c falvatio
,

inquity

cfonatum

:Ji ergo finrs legt^


,

quia aclus non

honum commune

omnia in hgc
Qon^.

li
rarfe fegun
-el

Lh. IV. !Dfcurfo


el

I,

pugna , fundado en que

ado debe

confide-

que fe dirige , y no fegun fu execucion , y lo que promedia la alecucion del fin , debe fer al mifmo fin proporcionado. Si , pues , el fin de la Ley es el bien comn , todo lo que la Ley difpone, y no menos fu execucion , debe fer efte fin dirigido , y por configuiente mirar al bien comn, como fin principal. Efta doba impugnacin de efte Autor tampoco tiene otro fin, que el corregir el modo de hablar de los AA. quienes impugna 5 porque en lo dems fubfpancialmente conviene con ellos 5 y pareciendole mejor los trminos de la primer diftincion , folo aade para fu mas conveniente inteligencia , que aunque toda Ley deba mirar
fin principal
,

bien pblico como fin principal 5 no obftante hay algunas que derechamente difponen en quanto al bien pblico , comn j y otras, que derechamente folo difponen de las cofas de los particulares , para que de la reda ordenaclon , y difpoficion de eftas , refulte , como en confequencia, el bien comn ; de cuya diftinclon de Leyes fon renunciables eftas fegundas, no las primeras (i).
al

Decontenta debent
ejfe

proporcio
,

num
finem

pubicum
,

cixile

tamquam
;

nata ad bonum commune

&

tamen duobus modts


vel fia-

confequenter omnia debent vider't

llud poteft refpicere

indua propter bonum pu(ait


licet

tuendo d'treo rea

ea

quA

blicum principaiter

bonum
ciunt
;

civile in

communi
illis

refpi^

(i) Ex quibus colligitur

vel
,

etiam
ut ex
'

difponendo

Barbofa

loe.

cit.)

quod

particulares
d'tfpnfitis

bene

cmnis lex debeat

rcfpicere bo-

refuhe illud bonum

com-

Lib. IV. ^fcurfo

I.

11 j

alabar el fecundo ingenio de nuef- Refuitado de tros Efcritores^^que aun en las mayores def- rhlZZtTy gracias de la Jurifprudencia Tupieron hallar ra- fu impugna^'^" zones para todo , y dar color a opiniones , que

Debemos

aunque en fu principio errneas fortuna de hacerfe comunes.

lograron

la

Todo

lo fublme de quanta diftincion pue-

da excogitarfe , no puede pcrfuadir otra cofa^ que el que la utiliaad publica fea perceptible en unas Leyes mas que en otras 5 pero no podr convencer el que no miren todas , fegun fus refpelivas utilidades, al bien comunj y que efte no padezca detrimento , una vez que la obfervancia de la Ley falte en los particulares. Solo si el bien comn padecer mas, menos^ fegun mas 5 menos fe intereTe en las Leyes renunciadas ; pero efte menos mal continuado no puede menos de ocafionar un grave detrimento en la Repblica (i). Qu querr decir, que
commune
refpicere

avile

& hunc fecunpivatam


in confequen

eaque de catifa prohibtndo


wulieribus

v..

dum modum dkunt Doores


utUitatem
,

aliena: ionem fund dot.4is^& minoribus contralus

frim'tpaliter

&

abfque debitis folemnitatibuSi


videafnr
ptcere
,

tum

fublicam.

bmum

privatorum rcf-

(I) Caftro Palao 0/^m/ M?-

& in

favorem ipforum
ne

TdLpart.
punl. 8.

3. tral.

14.

difp. 1.

difponere. At negari non potejl


Reipublic<

num. ad propofitum
conftat

6, ubi
air.

optim

mxime

intereffe
;

Vnde enim
in

mulleres indotatA exiflant

&^

legem

difponentem de
,

ne minores in contractibus de^

bonis privatorum

favorem

fraudan depxupenntur.

'Ergo

boni
ejfe ?

communis imrnediate non

lexde

bis di ponen s

cenfendx

Nam

eflo
,

ReipubltCA pa

ejlpotius in favorem ReipubUca,

rum

interfit

quod bona fint


aitum civenn

quam cujufcumque parctUrU


difponere.

Afud unum

> yel

ii8
que
la

Lh.ir.(D!/cur/ol

execucion de la Ley empiece por los particulares 5 y de aqu redunde en el bien comn? Qu Ley havra , por mas que el bien comn fea todo fu anhelo , cuya execucion no empiece por los particulares ? No podr darfe Ley pofitiva 5 que mire mas bien en todos fus fines al bien comn ^ que la que ordena las partes al todo y la fujecion de los miembros a fu cabeza 5 la de los Subditos al Principe 5 y no obftante ^ fu obediencia , y obfervancia empieza

por

los particulares.

La Comunidad, en quanto
,

Comunidad es un cuerpo fito, incapaz de operacin alguna 5 y folo fe dice nidad opera en quanto obran

componen

que la Comulas partes que la obedeciendo eftos la Ley , fe dice


la

que roda la Comunidad

obedece: fi algn particular falta fu obediencia , debe fer reducido ella como parte al todo , miembro fu cuerpo 5 efto es ^ que figa la Comunidad a quien conviene fu obervacia. Qu querr del mifmo modo decir ^ que algunas Leyes , aunque fegun fu intencin miren por nn primario al bien comn ^ folo miran en fu execucion por fin primario el bien particular , de que pueda cada uno apartarfe? Por ventura ^ con la mifma intencin con que fe quiere el fin , no fe intentan , proporcionan, y difponen los medios necearios para fu aecucion (i) ? Confeguir acafo la Ley el fin de fu
in(i) Qui vult finem
di a
:

vtilt

me

ramfcquuntur fui fins,


regulmtur
\ ,

& ab eo

jf.

ad finem Leg. Ad legatum^ d^ Precurat.EnnedianMU'

Leg. Oratio.ff, de

s^onf.Bavbofs axiom.^^. n.i.

lth.IV.>lfcurfol
intencin
, fi le

119

de la execucon ? Efte fin que fe dice de execucon no es propramentc otra cofa ^ que un medio neccTano para coneguir el verdadero fin de fu intencin : fi los medios neceTarios al fin no fe exercen , cmo fera el fin aTequible ? Lo que es primero en la intencin , es poftrero en la execucon^, porque de la previa execucion de los medios deoende el logro del fin. Si yo me determino ir a Mxico ^ y confidero , como prudentemente
falta el

embarcarme ^ y difponer todo lo conducente una larga navegacin, fi no hago efto fegundo , llegar jams el cafo tc verme en la Capital de la Nueva Efpaa? Del mifmo modo , licndo como medio para la
debo
5

fer neceTario

alecucion del bien

comn la obfervanca de las


los bienes
,

Leyes
el

que difponen fobre


, fi
->

de los

particulares

efte

medio

falta

fiendo libre

renunciarlas

la

jams fcr aquel fin aTequible, Ley quedar fin efedo 5 y el bien comn

que intenta pervertido. Los exemplos perfuaden efta verdad. Quntos hurfanos defpojados de fus bienes , reducidos miferia por renunciar las Leyes que miraban a fu falud ? Quntas defconoladas viudas en extrema indigencia , vendidos, y difsipados fus dotes contra la prohibicin de la Ley, expueftas una vida diToluta , quedando jovenes , fin efperanza de cafarfe por fu pobrera , en una vida miferable , quedando ancianas ? Ser acafo el bien comn infenfible cftos , y otros males , por mas que fe diga , que cftas Leyes miran un bien particular , de " Tom.II. que l

30

L'ik IV. ^fcurfo

que es libre qualquiera apartarfe ? Eftara bien ordenada la Repblica donde liaya eftos defordenes ? Hallarn acafo remedio en los parios de ia Efcuelas , y enmedio de las diftinciones fublmes ? Qiiin mejor proveer a eftos defordenes , ia Metaphyfica , la razn natural , y el buen fentido?
?r(ftica

de la Renunciacin
eycs.

Partcularicmos mas bien la materia , para haccr mas vifible fu irracionabilidad , incertidumbre. Efta renunciacin de Leyes fe iiele hacer en los contratos , otros ados , que

del general auxilio de las

^*'^"'

otorgan los hombres j y fe pradica de dos modos 5 b apartandofe generalmente del auxilio de las Leyes , que podian fufragar al otorgante para la everfion de aquel contrato en quanto no hecho fegun difpoficion de Ley , b renunciando efpecialmente alguna Ley obftativa al tal z6to , b contrato. Las dos renunciaciones fon muy frequentes en los inftrumentos, en que defpues de la renunciacin efpecial figue la general j y para que no quede cofa alguna por renunciar , tambin fe renuncia la Ley prohibitiva de renunciacin j de modo, que valga mas el capricho d los contratantes en aquel ato , que la difpoficion de las Leyes: y lo que no fubiftiera como injufto , atenta la ordenacin legal , renunciada efta , quede '^ufto. La renunciacin general fe concibe bien quautas m)ufticias abra cammo , y a quantas nccrtidumbres eft expuefta 5 pues determinando las Leyes en las acciones de los hombres lo jufto , y honefto , una vez que aquellas
fe

renuncien

fe

renuncia

la jufticla

la

de-

Lik IK (D!/mfo
decencia.

I.

131
en aveiiguar qu Leyes fe

La inccrtMumbre

efta

ocurrencia de los cafos , comprehendcn bajo cfta general renunciacin, pues el comprehenderlas todas feria indecencia 5 y el no comprehender^ algunas , feria na^ da obrar aquella renunciacin. Efto^no puede concebirfe lino como un caos de tinieblas , en

en

la

que

los

fe le

DD. figuen los rumbos^ que a cada uno acomodan en fu modo de percibir ^^ en
,

que no diremos otra cofa mas


ellos
(i).

que referirnos
Renunciado
^.^

renuncia alguna Ley en particular , ya entonces fe conoce a lo menos lo que le renuncia 5 pero en orden a la chcacia de elta renunciacin 5 profigue la mifma incertidumbre ^ tanto en averiguar qu Leyes fcan, 6 no renunciables ^ como fobre la virtud del juramento , que fe fuele aadir para corrobofe

Quando

Y^^^

^*^'

rar femejantes renunciaciones.


la refolucion

in

duda ,
,

pende de
^

la diftincion

de fin priy exe-

mario

y fecundario

fin

de intencin

cucion ^ dificultofo fer averiguar 5 quando la Ley mire primario al bien comn , y folo fecundario y y en confequencia al particular , como dicen unos^; o quando concurren en la Lcj los fines principales de intencin , y execucion^ uno folamente ^ como fe expli:an otros. Lo cierto es ^ que la diftincion de beneficio comn ^ y beneficio particular , a que miran las Leyes 5 afsi como es la llave para la deci-

____^
(O
tic.

Iz
/f^.

fiot

Hermollla /

$6.

5.p, ^'glof. 11. num. 16.

cumfeq.ScsWigi^nD.OkLnx de Cefsiou. tit. j. ^^ 5,4 w.ia*

I3Z
tambin

LihAKOlfeurfol
,

fion de fu vlida
es el

6 invlida renuncia
las

, afs

origen de

incertidumbres en

Porque afsi como no fe puede concebir Ley , que mire al, beneficio particular , fin atencin al bien coman 5 afsi tampoco fe puede concebir beneficio comn en la
erta materia.

Ley

fm relacin a utilidad particular 5 pues que del comn deriva el particular , y del par,

ticular refulta el

renunciacin puede tambin foftenerfe por la regla , de que : qualquiera es libre renunciar fu derecho
(i) 5

comn.

Y qualquier
por
la

como impugnarfe

de que

el

bien

comn no puede derogar/e por

los

paHos de

los particulares {z).

Cada uno

difcurrira fegun

parezca , reputando por toda feguridad arreglarfe las propoficiones comunmente recibidas por los DD. y admitidas en los Tribunales , trabajofamente bufcando fus dccliones con trabajo, como dicen, de hombros, para adaptarlas los cafos ocurrentes, fin que en efta, como en otras materias, tenga mas parte el difcurfo.
le
Los contrataiucs ignoran
regularlas

Aun
.
,
-^

efto feria
,
,

menos mal

mente
na

Le-

yes que fuereftnn-

cau

ticmpo del Otorgamiento de lus contratos , pay^ ^^yQ niavor vallmicnto hacen renunciacin ' . r ^ C JT r oe Lcves , tuvicrau prelente lu diipoicion , y en cfta ccrtcza las renunciaran 5 pero lo regular es , que los contrayentes nada de efto fabcn al oficio del Efcribano , que da fe del
:

ir

fi las

partes

al

contrato

pertenece toda efta obra. Aquellos otorgan entre si el contrato comunmente en


,

uno s
j

(i) Leg.Siquisintonfcnhn

(2) leg. Jus fublicum

jf.|

UbAV.^Ifcurfil.
unos trminos
parados
5

133
que hay pre-

los

mas

naturales. El Efcribano

lo cfticndc egun los Formularios^

y manufcritos 5 ya impreos, para todo genero de contratos , en que eftn inertas las renunciaciones de Leyes. Conociendo cfto los DD. con razn defcon- PerpicxMadcs fian de la voluntad dlos contratantes en fu- ,[^aaVio jetarfe todo lo que los Inftrumentos expref- contratantes fan 5 y quando llega el cafo de difputare en 'l^l^'^^l {[uicio femciantes contratos, fe fuele oponer por os Interelados 5 que la renunciacin de Leyes, como otras claufulas , fueron nfertadas por el eftilo , y formula del Efcribano 5 fin que deban inducir obligacin en los contrayentes. omitiendo los varios fentimicntos de los AA. en efte punto , creyendo unos deberfe eftar en todo al contenido en el Inftrumento, como dimanado de la voluntad de las Partes, 3ue fiempre fe prefume haver rogado, 6 pedo al Elcribano la infercion de todas las clau-

fulas

que comunmente
;

fe infertan

crituras

y porfiando otros no

Eftener fuerza
las

en

de obligacin otras claufulas mas de aquellas, con que confte haverfe querido obligar las Partes 5 y diltnguiendo otros entre otorgantes rufticos , y entendidos , y fi el tenor del Inftrumento , defpues de eftendido , fe ley , 6 no los contrayentes antes de fu otorgamiento (i); Tom. I. pa1
co^ Vide D.Vela dprt. 10. num^^o. Fontanel. de Palis
nupt. cUuf. ^.glof. I. wm. 58. glof. z I. f. 2. 4 tium. 64,

D. MoHn.
lib.

de

li'iff,in.

p'mog.

4. caf.i. num. 45.


in leg. w.
t\t.

Her5.

mofiUa
glof.

&

iit

56. y p. 40. Gutirrez

134

Lb. ir. ^I/curfo

parece mas razonable la dodrina de los que diftinguen dos partes en los Inftrumentos: una, que llaman difpoficiva , en que los contratan-

difponen , 6 hacen el ado de que principalmente fe trata } otra execuciva, en donde fe liabla de dar cumplimiento lo que queda
tes

difpuefto

y^ que las claufulas infertas en la parte difpoitiva fe entienden pueftas por vo,

luntad de

las partes ,
,

no

afsi las

que

fe hallan

en

la parte executi va
,

pueftas por efto

debiendo contemplarfe y formula de los Efcriba-

nos(i).

Con

que fegun

efta

dodrina

toda

la difi-

cultad elt reducida faber , qu parte en I Inftrumento fea difpofiriva , y qul fea la

executiva
Jlar fino

en que por

lo regular
.

no

fe

ha-

incertidumbre (i). Si hemos de eftr la verdad , y experiencia, no hay para que diftinguir en el Inftruinento parte difpoitiva , y executiva , pues na , y otra pende de la dipoficion que le da el Efcribano. Rara vez la parte fe qucxa de fu contratante de no haver confentido en las claufolas 5 que juzga necearias para algn af-

fumpAuth.

Sacramenta

fuberutn,

i,q. 3.

10.

D. Caftillo tom.
,

Cod. Si adverfus rendir, n.ioi.

4. Controv. cap. 48. Antunez

Zcobar
j.
.

e Ratiocin. caf. 28.

Portugal de Donar. Regits

lib.

45 Barboa de Clauf. in gen. n. 1. Card. de Luca de "Judi


fiis
,

i.prdud. 2. . 3. anum. 12. Yide DD. upra chatos.


(z) Barboa

difc.

xefcrt

.23. Al jos Faria ad D. Covarrub.


l.
rf

de

Claufalisy

fib. 2. Var. cap.

4.

.25.
tit.

clauf. 60. num. fin. D. Ortega Add. ad D.Covarriib. deTef-

<i) D. Olea deCtfon.

tAtntm.f.z. MbicA,

n.

9^.

"

Lib. IV. ^ifcm-fo

135

fumpto

fino de la omilsion del Ercribano en

no

infercarlas.
,

pues , Jurirprudencia tan medida, V tan reflexionada en todas fus partes : aquellas fagradas vigilias de los Legisladores : aquella tan profunda reflexin de nuertros antiguos en difponer los medios de hacer una Republi^ ca bien ordenada : aquellas tareas de tan infignes Efcritores , todo efta fujeto la pluma de un Efcribano : l hace que las Leyes no ten-

Aquella

gan mas efedo de lo que imagina fu idea o tiene en fus Formularios (i). Efto 5 no porque nueftras Leyes Reales no hayan prevenido el evitar todas eftas perplcxi^ dades , mandando feveramente el que los Efcribanos no pongan en los Inftrumentos mas claufulas de las en que expreamente convengan los contratantes 5 pero la dificultad ert en la obfervancia , a que impunemente fe falta.
Real difpoficion fe obfervra , fe reducrian las Efcrituras bien cortas claufulas , y fe haria menos lugar a pleitos ; pero infelizmente no firve la Real difpoficion para que los Efcribanos la obferven , fino para que fe prefuma haverla obfervado (i). Aun es mas de eftrafar el efedo que hace,
Si la

I4
(i) Mijferrimum
tate

y
y

jujlitia adminifiratio, ne alienum ex volntate Notatii ,

&

eft

veri-

difpofitiones agent'tum declara''

re

ciis

daufularumque Inerd inf" prtibus infiftere. Ut Card*


pluries notat in
,

vel e]us confueto ftjlo


,

om-

de Luca
(2)

Thea^

nio prtibus ignoto


tiufiue
,

(frequen^

tro Veritatis

& ^ujlitia.

etiam

ipfi

Notario

D.Ych diprt.io.n.i

t^TZ \y
dcn pueftienc
tas

aunque , no fe leanen Us EfcriurS!

Llb.ir.^Dlfcurfot incercidumbre que ocafioiia el comn eftilo clauularo de los Efcribanos j pues fin em^''^^S'^ ^^ dclia Real prohblcon 5 no dexan ^os AA. de dar a efte eftilo la fuerza de que las claufulas que fe fuelen infertar en los Inftrunientos , fe tengan por exiftentes , aunque de hecho en l no fe kan 5 y efto de tal modo, que aunque una accin no pueda exercltarfe, oponerfe alguna excepcin, fino en virtud de una claufula inftrumental , fe exerce , no obftante que fta fe halle omitida , folo porque el comn eftilo era infertarla (i)- De que e v , que los contrayentes jams eftarn ciertos del modo, y firmeza con que fe obligaron, pues por mas que reflexionen las claufulas de
fus contratos
,

1^6

fe hallarn

quando menos
eftilo
,

pen-

fen con una claufula de

que

fe

tenga

por mas que en ella no hayan lo peor , que ni aun los Abogados penfado. e podrn dar defengao , contradiciendofe en efte punto, como es regular, los DD. (i). Pero no nos entremos profundar una ma-

por inferta

teria

que pide feparada infpeccion profigamos folo la de renunciacin de Leyes , que es


,
:

nueftro efpecial propofito.

Los DD. no dexan de advertir , que para que efta renunciacin fea vlida, es precifo cerciorar las partes del contenido en las Leyes
re(i) Faria ad Covarrub.
2. Variar, cap. 15. num.
l'ib.

Variar.

^^.

jutierrez de 'juramento ,p. i.


vtf.

61. a num. ij. Cncer.

Itb. i. caf. 14. .42. de Luca de "Jud'tciis, Card. d'tfc. 1 6. num. 7. (2) D.Vela d'tjfert.io. .35.

"

Lih,
,

IK

(Dl/cur/ol

137

renunciadas

pues de otro modo la renunciaclon feria un alo necio de apartarfe uno de


beneficio que ignora. Por efio fe fuele infertar una claufula de formulario , de que no fe fuelen olvidar los Efcribanos , en que dicen,

un

haver avifado los contratantes del contenido en las Leyes renunciadas. Pero fobre fi efta claufula es , 6 no fuficiente /^ * para convencer la cercioracion ^ es gravilsima la difputa. Regularmente ios Efcribanos poco D t. ignoran el contenido de las Leyes remenos nunciadas , que las mifmas paites 5 cmo debremos , pues 5 perfuadirnos ^ que cercioraron de aquello ^ que creemos regularmente^ igno-

Ppie3^;iadc

lobre la ccr-

doradon neceTariadeos contratantes ^ las Leyes renunq uc


cian.
"^

JJlT

rar

Llamaremos acafo a juicio ^al lEfcribano^ para que examinado del contenido de dichas Leyes , fi redmente refponde , creamos que cercior bien a las partes 5 y fi no da razn de fu perfona ^ hagamos el contrario concepto? Aunque parece no haver algunos DD. contemplado efta diligencia por intil ^ no es practicable ^i). Veamos ^ pues ^ lo que nos dicen^ fobre fi dicho avifo ^ claufula general csy no baftante para que la renunciacin furta
?
-

efedo.
perfuaden a que es fuficieiv te ^ pues la fe que fe merece el Efcribano no da lugar prefumr haya faltado en cerciorar los contratantes de aquello que l mifmo affegura 5 y de que da fe haver hecho. Otros^

Algunos

DD*

fe

que
(O
AntoD.
1

Gmez rom.
3.

1.

valles Comm^qHdfi.

^if.nu^

Variar, cap.

num. 17. Ce-

mer. 4,

Lib, ir, ^feurfi t que no vn por lo regular , ni tanta pericia en los Efcribanos , para que tengan prefente lo contenido en las Leyes renunciadas , ni tan1 3

*'

en el otorgamiento de las Efcrituras , para que fe prefuman haverfe parado en cerciorar las partes del contenido de dichas Leyes , no reputan fuiciente el general avifo, que en los Inftrumentos Tuena. Efte punto lo hallo el clebre Jafon (i) tan difcil , y perplexo , que haviendo fido de l confultado , no fe atrevi dar dictamen. Gevallos (z) afegura fer efla una queftion pro amico efto es , en que el Juez puede gratificar con la fentencia a la parte que quiera , por la contrariedad de dos opiniones igualmente probables , con que no podemos explicar meta diligencia
:

jor efta incertidumbre.

DISCURSO IL DE LA VIKTVD T EFICACIA


,

del juramento en la renunciacin de las Leyes

Renunciacin
jurada.

/^Omo en aTumpto de

limpie renunciacin

dc Lcycs (fegun de lo poco que queda dicho fe dexa concebir) pueda apenas darfe doctrina , que no eft cubierta de obfcuras incer- tidumbres , fe recurre comunmente la fagrada

\^

(O
troni
,

Jabn
.

in

Ug.

Si

duopa19.

(z) Cevallos

Comm.

ontr*

dem
,

"JaltanuSfjf. de

Comm.

qutfi'

JiJ

Jurejurando

mm.

Lih.lV.^lfcurfoll.

139
el

da religin del juramento^^

como

mas fegu-

10 expediente contra la virtud legal. Cubierto con efte Soberano ecudo^ el contrato fe cree impenetrable al vigor de las Lcycs^

por mas que fus agudos filos Intenten dilolverle. Siendo , pues , tan frequente en la prctica el ufo de tan fagrado ado^con que con zelo aparente de religin fe intenta traftornar mucha parte de Jurifprudencia , y hacer intiles las vigilias de los Legisladores ^ es^ iufto nos detengamos en defcubrir ks incertidumbres, y acafo
las

irracionabilidades 5 que

hay

en

efto.

Debemos

fentar por conclufion ciertifsima^ cravcaad dd


juramento.

e innegable verdad ^ que el juramento es el mas fupremo^ y fuerte lazo con que el hombre ]^uede ligarfe cumplir fu palabra. El que falte

Religin , no folo falta al hombre a quien fe obligo ^ fmo tambin es Infiel al mifmo Dios ^ a quien , como infinita Verdad ^ invoco por infalible teftigo de la fidelidad prometida. Para ignificar en las Sagradas Letras la Indefetlbilldad de las promelas de Dios ^ fe dice alegricamente haverlas jurado : con que al mlimo tiempo nos ignifican qunta fea la eficacia del juramento (i). No debemos detenernos en ponderar lo que aun los mifmos Gentiles conocieron.
a

un contrato hecho con

efta

(i)

Deuteronom. cap.

i.

&

non pcenhebit eum. Palmo


Jinav't
,

T^ominuscujlodivit ]uramentumy
qtiod juravit

131.

Dom'tntis

AVtd

Patrihus veftris.

veritatem
tur eum.

&

non frujlrubh

Pfalmo lo^.^urmtDominus.

Penas del perjuro.

Llh.ir.^lfcurfolh ron (i). No s qu pena^ por mas grave que fea^ pueda fer correfpondente a la malicia de un perjuro. Siempre las Leyes exercitaron fu feverdad contra efte execrable delito [i) ^ aunque por

140

nueftra infelicidad no dexa de fer de los mas frequentes. La mifma grandeza del juramento

nos avifa de

mos
Comits del las juramento.

crcunfpeccion con que debetratar tan importante ado de Religin.


la

Las circunftancias que le deben acompaar cxprefsb el Propheta Jeremas (3) ^ es aber 5 verdad ^ jufticia ^ y juicio ^ que con ra'^_
^

zon

(i)
ficiis

Ut Cicero /i.
,

^. de

of

elegamer notat. Nullum^

de perpetua infamia. D. Goazalez Teez in cap, Quia tua^

inqmt vtnculum

ad aftrmgen
yoluerunt.

damfidem

majsres noflri ]ure


ejfe

El Derecho Cannico impufo


II. de ^ure']ur. num.
5^.

jurando arltius

los perjaros,entre otras penas,

Id indkant Leges in Xll. tablis

graves,

pblicas penitencias,

indio ant [acra


,

indicant fce

dera

quibus etiam
,

cum

hofte

devincitur fidcs

indicant nota

duraban por muchos aos; por mejor decir, impuc> par efte delito perpetua pc-

que

tionesy animadverfionefqtte

Cen-

nireacia. Citp. QjiicumquCy f 6


qusfi. i.Nueftras
les

foritm
tius
,

nulla de re d'digen-

Leyes ea,

quam

de 'jurejurando j-

demoftraron en efto

cofi

dicabant.

mo

en todas us decliones,
,

(2) El perjuro entre los Egypcios perda fu cabeza. Entre los Romanos huvo diverdad de penas , fegun diyerfidad de tiempos, y qualificacion de efte crimen: ya de amputacin de lengua ya de privacin de entrambos brazos ; ya de azotes pblicos. Minorbale algunas veces el
;

zelo religiofo

conftituyendo

graves penas contra los reos

de

efte atroz delito.

Posnis

deltorum

Vela de cap. 28. D.


cap.ii.

Gonzlez Tellez

in d.

de 'Jarejurando , num. 7. (5) 'Jnravis: Vtvit Dominus


in vcritate
,

)tdicio

&

]i4fiita.

^QVQmix cap, ^. Cap. Etfichrif" tus de ]ure]urando, D. Thora.


2. 2.
qtiifl.

caftigo

pero nunca

fui

nota

8^.

art. j

zon llaman

Lik ir. (DJfiurfiU. los DD. los tres comits

141
^

o com-

paeros neccTarios del juramento. Uno de ellos que falte , tan lexos de fer el juramento ato deReligion^ es un facrilegio* San Geronymo le pide el llama expreTamente un perjuro (i) juicio que fe jure con prudencia ^ y dfcrecion; pide la jufticia ^ que lo que fe jura fea cofa licita 5 y honefta : pide la verdad ^ que jams falacia , ni embufte intervenga en el juramento. Debiendo ^ pues ^ lo que fe ha de jurar ^ pa*.

ra que el juramento
licito
5

y honefto > alo en que fe contraviene las Leyes ^ pues tanto es como renunciar lo licito ^ y lionefto^
eftas
tal

no fea un facrileglo , fer no parece pueda jurarfe un

que que

no pudiendo haver Ley pueda llamarfe ^ que no el fundada


difponen
^

fcbre fundamentos de efta folidz. Aunque fe intente ^ como algunos han penfado (i) 5 abrir camino al juramento hecho en contravencin a la difpoficion legal ^ diftinguiendo entre honefto natural 5 encomendado por la Ley natural mifma ^ y honefto civil ^ encomendado por la Ley poHtiva ^ para que cfte, y no el primero ^ fe pueda renunciar por el juramento 5 nada fe hace 5 pues el honefto civil^

Honefto
^"^""^^^

na^''^'^'

ade(i)
in

D. Hieronymus nlatus
caj>.

cap. 2.

22. quafi. 2.
^

tum pr]urtum. (?0 Vide D. Covarruvatn


in cap,
\

-Anm adven endum

inquit^

eft^

Ouamvispatm de Pac-

V^od ]n$]urandum hos babear comnes , verltatem ytdc'mn, , atque iujlitiam. Si ijla defuerinty

in 6. p. i.inlnitio

^an.
5.

i.

Gutirrez de Juramento confirmat. part.


i.

cap.

neququam et juramen-

mer. j.

142-

Llb. IV, T>fcurfo IL


eftr

jams feparado de la lioneftdad natural , confticuye en la Repblica un eftado de reglamentos , que la comn utilidad hallo precifos para fu ubfiftencia , de

adems de no

modo ,
culares
,

que no puedan

faltar a ellos los parti-

fin el traftorno del bien

comn } y

fi

por

juramento reciben los fubditos las facultades de hacer intil la Ley , fervir efte fa{pado ad:o para la perverfion de la comn utiidad 5 por mejor decir , para la fubverfion de los fundamentos de una Repblica bien ordenada , lo que no puede decirfe fin abfurdo.
el
Honcfto cl^^"'

No

es

mas

feliz el paTo

que otros

(i)

pen-

nico7

faron encontrar para la introduccin del juramento en contradiccin la Ley , dilinguiendo entre honefto Cannico , y honelo Civil, y que pueda efte renunciarfe , y no aquelj pues fin duda , como los Caones dirigen las acciones de los hombres en orden la falud eterna , difponen las Leyes eftas mifmas accioaes en orden la paz , y tranquilidad publica, viviendofe honeftamente, nadie haciendo dao , y dando cada uno lo que es fuyo (i), para cuya aTecucion fon las Leyes otros tantos medios , que los Legisladores iuzgaron propofito , y cuyo traftorno es iniquidad , que no puede recibir fomento alguno por el jura-

mento.

No
(i)

folo la

Ley exercc

fu poder fobre la exte-

Apud D. Covarruviam

Uonefle vivere

alterum non

loco Ctate.

Uiere
.5.

futim cu'ique thuere.

(2) Jurts enim p&cefta. funt:

InptHU

de 'jufiit.&jnr.

teror

(*! lobre rii mo tambin

Lih.V.^lfcuYfoll 143 polica-! fujetando los hombres a ella,



1
1

Poteft^ad de la

conciencias 5 de modo, que el que refifte la Ley , no tanto fe oponga la potcftad temporal , como la voluntad de Dios (i). Eludir , pues , la Ley con juramento , es como teftificar al Akirsimo^ ; no querer fujctarfe fus eftablecimientos , iniquidad fin
las

Ley obre

las

conciencias.

duda execrable

(i).

Efto debi hacer fuerza nueftros Interpre- ^^^^'^^^^ o^" tes ; pero la necefsidad de explicar algunos Ca-.fobre la enca'"^" ones , y Textos Civiles , en que parece .darfe ^'^ "^^^ en dc^ ^ ^ ^ ment t,-' \ *. al juramento la virtud de prevalecer a ciertas rogacin de
,
y

difpoficiones legales

les

embolvio en varios

^^^ ^^y^^.

difcurfos^para componer-^elquefin

embargo

del

bien comn ^ a que neceTariamente tienen refpeto las Leyes ^ obre contra ellas el juramento de los particulares. Efto fue lo que principalmente les obligo diftinguir en las Leyes los fines primario ^ y fecundario ^ de antecedencia, y eonfequencia ^ de intencin ^ y execucion, de que ya hemos hablamos en el Difcurfo precedente 5 y que no es neceTario repetir ^ como ni lo que contra efte fublme modo de dif-

queda opuefto. Solo aqui examinaremos ^ fi la necefsidad de eftas 5 y otras obfcuras diftinciones fu real ^ o
currir

i
(i) Itaque
5

qui

refifiit

potef

Dei ordinationi
rcfifiunt
,

refiftit.
ipfi fibi

Qui autem

pun. 8. num. 4, 7. (2) N? enim eji potejlas nifi a Deo , qii autem funt i De^
diff. 2.

&

damnutionem

acquirunt.
5.

Ad

ordmatafunt.
cap, 13.

Ad Romn,

d,

Romn. cap. 1

Caftro Palao

O^er. MoraLfart. i.traol.i^.

144

L'^^' ^V'.

^fcurfo

II.

fu folo voluntaria , pudiendofe explicar muy bien dichos Caones , y Textos , fin aquel tenebrofo recurio , fin agravio alguno de la Re-

y con muchas ventajas del bien comn. En lo que para evitar deCde luego toda prevencin perjudicial , protePco no apartarme de lo que enfean infignes DD. que la fama de fu nombre , juntan la razn , y bondad de fu caufa , con folo la defgracia de no haver tenido
ligin
,

fu doctrina
lar
,

el

mayor

fquito.

Y fe me difsimu-

que en efta narracin me detenga algo mas de lo acoftumbrado , pues la gravedad


el

del afiimpto

no

fufre fe toque fuperficialmente

Para proceder con claridad , propondr feparadamente los dos fentimientos , opueftos en
cfte aiimpto.

PRIMERA OPININ.
opinin conoce , como es muy jufto, un upremo grado de honor , y reverencia debida la Religin del juramento , y por configuiente las ateftaciones juradas j pero

ESta

defconoce el que el hombre por efte medio pueda en algo debilitar las Le^es juilas , y fanos eftablecimientos de la Repblica, y en confcquencia , que pueda hacer vlidos iis contratos en contravencin de eftas mifmas Leyes. Efto nccefsita alguna mayor explicacin , para lo que es precifo diftinguir entre contratos jurados , pues no en todos corre la mifma rael contrato efta hecho fcgun la formazn. lidad de las Leyes , para cuya mayor firmeza

fe

Lib.IV.^ifctirfolI.
(c aadi juramento-, y fin duda.>

i^<
Dft;g^crc

de tal contrato ^r rr nacen dos obigacioncs^cntrambas por si lubliitentes 5 una de hombre a hombre ^ que deben guardarb fidelidad en lo patado 5 y otra del hombre Dios-, a quien empc^como nefaBie teftigo de fu fidelidad. Eftas dos obligaciones^no folo fon de por si fubfiftentes^ fino tambin tan firmes 5 que folo puede defatarlas aquel a cuyo favor fe hizo el contrato 5 de modo , aue fi

i'ii

dos oblicacio^cs cu ci con^^^t^ f^'^^^^-

fucile pofsible diTolver la

quedaba la otra en fu firmeza. Pongamos diiielta , relaxada la divina ^ quedaba la legal obrando todo fu efeto en el contrato. Confidermos dit fuelta la humana , por otro medio del que acabamos de decir ^ an queda en fu vigor la fidelidad a Dios prometida. Si el contrato no eft hecho fegunlaLey, antes bien fta refifte a fu otorgamiento , no puede nacer obligacin de hombre a hombre; pues la Ley ^ que el hombre eft fujeto 5 y de cuya fujecion no puede eximirfe \> es perpetuo eftorvo al nacimiento de legal obliga,

una

firmeza del tal contrato fe anadio juramento 5 es fuerza ^ que la obligacin , que nazca de el , eft fola 5 y fin concurrencia de vinculo legal 3 y fi el hombre adquiri algn derecho por el tal contrato , no puede tener origen de la Ley que lo refifte^
cin.
fi

para

la

-.

fino del juramento

que intervino en

el

pado.

pues ^ toda efta adquificion del juramento ^ relaxado , 6 diTuelto fte ^ queda el contrato fin eficacia alguna pues toda la , que tenia dependi del juramento, .im^o'^ui Torn.ll. Pe,

Dependiendo

14a
l juramento

LlhAV.^DlfcurfoIl
Qc

no puede n
yincuio y iniquidad

Pero ler.xj aun j


,

de

ticuidos

111 aucoridad

es precifo

en

contratos def11hacer dos inlpecr legal


tales
, ^
\

ciones.

execucion del pato ^ fin embargo de fer hecho contra la Ley ^ no embuclve iniquidad , b pecado de parre del que cumple
la

con

lo

padado

y en cfte cafo puede tener ca-

bida lo que acabamos de decir de la fidelidad que debe guardarfe al juramento en honor
del

cuya eterna Verdad fe invoco en fe de lo prometido 5 6 la execucion ^ y cumplimiento de lo paitado embuelve


,

Todo Poderofo

iniquidad 5 y entonces ^ tan lexos de nacer obligacin alguna ^ y poderfe llamar juramento^ es fem jante ado un horrendo facrilegio invocar al Aldfsimo en fe de dar cumplimiento a una inexcufable maldad. De un tal juramento no fe debe pedir la Poteftad Eclefiaftica relaiacion ^ fino mucho dolor , y lagrimas a Dios ^ para .expiar el gravifsimo pecado de haver afsi abufado de fu Santifsimo nombre 5 con una digna penitencia (i). Con la diftin(i) Non
ejl

obligatorium con

ta

es
in

no menos que
cajf.

la

tra bonos mores prajlitum jura

Glofla

fin.
,

c.

22.
rein

tnentum^ Regula

58.

de

Re-

quajl. 4. a

quien
,

aunque
Snchez
Itb,

puls imis in 6. ca^,

nter ca

probandola
9. nmn.

cita
,

teta 22. cip.2 2.

col,

iz.

q. 4.

Precepto, Decalog
i

caf*

No obftante , para que no haya cofa alguna fin controverfia^aun no falta quien piene neceTara
la relajacin pa-

5.

Ciertamente hay
tienen aparien efta opinin,

Caones , que
cia

de ufragar
el Ciif.

como
de
el

Cum quidum

12.

ra obrar contra el

juramento

. \.de^ure']iirandoy

en don-

intcrpucfto fobre materia de

Papa Urbano
aquellos

III. dice:

fuyo

niala

del todo

itici-

Que

que juran no
Ss.

ha-

Llb. IV. (Dlfcurfo

I.

147
^^^"""^^ .^^

tincin de eftos cafos queda explicado loque obra el juramento en los contratos ^ legun los

primera!

Caones. Se jura un contrato hecho fcgun los Ordenamientos Legales : efte juramento^ y efte

Ki
hablar ( psdre
,

con6. p. 2. in princ

madre,
,

tis in

num 4.

hermano , hermana

ni

ayu, que

entiende dicha abblucon,no


del juramento
,

darlos en fus indigencias


miniftrarles los fublidios
,

fino del peca-

dlla la

humanidad

Aut

eis

do , en haver pretendido confirmar una coa tan impa con


tan anta religin.

humanitatls fubfidium exhiberCy

Mas

ftil,

deben

er abfueltos

de

la

ob-

mente
a

el

Padre Suarez
,

ervancia de

un

tal

juramento,

quien refiere

i y figue Barbo-

con impoficion de penitencia competente. Diciendo el Pontfice, que los que asi juraron, han de er abfueltos de la ob fervancia del juramento , parece fupone haverles efte ligado , porque toda abfolucion fupone vinculo ; y el que

in dit. cap. 5. explica


,

Cum
la

qtitdem^

num.
tiva

palabra

de

abolucion

no como

defuni-

fionado

de vinculo, que haya ocael juramento , fino


declarativa de

como

no haver

podido jams caufar obligacin alguna. Efta interpretacin es


fin

no

fue ligado,

no necesita

er

duda

ingenioa. F->

abfuelto.

nalmente, elcor Gonzlez


Tellez
in dil. cap,

Efte texto ha dado bien

Cum

qt-

que
cion

trabajar los

DD. Di
la

xeron algunos, que


,

abbluel

que manda conceder


,

Pontfice

folo fe entiende
,

ayudado de la integra lelura de la repueftade Urbano al Arzobifpo de Pifa, de donde e ac dicha Decretal,
,

dam

para mejor cautela


rigor de Derecho.

y no de
Pero
^fta

dice, defpues

de otros,que ha-

viendo pedido los mifmos que


juraron
la

interpretacin parece fuponer


a lo
la

abfi)lucon al Papa,
el

menos alguna duda fobre

no quilo
privarles

Sumo
efte
tal

Pontfice

obligacin del juramento;

de

confuelo,

lo

que en coa tan torpe es del todo inde , y cente. El feor Covarrubias
indecible

no fuele neceaiia. Cada uno juzgue , y elija lo que quieabfolucion


ra.

aun quando

in cap.

Quamvis pacluwydc Pac-

148

Lh. ir. Dlfcurfo II

contrato debe fiempre fer fagrado ^ inviolable (i). Se jura un contrato , cuyo cumpli-

miento no puede exerckarfe fin pecado , y los Caones jucamente repruebantal juramento^

como un

Se jura un contrato^ otorgado a la verdad contra la prohibicin legal 5 pero cuya execucion de parre del que cumple no es pccaminoa 5 y entonces quieren
icrilegio (x).
los

juramento en honor de Dios , a quien fe invoc en fidelidad de lo prometido. Hecho efto ^ 6 ceTando de otro modo la obligacin del juramento en quanto juramento ^ el contrato como defnudo de fuerza legal ^ queda in eficacia. conciuiones Dc toda cla dctrina fe facan dos conclu^^<^i^^^s* La primera que todo juramento ^ cu^ frlcTcacme ya obfcrvancia no ceda en difpendio de la faobina. lud eterna , ni en detrimento de tercero ^ debe cumplirfe. La fegunda ^ que fi el juramento intervino fobre contrato reprobado por las Leyes 5 cumplido el juramento (en quanto fu execucion no trahe los ya expreados inconvenientes) el contrato queda reprobado ^ y fin
fe
el
->

Caones

cumpla

virtud
trato

ni eficacia alguna.
fin virtud el

Lo que decimos quedar


clefpues de

con-

cumplido el juramento j lo mifmo entendemos de evaquado el juramento por otros medios de Derecho ^ como el de relaxacion 5 y en los cafos en que el que conVt per totum tit. tdium de^ure'yirando.
(i)
Deere|

Cap. nter cutera

ibui.

Cap.

Ouc^into^deJuremrando.V^'^xbo.

(2) Cf. n malis 22. q. 4.

inCAp. Si vero 8. eod. ti. n. 3.

IV, ^Ifcurfo Jt 149 contraviene al contrato no puede dccirfe perjuro 5 por no fer el mimo que Juro 5 fino fu heredero ^ o de otros moags que explican
'Lh^
^^

los

DD.

(i)^^^^"P^^^-

Uemos de un exemplo bien conocido en


Caones. Prohiben eftos ^ y fu imitacin las Leyes Reales ^ todo pato ufurario 5 efto es 5 todo contrato 5 en que por razn de mutuo 5 6 empreftito ^ ya verdadero ^ ya paleado 5 fe promete volver mas de lo que fe recibe {z). Se obliga uno ^ no obftante ^bajo juramento pagar efte lucro : qu haremos de eltc contrato , y de efte juramento ? El Derecha Cannico decide ^ que el tal promitente folo efta obligado en quanto Dios obfervar el juramento 5 pero haviendo guardado efta fidelidad , y pagado la ufura , puede muy bien
los
repetirla

como padada contra el eftablecimien(3).

to del

Derecho

Confideraron los Caones, que aunque aquel aquien fu necefsidad hizo obligar con juramento a pagar la ufura
->

era jufto guardaTe el ju-

en quanto defembolfar efte lucra no contenia iniquidad alguna de parte del que cumple 5 y fe aleguraba de haver fido fiel Dios 5 quien invoco en fe de lo prometido? era grave iniquidad de parte del pretendida acreedor apropriarfe un lucro ilicito 5 y reproTom. II. K3 ba,

ramento

(i)
in

cap.

Vide D. Covarrubiam Quamvis falum y de


in 6. part. 2. . i. w.
eo,

d^ Vfuris. (3) Cap. Dcbitores 6.


alus, de 'Jurejurandg,

cum
mxA

F aclis

7.

(2) Cap. super

cum

alus, \

Lih. IV. D/curfo 11. ^o bado por todas Leyes ; y por efto friamente cuidaron de que no le fueTeutil al tal acreedor fu fagacldad y concediendo al deudor la repeticin de lo entregado , puefto que verificada con la fimple entrega la fumifsion ^ y reverencia al juramento y y dado cumplimiento a efta obligacin y nada impide el que el deudor ^ entre quien y y fu acreedor no pudo

intervenir obligacin legal

indebito lo entregado y en fuerza de un pato^ que no pudo en perjuicio del bien comn confirmar el juramento* Efte circuito puede tambin
y

repita

como

evitar el
plir

deudor

fi
y

(fin er

con lo padado
lo fea

morofo en cumcomo dicen unos 5 aun-

que y fegun dicen otros ) (i) acude ante el Superior Eclefialico y pidiendo relxacion de un juramento 5 cuyo cumpliniienco en contravencin legal
ExempioiL
y

no puede

fer fubfiftente (i).

Aadamos otro exemplo^ bien conocido en los Caones y aunque no in controverfia entre

nueftrosDD* (3) Con terrores y y amenazas de muerte y 6 de otro grave mal y amedrentado uno y fe obligo con juramento a dr^ 6 hacer alguna cofa. Qaalquicra fe perfuadir^ que ele juramento no obliga fu cumplimiento y porque un hombre y conftiaido en aquel lance de morir y o jurar ^ no tuvo la libertad fuficiente para el otorgamiento de

un

con(i) Vide Fariam ad

D. Co-

Qamvispactum^de
(3) Cevallos

Paclis in 6.

Varrubam

/.r. Variar, cap.^,

part, 1. v 5. fHm. 2.

num. 1^.
(2)

Comm.

contra

D. Covarrubas

in cap

Camm*

qu<&ft.

604.

rium. 2.

Lik IV.
contrato.

^fcurfo U.
^

i^t

Caones , no folo aconfejan ^ fino que en la opinin mas comn, mandan cumplir con lo jurado , pedir la reobftante
los

No

laxacin al Superior 5 porque la reverencia debida al Alrifsimo pide ^ por mas que la principal obligacin fea contraria a las Leyes , fe d cumplimiento lo palado , fin que fin em-

bargo logre el que iniquamente pidi el juramento el fruto de fu malicia , prevaleciendfe el que jur con la relaxacion 5 con la repeticin de lo entregado (i)^ Queda 5 pues ^ explicado la intencin de los Caones. Y fi cfko es afsi en los exemplos propueftos , fin contradiccin de Dolor alguno 5 por qu hemos de interpretar otras Leyes 5 y Caones en fentido diferente ? Y por qu no fufragarn a los mas que hayan padecido la debilidad de jurar pacaos contra las Leyes , los mifmos recurfos? La difpoficlon Cannica parece la mifma en otros aTumptos de palos jurados ^ en contravencin a las Leyes , en renunciacin de fus beneficios. De unas mifmas voces ufan los Caones , no indicando mas en fus exprefsiones 5 que la obligacin del juramento , por ref-^ peto Dios 5 a quien fe jur ^ fin q le eftablezcan firmeza de obligacin ^ en quanto al hombre , que no pudo adquirirla en contradiccin a la Ley (1).
:^

^j^^^^^^^^T
prhner*^ opi* ^^^

K4
(i)

Et
juraverint
ogendi

DD.

In cap. Si vero 8.

(2) Si vero de ipfarum foluttone

de ^urejurando.
2. qudfi.

D. Thom.

2.

funt

89. art* 7.

Domino

reddere

juramen* tum.

i^z

Lk IV.

^Ifcurfo

11.

Eltrechar los Caones ^ que no atribuyen al juramento en contratos reprobados otra viraid 5 que el honor al Altifsimo ^ a los precifos cafos de que hablan ^ fin extenderlos otros

en que
efte

milita la
los

mima razn ^ ampliando de

efedos del juramento en u verion de las Leyes ^ no parece puede caber en una ana interpretacin legal ^ 6 cannica. fi no ^ qu ana razn havra ^ en que uno ^ quien fu nccefsidad obligo recibir cien doblones en empreftito^ con palo jurado de volver ciento y cinco ^ ciento y diez ^ el juramento en nada mas le obligue ^ que en quanto Dios ^ fin confirmacin del contrato como queda dicho j pudiendo depues de entregados repetirlos ^ o excufarfe de fu entrega ^ pidiendo la relaxacion del juramento 5 y otro a quien igual necefsidad , por no haver hallado dinero en empreftito , ni con ufura , ni fin ella ^ oblig V. g. vender una heredad ^ que valia cien doblones 5 por folos quarenta ^ jurando igualmente el contrato ^ no pueda repetir efte engao ? Y en el primer cafo , por mas que fe obligaTe con juramento a la entrega de los ciento y cinco y ciento y diez por folo

modo

-,

los
tum. Cap. Debitores 6. de Jarejurando. Ne tali tamen pvdtextu viam contingat perjuriis
aperiri
:

Debe
itt

er guard-ada

jura, Er

accipkndi funt

textus in

cap.

Quamvis

pacluniy de Pdciis

Mulieres ipfe fervarc


contingat 28. eodem
lit.

in 6. Leg. L.tit.

i.part. 3.

debenc hujurmodi juramenta,


Cap.
tit.

C&ncardat
\

Autlu Sacranientay

Cum

Cod. Si adverfus yenditoncm,

Leg. 6.

19. p. 6,

ibi:

lih. ir. !D/cmfo n.

153

los ciento recibidos ^ fiempre tenga fegurafu repeticin 5 y en el fegundo 5 tanto mas que-

de feguro el engao ^ quanto fe multiplican los juramentos de no repetirlo , aunque efte exceda mucho mas de la mitad del jufto precio?

primer cafo repugna a a razn namral , que los cien doblones ^ que por el empreftito dexaron de pertenecer al acreedor 5 y e hicieron del deudor ^jediten ya^ produzcan a otro que a fu ducho 5 afsi tambin repugna a la mifma razn , que lo que vale 5 fegun el comn concepto de los hombres 5 ciento fe pague por folo qu arenca. Y en conciencia, a que principalmente miran los Caones , es igualmente cierto , que no menos el inicuo comprador eft obligado a refarcir el engao que hizo fu prximo ^ que
Afsi
el
->

como en

ufurario reftituir la ufura. Haya aun , o difcurranfe las diferencias que fe quieran. Es confiante 5 que a la razn uno^
el

y otro repugna la Ley uno , y otro prohibes y en quanto a Dios , con quien fe trata quando fe hace el juramento , no hay diferencia alguna. El mihio Seor , que nos dice en el Evangelio (i) , que ayudemos nucftros proxi-^ iios ^ hacindolos participantes de lo que poP feernos , y mutuandoles , dndoles en em:

preftito

fin efperar

tambin nos
^

avifa

de aqui inters alguno; y por fus Apoftoles enfexh ^%*i e vna^


j

(I) BcHcfacte

&

nnitttum

Luc^

6.

55.

!^v.'U;\

oit

d^e

nih'd

hide

fperames.

Lih.lV. ^fcurfoll a (i) ^ que no les defraudemos en cofa alguna. Por qu ^ pues ^ la mfma regla ^ que nos {)refcriben los Caones en el primer cafo , no a aceptaremos en el fegundo ^ y otros feme-

^54

confervando afsi la debida fujecion 2l las Leyes 5 con la correfpondiente atencin al juramento? Efte es el fentir de DD. famofos , del todo inocente ^ conforme razn ^ y muy favorable
jantes
^

cuyo fentimiento fe inclina el Padre Caftro Palao {3)5 y reputa por proal

bien

comn

{^)

bable

el

Padre Suarez

(4).

OPININ SEGUNDA.
Doaina
coniiii
"^^^^-

geopi^

TT^ Sta opinion


i
i

difcurre

por fenda en todo

pruncra ^ interpretando los Caones ^ y Leyes ^ que hablan del juramento interpuefto en contratos hechos en contravencin de las mfmas Leyes ^ como capaz de fub vertir fu difporicion ^ y
opuelta a
la

no
(i)
ci

Ne fraudemfcceris.M^V''
i^. Sed vos injuriam
,

(2)
in

Apud D. Covarrubiam
6. p. 2. .
I
.

I o.

cap^Quamvis pa^lum, de Pacn, 7.

fatis

&

fraudatis

&

hoc
ini-

tis in

Apud

fratrlbus.

An mfs ^

quia

Gutirrez in Auth. Sacramen^


ta puberum. Cod. Si adverfus
yendit.

qui regnum Dei non pfsidchun


I.

Ad

Corinth. cap. 6. l^on


,

num. 26.

fraudantes

dem

fei n mnibus fibonam ofiendentes. Ad Ticap. 2.


,

(3) Caftro Palao Operis Mo^ ral. part. 3 tral. 1 4. difp. 2.


.

tum

Ne

quis fupergre-

puni 9. . 3.

num. 4
rf^

diatur

ii^c

circumveniat in ne-

(4) P. Suarez tom. 2.

Re*

gotio fratrem

fuum.

i.

Ad

Ugione

/. 2. cap.

29.

w. i.

Thelalonic. cap.4. 6*

i;

Llh.lV.^lfeurfoll

ij^

no

juramento por refpeco del Altifsimo ^ a quien fe hace ^ fino tambin tener el efedo de confirmar el contrato: de modo ^ que el juramento le haya comunicado tal firmeza 5 y virmd ^ que aun diiielto el juramento y quede aquel indiToluble } pues como dicen , aunque la firmeza del contrato dependi del juramento en hacerfe , pero no en confervarfe (i) Efto y no que en todos los contratos afs generalmente proceda* Hay cafos ^ en que lolo del juramento refulta obligacin de fidelidad acia Dios j a quien fe invoco 5 como Suprema Garante ae la verdad ^ fin ulterior produccin de obligacin en quanto al hombre 5 y cafos en que el juramento ^ no folo obliga por dicha
folo deberfe obfervar^el

refpeto

fino

que

el

contrato

mifmo queda

confrmado^y como hecho vlido^ fiendo antes nulo, por cuyo medio el hombre, a cuyo favory utilidad fe otorg , adquiri obligacin^ Solo en la generalidad de efta dolrina fe sub-apino-. hallan los DD. que figuen la prefente opinin, aadaldodconformcs. De aqui adelante , efto es ^ tanto na en ios dd. en el modo de enerar el juramento efta con- ^^^^^.^^a-' da opinin, ^ rmacion , como en particularizar los calos^ y explicar los dos extremos de qundo el juramento confirma el contrato , y qundo fola^ obligue en quanto a tal , quedando el con-^ trato defnudo de obligacin , van muy diftantes unos de otros , formando nuevas opinio-

6
nes

y
_^

y fub-opiniones
^

::

Y
T^i.

'W

Pnhi^.adtn.

Decretal, de jHrejur.num.

15^
Q^h
ra dec r
<ju ea

UhAV,1>lfcuYfoI,
nofer fuera de propofitoel .
,

quie-

ta

en cf- quc les opinin xx\2C cl

,o

Y.'primero lo

Pamewo
contrato.

un

entiendan conirjuramento un contrato nulo , y reprot>ado por Dcreclio 5 en que defde luego ha5

pregunteiiios

como

^ ,

,-

Hars deformidad en fus refpueftas.

que el conErmar el trato nulo , fea immutarle enteramente , extrayndole de un eftado nulo un eftado vlido 5 y en efte fentido parece hablan mas coliunmente los DD. Quieren otros , que efto no fe haga por verdadera immutacion , y que el contrato quede nulo como antes , y folo configa el efeto de vlido , por el nuevo pacto con que el que jur fe oblig no contravenir de modo , que fu validacin no fea dire(ta , fino indirela. Efta es una Metaphyllca de que al ultimo , como de otras varias, nada fe eonfigue en la prtica , en que los efetos fon unos mifmos (i) , y caufan los mifunos
:

Quieren juramento un con-

mos
Formulas del

eftra^os.

que nos inftmyamos del juramento modo , y toriTiula cou quc debe ler conceoicoiifirmato ^ ^ jurameuto , para que obre dicho efcto H9 de confirmacin , en que hallaremos no poconfiguiente
,

^\

cas incertidumbres.

Comunmente

efta recibido entre los

DD.

que para que el juramento confirme el contrato , no debe fer eftrechado con claufulas meras de prefente j pues en tal cafo nada mas fe afirmara con el juramento , que el que adualmente fe otorgaba un contrato. Debe , pues,

br
, lil>.

(i) P. Snchez in Puce^ta Decalogi

3.

wp.

1 1. .

15.

Lih.ir. !Dl/cur/o 157 fer concebido con claufulas de futuro 5 o que fucncn a afirmar ^ que en lo venidero eftarn los contratantes a lo que al prefcnte padan. La dificultad en que e cmbuelven los DD; eft en averiguar ^^ qu claufula tendr virtud
dc'acgurar efta firmeza en lo venidero:
cr uftciente el
fi

juramento con que

te la fidelidad de eflr ftemfre al contrato


fi

por precifion el formal promca de no contravenir en lo Venidera. Algunos DD. no parece conocen diferencia entre eftas dos formulas de jurar ^ y entrambas conceden la mifma virtud 5 porque , dicen, el que bajo juramento prometi tener por firme el contrato , y eftr lo en l paitado, virtualmcnte prometi no contravenir jams; y fi alguna vez contraviene , falta de hecho al juramento , por el que fe oblig eftr al
fe

necesita

prome5 que fe haga


fe

contrato.

Pero mas com.unmente otros


tre las

dos ormulas mucha grande , que la primera nada obre en confirmacion del contrato , atribuyendo folo efte efeto la fegunda. Porque , dicen , fiendo,^ como debe fuponerfe , el contrato reprobado por Derecho , el juramento de eftr l es un juramento de eftr un contrato nulo , y reprobado , y por configuiente es impofsible obrar fu confirmacin , pues efta recaera fobre cofa nula , por mejor decir, fobre nada recaera , pues el contrato nulo no es verdaderamente contrato

hallan endiferencia , y tan

DD.

floftif^.^^/i

*^'

y lo que no es , no puede recibir confirmacin por el juramento. No afsi


,

en

I S

Lb. IV. ^fcurfo 11


^

en

la

fegunda formula
5

efto es
^

en

el

pacto de

adems del principal contrato 5 nulo ^ y reprobado por Derecho 5 hay el paElo de no contrdl^emr ^ que puepues aqui

no contravenir

de recibir confirmacin por

el

juramento

capacitarfe para producir los efetos precitos fu cumplimiento.

dos extremas fentencias hay otra^ que promedia^ diftinguiendo los DD. que la iguen^ de efte modo: 6 la formularen que fe promete eftr al contrato ^ incluye , fegun la naturaleza de fte ^ tcita , virtualmente el pado de no revocar 5 no lo incluye : fi lo incluye^ fer baftante la primera formula para la confirmacin del contrato. Sino lo incluye, fer infuficiente. Pero buelve la dificultad en efta fentencia media en averiguar ^ qu contratos fean los que de fu naturaleza , puefto el pado de eftr a lo contratado , incluyan , b no incluyan virtualmente el de no retratar , contravenir 5 revocar , en que todo es tinieblas (i). ^ Extenflon, Aiu hay fobrc la formula del juramento ^'' ^?.?5 jura^ otras dificultades , incertidumbres de diftinnon aei mqnto. to orden 5 porque concurriendo algunas veces en una mifma perfona ^ b en un mifmo alo dos , b mas defedos , b refiftencias legales, que deba fubfanar el juramento/e difputa acremente, fi fe nccefsiten tantos juramentos, quaiv ios fon los defedos 5 b fi bafte uno folo , y
eftas
-^

Entre

co-

VideCaftroPalaoOpm MoraL f, 3. tral. 14. d'tfp.z.


c)

chez

in

?r Acepta Vecalog

, lib.

3* cap. 12.

4 nunt* 17.

funU. 9.

. 2.

mm.

i. San*

Llh. ir. fD!/cur/o n.

cmo deba
deLuca
(i)

fer extendido, para


5

1^^ que pueda com-

prehendcrlos

en que

como

dice el Cardenal

,fe uele fuperticiofamente infirtir

fobre la textura , y formalidad de las palabras^ para de ellas facar la refolucion que importe. Lo cierto es 5 que arreglados los Ecribanos fus Formularios , rara vez hacen Jugar en la pradca a ertas difputas ^ concibiendo la formula del juramento con tanta extenfion , que no folo interviene lo que regularmente fe necefsita
5

fino que

aun
^

fuele

haver

mucho de remas
C

dundancia.

Vamos ,
co
el efelo
/

Gn
y

pues

a lo que hace
^

elto es

nueftro ^ en que calos le ligue ^ o no


r

^^"^T ^^^ reciban lu


c^nfirmacioa
p""'

^^

de la confirmacin , en que enconN 11 n r eraremos montruoias variedades 5 e irrecon

^^

ifien:o

^T m

Ciiables fub-OpinoneS.

cmba-.gocefu reprobacin

Algunos quieren

que

contrato nulo ^ cho en folos dos cafos particulares


el

me

juramento confiry reprobado por Dcreel


^

^^^

^"/^^'^ f^^""^

expreados

en dos Caones

en que fe perfuaden haver declarado los Pontfices en el juramento efte efelo. Eftos fe reducen a la enagenacion del fundo dotal , hecha por la muger con juramen^

to

fin

dolo

violencia

ni perjuicio de terce-

ro (2). Y la renunciacin ^ que con el mifmo juramento , y circunftancias hace la hija de la herencia de fus padres 5 contenta con el

dof
(i) Card.
dife.

deLuca
num. 6.

de Dote^
Videis

ntim. 66.

Hermofilla in
.

leg*

i8o.
refert

56.

tit. 5. p. 5. glof. 1 1

w.

quos
tis

Fontanella de Pac-

(2;

Cap.cum

(ontin^at

6 J* a8,

nupt. clauf. ^.glof. J.p.i.

de Jurejurandg.

a 6o
idote
,

Llk ir.
que para

(Dlfeurfo

II

cafarla la ofrecen (i).

que hay en el aTumpto ^ pues en todo concuerda con la primera ^ de la que folo le aparta la dificultad de poder explicar con fatisfaccion aquellos textos Cannicos. En los mas contratos que el Derecho reprueba ^ yn conformes con dicha primer opinin ^ de que el juramento debe obfervarfe en honor del Divino nombre^
^

Efta es la fiib-opnion

mas inocente

quedando
Sub-oplnlon fcguuda.

contrato fin fuerza alguna ^ y del todo invalido (2). El Padre Azor (3) fe hizo Autor de otra opinin ^ diftinguiendo entre contratos reprobados por Derecho Civil ^ y reprobados por Deel

recho Cannico. Y en quanto a los primeros, dice , reciben confirmacin por el juramenroj pero po losfegundos, Efta opinin folo pone feguro del juramento los Caones , dexando
-j-

Tercera fubopimoa.

y Leyes dffon de tinguen otros entre contratos rritos.


^

decubiertas las Leyes. Sin diferencia entre

$im

Caones

XI. i j tal

(i) C4p. Quamvis palum^de


Palis in 6.
-

Sed

concefss.
,

Sed
,

cencefsis

w-

quh
c.

prima
,

& tenia
, ,

regulis

(2) Ant. Faber de Lrroribus


5.

BarthoU

cum Imela
qua
in

ex bis

Pragmacorum, errore 41.

unam

efficimus

quAJlioni

quem
Palao

referens equitur Caftro


dil. trdl.

profpofita.

univerfum refpon^

14.

difp. 2.

demus. Quando contraus foliim eji

ftml. 9. w. 4. Et hunc etiam referens equi vdetur D. Or-

de jure

civili

interdiusy

jurejurando

interpojito

confr^
ji-

tega ad

D. Covarrub.

de Tef-

matur,.* fi tamen contralus


re CanonicQfit irritus
,

tamem. cap. 18. . 5. . 27. (5) Azov Injlitutp- MoraLf.


iJik.ii* cap.j.qudjl. i.verf.

jurein-

TAudo non conjirmaturioi tou.

:sLih.
tal

ir. (D!/cur/o n.

i^i

reprobados^ que ni aun produzcan obligacin natural ^ y entonces no pueden recibir confirmacin por el juramento j pues no naciendo de ellos obligacin civil ^ ni natural^ nada hay fobre que el juramento recayga ^ ni por conliguiente ^ que pueda confirmarfe. en tales contratos, aunque nulos, por mero Derecho poftivo , es confiderable obligacin na-

modo

y entonces , fortificada fta con el juramento 5 puede producir todos los efelos de un contrato folemne (i). Para hacer perceptible la ncertidumbre , que embuelve efte modo de difcurrir , que en s parece efpeciofo 5 digamos lo que fe entienda por obligacin naturaL Efta es un '\>inculo de natu^ ralezjt y equidad ^ con que las gentes razj)nables ^
tural
,

fe creen preci/adas a hacer ^ k omitir alguna cofa^ aunque ello no les obliguen las Leyes. Pero pu-

diendo

la

Ley

pofitiva refiftir al nacimiento,

o mas propiamente la eficacia de la obligacin natural , aun en quanto natural , debe fta 5 para que pueda confirmarfe por el juramento 5 nacer fin efte eftorvo. De aqui viene la mayor ncertidumbre de efta opinin , pues es muy incierto qundo el nacimiento de la obligacin natural tenga , no efte impedimento (i) V. g. comunmente fe cree , que de
;

Tom.IL
-1

.____^__^___^_

______ __^_________^__^_^__^^_^__-___^_^
j
j

la
t'tt,

C?w//. 12. w. Caldas in leg.SiCuratorem, 4. Cod. de In mtegtum tejlitutio

(O llomanus

Infiitut.

de Obligation

a num. 5, Videfis

Fontanel.

de ? aclis nupt. cUuf. 4. glof.ji

4ie

verb.

^on

alfimtlis

an. i.S qus

refert

D. Olea
3 3

(2) Arnold.Vinn, i Rubrica

de Cefsion. t. 5. ^, 8. 4.

la

enagcnacion del fundo dotal no jurada , y de la de los bienes del menor , fin legitima autoridad , ni juramento , no nace obligacin natural por la rcfiftencia de la Ley pofitiva 5 y fin embargo, Tegun efta opinin, e confirman femejantes ados por el juramento (i) 3 cmo,
pues
,

ucede efto

afsi?

De efte embarazo ,

que parece

difcil , falen

fcilmente los AA. de ela entencia , dicien.do , que aunque de elos , y otros alos no nazca obligacin natural , nace no obftante 'c la promifsion , que hace el contratante , la xnuger , v. g. b el menor ^ deno controTi^enir a aquel aElo 5 cuya promifsion no tiene refiftencia de Derecho , ni por configuiente impedimento que obligue naturalmente : porque, dicen , que aunque el Derecho haya prohibido

contrato , v. ^. la enagenacion del fundo dotal , no prohibi , ni aquella prohibicin, como odiofa , debe eftenderfe la promea de lamuger , de no contr((\>enir al contrato de enagenacion y por configuiente , naciendo de efte prometimiento obligacin natural, aunque de por si ineficaz , fe hace del todo firme con la confirmacin que recibe por eljuel principal
:

.ramento
c,
,

(2).

conoce quintas incertldumbres contenga efta fub- opinin , en las qiie no pretendo pararme , por no hacerme tan ininteligi'ble como los AA. que la figuen , folo dir , que
fe
'

^-

...--

di-'

(i) Snchez in
1 1.

Decalogum.\

(2) SudiVtz rom. 1. de Relig.


lib.

^.Ub. i. cf.

num. 12.

2.

dejuram* ^4^.29. an.^

Llh. ir. (Dlfcurfo II

16 i

dificulrofamcnte puede entenderfe cmo el principal contrato ^ v. g. la enagenacion del

fundo dotal , como reprobada por Derecho^ no pueda confirmarfe por el juramento , y pueda recibir confirmacin la ulterior promea acceToria la primera ^ que hace la muger , de no contravenir a la enagenacion ^ que de hecho hizo. Efte nuevo prometimiento ^ como en todo acceTorio al contrato nulo ^ debe en todo feguir fu naturaleza 5 y feria una perpetua perturbacin al bien comn , por no decir una irrifion a la razn natural , abrir tales medios
para hacer intiles
las

prohibiciones abfolu tas


Quarta
^p^"^^"-

de Derecho
y-'

(i).

Pofpueftas las referidas opiniones ^ creyeron con mas claridad proceder comunmente los

fuU

conftituyendo ciertas reglas ^ fegun las que fe venga en conocimiento de los cafos en que el juramento confirme el contrato } pero infelizmente buelven a difcordar ^ tanto en las reglas como en fu inteligencia : cada uno fe explica fegun fu methodo 5 y por hacerlo yo con alguna claridad , reducir a tres reglas la multitud 5 que para eta explicacin fuelen fenalar los DD. Todas ^ fegun parece ^ giran a libertar el ato confirmado por el juraL2. -^T^->^i-^rl^^^^ ' men-,
.

DD.

(i) QHod una via prohibetHry

axiom.

1 1 j

nunt.

& per D.

non dtbet alta concedi


gis futo
,

leg.
y

Made
quid

Salgado de Regia
cap. 7.

protel. p, 2.

. Sipupillus

jf.

nuw.

16.

Oprime ad
d. tracl.i^m

Rebus eorum. Regula


6.

Cum

rem Caro Palao


yerf.

una via 84. de ReguL

\uris in

difp. 2. pun[l. 9. . 3,

num. 4*

cum

alus per

Barbolam

Nec moius.

1^4
^

Lk

IK (Difcurfo

II

fnento de pecado ^ y torpeza. La primera regla ^ pues ^ es ^ que el juramento pueda ohfer'\^arfe fin pecado. La fegunda que ^ no intervenga torpezji en el acreedor ^y en fu odio no eft el ao prohibido por la Ley. La tercera^ que no refulte perjuicio de tercero. En el concurlo

de todas eftas circunftancias ^ el juramento confirma ^ b hace vlido un contrato 5 aunque de otro modo eft reprobado por por Derecho. Examinemos cada regla en particular^para reconocer mas bien fus incertidunv
5

dicen

bres.

REGLA

PRIMEPvA.
-,

primera regla ^ esto es qu^ el juramento pueda ohfer\>arfe fin pecado^ fe hace precio fuponcr ^ que a nucftros DDen orden obligar el juramento ^ y confirmar el contrato ^ no detiene en modo alguno el que el alo de jurar ^ o en el juramento le haya pecado 5 Tolo atienden fi el alo jurado puede ciimplirfe fm pecar. A la obligacin ^ pues , de cumplir con el juramento , una vez que el tal cumplimiento no embuelva pecado y nada influye la culpa con que fe hizo (i). La dificultad efta en faber ^ qundo la exeobligue eii cucion del acto que le )ura ^ contrario a la Le>s concincia y enibuclva ^ 6 no pecado 5 6 lo que es lo milguLitcTuc- nio y quando la Ley obligue en conciencia. No concraiio fe clebc cfpcrar to que yo entre en todas l^s in^ V^^o!^^ certidumbres de efta queftion : folo tocar lo que

EN

quanto a

la

(i)

Snchez

\n

DccAlopm

Ui^. 5.

f^p. ^t

mm.

22.

Lib.lV.^lfcur/oIl
que conduzca
al

prefcnre propofito.

16^ La mas

dolrina rcfuclvc elta queftion ^ fcgun que el fin de la Ley fe dirige al bien publico, al bien particular , y que en el primer cafo obligue en conciencia la Ley 5 y no en el fegundo. Ya fe conoce , que para efto es ncceTario entrar en el laberynto de las diftinciones de fin primario , y fecundario , de antecedencia 5 y confequencia , de intencin , y de execucion , de cuya incerridumbre no faldrs fino abforto de confufion , y tinieblas , por la diverfidad de explicaciones , inteligencias

comn

que le dan los DD. (i) Pero ni aun todos concuerdan en la generalidad de efta dolrina , y nada menos caminan 5 que por extremidades. Algunos , con el Padre Suarez (i) , no creen fer fcal infalible 5 de que la Ley no obligue culpa , el que mire favor particular. Otros tampoco conficnten el que el bien comn, que mire la Ley puramente Civil , fea motivo de obligar a culpa , y por configuienpoderfe fu alo contrario confirmar con juramento 5 porque , dicen, que para efto es neceTario la infpeccion de i los Caones aprueban , 6 no dicha Ley , y fu tendencia } fiendo cierto , que en materia de pecado , iempre los Caones tienen prete

fea eftorvo

TomJI.
(0 Vide
Caftro Palao dia.
tra. 14. difp. 2. funl. 9. .

L3
tom. 2.
l'tb.

fe2. de 'Juram. cap.

20. num.
in

8.&
tit

II. Matienzo

Ug. 2.

2. glof. 3.

w.ii#

(i) P. Suarez de iRdigme^

itb.

5. RecopiL

t66

Lih.ir.Dl/cmfoII.
las

fercnca fobre

Leyes

(i).

Otros hallan por inficiente ^ para que la Ley obligue a culpa , y por configuiente no pueda renunciarle con juramento ^ ni conirmarfe el contrato en fu contravencin ^ el que la tendencia de la Ley al bien comn fea fecundar ia, aunque primariamente mire a favor particular. Y folo conceden dicha confirmacin en virtud del juramento ^ quando la Ley no tiene influencia alguna en el bien comn [x). Segn lo que , rara fera la Ley , cuyo ado contrario pueda confirmarfe por el juramento^ pues no es confiderable Ley ^ que no tenga relacin
Doarina de Baithoio fobre la explcacionde di^^^^^^^

^a ^^^ ^'
^

bien comn (3). En cfte aTumpto fon famofas tres ^ entre ^ j-j.^^ interpretaciones ^ de ^Bartholo ^ fegun las t? i quc aunquc la Ley mire a particular lavor ^ y utilidad , no obftante el ado hecho en fu contravencion, no lo confirma el juramento. Aunque Bartholo (4) diga de si mifmo 5 qt4e no huyo otro en el mundo 5 que explicaTe mas plenamente efta materia ^ las diftinciones de que ha-

con

el

:>

blamos no han hecho dem.afiada fortuna5 pues aunque no le faltan fequaces de grave autoridad^ mas comumnente ^ y con razn las reHii prueban los DD*

La
(i) Imola in cap.
tingat

Cum

con-

retatis

notat Snchez

dil. lib.

iS.de 'Jure]ur. num.i6. cum alus apud Snchez Deca, lib. 5* cap. 9. num. 3 2.
(2) Alciatus in
leg.

5. cap,

12. num. 48.

(3) Vt inprdcedendifurfii '^^ 4*^ '^^ notavimus.

Palay

Cod. de Paclis

quem

concra-

(4) Bartholus in leg. Non dubium , Qad. de Legib. in fine* I

Llb. IV. Dlfeurfo II

'

rVy
^5^*"^^*^

La primera
de
a

confiftc en ponderar las palabras


,

^^^-

dice ^ prohibe folo el ato, BanhoU como lo hace prohibiendo los contratos de los menores de edad ^ enagenacton del fundo dotaly

Ley.

O efta

y en efte cafo la Ley no obliga culpa^ y por configuiente el contrato contra fu prohDcIon fe confirma con el juramento. Otra cofa feria i la proliibicion no recayeTe fobrc el ato immediatamente , fino fobrela perfots^c.

'

na
tal

como 7?

prohibiejp al

folemnidad , a la te 5 porque en efle cafo la Ley obligaba a culpa, y fu contravencin , no pudiendo efcufarfe de pecado , no podra confirmarfe con juramento
(i).

menor contraher fin muger enagenar fu do-

Pero dicen contra Bartholo otros DD. el acto por si mifmo no fe exerce es precifo haya perfona que lo exercite qu mas , pues ^ tendr prohibir la Ley un ato , que prohibir las perfonas que lo cxerzan ? Y qu otra intencin es la de los Legisladores en prohibir v. g. los contratos de los menores fin cierta folemnidad, que el prohibir eftos los celebren fin ella (i)?
: :

La mifma fortuna corri otra diftincion mifmo Autor 5 y reflexin tambin hecha

del segunda
fo- ^J^'f^r''

dif"^^

L4
(i) Barthol. tn leg. Si quis
froeo,ff. de Videjujfor. in frinc,
n.

bre
D. Covarrubias
in

(2)

cap.
in

Quamvis palum de PuHis


p. 2. . 2.
in

6.

^.&
,

II. Etin Auth. SacraCod. si adverfus ven-

num. 7. Gutirrez
>

menta
d t,

Auth. Sacramenta

Cod. Si

nam. 15, Cujus opiniodicit

adverfus vendit. num. ^6.

&
Ctifi

nem commune
Comm.
quajl.

Cevallos

39. Parlad, lib.i. Quotd,


4. num. 55. infine.

loz.

\i^y

1^8
bre
las

Llb.lV.fDlfcurfilI.
palabras de la

Ley prohibitiva

del con-

trato.

Importa ^ dice ^ mucho obfervar fi la prohibicin ^ aunque dimanada a favor del deudor ^ dirige fus exprefsiones contra el acreedor 5 prohibiendo a ee el contrato ; porque en tal cafo ^ por mas que el deudor jure observarlo 5 eftando el acreedor prohibido por la Ley de aceptarlo ^ nunca puede el contrato falir confirmado por el juramento. Y afsi ^ v. g. quando la Ley prohibi los contratos de los menores fin cierta folemnidad , fi huviera prohibido 5 ({ue ninguno contraxejp con ellos ^ entonces fu juramento no confir;avih?i.d. contrato
(i).
,

f.rin

^-.n

hi^r-^- fe necef-

Rara prudencia
ita

y circunpeccon
!

en

los Legisladores
^

Que no puedan hacer

fubfiftentcs fus Leyes

Yih

$.h

.^i.J^i

.Mo^
Tercera
Bartholo.
dif-

tincin de

prohibiendo algn ado^ contrato 5 fino que neceTariamente hayan de expreTar , y prohibir a las perfonas que lo hagan. Si fe prohibe el contrato ^ a quin fe prohibe fino las perfonas ? Y prohibiendo la Ley la enagenacion de los bienes del menor fiin cierta folemnidad , y la del fundo dotal^ con quin habla fino con los compradores , y vendedores de eftos bienes PEPca dolrina de Bartholo tambin fe reprueba comunmente (i). Coufintiendo los DD. que una vez que el egun ambos refpetos fj,^ prmato de la Ley .^ . r de intencin 5 y execucion ^ lea el bien comun.>
-.

no
() Bartholus in din.
quis fYQ eo
frsncip.
,

leg. Si

(2)

D. Covarrubias
^.num. 7.

in diti-

jf.

de FideJHJfor. in

cap* Qu^amvis paturfiy de P aclis


in 6. p. 2. .

mm.

1 1

/^m>

Lih. IJ^. fDl/curfo n.


^

169

o contrato ' ella opuefto con juramento. Dixo Bartholo^ que era para elo fuficiente el que la Ley pro-

no

puece conirmarfe el ato

->

nibicTe el tal contrato expreTamente por ra-

zn de bien comn

aunque de hecho refultae folo bien particular (i). Pero la mas comn fentencia niega ^ que la exprefsion del Legislador tenga poteftad de comunicar los efectos de bien comn el que a la verdad folo fea bien particular 5 en cuyo cafo afsienta ^ que fin embargo de la exprefsion de la Ley ^ el pacto contra ella hecho fe confirma por el juramento (i). Y afsi 5 poco harn para cftos cafes los Legisladores en invocar al bien comn en focorro de fus Leyes 5 pues no ellos ^ fino
^

los Interpretes^ toca determinar fobre fu ver-

dadera exiftencia

y determinacin.
^

REGLA SEGUNDA.

NO
regla
fifv^^

rnenos ncertidumbres hay en la explicacin de la fegunda regia arriba fenalada 5 elo es^ ^ue el juramento no con^rme el contrato 5 quando el cumplimiento de tal juramento embuche torpeza de parte del acreedor ^ y en fu odio lo prohibe la Ley. En la generalidad de el^.

van conformes

los

AA.

(3)

..

'V-^l

En
\

(i) h^xioXvis'm leg.^us fubltcum ,jf. de Ptcts.


(2) Snchez tn
l'th,

Decalogum,

quecontrariandoesimifmo^ en un lugar de fus obras va con efta regla ; y en otro dice


,

5. cxf.

ii.mwi.^6.
es acafo

que

el

contrato
el

qued

(3)

Si

no

Bardiolo,

confirmado con

juramento,

-JO
eftci

Llk
regla

IV, ^fcurfo

T.

juramento de pagar las ufuras , y dicen , que el cal juramento no confirma el contrato, por contener fu cumplimiento torpeza de parte del acreedor, y en fu odio eftr prohibido j fin embargo de que en el deudor en cumplir , y fer fiel al juramento , no Cea confiderable culpa ni torpeza alguna. A efta mifma regla fe reducen la intervencin de miedo , y dolo , que dio caufa al contrato , y por configuiente al juramento , con que fe intento corroborar 5 y en que fe mael

En

comprehenden

nifiefta
Qu fe entienddpor torpe^^"

mayor

torpeza.
,

F^eta de cftos cafos

DD.

fe

aunque parezca que los conformau con la iregla general, van


en fu inteligencia
5

inpto!^''

irreconciliables

porque

fien-

do muy

lata la fignificacion del

nombre

tor-

pe , torpeza , y aun pudiendo muy bien denominarfe torpe todo lo que es contrario a Leyes juilas , no es. fcil determinar qundo intervenga la que fe necesice para el efedro de #"dicha regla. Quieren algunos que efta torpeza intervenga fiempre que el alo con que cumple el juramento fea pecaminofo de parte del acreedor , favor de quien fe cumple. Otros folo requieren , que la retencin de la cofa recibi-

da
deudor obligado cumplir lo prometido , pero con el recurb de

por configuiente

el

mereci

la juila

reprehenfion

del eor Covarrubias in cap.

Qtamvis falum de Pais in 6,


fart. z, . 3.

repetir lo entregado.

La

va-

num, z.

".#

riacin

de

efte

grave Autor

L!h. ir. (Dl/cur/o

l.

da

fea

pccaminofa
(1).

intcrviniele

aunque en fu pecado. Otros fe explican de otros


^

171 recepcin no

modos

torpeza pueda fer Cannica , Civil 5 fcgun que por elos dos derechos fea inducida ^ entienden algunos torpeza para el citado cfcdo 5 quando es contra los Caones ^ no contemplando fuficicnte la que fea contra las Leyes [x). Otros dicen ^ que es fuficiente la torpeza contra las Leyes ^ fi de fu tranfgreffion rcfulte pecador^ (3). Se reconoce ^ pues^ qu incierta fea una regla ^ cuya explicacin embuelve tanta obfcuridad.
la

Como

REGLA TERCERA.
^que el juramento no confirma el contrato quando in^ ter'\>iene perjuicio de tercero. Efta regla parece del todo clara ^ pues conteniendo fiemprc el perjuicio de tercero injufticia ^ fe hace impofsiblc, que efta reciba confirmacin por el juramenlos

V
to.

Amos
ben

a la tercer regla

que nos

prefcri-

DD.

de

efta

opinin

5jy es

No

folo es clara efta regla afsi explicada^


y

pues embolviendo un tal juramento pecado en fu obfervancia ^ es fuficientemente comprehendida en la* primera ^ que niega al juramento el efelo de confirniacion ^ quando de la obfervan/A...

fino que tambin parece ociofa

viiv

vi
*Tft

i^r-,*

''f<^

--.

ca
num.^.
^

(i) Vide P. Snchez/ Decalog. ith. 5

firmar.

/>.

i. caf. 40.

cap. 1

2 . ^ w.

5 I

(3) Snchez

Iqqo citara

un-

(2> '.Gutirrez de 'Juram.

con-

mer. j6..

lyx
ca del
;

L'ik ir, (Dl/cur/o n.


contrato fe figuc pecado. no obftante , condene Tus Incertidum-

Aun
,

porque es necelario faber de que naturaleza deba fer el perjuicio , que al tercero fe ocafiona , para que pueda impedir en el juramento aquel efecto. Eftc perjuicio feni de la naturaleza del Derecho , que en el tercero refida. Es precifo que fea un Derecho bien radicado , y fundado , que no pueda violarfe fin njufticia , y por configuiente fin pecado (i). Un perjuicio feguido del juramento direBe , principalith , com.o dicen los DD. no indirecie^ &* in confequentiam. No baila que fe perjudique a un derecho de mera efperanza , qual V. g. es el de los hijos , que efperan fucceder en el dote de fu madre , cuyo derecho puede perjudicar fta , confirmando con fu juramento la cnagcnacion del fundo dotal (2). Fuera de ello , aun quando del juramento fe figa verdadero perjuicio de tercero , fe difputa con efcifura de opiniones , i el derecho de impugnar efte contrato fea tan proprio , y peculiar de aquel tercero perjudicado , que folo l 5 y no el que jur, pueda impugnarle , debiendo fte fer fiel lu juramento , hafta que confie de la intencin contraria del perjudicado (3).
bres

De
(i) P. Suircz de Religione,
lii.

i. de 'Juramento, cap. 27.


5. tom. 2.
,

um.

(4) P. Snchez

& alii apud


3
.

num, 59. (5) Imola m d't. cap. Ctm cont'tngat iS.de 'jurejur. .14. Alexand, de Nevo apud Sn5.

eum

in

Decalo^um , lil/,

(nf.

chez

dil, <ap.

9. num. 38.

LihAV. (Dlfcur/oK
De
eftos
,

173
explica-

y otros varios

modos de

confequcncias complicadas ^ y un perpetuo^ confldo de opiniones 5 reducido todo tinieblas ^ incertidumbres : de modo ^ que lexos de comuricar
ciones de

dichas

reglas falen

luz en la materia , la dexan en do de perplexid^d.

el

mifmo

efta^

confufiones en que la generalidad de docfe trina en atribuir al juram.ento la eficacia de confirmar el contrato reprobado por Derecho^ fe ha grangcado el fquito cbmun. Puede si haver entre los DD. inextinguibles difuntas fobrc el modo 5 formula , y calos 5 en que la tal confirmacin fe figa 5 pero en atribuir al juramento efte efe lo ^ no hallan duda que los contenga. La interpretacin genuina de los textos ^ b Caones , en que pretenden fundarfc ^ cft ya tan arrinconada en las Bibliothecas ^ que apenas fon conocidos los AA. que la figucn. Sera hacerle ridiculo el alegarla en los Tribunales. Los AA. modernos pcrdcrian la nota de juiciofos^ fi pretendieran aifcitarla. afsi^ las mugeres 5 que venden^ y difsipan fus dotes los hi-^ jos que renuncian las herencias liiuras de fus padres por mas que eftos , y otros alos eftcn razonablemente invalidados , hechos con juraniento^ quedan firmes , fin efperanza de reclamacin 5 fuera dlos largos ^ y difciles recurfos de lefion ^ y engao ^ de que algo tariibien 'adelante diremos. no folo queda el alo firme en los cxemplos propuclos 5 fino tambin generalmente

Pero

embargo de embuelven los DD.


fin

las

-^

->

'

'

en

174

Lik ir,

Dl/cur/o

II

en todos los que la Ley invalida. Pero en los exemplos propueftos , como concepcualmence cxpreTados en dichos Caones , los AA. de efte partido proceden fin dificultad apartandofe de elos cafos , en que no el efpiritu , fino la cafual letra , les uni , y vuelven difmembrarfe , no haviendo calo fin ceidas difputas, y divifiones en fetas diferentes , volviendo a
:

reclamar los derechos del bien comn , la inordinacion del traftorno de las Leyes , y falud publica 5 porque como por una parte la equidad de los eftablecimientos legales fuerce la razn fu obfervancia , y por otra fe reconozca el fquiro de atribuir a los juramentos la fuerza de difolver las Leyes , eftrechada la razn entre extremos tan opueftos en la refolucion de los cafos particulares , fe cmbuelve en inepcias j y contradicciones 5 no pudiendo menos que caminar tropezando , no guiada de flidos principios ,- paralogizando diverfimente , y cubriendo de tinieblas toda efta materia.

Tales fon las interminables difputas fobre la renunciacin del Senado Confulto Macedoniano (i) : fobre la donacin jurada de todos los bienes prefentes , y futuros {i) fobre el exceffo de la decima parte de los bienes del marido
:

en
(I)

G utierrez de "Juram, con45. cumaliis

Taur't

num, 4. Gutirrez de
1.

firmat. p, t. caf.

Juram. p.

cap.ii. Antunez
itb. i.

per Ayllon ad Antn.


(i) Ant.

Gmez
6^.

de Donation. Regiis,

Pra^

Variar, tom. 2. caf. .fuhn.^.

ludio 1. $. 7. attum.

iS,

Gmez

< leg.

U.lV.^lfcurfoH.
en
la
:

175

promeTa de arras (i) fobre la revocacin del teftamcnto jurado (i) fobre la convencin penal con juramento en los efponfales (3). Seria precifo hacer muchos volmenes 5 fi huviera de referir las incertidumbres 5 que en la difputacion de los cafos particulares ^ aun defpues de fentar la propoficion general de la eficacia del juramento en confirmar el contra^ to 5 hay entre nueftros DD. Me contento con lo dicho 5 para profeguir otros efedos del juramento.
:

DISCURSO

IIL

SOBRE OTROS VARIOS

EFECTOS

del juramento en debilitar las Leyes.

contentaron los Interpretes en atribuir al juramento la virtud de validar los contratos nulos por Derecho fino que paffaron dedicarle otros efedos ^ aunque fiempre en perpetua difcordia incertidumbre; y^ no ficndo pofsible ponerlos todos ^ me ceir algunas conclufiones mas fciles de percibir 5 y de cuya incertidumbre fe conciba la obfcuridad ^ que debe haver en los cafos parfe
->

NO

->

ti(i)

D. Covarrubias

in caf.

Ouimvis paluni^de Paclis in 6.


p. 2. . 2.

varrubiam deJefiamentiSyp.z. Rubrica, an. ')9.& a n. 102.


(5) P. Caftro Palao Oper. Moral, p. j. tr. 14. difp. 2,
pttw.

nunu 8. Ayora de
i
.

Partition. f.
,

cap. 7. n.

19.

(2) Gutirrez de JuramentOy

8* num. 9. P. Snchez
,

p. 2. Cap. I.
ls

cum

alus congef-

in

Decalogum

lib.

5. cap.

12.

per

D. Ortegam ad D. Co-

num* \l

infine^

T7^
ticLilareSj,

Lkir.{l)lfcurfQm.
que fon

como dimanaciones
,

de

ellas?

pues de fuente ,
como
mento
el jura-

la
fe

y de la bondad de puede inferir la de fus raudales,


naturaleza
las

la

^o folo

os Contratantes fe firven del jura-

%a

la

ment , como elcudo contra

Leyes impug-

nadotas de fus contratos, fino tambin como j r n apoyo , y mayor nrmeza para aquellos acHuc rejunta. tos , que las mifmas Leyes aprueban , como praticados fegun fus reglas. Parece que el juramento en efte fegundo cafo , aadido un contrato , que tiene fu eftabilidad en la Ley, nada deber obrar en fus efetos , qo como un lazo de fuperior orden , con que mas firmemente fe aieguran. por elo comunmenDos reglas tc los Interpretes nos fealan por regla ontraiias'. el juramento aadido a los contratos hechos fegun las Leyes agrado lazo le^ cor-, por mas cfue ejie f , robore , no les comunica efeBo alguno de extenJion fuera de fu esfera , ftguiendo el juramento como acceffrio la naturaleza del contrato principal , y obrando los niifmos efecos j intero retando afsi la intencin del que jur , que fiempre quifo conformarfe con las Leyes , las que por orden del mifmo Dios eft fujeto (i). Efta bellifsima conclufion folo tiene de bueno las palabras j pero fu explicacin es tan difforme , como las plumas de los Efcritores , que

naturaiczadei contrato a

^e

en

ella fe cxercitaron.

Tan incierta es
no dudaron
(i) Barbla

fijar

que muchos DD. otra en todo contraria efto


efta regla
,
:

es,

cum

plurbus,

varrub.

//.

a . Vmar. cap. 4

axhm. 134. FariaadD. Co-

Kw. 4.

ts

^ue

el

juramento aadido al contrato

^>alido^

no Jige frecifamente fu naturalezji ^fi^^o que It comunica mucha virtud para allanar lo:; eJtorVos^ que en fu execucion podia recibir de las Leyes (i).
configuiente los Abogados^ juegan de eftas dolrinas^ fcgun mas

n cfto nueftros AA. y por


al particular

aTumpto de que tratan, {)rincipalmente en Alegaciones , y Confejos; laciendo fu fundamento en los cafos particulares 5 no fobre la razn , fino fobre la gente^ que pueden juntar en el fquito de un parti-r do ^ mas que de otro. Quando no conviene eftender el juramenta fuera de la naturaleza del contrato , te dar una gran lifta de A A. que te aeguren 5 que el julamento^ como accebrio 5 figue la naturaleza del contrato principal 5 alzando , y figuiendo,

conviene

.como
-

divifa

un texto

(i).

hacer obrar el juramento mas all de la naturaleza del contrato, te dirn, <fi es que en efto fe paran) que aquella regla fe entienda , que el juramento figa la naturaleza Xubftancial , y primordial del contrato 5 pero no la accidental. fobre lo que fe comprehcnde bajo eftos grandes trminos , te llenarn de incertidumbres, te remitirn otros, para que

Quando importa

mas te confundas (j)) Tom. II. iifit m. ^i


.

nfiu[

j>

'ss,^o yi]^
'4>

r^>i

i\%

00)1-

(i) ^^foninleg.Sipecunianty
jf. de Condit. caufa data
,

alus per

Barboam axiom*!^^.

cau-

num.
(5)

I.

fann fequta.

il

Gmqxxcz de')uram.

(2) Textus in leg. fin. God. de Non numerata pecunia^ cum

firmat. p. i. cap. 37. ww. 5,


f

J-i --^

Llb.lV.^Dlfcurfom. te dirn ^ que el juramento en el contrato no obra mas que efte 5 efto es ^ no fe eftiende mas all de lo en que ios contratantes verofimlmente confintieron 5 pero obra fegun la verofiml extenfion de fu voluntad en que fe v bien qun grande fera ^ y qun incierto un enfanche ^ que no tiene otros limites mas de los que le puede poner la variedad de una interpretacin ^ y voluntariedad de un cpn-

178

-cepto.
Excmpios.

^^'^a^ir.iio^

bajo juramento pagar Pedro ducientos doblones ^ que te emprefto ^ y cuyo dinero no parece prefente quando firmas la obligacin ^ y folo confieTasha^[^\ V, g.
fi

te obligarte

verlo recibido
te obfta el

quando Pedro te los pida , no juramento ^ como no fe hayan paC


:

fado dos aos para oponer efta obligacin^ que no recibirte el dinero : de que reiiltara la buena confequencia de que quedes libre de pagarlos ^ una vez que el acreedor no pruebe navertelos encregado5 porque el contrato fufre erta excepcin ^ que llaman de non numerata pecu^ nia ^ 6 de dinero no entregado , y el juramento figue en todo la naturaleza del contrato (i). Al contrario , fi fuirte fimplemente fiador de Pedro en cierta obligacin ^ por la que fe obligo fte pagar a Juan ducientos doblones , y

>^

obligacin falio Pedro condenado a pagar erta cantidad : fi contra ti\ co-

en fuerza de

erta

mo
^%

(O

Gu{krT(.z de^tiram.con
57,

varrub. de Tejlament.p z.

R/l-

'firnh p. I. cap.

cum

aliis

apud D.

O' tigain ad

D. Co

%
Zlh. ir. fDl/cur/o

im
^

17 f
no puedes

mo

fu fiador

fe dirige el

pago

'

oponer fe haga excufion en ios bienes de Pedro ; efto es ^ que fe vendan primero fus bienes ^ y en ellos fe Liga pago al acreedor ; pues aunque razonablemente en efto te fufrague la Ley 5 ni hayas renunciado fu beneficio 5 ni obligadote injolidum ^ de mancomn ^ como principal deudor ; ya que te obligafte con juramento 5 no tienes remedio fino pagar , 6 fufrir fe vendan tus bienes ^ y defpues repetirs t^Qbtri contra los de Pedro. f Si alegares ^ que tu juramento debe feguir
:

y fte regularfe fegun las Leyes ^ te refpondern , que la excuion de los bienes del principal deudor no pertenece la primordial naturaleza del contrato , fino las qualidades accidentales ; o que haviendo jurado ^ fue tu verofimil intencin obligarte pagar ^ fin gozar de aquel beneficio. fi en tu defenfa alegares AA. aunque entre ellos cuentes al fenor Covar rubias (i)^ y otros gravifsimos ^ te oprimirn con varia multitud de otros libros ^ con cuyo pefo que:clars fufocado 6 te coftar mucho trabajo i vidoria {i). Dexemos efi:e efeto del juranento ^ y reconozcamos otro ^ no menos inla naturaleza del
,

contrato

->

cierto.

'":'^

renunciacin fimple de las Leyes, ^para fu validacin pida algunas formalidades,


la

_^
-

Aunque

D. Covarrubias in cap. Quamvis faum^de Pal's in 6.


(i)
f.
I
.

(i)

Vide Gutirrez de Ju^


! cap.

4. num. 4.

ram. confirmar f. a num* 16.

25.

8Q
Como
el

Llh. IV. ^fimfo

m.

Q q^e hemos hablado en el Difcurfo precc^^ lo pricommo^tai- dente a todo efto fuple el juramento. ga fuerza de meio obra contta la Ley . aun quando el con.< ^ r ^ j remover las ^ trayente no la renuncio ^ ni le aparto de goLeyes obfta-^ tivai. zar de fu beneficio. De modo ^ que el juramento aadido a un contrato tiene la fuerza de remover todas las Leyes ^ que podian fer eftorvo
ju->

Y
v.

al

contrato ^ fin que fe necefsite fu renuncia. En efta propoficion convienen comunmente los DD. pero dificilmente concuerdan en fu
inteligencia.
^

-^'^

- ^ f-^-n-^^

*?*'

Excmpio.

Algunos parece quieren , que el juramento tenga fuerza de renunciacin de aquellos beneficios legales ^ de que el que juro el contrato eftaba cierto podia aprovecharfe y no de aquellos, que ignoraba favorecerle; porque , d^ cen 5 cmo fe puede entender apartarfe uno n^.?>. de un beneficio 5 que ignora?^* ^^^^ Otros fon tan abfolutos en comunicar al juramento virtud extenfiva , que folo conocen la ignorancia por limites en circunftancias de hecho ; pero no en quanto a difpoficiones legales , por mas que eftas fean adverfas al contrato , y fe ignoren por el contrayente ; pues todas quedan tcitamente con el juramento claufuladas ^ y renunciadas , fin que ya pueda M'f^ii^ aprovecharfe de u beneficio (i). Pongamos un exemplo^en que manifeftemos el penfamiento de entrambos fentimientos ^ y fer en las fianzas de las mugeres ^ en los con^*

(i) Cncer,
(af. 8.

prf.

2.

Vmr.

de Jurament. confirma.f.
cap.

num* 45. Gutirrez

71.

.{,

a.

v;^

f *e

'-

nkir.^ifctir/oin.

isi

contratos^en que eftas entran afianzando a otros^ quienes principalmente toca la utilidad del alo y hacindole jefponfables ^ y tomando fo-

agena obligacin. La regular debilidad de juicio de cfte fexo ^'^"" ^ doras. r N T ^ulo en atencin a los Legisladores en proveer a fu indemnidad no porque los Legisladores hayan ignorado fer el genio de las mugeres regularmente poco inclinado defperdiclosi fino porque no confideraron en ellas aquella fagacidad precia para ponerfe cubierto contra los fraudes, tan comunes en el mundo. Es la fianza un genero de obligacin ^ en que nada al principio fe expende , nada fe pide al fiador 5 fino que abone una perfona de fer capaz de cumplir con un contrato : fuele efta hacer grandes ofertas de dar cumplimiento lo jcratado ^ a cuyas dulces palabras fuelen engaarfe los hombres , quanto mas las mugeres ; no fe hallan tampoco eftas regularmente en eftado de examinar los caudales del principal deudor , y de averiguar los empeos en que efta fumergido. Como a la primer inlpcccion no parece riefgo , y nada fe defemboUa, fcilmente fe cae en un lazo , en que no hay apariencia de peligro. El Senado Confulto Veleyano provey a efte riefgo , concedindolesel beneficio de perpetua excepcin contra fus fianzas , para que en ningn tiempo efte contrato les fueTe nocivo (i). Al favor de efte Senado Confulto fue consi
.
1

bre

fi*-

O ff

per tQt.tn.Dig.

& Cod.

Ad

Sin. Confuir.

Vdlq^nuuu

Si
Leyes)

LkIK!D/cur/oni
(i) el
,

figuietc (pues cle trabajo fiempre tuvieron


las

bufcarfe

una
las

cautela,

con que

hacerle intil

enlazando

mugeres de

mo-

do

aprovechaTe. puefto entre los Interpretes del Derecho Romano en difputa, fi podia, 6 no renunciarfe efta difpoficion
5

que no

les

legal
fos^

aunque como en todo figuieron divernueftras

rumbos

fe inclinaron

por

la

Leyes de las Partidas, opinin afirmativa (i).

Pero aun entre los mifmos Expoficores del Derecho Real

DD. y entre los


fe

volvi encender la difputa , fobre fi para que fuele vlida la renunciacin del Veleyano , fe neceffitaba cerciorar la

muger de

efte beneficioj

puefto que,
rarlo.

como muger,debia reputarfe igno-

No

mente

fue dificultofo concordar comunpor la necefsidad de efta cercioracion.


la difputa

fi la tal cercioracion fe necefsitaba en el contrato jurado, tan difcil es unir los fentimientos, coque en fentir de Cevallos (3) es una de las qucloncs pro amico^cn que el Juez puede gratificar con la fentencia a quien tenga la fortuna de fer fu mayor amigo. Efte es un cafo, en quefegun mi concepto, podemos manifeftar la falta de unidos principios en nueftra Facultad j cuyo defecto pro-

Pero haviendofe adelantado

mo

du()VteJi
Tdttd
litia.

in Itlico Proverbio:
,

lege

trovata

ma.

D. Grcgor. Lpez. (5) Cevallos Comm.

(ontr*
j.

Apud
3
,

Parlador,

differ.

7J.

^. I. . 1.
tit. 1 2.

Comm. qutji. jij. num. um fcfi

(z) X(.

f. j . ubi

LlhV.^lfiur/om.

183

uce en todas materias el deforden de las opiniones. A ninguna de las dos , que acabamos de reerir^ fe le puede negar grave fundamento. La que dice fer necelaria la cercioracion fe funda , en que Tiendo impofsible entender fe renunciado aquello que fe ignora 5 y por lo mifmo reputandofe por invlida la renunciacin fimple 5 no precediendo la cercioracion^ del mifmo efelo debe reputarfe el contrato jurado ; pues la interpoficion del juramento no hace al contrayente mas prudente, ni^fabedor de las Leyes , dexandole en la mifma ignorancia que antes tenia* Aunque a efte fundamento no pueda darfc congrua refpuefta , no creo tampoco la tenga convincente el fundamento de que, entre otros, pueden ufar los AA. de la opinin contraria; pues fentado que el juramento tiene fuerza de deftruir las Leyes , aunque eftas no fe expreffen en el contrato, fegun la inteligencia, que comunmente fe da los Textos Cannicos , muchas veces repetidos (i) , no hay mas razn para perfuadirfe , que valga el contrato , v. g. en que lamuger enagena fu dote,en contravencin a la Ley , fin renunciarla , ni cerciorarfe de fu beneficio5y no pueda del mifmo modo fer vli-

da fu fianza,fm renunciar expreTamente el Senado Confulto Veleyano , ni cerciorarfe de


cfte confuelo.

Si

no

es

que acafo

fe

diga

^^
(i) Caf. cum conmgat 28. dejurejurando , caf. L'tcet mu
I

M4

que
in

el

juramento
Ouamvis
libro.

Iteres

eoL

6. cap.

palum, de Padis eod.

84

LihAV.^lfcurfoin.

to en la enagenacion doral ncccTariamente de-

ba obrar fu validacin ^ porque el contrato era del todo nulo ^ fin el auxilio del juramento 5 pero en el contrato en que la muger entra por fiadora ^ no tiene el juramento que obrar validacin , atento es vlido por mero

Derecho, y la muger fale verdaderamente obligada ^ y ela obligacin produce fu efedo 5 efto es 5 la correfpondiente accin 5 folo que la excepcin del S. C. Veleyano elide dicha accin, y la hace perpetuamente ineficaz (i). Por lo que el juramento en efte cafo, como fobre contrato vlido , debe feguir fu naturaleza , f^n eftorvar la muger el ufo de dicha excepcin, no haviendola renunciado con entera cercioracion- Efta es una theorica muy profunda, que no creo fea del gufto de todos Lectores el cxpecularla dcxemosla , pues , en efte eftado,
:

y paTemos
tos
Juramento nunca fe en,

otros efed:os

no menos

incier-

del juramento..

HciTios diclio tambin en el precedente Difq^^[q q^^ \^ fimplc renuncIacIon de Leyes fo-

laconfuetuai- lia
^^'

"u!,,?^ cribaiio.

impugnarc , alegando eliar puelta lin confentimiento de las partes , y por formulario del Efcribano } y tambin hemos hablado de la diftincion ^ que hacen los DD. fobre la fituacion de efi:a claufula entre las difpofitivas,
folo exccutivas del Inftrumento.
cierra

A efta imtros

pugnacin

tambin

el paTo

fegun nuef-

(i) Arnold. Vinn. in Ruhri"

in 6ap.

Ex

refcriptQ 9,

de

'jure-

4A ad t.

Infi'tut.

de Obliga"

jar and.

num*

6.

tm^num. 8,D. Gonz.

Tcll.

Lih. IV. ^ifcmfo ni.


te

I 8 5

tros Interpretes^el juramento. Interviniendo cf-

fagrado lazo en el contrato ^ lo mifmo obra en la parte executiva , que en la dipofitiva, no atribuyendofe formulario de Ecribano^ fino a pleno confentimiento de las Partes (i). fin duda parece difcil creer , que la infercion de un juramento en una Efcritura haya procedido de mero capricho del Efcribano^ fin pleno aTenfo de los contratantes } fin embargo ^ y dexando los Efcribanos en fu buena opinin 5 me atrevo a aTegurar ^ que fre-

quentemente
confiftir

las

Partes lo

toman como
,

claufu-

la general del Inftrumento

fin
^

que pienfen

en

toda la virtud

y eficacia del
efte

contrato* rniento {z).

los

DD, ayudan

mi

penfaJnramcnto panacea , o

ltimamente ^ por decir mucho en pocas palabras 5 hacen los DD. del juramento una panacea , o medicina univerfal contra las indifpoficiones ^ enfermedades ( pues con efte nombre fe tratan las Leyes ) que los contratos
les
5 ^

medicamento
niverfai

y otros atos

fegun difpoficiones civieftn fujetos (3). no pudiendo dete^

nerme en todas
que opera 5 folo

las

maravillofas curaciones^

referir la

mas

univerfal

de que

(1) Barbofa clauful. 60. nu-

7. p, i.fub n. 66.

wer. 6.
(2) Card. de Luc. de DotCy dtfc. 180. . 8.r conjiia. legis^ohferv.
7, Cncer, f. i.

(5) Curtius

apud Gutierr.
p. 5
.

de ^urament. confirm.
4.
.

cap,

7. & 9. Juramemum/in'
,

quit

efificut herba

Bethonica

VarUr.c.i^. n.i^. Fontancl. de P4C. tiuft, cUuf. 4. gloff.

adcmniamAUybona.

I 8

Llk

IV, 'Dlfcurfo Ifl

que proceden otras fubalternas. Eta es 5 que el juramento infunde tanta validacin en el ato , que quando fte no puede valer como fe hace, vale del mejor modo que pueda no y como otros atos , cuya confervacion determinaron las Leyes , proveyendo , que fiempre que fegun alguna legal difpoficion puedan foftenerfe , no perezcan; V aunque no valgan en el modo con que fe nacen , valgan en el que puedan tener mejor xito (i) ; porque efta validacin nunca obra fuera de los limites legales pero el acto jurado , como no depende de las Leyes Civiles , ni ellas conoce fu jecion , tampoco pende de ellas fu valimiento. Yafsi, quando nueftros DD. dicen que el alo jurado, que no puede valer como fe hace , vale del mejor modo que pueda , entienden , aunque fea rompiendo por las difpoficiones legales, una vez que no haya detrimento de tercero, ni de fatud eterna : con lo que perfuaden muchos problemas , de los que fumariamente referiremos los que mas comunmente fe hallan en los DD. aunque no por efto li: :

bres de contradicciones , incertidumbres, principalmente en los cafos particulares {t). Hace ceTar los efedtos de la patria poteftad, validando los atos entre padre, hijo, a que

aquel
(i) Leg. Quetiens
yff.

de Re-

(2) Vide Gutirrez de 'jura-

tnscredit.cum vulgar. D. Sal-

ment. confirmar, p, 2. cap.

z.

gado LabjX' f .2.

f. a 3

. 5

Caftejon

verbo "Juramentump

& de Ret. p.

z.

cu,

. unk. \fub . 34. cr per tot

Lih.ir.fDi/cur/oIII.

187

nqucl derecho reriftla(i). Suple la folemnidad de la nfinuacion , 6 aprobacin judicial en las donaciones excefsivas de la quantidad calada por la Ley (i). Tiene fuerza de hacer como expreo lo que fe omiti
(3)

Y
fe

aun de

efpecial

confentimientoquandofte
bafta
el

nccefsice^y

no

general

(4).

Sabefemuy bien las


cial
5

circunftancias de laconf-

titucion de hypotheca, principalmente efpe-

que nunca fe prefume ^ 11 no que con rigor fe pruebe (5) jpero el juramento tiene la virtud de fealamiento^ y conftitucion expreTa de hypotheca (). Tiene valor de ados geminados ^ multiplicados 5 y repetidos quando fte fe necefsite para algn efedo (7). Tiene eficacia de hacer divifible lo que por fu naturaleza es individuo (8). Da fuerza de ado difpofitivo alo que de otro modo fe entenderla mera convcrfacion {9)* Tiene virtud derogariva de otra anla
->

(i) Font. de Pal.nuft^l^uf.


4-glof.j.p.i.a W.57. ubi alios
refer.

prefsi; hoc ejl

fpealts exffef-

Jionis

innumeri Jiquidem funt^

qui tenent affir^nativm,


g/rf/>we (

& /oGu-

(i)Inhac
Hermoilla
5
glojf.

nquit
4. p.

tidem
tierr.

qui negattvam

. .

/w /^.

9.

rir.
)

de ^ur. p.r. c.i.n. 11.

15.

w.

8.

Dotores

(4) Cncer, d. cap, 8. w.1,5.

yaritfunt

^& tain

dffirmativay

Gutierr.
C5)

d, .i.w.i 3.

cumfeq.

quam negativa opinio communis 5 &ftre pari Auorum numero comprobata.KtmiCswc D.


Olcz de Cef
tit.^. q.^.n.

Nogucr.

pintes nferens

alleg. 1. . I.

(6) Gutierr. de ^uram. d. p.


2. cap. 2. w.

i).

15.
2. w.ij.

(3) Cncer. Variar, p. 2. cap. 8, . 47. opportune , inquir,


hic
(tidtri

(j)Gikvv.d.Cdp.

(5) Gutierr. d. cap. 2. .19.

poreji

qiiande

dica-

(9) Gutierr. d. cap. 1. n. jt

tur juramentum habere vim ex-

&

20.

i88

L'tb.IV.^lfcurfolll.
,

haya duda (i), y finalmente obra otros prodigios , que feria largo referir , y fe pueden reconocer en
anterior dirpoficlon
efto

quando en

los

DD.

Dirs , que el juramento traftorna la antigua Jurifprudencia , induce a otra nueva. afsi es fin dudaj y ojal los DD. eftuvieran ciertos en los efedos , que le atribuyen entonces feria 5 quando mas , un mal , pero un mal

mas fegun las nftrucciones , que corren , es un mal lleno de turbaciones , ocafionadas por la incertidumbre con que losDD. proceden j lo que an iremos mas bien mapacifico
5

nifeftando.

DISCURSO
DE LA

IV.

KENZfNCIAClON^
mas que todo
que
fe

y juramento de los menores de edad.


hace del juramento^ en traftorno de los beneficios ^ que las Leyes^ impulfo de una natural exigencia ^ y commiferacion ^ concedieron la menor edad. Las irracionabilidades ^ incertidumbres enefrar el ufo
te aTunto ^fer el del prefente Difcurfo.
Precaucin de
fayo^^ae' los
huerfanos.

UN

lo dicho

debe admi-

Eutrc los cuidados dc los Legisladores en P^oveer la Repblica de convenientes Leycs ^ uo dcbo fcr cl mcuor la atencin con los hurfanos 5 efto es ^con aquellos que que-

dan
(3) Gutierr. d. cap.i. n^fin*
\

& e^d.f.

2, caf. i. n. 7.
,

dan

fin

189 padre ^ tiempo que por fundad no


Lih. IV. T)ifcurfo IV.

>

fon fuficientes para fu gobierno ^ expueftos todas las aftucias ^ y engaos con que la malicia hace fus adquificiones. De aqui el efpecial cuidado de las Leyesen proveerles deTutor 5 6 Curador , para que en algn modo fuplieTcn eftos los oficios de padre* De aqui tambin las folemnidades en fus contratos^ invalidando los otorgados fin la autoridad de fus defenfores, y aun pidiendo decreto^ autoridad del Juez ^ con informe de utilidad para enagenaciones de bienes inmuebles ^ o muebles preciofos. No paro aqui el zelo de la Ley 5 pues no foTegando con eftas precauciones 5 ni creyendo todava cerrados todos los palbs la malicia de los que fe prevalecen de efte mierable tiempo para hacer inluftos lucros en los bienes de eftos miferables 5 les fealo un general recurfo ^ y abundante auxilio de relitucion in integrum en todos los cafos en que ^ fin embargo de las folemnidades referidas ^ les huvielen falido fus contratos nocivos (i), Todo efte tan laudable cuidado de las Leyes lo hace nulo , en pluma de algunos de nueftros DD. que lograron el fquito comn 5 el juramento ^ con que el menor confirma fu contrato. Lo que en efte aunto fe ha fabricado eft fobre el dbil fundamento de una autentica 3 inferta en el Codi^^)

Traftomo de
^^^^ ^^^^^'

Vt Utfsime
Djgefi.

l'tb.

z6.
j.

&\

fer varios ttulos.


'

27.

&

lib.

Qod.\

'.r

19^
go de

'

Lik ir.
defcie

fD/cur/o

ir.

Jufti llano (i).

luego fe v una notable irracionabilidad 5 pues no Tiendo alo de Religin ^ fino perjurio ^ todo juramento que fe hace fin los neceTarios comits ^ fcgun la expresion de los Caones (i) ^ y hemos ya advertido con San Geronymo 5 y uno de eftos comits 5 fiendo el juicio ^ y la cordura ^ c-

En que

mo

puede intervenir
^

fta

en donde

falte la

y juicio ^ como vemos falta en los menores ^ que por lo mifmo precauciono tanto la Ley en fu cuftodia 5 y en la de fus bienes, y contratos? Lo fegundo fe v , por lo regular ^ el defcdo de otro neceTario comit que es la iufticia 5 pues adems de la razn general de licito 5 y honefto en las Leyes ^ que auxilian efta edad ^ y a que fe contraviene con el juramento ^ los mifmos DD, que figuen la ex* tenfion de dicha autentica ^ dicen ^ que fu materia es peligrofa ^ y que encamina muchas almas a los infiernos (3). Y no s que fe pueda reputar por materia licita del juramento un
prudencia
->

JcX?,^aitor
(ic ea

fa-

fendero para aquellas cuebas infernales* Antes que entremos reconocer la dlfpoficlon de cfta autentica ^ examinemos fus ex|.p^

mofa Auteutica.

(1) Amhenticx Sacramenta pth

(3)

ExCyno,&
7.

Paulo de
Auth.

lerum
dit.

Cod. Si adverfus venlib.

Caftro Gutierr.
Sacrament. w.
lib.

in dit.

defumpta ex

z. Feudo-

Parlador.
capm
(

Yum^tit. 5j. . 5. (2) Caf. Animadvenendum


2. Can. 22. qudjl. 2.

2.

Her.

quotidian*
'i'

4, num. 28.

-^

m.

Lih. ir. <Di/cmfo ir.

191

tenores. Veamos primero quien ^es fu Autor, y iiallarmos haverlo fido Federico Primero

de efte nombre , Emperador de Alemania, llamado tambin Aenobarbo , 6 Barbaroja, bien conocido en la Hiftoria por las conteftaciones , que tuvo con el Papa Alexandro Tercero 5 y por u funefta muerte en las fronteras de Armenia , ahogado en un ^eq^ueo rio , en donde fatigado del calor , entro a baarfe en el tercer viage de los Cruzados la Conquifta de la Tierra Santa , ao de mil ciento y
fjc^D iM^^m Pero qu tiene que ver con nofotros el En> perador de Alemania , para que nos fujetemos a fus Leyes ? Es la Efpaa un Reyno , que fue-

ioventa.j;u)i loa.

'V'

ra de la de fu Rey no reconoce otra poteCtad temporal (i), Viofe si en otro tiempo oprimida por las tyranias de los Romanos , y fujeta a fu yugo : pero facudido fte , y recuperada fu libertad , nada tiene ya que ver

con el Imperio Romano ^ ni menos con el c Alemania^ fea imitacin ^ idalo fombra del primero. Lo mifmo tiene con eftas Poteftades ^ que con los Sarracenos ^ que tambin la oprimieron ^ y de cuya fujecin fu valor ^ y el de fus Auguftos Reyes 5 y Seores
la vindicaron.

obftante, aunque fea cierta nueftraef- Enqunto nos fenclon de dicha autentica en quanto Dere- St.^^'^
^:;'^

No

>*^*cho

(i) D. Solorzan. torn. i. de


'Jinelndtxr,
lib,

D.
n. 1

Caftejon
7.
,

verh. Hifpaniay

i.

cap.
relatis

21.

&

per Carisv. de 'JudiI

4 . 71.

cum

aliis

per

is

tit. 1. difp. 2. n.

ip.

9z

Llk IV.

^Ifcurfo IV.

cho Imperial 5 no podemos eximirnos de fu obligacin en quanto Ley Efpaola. Hemos dicho en la Hiftoria de nueftro Derecho Real^ que las Leyes de las Siete Partidas fe hicieron imitacin de las Romanas 5 y haviendofe infertado en el cuerpo de efte Derecho
Autentica ^ fu configuiente darnos fu decifion por Ley (i). Pero eft muy lexos de fer dicha Autentica ^ y dicha Ley tan gravofa la Repblica^ como quieren muchos de fus Interpretes. aunque debiramos tomar por texto ^ no las palabras de la Autentica que para nofotros ^ no es Ley ^ fino la exprelsion de nueftras Leyes Reales 5 como ni en uno ^ ni en otro texto fe hallen los fundamentos de la extenfion ^ y tenebrofas incertidumbres 5 que fobre ellos fe erigieron^ ufaremos indiferentemente del texto Imperial 5 y de la Ley Efpaola. Dice 5 pues , dicha Autentica ^ 55 que los ju55 ramentos de los menores de veinte y cinco 55 aos 5 mayores de los catorce ^ fobre no convoluntarios^fc 55 travenir fus contratos-jfiendo los hechos 55 guarden inviolablemente 5 pero los mayo55 con violencia ^ miedo 5 aun por ningn momento (x). ^ 55 res de edad 5 lean de
.

la Citada

Explicacin,
y exteniones

que e dicha
c'liTos

DD

pn-l

(i)

Leg. 16.

t. li p. 5

vim auten

vel per ]uftum


,

meju-

/f.6. t. fin. fart. 6.

tum
bus

extorta
.

etiam a majori-

(i) Sacramenta puberumfponte fala fuper contradibus re-

. .

nullius

momenti

effe

bems.

Amh. Sacrament. Cod.

rumfiarum non retralandisy


inviolabiliter

Si adverfus yenditioncm.

cufiodiantur. Fer

'L!h.

ir. !Di/cut/o ir.


facan los
el
,

De

cftas palabras

19 i DD. una uni-

juramento del menor le hace mayor efto es , que el ato ^ o contrato hecho por el menor de veinte y cinco aos y mayor de los catorce , aunque en l no e haya obfervado folcmnidad alguna de las juicioamente prevenidas por las Leyes, tiene todo el vigor , ficndo jurado y que tuviera un contrato hecho por un hombre de perfela edad. De cuya generalidad de dotrina
vcrfal conclufioiTi

de que
:

es fcil inferir las confequencias. ri


j*

Para

ligar

puesta

ellos miferabics

en to-

de contratos , y que queden del mit modo obligados , que los mayores de edad , in intervencin alguna de folemnidad legal j no iiay mas que hacerles jurar. Todo el cuidado de los Legisladores en proveer a efta edad -de Tutores ^ y Curadores : todo el zelo de cftos en cumplir fielmente con fus encarJ^os(i) todo el oficio del juez en mirar por
:da efpccie
^
:

US utilidades
tcio

(x)

y aun

el ulterior

benefi,

de

la

Ley en

reftablecerlos del

dao , que
(3)

defpues de todo efto hayan recibido ce ceTar y fegun dichos Interpretes y


.xnento*
'

ha-

el

jura-

rv^-

Ser creble ^ que la expreTada Autentica t huviee penfado en que el juramento de un

menor
^

fuee fuficiente para fubvertir


^

cftas

faludables difpoficioncs

todas en que tanto


fe

TomJl.
(i; Parlador.
lib. 2. cap.

M
V.ir^

quotid.

thentic. Sdcramc^t.i. 11.

4. . 5,
dicl*

(j) Parlador. cL

l\b.

2. QtiQ,

(2) Gutirrez in

Au

lidian. ca^.

^.n.z.

iP4
efte

LlLlV.DlfcmfolV.
bien
,

fe intereTa el

comn
,

quando

fucile

fu intento

fer creble lo fueTe el

de

hechas con tanta equidad, como todos conocen? La decifion de la Autentica , y la de nueftras Leyes , es , que el juramento fe obferve del mifmo modo , y fegun las exprefsiones de los Caones citados en el precedente Difnucftras Leyes Reales

juramento , como all diximos,el contrato del menor debe juzgarfe fegun las Leyes. No aadir , por obviar prolixidad , otra cofa lo que all queda dicho , que el que efta es la obfervancia , que en Francia tiene dicha Autentica , en donde, obtenida la relajacin del Prelado^fe defpachan Provifiones Reales fobre la eficacia del concurfo
(i).

Evacuado

el

trato

[t).

por condefcendencia , que huvieffen pcnfado los Legisladores en el cafo de un contrato de los no efpecialmente prohibidos , hecho por el menor , aadiendo el juramento a la folemnidad legal 5 no parece defdecir la razn dar un contrato hecho de efte modo mayor firmeza , que los contratos 5 aunque folemnemente , fin juramento
(i) Ufrfo

Demos

U. (2) Gothofrcdus
,

te* y tro literas impetrat a Rein


not'ts

ge

vel

ejus CancellarUs

&
&
4.

prafata Atithentuttylit. G. Hoc,


inquit

nonfervatur in Galiia.

ka fervdtur in Curiis mnibus. eam in reflitutione majorum.


Notat ctiarn ex Rebuffo, alus BarboC in Collel. *i
Autbentic.
t).

Mirior enim gratAm,five dif-

Jenfationem jtrisjurandi
jti>

petit

Epijopo, vel ejus


i

Vicario,
j

z.
--^
*v

quAHonfolet

denegar i :pof-

Lkir.<Dl/cur/oir. 15,5 to celebrados ^ denegando la reftitucon in tn^ tegrum. Y cfta , qiiando mas perjudicial al menor
tras

es la decifion

Leyes Reales

de la Autentica ^ y de nueCjams fin violencia podrn


wito^j.^^ extenioncs

eftenderfe a otro cafo.

Parala inteligencia de efta controverfial, r T r teraria 5 le hace precito ^ que lucintamente defcribamos fu hilloria. Tenemos una Ley del Emperador Alexandro , entre las que recogi Juftiniano en fu Cdigo (i) 5 en que
1

de

citada

Autentica.

aquel Emperador dice ; ^^ Que fi un menor 55 de veinte y cinco aos afleguro al com55 prador de fu edad no moverle jams con55 troverfia fobre la compra ^ y efto lo con-

firm con juramento ^ no debe efperar del 55 Emperador el que fea Autor de perfidia, y " Expufieron efta Ley dos clebres 5, perjuro. GloTadores , pero muy diftantes en fus opi r> \ / r -U* nioncs 5 Blgaro 5 y Martino^que clcnbicron antes que la Autentica de Federico falieTe a 1' ^Ni r r luz , O a lo menos antes de lu inlercion en el Cdigo de Juftiniano , y que fuee co55
1

Blgaro , j Martino ciaC


(?^^'^^ ^'^^*^
los.

munmente

recibida como

Ley

(i).

Pufo Blgaro el cafo de la Ley en un meor 5 que con autoridad de fu Curador ^ y

opinin
Buigaro.

de

Nz

De,

(i)

St

m'inor

annis viginti

Leg. Si mlnoY

Cod. Si adver^

quinqu

empori pradii cavtjli

nullan de carero te ejfe controverfiA-nificlurutn


,

fus vendit. (i) Fontanella de Pacisnuptial.

idque etiam

clauful. 7. glojf. ^.part.


dictes
,

jure jurando corporalner pr^gli-

1.

num. 19.^//flloruijfe

Glojfa-

to ferrare confirmajii
fidia^ nec perueriiy
tibi

nec per-

teres

me auclorem
dehuifii.

1100.

circa p.i.-il^^ii

amum

futurum fperare

196

Llkir.TUfcurfoir.

si)ij,

*'

Decreto del Juez , vendi fu heredad, y con juramento aeguro no mover jams controverfia al comprador fobre efta compra. Aun tal contrato , deca , hecho con la conveniente folemnidad del Derecho , y confirmado con la religin del juramento , jams podr el menor oponer el beneficio de la reftitucion in integrum 5 porque aunque la obfervancia de la folemnidad legal en la enagenacion de los bienes del menor no le prive, faliendo el contrato nocivo de dicha reftitucion , la interpofieion del juramento tiene el cfcto de privarle de efte beneficio , obrando el juramento fobre un contrato de fu naturaleza vlido , efte nuevo vigor , fortaleza , y
efelo.

No

afsi ,

fi

el

contrato huviee fido

Opinin

ac

Maiuno.

y Decreto del Juez j porque fiendo nulo de fu naturaleza , nada tenia el juramento que confirmar , ni poda operar la privacin del beneficio de reftitucion in integrum 5 pues fiendo el contrato nulo , fu mima nulidad le deftruye , fin necefsidad de la imploracin de *' dicho beneficio. ^ contrario deca Martino , que dicha Ley ^^ deba reftringirfe al cafo en que el menor huvleTe vendido fu heredad con las folemnidades del Derecho, fino eftenderfe a todo lance en que el menor huvieTe confirmado el contrato con juramento , uele con folemnidad, o fin ella? porque la Ley fe explicaba en trminos generales , y fin diftincion alguna j y quando la Ley no dilingue, tam-

otorgado

fin autoridad del

Curador

'

Zh. ir. fDl/cr/o ir.

9i
(i).

tampoco

el Interprete

debe diftnguir

Havicndoe poteriormente entre otras Lees , promulgadas por el Emperador Federico, Iecho pblica dicha Autentica ^ e encendi

_,.

controverta entre los Interpretes ^ en- nos y curatendindola unos fcgun la opinin deBulga- montanos "^^^^ *' ro 5 y otros fegun la de Martino 5 de cuya efcifura fe formaron dos partidos ^ uno de Ultramontanos 5 figuiendo el primero 5 otro de Citramontanos 5 figuiendo el egundo(i). Efla
,

mas

^te

ultimo partido creci con el tiempo muidlo con nueva gente 5 y defertores que fe le juntaron del primero 5 perfuadidos unos 5 porque creyeron pedirlo afsi la gravedad ^ y religin del juramento 5 guiados otros de la dbil razn de que haviendofe promulgado dicha Autentica tiempo que ya entre losDDhavia efta controverta 5 y debiendo toda ley Tom.II. tra-

N3

(i)Vtnlcg. Non
:fftus
,

diflinge-

jf.

de

Receptis dtbitrisj

jcum vulg. CoUed:. per BarboC axiom, 1 5 6. w. 4.


(2) Las Montaas de los Al-

por que no topa con el Mar Mediterrneo , dieron ocafion a los nombres de
,

pes

terminando

la Italia

los lados en

que tambin lo fueron de Dodfinas , con faccionaria opoficion en varios puntos de Derecho. Pero ya eftos nombres , fin embargo que ubfiftan fus efedos , fon poco ufados entre los Modernos
fino

De efta

faccionaria

y nacio-

;<ritramont3nos

y Ultramonel pri-

tanos, ealando con

de opiniones hace memoria el Cardenal de Luca Confticiu legis , ohfervat.


nal divifion

mero
nos

los Ecritores Italia


el

, y con de fuera de '

egundo

los

24. y en nucftro proprio pro* pofito Gutierr. in d. Amhertt.

Italia.

Parece que
ter

Sacramenta

n, 9. Parlad.

Re-

no

blo eftos

Montes fon

Yum

quotid. cap. 4. i.

n:iIno

de Regiones diferentes ;l

L!kir,S)/curfoIK trabemos alguna cofa de nuevo (i)


heria la Jurifprudencia la
tal

ip8

nadatraAutentica , fi
, ,

no confirmaba miendo afsi la


flexin de

la

opinin de Martino

diri-

antigua difputa entre eftos dos GloTadores. Otros , como es regular , fin re-

fundamento alguno , mas de

la ra-

zn de viva quien vence , figuieron el partido en donde encontraron mas gente. Venci, pues , Martino, y no es la nica S'con mtino vcnccdo- vcz , quc contta Blgaro logro , fin razn,
"'

triunfos
(i).

muy

perjudiciales la

menor edaa

Los partidarios de efte GloTador ya eran tantos en tiempo del clebre Cio , que dixo (3) , aunque pefandole mucho , que el munfeguia la opinin de Martino. Solo de la opinin de Blgaro lleg a nueftros

do errando

tiempos la fama, y evidentes indicios en los DD. de que friamente reflexionaron la materia, de que contra fu voluntadles llev la corriente del fentimiento opuefto. hS^'^Til .Funefta fu , fin duda , los menores la opinin vic- vitoriade Martino Citramontanos 5 pe, y fus toriofa. J.Q ^^]^J^ jgj gg j^^5 l^f^j j^ extenfion que de dicha dodrina hicieron pofl:criormente los DD, r^,..,<; pri- fegun iremos manifeftando. => Extenioii ,; r mera. Y lo primero , pareciendoles a algunos mucho efperar el tiempo de catorce aos , el mif,

mo
(i)
nter

Ut
1 3

veluti juris

axioma

Pais nuptial.
3./). 2. rf.

clanf. 7. glojf.^

DD.

habetur Barboa

Axiom.

6..

i^.&iit pooei

ni'oDecretal.n. 50.

19 (3) Mundus errando fequitur opinioncm Mar mi. Cinus indl


Authent. Sacrament. n. 9.

(z)

Vide

Fontancilarn

de

^Llh.lV.^lfcurfoir. 199 mo efclo atribuyeron la edad puplar , fi el nio es capaz de dolo ^ doli capax. Para efta capacidad de malicia fealaron el tiempo prximo la pubertad Pubercati proximus. No porque en eftos aos precifamente intervenga ^ lino porque fuele concurrir. Y aunque efl en dif{)uta ^ qu tiempo fea fte ^ queriendo unos -ean los doce aos completos? otros los trece 5 otros feis mefes antes de la pubertad ; otros ^ y mas comunmente homDres 5 diez aos y medio ^ y en las mugeres nueve y medio (i) todos convienen en que para que el nio fe obligue con juramento, deben intervenir las dos igualmente inciertas circundan cias de prximo la pubertad, y capacidad de dolo. Aunque efta nueva extcnfion del juramen; :

N4
*

to
.

Has omncs opiniones ummaricomprehendens Ar(i)

fiflat intra prior em

hicfit

in-

fmt'ufroximus qui hanc egref


fus confijldt intra pojleriorem^
is

nbld. Vinn.

/ %.

9. Inftitut.
ait:

ielmtilihusflipulat.n.i.
Alii

diiatur proximus

pubertm*
ejfefenten-

terminum proximitatis

in-

Cornmunemque hanc
Sunt dentque
teftati
,

fantid facunt

annum
. .
.

duod^ci-

tiam tejiatnr Decius Vtgl


,

mum

completum

alii
.

annum
dici in-

qui

Judiis po-

duodecimum tertium
cipit^qui

Quibuf-

& arbitrio hoc


,

commit-

dam pubertati proxmus


re

teninm exijtimant.ut is non tam


ex Atate.quam captu^
impuheris exiftimet

decimum tertium^

& ajlutia
qua atate^

re

decimum quartum

annum
cenI

ttigit, Ctjacioy cui

adpubertd-

vel infantia^yel pubertati prcxi-

tem femejlre deeJi.Accurfius

mus jit habcndus


confuevit in his
,

ut alias fieri
certj yur

fet^totum reitquum tempus^quod


infantiam fequitur ufque ad pu-

quA

definita nonfunt. Leg, i. . ul-

lertatem^

dmdendum

effe

in
\

timo de Jure deliberandi.

Hac-

duas partes aqualesy ut qui con-

tenus Vinnius.

xoo

Lih. ir. ^/cur/o

W.
impugnaron

to la pupilar edad fabiamente

algunos DD. no por elo ha dexado de lograr el fquito comn (i) irracionabilidad de que 5 como de otras 5 fe rie el prudente Cardenal de Luca {z)^ ^^^^ proccder con toda cautela en {emCautela prctica y perni- jantcs contratos ^ quando fe duda de la edad del ^contray ente -^aconfe jan los DD. y eftreghkcont^^^^ Fa menor cibido cn prtica (3) 5 le hagan jurar ^ fi edad es mayor ^ menor de los veinte y cinco aos: i dice fer menor ^ le hacen interponer el juramento confirmatorio de la Efcritura con las acoftumbradas cautelas. Si con embufte afirma fer mayor , queda por el mifmo hecho acgurado el contrato en pena de la mentira ; y efto aunque para fu confirmacin no intervine juramento. Efta cautela fu motivada de las Leyes 3 que difponen ^ que fngiendofe el menor de veinte y cinco aos mayor de efta edad ^ para engaar a fu con:
,

tratante

pierde los privilegios

que

como

a tal

me(i)
ir.

D. Greg. Lop.
tit. 5,

in leg*6.

major

vel m'tnor viginti quin


,

19, f'^'glojf.'y.

Hermoia
2. Quetid.

que mnis
]Drem
,

ipfejuret fe

inLeg. 56.
n.

p.pglojf. 11^

ne pofiea

ejfe ma^ pohet mino-

i^

74. Parlad,

UL

remfmjfe tmipore

coritralus,
,

ut

cap. 4. H. 4.

contrdlusfit nullus
I

vel adver-

(zyCard. de Luc. ConfUlu


legis
,

fus

eum

refiituatur.
ipfe d'tcu ejfe

Quod

fi^

objerv. 7.
fi

quidem
Authent. Saait:

mtnorem^

(5)Gutierr.

tune juret fe non contravemu-

rament4

59. ubi hxc

Yum
t'wK

contraciui ratione mino^

Htnc foffumus diccre provenijje fraicdm hodiernam ^ ut quan-

ris dtatis
,

nec alia quaitbts rr

& bis

modis contraus

do dubiutur n cmtrahens

fie

firniifsmt

fum.

Lih. IV. T)ifcurfo IV.

20I

menor^fegun Derecho

competan (i). Si bien 5 que Cobre la inteligencia de eftas Leyes hay las mifmas incertidumbres , que en
^

le

todas materias (i). me detendr en efto ; folo anotar la ampliacin .pcle mena caur mas eltrana extenlion ^ que de eltas milmas tela. fce^s 5 que hablan folo de los mayores de

No n^

jn.

catorce aos 5 y fe fingen mayores de los veinte y cinco ^ hacen algunos Interpretes ^ ampliando fu decifion los menores de catorce aos ^ que fe fingen mayores de efta edad* Dicen 5 pues 5 que fi el menor de catorce aos^

prximo la pubertad , jurae fer mayor de los catorce , aunque de hecho no tenga efta edad, le fea fu cmbufte caftigo para que fe contemple conftituido en la edad que mentidamente jur , y por configuiente quede aegurado el contrato con fu juramento confirmatorio (3). Supuetta la fentencia comn 5 que queda anotada ^ y que iguala en quanto al juramento los menores de catorce aos ^ prximos ia pubertad 5 a los ya conftituidos en ella , de poco firve efta extenfion 5 pues obligando el principal juramento ^ con que fe confirma el contrato^ iguahnente en entrambas edades , nada conduce la firmeza del alo el que un menor de catorce aos ^ prximo la puber^
(i) Leg. 1.

tad.
ttrnL
flicl. leg,

& per

tot.

ohferv, 9.

Cod, Si

vi'inor

fe wajorem diixefin. p.

(5} Gutierr. if. Authen^


tica
j

rh. Leg, 6,

t't,

6.
Aliena-

Sdcramenaynum. 59.

alios

(2)Caid. de Luc. c
tioH.
d'ifc.

referms,

9. i

w,

zz^&

coa* [

xoz
tad
,

Llb. IV. iDlfcurfo ir.


,

jure

o no

fer

mayor de

ella.

olvidar efta dolrina , tica no confidera intil la feguridad del concrato , ocafionando, lo menos , nuevas dificultades en fu diblucion , como anualmen-

pareci

no

Pero me que la prc-

te lo eftoy

yo experimentando en un cafo
5

en

que

al

tiempo mifmo que eftaba efcribienfui conultado.

do
Cafo reciente.

efte Difcurfo

nio menot de doce aos, jurando en la Efcritura fer mayor de catorce, vendi, juntamente con otros hermanos , todos menores de veinte aos , ciertos bienes raices, fin mas folemoidad que la del juramento , en la forma regular de no contravenir en modo alguno la tal venta. Preguntaba efte vendedor , que ya al prefente excede de treinta aos 5 y que no folo no fe acuerda de los juramentos, que por l fuenan hechos en la Efcritura , pero ni. aun conferva la mas leve efpecie , 6 noticia de haver otorgado tal venta, i efte fu contrato en tales circunftancias era
vlido , y fi podra jurdicamente impugnarlo? Efte cafo , mirado fegun la comn tradicin de los DD. y fegun lo fuperficial de fus dodrinas , parece debe decidirfe contra el vendedor , por doble motivo. El primero de

Un

prximo la pubertad , cuyo juramento , fegun comn opinin , confirma el contrato. El fegundo , por deberfe contemplar en el eCtado de pubertad, en pena del engao, y ficcin jurada de efta edad , en la que puedo muy
bien
,

fegun

la

comn

tradicin

confir-

mar

Lib.lV.^ifcurfolV.

X03

mar con juramento fu venta. No podemos valemos para la Impugnacin


de
cite

contrato de

la circunftancia

del af-

pedo

vendedor , que manifeftaria al tiempo fu edad 5 y de que fe podra inferir dolo en el comprador 5 pues ya no podemos faber fi tendra al tiempo el afpedo equivalente
del

equivocacin en el comprador , y Efcribano 5 y coa la mifma dificultad fabremos fi era al tiempo capaz 5 6 no de dolo ^ doli capax. Omito el poderofo fundamento de la tacita ratificacin del contrato , por no haverfe reclamado en los cinco aos defpues de cumplida la mayor edad (i) materia en las prefentes circuntancias bien incierta. Finalmente ^ apenas podremos valemos de motivo alguno en impugnacin de efte contrato ^ que no pueda fcr rebatido con eficacia ^ lo menos fuficiente, para hacer un pleyto expuefto todas las incertidumbres 5 en que eftn embueltos otros muchos 5 capaz de ocafionar a las Partes crecatorce aos
^

que. hicele

una

jufta

cidos dipendios ^ y moleftias 5 quando la mifma razn natural reclama contra un tal con-

indecente abufo de la fagrada religin del juramento 5 para encubrir injuftas ufurpaciones ^ dolos ^ y maquinaciones en los bienes de los inocentes. Profigatrato
5

y contra

el

mos
I

(i) Vide

DD.

congeftos
leg.

Antn.

Gmez

tom. 2. Var.

Barboa/w Colle. ad
Cod.
fine decret.

5.

cap. 14, . 12.

Antun. Porlib.

Si tnujor facius alien, faci.

tugal. de

Donat. Reg.

i.

& per

Ayllon ad

caf. 19. n.

42.

Uh.ir.^lfcurfoir. 104 mos ahora nueftro propofito.


rxtcnfion fe-

No
^

folo exteiidcron
,

los
1

DD.
l

la decifion
i

gunda de
ia

la

opinin dodrina de Maitino , y

,y\i

Citramonta
j^os.

v cfedos del juramento ^ a la cdad interior ^ a la pubertad ^ y a toda fuerte de beneficios , con .que es atendida por ^ ^ r r ias Leyes ^ lino tambin a toda eipecie de contratos 5 no quedando excepcionados en fus
diclia Autciitica \ A r

1t

Extenfiontercera.

plumas aun aquellos en que es mas comn el fraude ^ y mas evidente el peligro. El contrato de fianza ^ la tranfaccion ^ o convenio en cofas litigiofas ^ el compromio en Arbitros, y Arbitradores , todo corre por una mifma medida (i). No c contcntaron an en contratos correfpedivos 5 efto es , en que de una , y otra parte nace obligacin ^ y en que en algn modo fe intereTa la utilidad de entrambos contratantes y pero aun eftieron la virtud de dicha Autentica, y la eficacia del juramento

meramente gratuitos , como donaciones; de modo , que aunque la Ley , en punto de donaciones , confiderando que eftas miran mas
adis

detrimento de los bienes del donante, que a fu utilidad, y que para hacerlas mas bien , que para otros contratos , fe necefsitaba dicrecion , y juicio , las prohibi los menores de edad, fuera de ciertos cafos , no creyendo para femejanles alos
al

comunmente

aun
(i)
Aith.

fuficientes las precauciones

tomadas contra

VIde Gutirrez
Sacramento a
lib. z.

/ n.

dicia

izi.
cap. 4.

anum. 12. & quos retulit D. Olea de Cefsion. tit. i. q. i.a


nmi. 50,

Parlad,

Quod.

205 tra el engao en otros contratos (i). Todas eftas fanas reflexiones de la Ley quedan en un inflante fubvertdas ^ lo menos llenas de incertidumbres , con el juramento del menor^ y fus donaciones igualmente vlidas ^ que
otros contratos jurados (i). ceTa an la extcnfion de dicha Auten-

Lih.ir.Dicur/oir.

No

Extcnfion
^'^^^^^'

Permiti la Ley , no diCminuyendo en cofa alguna en orden los mas auxilios del mcnot 5 a los mavores de catorce aos^ i es que al principio no lo confmtieron 5 el poder gobernarfe fin Curador 5 pero no moftr indulgencia alguna en quanto los juicios 5 en que icndo tan perjudiciales ^ y coftofos ^ como ordinarios , los fraudes ^ no crey deber exponer al menor a efte riefgo ^ precifandole que tenga Curador fiempre que fe ofrezca litigar 5 por mas que \o refifta ^ y de otro modo fe obra con nulidad (3). Todo efte zelo de la Ley queda intil con el juramento ^ y el que litiga con el menor ^ precaucionandofe de efte modo , procede^ vlidamente 5 s bien 5 que en un perpetuo riefgo ^ incertltica.

dum(i) Leg.
firu

vcrf,
7J?ajor

Cum

au-

part. ').gIoJf.
alus per

5.num.
Antn.

5.

cun
per

tem

CocL Si

facius^

ipfos lelat.

&

alien, fai.

fias
3.

decreto.

D.

Ayllon ad
2.

Gmez
num. 21,
ubi

Canillo
cap,
iati

lb.

ContYoverfiar.
5.

Variar, cap. 14.

2.

um.

&

al re-

verf Ouod

donatio.
/;?v/r
5

Barba
28.

in ditt. leg.firt.

(3) %*ltm
Infitiit,

DD.

mm.

de Curatoribus, Leg.z.

(2) Gutirrez in
thentic. Sacramento

d,

Au1

Cod. Qui legittmam


ftandi
in

perfonam

num. 1
i.

judicio

hubeant vel
16. p. i.

>iermoiila in

leg.

n.4.

non. Leg.

ij.m.

zo6 Llb.ir.T^lfcurfoV, dumbrejpor las contradicciones, y


taciones
Extenfion

fubllmi-

con que proceden los Interpretes (i). coiTio i aun cn lo hafta aqu dicho no

tuviera la avaricia luhcientes enlanches para cncarnarfe en los bienes de eftos hurfanos,

an fe defcubrio un medio por donde fin juramento atual del menor puedan fer vlidos qualquier contratos , que otorgue en diffipacion de fus bienes , cautelando el que haga un juramento general , por el que apruebe qualefquier contratos , que en lo veniderenunciando todas las Leyes , y auxilios a fu edad competentes 5 en cuyo cafo no faltan AA. que , en contradiccin de otros , aTeguren fer vlidos qualefquier contratos , que el menor otorgue , aunque fea in interpoficion de adual juramento , como contenidos en el juramento genrico de no contravenir , fin embargo que los intereTados en los contratos particulares no fe hallaTen prefentes , n fueTen partes en el alo del juro otorgue
,

ramento general

autorizandofe dichos Efcri-

torcs de las Leyes del

Reyno , que cuidando

Extenlon in
diferente.

de evitar intiles circuitos , y futilezas del Derecho Romano , en nada menos penfaron , que en traftornar los auxilios de la menor edad {i),\ Finalmente , no hay peligro alguno en efta

me(i) Vide Gntierr. in d. Autbentk. Sacrament. n.


1

(2) Parlad,

lib.

2. Ker. qiio.

27. D.
Parlad.

tid. d, cap. 4. n. 2 1

Gutierr.

Greg. Lpez
tit.

in

din. leg. 6.
7.

iitd.

Aiithemic. Sacramenta

19. p. 6.

glojf.

piberuniyn.

1^0. -'W^.
El;

d.caf, 4. . 18.

Lih. ir. (Dl/cur/o ir.

107
Ley con

menor edad
el

a que

no

acudce la

y con tanta mas eficacia ^ qnanto el riefgo fea mas immnente 5 y no hay faludable diCpoficion ni auxilio 5 que los Ininterpretes no hayan hecho intil conlaexrenfion del juramento (i). Pero ya fe conoce 5 que efto no puede fer
remedio
5
->

fin perpetuas contiendas

complicaciones ^ incertGumbreSj en que ^ por evitar confufion^ ymoleftia^no pienfo entrar por ahora. Solo notar las que hay en orden la precaucin
,

de
el

formula con que debe fer concebido juramento del menor , para que fu contra*
la

to c^uede aTegurado contra


legales.

las

providencias
Formulas ri iuramentodel Mcaor.

formula del juramento ^ le cearia ; porque teniendo el menor tantos recurfos para obrar contra fu contrato ^ y dc^ que folo puede en la comn fentencia privarle el juramento 5 fe hace precifo 5 para el feguro del contrato ^ que fte los cubra todos; pues alguno que quede defcubierto 5 fer una brecha por donde la Ley ^ haciendo fu oficio^ entrar deftruyendo un pado hecho en fu contravencin. Si 5 pues 5 juro el

La precaucin en

111*

el

modo
r

de extender la reputa por muy ne-

un contrato 5 v. g.
(2)

menor no contravenir a de compra 5 y venta por ra^


ne locum habet^ referente Hermofilla/j
leg. i. tit.

Ex textu
,

in d. Authentic.

Sacramenta
tus ex

qui quidem tex-

4. p.

5.

communi Doctorumfen-

glof

j. n. j.

tentid in omni mlnoris dtffofiQ-

2o8
zj>n

Llb. IV, ^Ifcurfo ir.

de menor edad^ quedar folo privado de los recurfos , que como menor le competanj

pero no de los de Icion , y engao enorme, o enormifsimo , de que. tambin gozan los

mayores
Si

(i).

no contravenir a dicho contrato por razpn de mas , menos ^alor de la cofa


juro

quedar folo privado de los recurfos , que immediatamente fe fundan en efte engao j pero no de los auxilios de la meor edad , fundados en la no intervencin de las folemnidades legales, como la autoridad de Tutor , y Curador de Decreto del Juez, &c. (i) Si juro fimplemente ,jy fn exprefsion de mo^ tho no centra'venir , entienden comunmente nueftros DD. haverfe folo privado de los recurios de menor edad , quedndole alvos los que competen los mayores (3). No hay, pues , feguridad plena contra el menor , no fer que el juramento comprchenda todos fus recurfos j pero no fe necefsita exaba expecificacion de todos ellos , fino que es fuficente que fe comprehendan en una
,

de que fe trata

'

claufula general.

Los

DD. han

tenido cuidado de defcubrir


efta claufula,

los Efcribanos el fecreto de

yi
(i) Gutierr. in d. Authentic.
leg.

56.

tit.

5.^. 5^

glojf.

II,

Sacramento

65. d^ 89. (2) Gutirrez ind. Authent. Sacramcnt, w. 9 1. quem refew.

num. 68. (5)HermofilL


thcntn n. 85).

dil.glojf.ir.
in cit* Aa-

num. 65. Gutirrez

rcns equicur

Hermolla

in

ry es

que
^

el

menor

jure

to

contra\>emr al cou
^

contrato

tanto por la
^

menor edad
le

otra caufa

moti\>o cjue

como por fufrague j o gene-

ralmente de no contravenir al contrato por nin^ gana caufa ^ motilo {i). fin duda^ fegun yo concibo , fe necefsita la autoridad, de los -Efcritores^ para perfuadirfe la necefsidad de ligar al menor con dicha claufula j de otro modo 5 pareca que la fimple claufula jurada de no contravenir al contrato ^ era fuficiente; pues qu mas tendr jurar mplemente de na contravenir al contrato ^ que jurar de no contra^ Venir por qualquier caufa ^6 motiw^Yk fe co-

contravenga al contrato 5 fe contraviene por algn motivoj y el que jura abfolutamente no contravenir^ abraza en efta generalidad los motivos que pcdian afsiftirle para la contravencin Sea como fe quiera ^ la intencin mas comn de nueftros DD. fegun en fus efcritos fe explican 5 es, que para que el juramento del menor obre fin cfcrupulo los citados efectos , y haga intiles los beneficios , que el Derecho concede a efta edad ^ fea eftendido en forma plenifsima ; efto es , que comprehenda en fu latitud todos los cafos^en que la Leyau-xilia al menor ; pues uno folo , que quedale defcubierto^ daria mucho que hacer ^ y acafo -feria fuficiente para fubvertir el contrato. Es -como el que defea contener en cierto efpa5

noce

que una vez que

fe

Tom.IL
(O
t.

O
In leg.

o^
8.

Htrmofilla

56.

Gutierr. i. Autbem. Stucror

5. p. ^^glof 11. i . 65.

mm. n.

& 88.

Lib.ir.^lfcurfoir. ci el elemento del ayre^ que dexando el mas pequeo refpiradero ^ e huye 5 y la operacin queda iii efelo. Bien fe concibe , que la obra de efta extenfion pertenece la pericia del Efcribano^ a la cautelofa compollura de fus formularios j pues un nio 5 fea ya un mozo ^ prin-

,zio

cipalmente los educados en trabajos rufticos, que nada entiende de eftas formalidades^ ni .acafo lo que es juramento ^ apenas hace otra vCofa^que manifeftar fu prefencia^y hacer la ibrmula juratoria, fegun fe le pide 5 iendo .no pocas veces necelario ponerles fus manos ,en forma de cruz^ no fabiendo an de por
si
^

mifmos

executarlo

Aadidas las incertidumbres 5 que hay en el juramento del menor ^ las que hemos notado en el juramento del mayor , fe conoce hien qun tenebrofa fea la Jurifprudencia en efta parte , en cuyo aTunto folo aadiremos
el figuiente paralelo.

PARA LE LO ENTRE;EL MENOR


de edad 5 y
el

prdigo/
^

juramcn-j ,to del prdigo ^ pues uno , y otro ^ por 1; debilidad de juicio ^ da el Derecho adminif-j trador a fus bienes 5 no obftante , hallan los^ DD. mucha diferencia para decidir el que el contrato del prdigo no reciba confirmacin
diftar
el

DEL juramento debia


parece

del

menor de edad

no

mucho

por

el

juramento 5 pero

el del

menor

pa-

Xlkir.fDl/cur/om

111

para que fe conozca la debilidad , nconnexion 5 incertidiimbre de los fundamentos de unajurilprudencia fabricada por el concurfo de opiniones 5 haremos un paralelo enere los menores de edad ^ y los prdigos proliibidos de la admlniftracion de fus bienes.

qu entendamos por ^^ y^prec"auprdgo. Prdigo fe dice , fegun fu figninca- don de la lcy Clon latina , el que gafta mucho ^ y fegun el ^r" dode"fu ufo dei Derecho , el que no tiene modo ^ ni bienes, medida en expender. A quien tan fin concier-^ to expende fu patrimonio ^ mandan las Leyes^ que el Juez , recibida informacin del hecho^ le prive de la adminiftracion de fus bienes ^ nombrndole Curador , y proclamando el qie ninguno con l contrate. Hecho efto 5 fi no obtante el prdigo entraTe en algn contrato fin autoridad de fu Curador, "es de ningn momento. Efta feveridad ufa la Ley con el prdigo , porque no le contempla con juicio fuficlente en quanto la adminiftracion de fus bienes , aunque por otra parte fea cabal en otros affuntos. Los menores , pues, de edad . y los prdigos, ^cnores y ^ r t^ Prdigos i;ua Y ^ J 11 ion Iguales en el concepto que hace de ellos el lados en ei Derecho en quanto la adminiftracion de fus concep de ^"^"^ bienes j alo menos , no hay difparidad alguna en quanto a los menores , que no llegaron a los aos de pubertad , los que fe hallan del todo precifados , por mas advertidos que fean , la

Digamos primero

^^

'-

""*

fujecion de

un Tutor

(i).

O^

SI

ir. ^feurfo ir. Si alguna mas prefuncion de juicio hace la Ley ^ es acia los prdigos ^ pues fon menos las precauciones en efta adminiftracion y fi el prdigo delinque 5 fe hace inexcufable de fo^ portar la pena de fu delito ^ la que en. los menores oe edad ^ principalmente antes de los aos de la pubertad ^ fuele minorarfe (i).
%
I

~Lib.

Sin cmbargo 5 fi confuirs nueftros DD^ pdvado'ae' k (2^) fobre i el prdigo ^ folemnemente privaadminiftia- do de la adminiftracion de fus bienes 5 puede obligarfc ^en algn contrato con juramento^ firmVfuscoi^ tratos, hallars ciertamente algunos ^ que te refpon1 juramento

juramento puede obfervarfe fin difpendio de la falud eterna^ que es el nico fundamento ^ que hace vlido el ado jurado en contravencin legal. Pero la mas comn opinin te dir que no 5 porque 5 dicen ^ tal juramento feria contra el bien de la Repblica ^ quien importa que ninguno de fus miembros ufe mal de fus coks (3). Dexo a tu prudencia el que confidercs ^ fi efta razn conviene ^ no folo los menores de edad 5 fino tambin otros aTuntos 5 que diariamente ^ contra lo que importa a
si ,

dan que

porque

el tal

->

(i)Vt
Ulis

in tit.

Decreta, dv De-

Covarrub*

in

cap*

Ouamvis

puerortim.

Antn. Greferens

paium^de Paiis in 6. p 2. .
'ReiphUc^ (5) Expedir ne fu re quis male utatur , ut
in .

mez tom.

5. Var^iap.i, n.6i.

&

ibi

piares

Ay-

mm

llOR.

(1) VideOutierr. de'Jaram.


onfirm. p.
i.

Sed

& major afperitas 4.


de His qui [un fui

cap. 32.

Antn,
14.

Inftitut.

Gmez
i.

2.

Variar,

cap.

vel alieni juris.

32, ubiAyllon

n. 33.

D.

U:iV.1>[fctrfolV.
a la Repblica juramento^
^

113
^ui

hace vlidos

la religioii del

oUvr-A

convengo de toda mi Intencin , que a opinin comn de que el juramento del prdigo nada obra en confirmacin de fu contrato ^ no tratado con fu Curador , es en todo verdadera } porque no feria jufto 5 que una providencia legal ^ tan conveniente la

Yo

por qu no
^q^
ios

me,

noicidccdad.

Repblica , fe hiciele intil por el abufo de h fanta religin del juramento 5 folo hallo dificil de entender 5 porqu cftamifma Juiprudencia no deba obrar en los menores !de edad ^ principalmente antes ci los aos de la pubertad. Confultmos a los DD. por fi nos dan luz para conocer la razn de diferencia^ ,<v^i .^/j-^thuu que delcamos. > ^"""^^ V Nos dicen, que fiendo precito comit deP'"''^ , y fu ment ^ i-r ^. \ )uramento la dicrecion^y juicio 5 no puede adaptadoa ai ^fte encontrarfe en quien fe halla privado de menor. ia adminittracion de fus bienes ^ por la debilidad de razn , que en l fe contempla. Efto eft bien i pero por qu razn el Derecho, ha privado los menores de catorce aos de la adminiftracion de fus bienes , y aun a los mayores de catorce y hafta los veinte y cinco^ una vez que huvieen recibido Curador? Y por qu ha eftablecido tantas cautelas concernientes a la reditud de aquella adminiftracion 5 fino por la debilidad de juicio en efta edad? Y fi en los dos hay la mifmacauf1 5 y el mifmo fundamento , por qu han de fcr tan diverfos los efelos de la obligacin jurada ? Profigamos* ^t\? ;sv^ .h^.-) Tom.II. Tam3
1

segundo fuu-

Lih.IV.^lfcurfolV. 214 Tambicn nos dan por grave fundamento


originario de Bartholo

de que puelta la prohibicin judicial hecha al prdigo de no hacer contrato alguno (obre fus bienes ^ fe halla obligado a obedecerla , a cuya obediencia faltando ^ no puede difpenfarfe de pecado (i); y confirmar un tal contrato con juramento ^ feria roborar con juramento un ad:o pecaminofo 5 lo que es abfurdo (i). No dificulto de la gravedad de efte motivo 5 pero las Leyes ^ que miran la reda adminiftracion de los bienes de los hurfanos^ fon acafo menos preceptivas , que las que miran al cuidado con los prdigos y fi a todas las veftimos con igualdad de refpeto ^ ts quantb puede defearfe. Por qu , pues , es licita la tranfgrefsion jurada de las primeras ^ y no de las fegundas ? Ser acafo porque al menor no fe le intima precepto del Juez para que dexe de contraher ^ pero si al prdigo ^ y, afsi digamos ^ que el menor no contraviene precepto del Juez ^ y por lo mifmo no fe
^
:

diga inobediente ? En tal eftado eft la Jurifprudencia ^ que qualquier razn fe reputa buena, Pero fi el menor no contraviene al pre-i cepto del Juez ^ no menos contraviene al d la Ley , y que hace mas el Juez en fus preceptos 5 que intimar los de la Ley , de que el Juez es folo voz.

Aun
(i) Cif. 2. de Majoritate,

&

de ReguHs juris in 6.

cum vulQUiy

obedientU.

gar. Barholus /e. j

(i) C4jp.

^on

ejl

obUgatorhm,
^

ff.

i)

de Verborobli^at> \:.,m^-\

zk ir.
,-

(D!/cmfo ir.

iij^
ce

Aun no
^

fe

olvidaren los
fi
5

DD.
^

tratar la
la

queftion

de

el

menor ^ adems de

pro-

hibicin legal

tiene la del Juez

que expref-

famente le manda no otorgue tal contrato, fuio obftante lo otorga con juramento , fer, no vlido} y con todo efto refponden ^ que el tal contrato queda firme con el juramenpara que fe vea qunto valgan eftos to (i) fundamentos. Finalmente te dirn , que el contrato con un prdigo , privado de la adminiftracion de fus bienes , no puede decirfe proceda de buena fe 5 si bien debe creerfe procede con dolo , y malicia , valiendofe de la debilidad de juicio 5 indifcrecion de un hombre como
;

fundimcmta
^^"'"^*

fte

para engaarle
5

afsi ^

aunque

el tal

pr-

debe creerfe fu inducido con dolo 5 y aftucia de fu contratante , cuyo dolo interviniendo 5 no puede el juramento confirmar
digo jure
el

contrato.
Eft bien
}

pero podemos perfuadirnos bue-

que contrata con un menor , huyendo la avitoridad de fu Tutor ^ o Curador, conocimiento de caufa ^ y Decreto del Juez, folemndades que el Derecho hall precifas para el feguro de efta edad? Debemos , pues , confeTar , que tan irra^ cionable feria el permitir que las providencias del Juez ^ y del Derecho las burlaTe el prdigo con fu juramento , como lo es el que 4 ^
na
fe

en

el

(i) Gutirrez in Authentica

fus yeni'tt. num.

144.

SAcramenta

Ced. Si

adrer-

II

Lih.IK!D/cur/oIK

juramento de los menores liaganuti-' les 5 como lo hace en mucha parte ^ las providencias legales 5 eftablecidas en auxilio de

qu

el

ellos miferables,

DISCURSO
la renunciacin de Leyes
oJUZr-

V.

DE LOS REMEDIOS CONTRA


^

contratos

jurados.

SEnfibles por otra

parte nueftros

DD.

los

daos 5 que de la renunciacin de Leyes^ y abufo del juramento recibe la Repblica en la perverfion de fus {anos eftablecimientos^ difpueftos para el comn reglamento ^ y felicidad de fus individuos ^ imaginaron varios medios por donde los damnificados con la facilidad de jurar fus contratos pudieTen en algn modo fer focorridos. Ya e conoce , que cerrado el pao con el juramento a las comunes Leyes ^ de donde deba efperarfe el auxilio , debe ele focorro venir por fendas torcidas^ y caminos difciles^ en que deben experimentarfe muchos barrancos ^ pantanos, desfiladeros ^ y otros peligrofos paos que vencer i y al ultimo ^ entre ios efpefos montes de opiniones ^ y contradicciones ^ fin condutor cierto ^ ni fenda fegura ^ todo tinieblas ^ incertidumbre. Qunto mejor feria impedir originariamente el mal 5 conlervando la ialud eftablecida por lasLeyes^ que elbufcartan coftofos ^ y dificiles remedios?
-> ->

Lib.lV.^lfcurfoV. zif El primer movimiento que debe hacer el que penla reclamar en julticia contra un contrato nocivo , y en que el iuramcnto le es ef-.

Relajacin
,

lo.

torvo implorar el beneficio de las Leyes ^ es pedir fu relaxacion. La veneracin debida a la religin del juramento , pide ^ que con ningn
pretexto ^ aun quando mas pienfe el que jur^ que fu juramento no le obliga ^Je propaTe de u propria autoridad procedimientos contrarios a la fidelidad prometida , acudiendo ^ antes

de otra cofa^

Superior Eclefiaftico , para obtener la relaxacion del juramento 5 fi fuere jufto concederfela. Qunta ligereza haya en el ufo del juramen- J'^ciiMad to 5 y el concepto que hace la Iglefia de la fal- ^.^ ^ ^ ta del juicio con que Cuelen hacer fe ; efto es, de la indifcrecon , e imprudencia con que fe jura 5 fe concibe bien por la facilidad con que,' kgun el corriente eftilo de los Tribunales Ecleiaticos , fe concede la relaxacion : no fe necefsita otro conocimiento de caufa , otro juicio , ni otra formalidad , que una Peticin breve , y fimple , a la que fe provee la relaxacion con una ligera multa , en pena de la facial

con
"^'"

lidad de

jurar.

De

efte

modo

fe

diTuelve la

obligacin del hombre acia Dios , quien empeo fu palabra , invoc por teftigo en fe-

guro de fu fidelidad. Y fin duda , debiendo 1ditar11 la fnnta tanto IIr* igion del juramento de todo lo oue tenga efpecic de iniquidad ^ no parece deba bufcarie otro mas feguro motivo de relaxacion^ que el haverfe pretendido roborar con tan fa

'

y^^^^^<^ra

cau'a pava alcanzar la rei^^^^cion.

gra-

zi8

Lih.lV.^lfcurfor.

grado lazo un pato reprobado por la Ley^ pues no puede darfe mayor perverfion en orden al bien comn , que la falta de fujecion las Leyes ^ y el valerfe del juramento ^ como abrigo de un rebelin ^ en que Igualmente fe ofende al bien publico ^ quien contradice ^ y la religin del juramento , de que fe vale

como medio
afsi

para encubrir una iniquidad

motivo de fer el ^ juramento contrario a la Ley era razn fuficiente para fu relaxacion ^ fino tambin corpareca
el

que no folo

refpondiente delito un fevero caftigo de haver afsi abufado de tan fanta Religin* ^r Efte parece fu el fentir de los graves DD.

primer opinin ^ que en el fegundo Difcurfo de cfte libro propufimos 5 efto es 5 que no pudieron perfuadirfe a que el jurala

que figuen

de medio para la fubverfion de las Leyes ^ y que dexando eftas intadas en fu vigor ^ folo defieren al juramento interpuefto en ados reprobados por Derecho 5 como capaz de obligar al que jur ^ en quanto Dios^ cuyo honor debe fer inviola^i blemente refpetado ^ y que fe conferva pidiendo humildemente la relaxacion 5 pero no en quanto al hombre ^ que intenta valerfe de la

mento

pudieTe fervir

para traftornar las Leyes ^ de las que el Todo Poderofo es fu primer Autor. Si efta opinin ^ que es la mas verdadera 5 huvieTe tenido la fortuna del fquito comn 5 no folo fuera mas feliz la Repblica en la eftabilidad de fus Leyes 5 pero tambin la Jurifprudencia no padeciera las incer-r
ti-

autoridad del Altifsimo

XI 9 Lih.lV.DlfiurfoV. tidumbres ^ que fufre en las confequencas de conocer en el juramento el efedo de hacer vlido el contrato en contravencin legal. Pero veamos qu folemnidad , y qu efetos ponen los DD. de la fentencla opuefta ^ que en el citado lugar hemos referido , en la relaxacion del juramento ^ en que hallaremos notables confufiones ^ y no menos irracionabilidades, Y fupuefta la diftincion ^ que con eftos miCmos DD. hemos notado en el repetido fegundo Difcurfo de efte libro ^ de oue no fiempre el juramento en contravencin legal confirma el contrato } pues algunas veces folo obliga por refpeto del Divino Nombre que Te invoco, fin comunicar al ato efeto de confirmacin, como V. g. en el exemplo de la ufura ; y otras veces produce entrambos efetos , obligando, no folo por refpeto del Altifsimo , fino tambin por derecho adquirido en fu virtud al contratante 5 lo que llaman confirmar el contra* to. Efto fupueto , digo , que algunos AA. principalmente entre los antiguos , fe explican de un modo ^ que parece fentir el que no fe de-^ be conceder relaxacion del juramento quando confirma el contrato 5 y entonces , dicen, deber ^relaxarfe , quando fin obrar dicha confirmacin, folo obliga en quanto Dios* Y fin duda no puede negarfe a efte fentimiento conformidad con la razn. Porque de qu fervira relaxar un juramento , cuyos efectos quedan permanentes en un contrato inalterable. Pero con efta dodrina folo convienen otros DD. quando la relaxacion fe concede en juicio
pie-

Perpicxidadcs

fe^'^ndcnda lekxappr
fcrndadls^r^ efeoos.

zzo
plenarlo

Lh.IV.T>lfcuYfoV.

con entero conocimiento de caufa. Mas no fiempre en efte modo fe concede , fino , y con mas frequencia , iimariamente j y entonces folo , dicen , firve ad effeBum agend^ O" excpiendi j eo es , para que fin peligro de perjuro , pueda difputarfe en juicio plenario , y competente fobre la confirmacin del contrato
Defcubrenfc las caufas de
ad/"^'^^'''~

(i).

petplcxidad , y confufion de dotrnas , di (fcgun mi concepto) motivo el que perteneciendo por Derecho Cannico al Fue-

^ ^%

ro Eclefiaftico el conocimiento de todo abo,en que intervenga juramento {^) , y fegun^ efta decifion, afsi generalmente entendida, difputandofe antiguamente todo efte genero de caufas I ante los Jueces Eclefiafticos , en quienes igual- \ mente concurra la poteftad de relaxar , y el conocimiento fobre la confirmacin del contrato ; todo fe difputaba , y contenda en un mifmo juicio , y lo mifmo era conceder la relaxacion , que pronunciar fobre la nulidad del contrato j y al contrario , fi fe contemplaba liaver furtido el juramento el efeto de conafsi, firmacin 5 no havia para qu relaxarle. en pluma de los Efcritores de efta antigedad,

en nada

fe diftinguen la

relaxacion del jurala

mento
Pero
(i)

de

la

pronunciacin de
el

nulidad

del contrato.

como con

tiempo

los

Tribunales Se-

Vide quos ad D. Covarrub.


riar, cap. 4. a

refert Fara
lib, i.

Va-

(2) Cap. fm. de loro compeFaria ad tenti in 6. ubi

DD.

mm,

25.

D. Covarrub.

loe t. n. 48.

Lih. ir. Difair/o r.


culcires

111

de atriburfe el Fuero Eclefiaftico el conocimiento de tanta multitud de atos , y de otro modo profanos ^ en que folia intervenir juramen^ to 5 y pretendiendo fer de fu infpeccion muchos de eftos negocios , en que temerariamen-

no pudieTen

llevar bien efte

modo

y fin arreglo legal fe infertaban juramentos^ principalmente depues de relaxados 5 y no haviendo menos contiendas 5 con varios inforte
5

tunios de los litigantes


ces Eclefiafticos
5

entre los
5

mifmos Jue-

entre el Juez de la parte que hizo el juramento ^ y el de la a cuyo favor fe hizo , fobre a quin tocaba el conocimiento (i) 5 fe principiaron a abrir en efte
efto es

aiimpto dos juicios

uno fobre

la

relaxacion

del juramento, y otro fobre la confirmacin del contrato 5 preparatorio el primero del fegundo^

y como
cin.

paTo del todo neceario para la difputa


,

principal fobre dicha validacin

confirmade
las

De aqui , pues , principio la prdica

relaxaciones ad effeBu?n agendi , Cjs^ excipiendi. Efta prtica dio origen a nuevas difputas^ eon varia efcifura de opiniones , ya fobre la fo-

^^c^o ogcn
^ P^^^^^^s.

precifamente citada la parte , y fobre la qualidad de la prueba , que deba preceder para concederla (1) 5 ya fobre fi el Juez 5 que prepara la
efta relaxacion
->

lemnidad de

fi

ha de

fer

cau(1) Carleval e 7i//,


f.

YUY. cap. 4. num.


ra a

5.

ubi Pa-

J. d'tff^ 2. i num^ 196* Vide Fariam ad D/Covarrub. lib.


j^ Vjiriar, cap. 4.

num, 22. Gutirrez


Sacramenta

Auth.

pubcYum^

a num^ 26.

Cod. Si adver/us

yjcndtt.

num

(z)

D.CovarrubJ/K i.r^-

III. cum y} j.

iiz
c-aufa

Llh. IV. Tlfcurfo V.

por la relaxacion , fea por efto mifmo competente para conocer de toda ella , y pueda introducirfe en el conocimiento fobrc la confirmacin del contrato : queftion muy perplexa ,'y en que con varias diftinciones , y lub-diftinciones luchan graves A A. (i) Funamemo En nada de efto , como ni en otras perpleSdinarifm xdades , me detengo ; folo digo , que fegun las reiaxacio- qeda notado , la relaxacion del juramento a^, '^"' excipiendi ^ fe concede y effeHum agendi , fin juicio alguno , plenario, ni fumarlo-, en vfta folo de una fimple Peticin de la parte, como dicen , por rotulo ordinario. Efte modo de proceder difcurro fe funda , en que debiendofe pofteriormente difputar en pleno juicio fobre el valimiento , confirmacin

del contrato

, fi

fte fale vlido., la relaxacion


,

no obra

y lo mifmo es, que fi jams fe huvieTe concedido. Si fle , y fe declara nulo , la relaxacion es debida de jufticia , y por configuiente no puede pretender agravio la parte , a cuyo favor fe hizo el juramento , de que fte fe haya relaxado en un atto en que no pudo tener efedo. Y aunque el feor Covarrubias (i) aconfeja, como mas feguro , volver al Juez Eclefi^aftico, y obtener , en vifta de la fentencia , nueva relaxacion abfoluta , en la prtica no fe figue fu
dic(i)

efedto alguno perjudicial

D. Covarrub.
8.
,

loe. citat.

num.
(2)

6,

Paz

in Praxi

tom. 2.

num.

&

ibi

Faria plures re-

pralud. 2. num. 59.

ferens

num. 46. cumfeq.


.

Gu-

D. Covarrub.

d. lib. i.
bis.

tirrez de 'jaram.f. 3

cap. i x.

Var. cap.

^.n>6. verf. Ex

Lih.ir.Di/cur/or.
fe

%%^
la obliga-

ddamen ^ y
es del

cree

que

la

primer relaxaclon

todo uiciente para diTolver cin en quanto a Dios.^

ia

Sea efto como fe quiera , lo cierto es ^ que relaxaclon del juramento del Superior Eclees el

eauteas cen-

fiaftico

primer movimiento ^ que debe hacer el que juro , para poner en juicio las razones que tenga para diTolverle .5 de otro

doil^con nuevos juramen'''^*

modo
to
5

fer repelido defde la entrada del pley(i).

como perjuro

Siendo

pues

la relaxa-

'

clon el primer palb para la diTolucion del contrato ^ no es mucho fe pienfe tan de pro.{')orito l cerrarle por aquellos que juzgan halar en el juramento ^ y fu multiplicidad feguro arbitrio para^ eludir las Leyes. Para efto le ha difcurrido aadir en las Efcrituras ^ adems del juramento principal , otro ^ de no pedir r el ax acin a fu Santidad ^ ni a otro Superior *EcleJaflico. Pero cmo podra concederfe la
relaxaclon con la claufula motu proprio ^ que tiene la virtud de obrar ^ como fi el fuperior de fu proprio movimiento y y, fin peticin de f>arte la concedieTe ? (i) Por efto , acafo^ fe fuee aadir juramento en las Efcrituras , no fplo de no pedir relaxaclon , fino tambin de no ufar de ella ^ aunque proprio mota le fea concedida.
Efte

nuevo juramento dixeron algunos


}

DD.

cerraba todo paTo la contravencin

que no pudiendo

el

que

afsi

juro

porfin nota de
per-

m leg. 56. j (2) Barboa /r^S. de Clau^ tU.^.f. ^.oiof. 11. 4 w. 102. [fulis^claufj^.num. 6.
(0
Hermofilla

114
perjuro
5

Lh,IV. T^lfcurfoV.
pedir larelaxacion
,

ni ufar de ella,

hacer cofa alguna judicial , b extrajudicialmente contra el contrato , eftaba de tal modo ligado , que le era impofsible defafirfe. Mas razonablemente penfaron otros , que el hombre no podia por fus juramentos cerrar la puerta para relaxarlos,

fin efte paTo

no pudiendo

y que to de
Nuevas cautcrea'^acLi!

el

la

nuevo juramento no eft mas elenmifma poteftad 3 y relaxacionjque el


coftumbre de aaadems de los juramenla

primero. Efto cs lo quc motiva


^^^

^^ ^^^ Efcritutas , multiplicando tos de ptefentc , de no pedir abfolucion , ni juramcinos. relaxacion , y de no ufar de ella , aunque de hecho le fea concedida , otros condicionales de futuro , para el cafo en que fe intente relaxacion de modo , que confeguida fta , entra otro nuevo juramento confirmatorio , cuya condicin fe purifico en el mifmo hecho de haver confeguido relaxacion de los primeros; y para obviar el cafo , que del nuevo juramento fe pida relaxacion , tantas relaxaciones como fe pidan , tantos nue'Vos juramentos aaden , y uno fiempre de mas , para que los juramentos fobrepujen a las relaxaciones , y haya fiempre un juramento irrelaxable , y de efte modo fe aegure la firmeza del contrato. Toda efta obra pertenece a la deftreza de los Ecribanos , y;
:
'

fus Formularios.

Tal juguete de juramentos no parece componible con el Evangelio , en que ninguno duda fe prohibe la frequencia de jurar , aunque fea con verdad. La fola reverencia , que fe
per-

Uh.lV.^lfcurfoV.
percibe en tratar
tcftad

con

el

11 s Sumo Criador , y Potodos eftos

(uprema
5

como Garante de

atos
tirlos.

nace deteftar tanta ligereza en repe-

en los Tribunales de Athenas ^ o de Roma ^ quando eftaban entregados la adoracin de fus dolos ^ fe leyeran algunas de nueftras Efcrituras, fe efcandalizarian de tanta multitud de juramentos ^ hechos al verdadero Dios^ quando aquella Gentilidad miraba con tanta circunfpeccon un folo juramento hecho a Diofes fingidos 5 de que algo en otra parte diremos. Y volviendo a la propuefta cautela de la mu- ^^ j.^^ catiteen la opitiplicidad de juramentos ^ tampoco en la opinion mas comn puede impedir la relaxacion^ munconua'^ porque fta obra fobre toaos los juramentos reiaxadondei imaginables ^ ya fean de prefente 5 ya fean de i"'^"^^^^futuro 5 ya fean puros ^ ya fean condicionales. Aunque fea efte el comn fentir de los DD. no dexan de tener fus alteraciones entre si fobre el modo de efta relaxacion ^ queriendo unos fer tan precifas tantas relaxaciones^ como juramentos hechos 5 fegun el orden de eftos; y diciendo otros fer funciente una relaxacion general para todos (i).
Si
i^.

De

cualquier
t

modo que
dicho
j.
1

fea la implc rea* /^"^^^ ^^


^

xacion

como hemos

11 umple ioio puede obrar


r
1

^*

relaxa-

cioL

en

fentencia de eftos DD. efedo de poder fin nota de perjuro fer oido el que hizo
la
el

Torn^
(i) Vide

IL
D. Salgado
L^^r.
i

P__^
Hermofilla
p. ^glof*
/.
[

el
56. t. %

cndit. p. I. caf. 57, a n* 4^.

1 1.

num. 52.

^1
el

Ub, IV.
juicio

(Dlfcurfo
,

V.

miquidad del
contrato obra
la

pero no la dlTolucion del contrato (i). Si , pues , de la relaxacion del juramento , fegun comunmente Te pradca , no viene otro alivio al que jur , que el que fe le d entrada en los Tribunales para fer oido en las quejas que tenga contra fu contrato , dexmos las incertidumbres que hay en la relaxacion , y examinemos con qu fundamentos deban fer motivadas eftas quexas , y qu medios nos propongan los DD. para que fe configa la entera fubverfion del contrato, [ jj^^s comuu , Y ftcquente es valerfe de
lu miquidad
c
* \
\

juramento en

ineficacia

del juraincn-

Qufcentienda p jr niqui*^^'

efeao*"

T porque no pudiendo lervir el juramento de vinculo con que fta fe enlace, no puede tener firmeza un contrato en que intervenga , por mas que fe pretenda roborar con juramento (i). No fe llama iniquidad en efte fentido el quc cl conttato huviee fido hecho contra las Leyes , que fe creen hechas en favor particular 5 cuya derogacin tiene fuerza el jurameni

ir

to

llama folo iniquidad el dolo , animo perverfo del contratante , que induxo al juramento. El dolo por regla general nunca fe prefume,ino que fe prue-, be , y fu probanza es difcil j pero fe fuele inferir de varias circunftancias^, y principalmente de la quantidad del engao , que intervino
,

como hemos

vifto

fe

en

el

contrato.

El
(i) Hermofillawrf. /f. 56.
ejl

obligatorium., deRegulis

ju-

^o[^ II. num. 102.


(2)

ris
,

6.

cum

aliis juribus yul-

refctita regula

non

gat.

y .i

^^'7 LlklV.^lfcurfoV, El engao no es por lo regular fuficientc cflc fin el que fea en poco mas de la mitad

porque aunque feria bailante para refcindir un contrato no jurado , no arguye por lo regular dolo por s folo 5 ni por configuiente es baftante para anular un contrato en que intervino juramento. Adems , de que efte engao es renunciable , cuya renunciacin, tan fcilmente fe hace , como el juramento con que fe confirma 5 y aunque hay graves AA. quedan la lefion enorme mas vigorofos efelos contra el juramento , no obftante el mas comn fentir eft en opuerto (i). Es , pues , precifo , para reclamar con probabilidad contra el contrato un engao , lefion , que llaman eiiormifsima } pero vuelven las mifmas tinieblas , tanto fobre la quantidad del engao , para que la lefion tome el nombre de enormifsima , como fobre fi efte recurfo es 5 no renunciable con el mifmo juramento 5 negando muchos DD. por la razn de que un contrato celebrado con tanto engao, arguye dolo en el decipiente , a quien no debe auxiliar el jurament j y afirmando otros con el flmdamento , de que aunque de tan grave lefion fea prefumptible dolo , es folo ua dolo por prefumpcion , que no tiene fuerza de debilitar el juramento , como la tuviera el dolo verdadero. No me detendr por ahora mas en efto , refervando para el figuiente Difcurfo
del inters
,

que llaman

lefion

enorme

Vx
exemplo

los
tercero.

(I) Veal en el Difcurb lexto -figuiente,

128
los

LL ir,

(Difcur/o

exemplos en que manifeftmos mejor efta incertidumbre (1). Haciendofc , pues, el contrato jurado ImCautela contra ia obiga- penetrable al vigor de las Leyes , lo menos macion''efec- "O pudeudo mpugnarfe fin largos , y coftotuabie por el fos pleytos , por las incertidumbres , y contraion oo"n- %cion de opiniones , que a cada paflb fe materior jura- nfielau , fc imagino contra el juramento la memo. cautela de oponerle un muro igualmente fuerte 5 y no pudiendo haverlo tan igual como el juramento mifmo , difcurrieron algunos , que un juramento anterior del contrayente , b una proteflacion jurada , en que afirme no fer fu intencin obligarfe por el juramento futuro contrario a la Ley , tendria como primero en tiempo la eficacia de prevalecer otro jura-

mento contrario polerior. Una muger , v. g. ^ue no pienfa lionefto defagradar a fu marido, b teme en fu cafa perpetuos diguftos , no confintiendo en la enagenacion , otra obligacin jurada en los bienes dtales , puede libertarfe de efte trabajo , haciendo a efcondite del marido una proteftacion jurada , en que exponga fer fu intencin obfervar fielmente las Leyes , que miran la confervacion de fu do-! te , y que jura no enagenarle , obligarle en modo alguno , afianzando , liypotecando , b en otro modo contratando 5 y que fi de necho paTaTe hacer lo contrario , fea vifto hacerlo por miedo , y reverencia a fu marido,
fin
(i) Veafe el citado DifcurI

exemplo

tercero.

fo en el Preludio

y en

el

de conlendr en tal acto* Lo mifmo que digo de la muger , fe entiende; en el menor , y en todo otro a quien auxilie la Ley contra algn contrato ^ y de cuyo auxilio 5 quedando privado por el juramento ^ fe preferve con otro anterior juramento de efta
fin nreicion alguna

defgracia.

Los

DD. comunmente no dudan del valor^

primer juramento ^ protefl:a-^> recayendo ^ como recae ^ fobre cota honefta ^ y conforme la Ley ^ pudiendo obfcrvarfe fia detrimento de tercero ^ y fin difpendio de k falud eterna. fin duda , fi por folo efte reCpeto el juramento contrario a la Ley es vlido^ y firme , con mayor razn fer firme ^ y vlido el juramento con que fe confirma la Ley
eficacia del

mifma. El fegundo juramento ^ por el que confiente la muger ^ v. g. en la enagcnacion de fu dote , y promete no contravenir a efta tal ena- genaclon , no es ya folo contra la Ley que la prohibe 5 fino tambin contra el juramento anterior , por el que la muger fe obligo de guardarla. Y aunque la Ley defnuda ^ 6 por si fola no podia fer eftorvo a la enagenacion jurada^ lo es invencible quando bajo juramento eftaba obligado el contrayente a fu cuftodia ^ haciendofe de otro modo la muger en nueftro cxemplo , no folo infiel la Ley , fino tambin Dios , a quien con juramento prometi guardarla (i),

Tom.II,
(i) Parlador
/.

p 3^
i, Quetid. caf. 4. num. 35.

No

30

Lh. V. ^Ifcurfo V.
oblante
^

por mas fegura que parezca efta cautela ^ fe halla entrelazada de muchas incertidumbres j pues adems de que no faltan DD. que conocen mayor eficacia en el fegundo juramento , que en el primero (i) 5 aun la comn opinin 5 que favorece al primer juramento 5 padece tantas limitaciones ^ y tan diftintos modos en fu explicacin ^ que apenas pue-

No

de darfe cafo fin muchas perplexidades (x). Pero fin duda ^ por mas incertidumbres que padezca efta cautela ^ fiempre dar mucho que hacer al fegundo juramento ^ que intervino en el contrato 5 haciendo un pleyto bien dificultofo en fu deterniinacion. Para evitar ^ pues 5 efta cautela fe ha dado en otra , no menos ftil ^ que ingeniofa , fi fu formacin no dependiera de multiplicidad de Juramentos ^ y fi no expufiera las conciencias un manifiefto peligro. Se imagino 5 pues ^ el que la muger ^ v. g. en el cafo propuefto fe De que no tie^ le haga aadir un juramento ne hecho juramento anterior de no enagenar fu dote b al menor de edad lue no tiene he^
: : :

cho juramento de no hacer contratos fin la fo^

lemnidad

legal.

En

efte cafo

dicen

^ fi

los con-

trayentes juran tener

hecho el juramento anterior 5 efta defcubierto el engao j fi niegan c\ tal jurament anterior ^ o protefta ^ nada obra aunque defpues parezca ^ en favor de quien fe
CO-.
(1) Ant.

Gmez tn

leg. 5 3.

14. Gutirrez de ^uramenr\


confirnidt. fart,
i

,9

tauri

num. 57, (z) Barboa y oto 87.


,

^p. i

41

num.

num.

7?.

Vih.ir.^lfcurfoV.
conoce
liaver de cafo

1^1

pcnfado tirado a engaviar. Efta cautela , y nuevo juramento afirma Gutirrez (i) haver fido en fu tiempo frequente claufula en las Elcrituras de efte ordenj quien tambin en efte punto ^ fin embargo de aprobar dicha cautwla , da un confejo muy jeligiofo^ que deben pradicar todos los que en-tran en efta cafta de contratos , de que ^ digo ,yo ^ uera mas conveniente al Pueblo ChriCtiano abftenerfe en un todo , guardando fieU -mente las Leyes ^ fin valere de lubterfugios , y mucho menos de la fagrada religin del jurament 5 para defraudarlas.

f
ir
,.

DISCURSO VI. EN ^JE SE PONEN ALGVNOS


;

exemplares en manifejiacion de las incerti^ dumbres propuejias en ejie Libro.


claridad las materias^ que
efte

PAra dar mayor


fe trataron

y manifeftar mas al vivo las incertidumbres de que dexamos dado razn , he refervado para efte Difcurfo el proponer algunos exemplos elegidos de los aumptos mas frequentes en la prctica , que por lo mifmo fe harn mas perceptibles 5 y en que* no folo fe advertirn las no,
:

en

Libro

^_

P4
de jure vera
,

ta-

(i) Gutirrez de 'juramento


din, p. I. caf. I.
fine.

num. 89.
,

in
efi

Qu

cautela

inquit
,

& fundara communibus tradltionibus & quoutitur & apponitur im


,

t'td'te

fummopere notanda

quia

eji

infirumentis.

2 3X

Lib.ir.!Di/:ur/>ri

tadas inccrtidumbres ^ ino tambin algunas irracionabilidades ^ que hay en la renunciacin, ya fimple ^ ya jurada de las Leyes. por ob-

viar multiplicidad de exemplares ^ propondr folo tres variados , fcgun la diverfidad de cir-

cunftancias conducentes efte propofito* Siendo , pues ^ la renunciacin de Leyes, ya expreTa , ya fubentendida en el juramento con que fe confirma el contrato un efcudo,

de que tan frequcntemente fe ufa para cubrir los engaiios ; y Tiendo el engao mifmo el ar-

ma

mas fuerte contra la renunciacin , y juramento 5 por no poder fer efte vinculo de iniquidad , proporcionar los exemplos efta materia de engao 5 pero no pudiendo darme
entender
explicar
al

comn de

primero hablar de l

Ledores , lin qu fea leion , 6 engaprimeramente en general,


los

y como preludio , para la inteligencia de los exemplares , que haya de proponer , lo que hago con tanto mas gufto ^ quanto en efte mifmo Preludi hallar ocafion de notar de pafb varias incertidumbres fobre fu computacin.

PRELUDIO SOBRE EL ENGAO,


y lefion en los contratos
,

y fu cmputo.

AUnque

debiera defearfc el que los hombres en fus contratos procedieTen tan arreglados a una jufta igualdad en lo que dan, y reciben , que no fe hicice lugar agraviare de damnificacin
,

y engao

tampoco

'Lh.IV.T)fcurfori 13 5 co era razonable el que qualquier leve defproporcion 5 que acoiiteciele , fuee motivo de refclndirlos 5 efto feria en la Repblica un feminario de diTeniones ^ y un grande embarazo al comercio pblico. Por efto debieron los Legisladores friamente penar en un medio 5 6 proporcin en los engaos incidentes en los contratos ^ fegun el que , fin eftorvo perjudicial al publico comercio 5 tan frequente^ y necelario en la fociedad , y fin romper la Duena fe , del mifmo modo neceTaria entre los contratantes ^ fe reprimieTe la libertad de engaar fe unos a otros. No entrar aqui en la diftincon de precios. nfimo 5 medio ^y fupremo 5 ni menos en la ftil diferencia ^ que algunos hallan entre precio^

\alor de la cofa

(i).

Tampoco hablar

graduacin de las lefiones ^ mnima, ^ y magna ni de la lefion magna ^ mayor ^ y mxima enorme ^ mas que enorme ^ y enormif-\ :

de la mdica^

ftma

y otras femejantes ^ que fin duda fe difcurricron propofito ^ y ferian tiles ^ fi no


(z) ^

fe hallaTen alteradas entre los

DD. con

diver-

fidad de

nombres

efedlos

y aplicaciones.

Solo me detendr en lo mas conducente a mi propofito 5 efto es ^ en la diftincon entre las dos mas comunes lefiones 5 enorme ^y enor^ mifsima voces^ la verdad^ muy frequentadas en la prdica 5 pero por muy pocos entendidas 5 fegun toda fu extenfion. para comu\

ni(i) Faria ad
lib. z.

D. Covairub.
^.num. 27,

(2) HcrriK
ttt. ^. p. 5.

filia

in

leg.

Variar, cap.

glof II. a

n. I.

134
nicar
al

Lth.ir.fDl/mfori
Lcdor una

exata noticia en cle aCfumpto^ traher fucintamente efta Hiftoria defde u origen. Notaron algunos entre nueftros mas clafsicos DD. (i) a los Romanos en efte particular de iniquidad ^ injufticia ^ como que fus Leyes permitieron los contratantes
la

mutua^

crcunvencion 5 y engao en el precio de las coas. ciertamente las repueftas de los Ju-

Paulo ^ y Ulpiano (i) eftn concebidas en unos trminos tan equivocos 5 que han dado mucho que hacer a los | DD. para conciliarias con la razn natural ^ y
riconultos
^

Pomponio

buen

fentido

(3).

Qualquiera que confidere la fuma equidad^ que comunmente fe encuentra en las Leyes Romanas ^ que es la mas eencial qualidad^ que atraxo a quafi toda la Europa a lu obfervancia , dificultofamente fe perfuadir ^ que huviecn penfado eftos tan clebres Jurifconfultos 5 tan dotamente inlruidos 5 aunque

Gen
(i) Fontanella rfed/. 6o.

Locationem

&

condulionem

(2) Ulpianus

Itb.

ii.

ad

dicens
in

. fin.
,

Quemadmodum
nata*
,

Edilum relat. in
bus
ait
:

leg. In

cauf

emendo

& vendendo
&

cognitione 1 6. Dlg. de Minori"


,

raitter concejfum eji


ris fit
,

ubi , 4

Ex Pomponio

quod f Inminoris emere ; quod


,

In f reto emptionh , venditionis naturaitter licere


contrahentibus fe circumvenire.

&

minorisfit

pluris vender

&

ita invicem fe circumfcribereiita


in locationtbtts

quoque
efi.

Et Paulus

lib.

relat. in leg.

54. ad EdiSlum tem 22. Dig. Lo-

duHionibus juris

con'^^*--'

&

(5) Vide Cevallos C7ww.


quAfl. 5 1 1 .

cm

Id veluti certum antece-

num.
t^

cum feq.

dens fupponens inde infer ad

:^;^

Likir.fDi/cur/ori.
en
los principios

135

Gentiles
ral
5

de

la Fllofofia

Mo-

de que los hombres empleaTen artificios de dolo y engao en fus comercios , en que tanto importa la buena fe. Solo si^ no fiendo pofsible arreglar el precio de las cofas a un punto indivifible ^ recibiendo varia extenfion ^ fegun las ocurrentes circunftancias , fin falir los limites de lo jufto ^ en-' tendieron acafo los Jurifconfultos ^ que los contratantes podian entre efte enfanche , que admite el jufto precio , eftender fu convencin fin iniquidad. Acafo poco menos pcnfaron ^ que* nueftros Morales en la diftincion que hacen de precio nfimo , medio 3 y fu-

en

la tolerancia

.5

premo
Sea
el

(i).

como

fe

quiera

no parece que

hafta
5

tiempo de

los

Emperadores Diocleciano

determi^ nacin , fegun la que ^ la defproporcion de precio fuefe motivo de diolver los contratos {i). Eftos 5 pues 5 Emperadores ^ aunque fangui^ narios ^ y crueles ^ y cuya memoria fiempre ^^onfttucion fera odiofa en los Anales Chriftianos , halla-^ 1V' ^"^^r raaorcs Dio,v j, ron un medio , que les pareci equitativo , de cicciano , y oir a los engaados^para la refcifion de fus con- Maximiano.
tuvieTen los
fija

Maximiano

Romanos

tratos

rentegrarfe

en fu verdadero precio^
ex-

(i)

VideD. Covarrub.
1 1.

/ii.

Vide tamen D.
leg. }.

Amayam
alus
,

in
lib.

2. Variar, cap. 3. num. i. ubi


Faria a num.
forio
,

Cod. de Jure Tifcij

Mora

in

Em-

10. num. 40.


retulit

cum

quos
poji

p. 1

tit.

9. qudfi. 8.

D. Olea
tit.

de Ce/sione^
3
.

(2)

D. Salgado
I, . 2.

Labjr. cred.

add. ad
n. 9,

4. quajl.

p. ^.cap.

a num. 15.

num. 7.

Llh.ir.^DlfcmfoVl. excediendo el engao la mitad de

1S&

fu

jufto

valor
^ Dudas lobre
,

(i).

Aunque no faltan DD. que reclaman conera efta Ley , como injufta , indii^na de prac

Repblica Chriltiana , elperando ^^^conftitu- con anfia fu derogacin , y reduccin del en^ N ClOH. gao menos valor , para hacer lugar a la refcifion de los contratos (x) 5 puede muy bien dudarfe , que fu defeo fea jufto j pues la razn de franqueza en el comercio publico , y el cortar motivos adiarlos pleytos, fon razones mas fuertes en orden al bien comn , que los engaos que reciben los particulares, qu ando no excede a la mitad del jufto precio 5 principalmente no tocando efta providencia en el fuero interior , y quedando en el juicio de Dios refponfible el que engao fu prximo con precio injufto , aunque fea dentro de la mirad del jufto valor (3)- Y afsi vemos , que los Caones, a quienes jams fe podr culpar de iniquidad en fus decifiones , figuieron la mifma determinacin en quanto al fuero externo (4). Lo mifmo practicaron nueftras Leyes Reales , mulas fiempre de las juftas providencias eftablecidas por las Romanas , y Cannicas (s)
la

jutcia de

ticarle

en

la

lr>

'll'/^l

TL*

^1

.1111

II

>

(i) Leg. 2. Cod. de IRefcind.

6, qudfi 10.

nmn.

Aun 27. & pia,

emptune^
(2) Vide Fontanellam decif.

res alios Faria

ad D. Covardileli, 5

rub. h. 2. Var. cap, 4. w. 5^^

60.
,

(4) Cap.
q.

Cum

cap

(5) Leotardus de Vfuris

Cum califa 6.
(5)

de Empt.

& vend.

40. num..jj.
refert

quem

&

alios
tit.

Leg.^6.m.^.p.<i.Leg.

D. Olea de

Cefsione

i. tit, i i.lib. 5, RecopiL

uh.ir.DifcYfevi
-

237

Leyes Reales conveniente Termino tn ' que el cnM^ r termino de elte benehcio a quatro anos, nado debe hjar el apioyecharfe para que reclamando el engaado dentro de dfl beneficio c \i 1 C r efte termino lea odo 5 y no delpues 5 in em- c dicha confy bargo de la reida contienda entre los Expo- tkucion fitores del Derecho Comn fobre el termino de "^^ x^^ll^^ efte beneficio , que unos coartan los quatro prueban. aos 5 como imploracin del oficio del Juez, y otros eftienden a treinta ^ como verdadera accin perfonal , que deba durar efte tiempo (i)* Hablando dicha Conftitucion Imperial en Dudafi dkho trminos folo del vendedor engaado ^ no qui- ^^^^^tl am^ fieron muchos grandes Interpretes , y entre tos contra^

Aun
1

hallaron

las

f^T^.

->

ellos el infigne

Cu jacio

(i)

extenderla

al

com-

^^^^^'

porque ^ dicen y aquel vende por lo regular con urgencia ^ y lu necefsidad preocupa fu reflexin fobre el verdadero precio 5 no afsi el comprador 5 quien regularmente compra muy fobre si 5 y fin urgencia alguna. Y in duda vemos por experiencia que rara vez los compradores necefsitan efte auxilio^
prador
3
->

necefsitandolo tantas veces los vendedores. Sin embargo ^ la mas comn opinin^ que fe inclino nueftra Ley Real (3) ^ favorece igual-

mente los dos contratantes. Aunque efte fea el comn fentimiento de

los

i^cordia fopu^tacion''''dd

DD.
(i)

eftn

muy difcordes
eontra
1

en

el

modo

de compU-

engao.

Ce val los Comm.


qusft. 5 5 6.

yat. cap 18.

Camm^

num.
lib.

2.
z.

(3; FontatKa
alios referens. Le.

def.

6 j
5.

Faria ad

. Covarrub.

56,

tit.

Variar, cap^

l.amm.i^.

part 5.

(z) CujaciusW. 16. Obfer-

13

Lik
,

IK

^/curfo

VI
la

putacion de engao en mas de


jufto precio
Antinomia,
contrariedad

mkad

del

refpecto del comprador.

yesdeasp^rtidas.

Nueftras Lcycs de las Partidas , que algunas veccs nos confuelan 5 decidiendo puntos obf^^^^^ ^^ ^^ Dcreclio^ Romauo , contienen en efte particular las mifmas contradicciones de fus Expoficors , haciendofe entre si irreconciliables (i). cafo los perfonages dedicados efta compoficion , tuvieron diverfas opiniones

en

el

modo

de

efte

cmputo

un natural

olvido dio lugar efta contradiccin. Pero felizmente una Ley de la Nueva Recof>elacon (x) remedio a efta antinomia , fegun a que y no puede hoy dudarfc , que el engao en la mitad del jufto precio , es refpeto
del

vendedor

, fi
,

no

recibi la mitad del valor

jufto de la cofa
diee

como i valiendo
j

diez , la vendel

por menos de cinco


,

y refpedo

comprador

El beneficio referido es generai en todos


los contrato&i

de la cofa , huvieTe numerado mas que otra mitad, como fi valiendo diez , la compraTe por mas de quince {3). La determinacin del engao en la mitad del jufto prcco para la refcifslon delcontra^ ^ rcduccon fu jufto valor , no folo ' , ' de compra , y venta , en que mira el contrato efpeclalmente habla la Ley , fino todos los
fi

adems del

jufto valor

j.

'

mas
(i)

Confaantm Uges

^6.tit.
/.

Recopil.

5./. 5.

&

16.

tit.

II.

4.

(5)

D.

Caftlo

l'tb.

7. Cott-

Notavit poft
d. decif. 67.

alios Fontanella

trov. cap. 18.

num. 80.

Gu-

num. 15.
tit.

tirrez Pralc. qudjl.


lih.

135.

(2) Leg. I.

II.

5.

LlLlV.^ifcuYfoVl

Z3 9

mas contratos en que milite la mifma jazon. Aunque nueftros DD. conocen la equidad de eie enfanche de la Ley a los contratos ^ que
llaman bon^ fdei ^ de buena ft , fe diferencian mucho en quanto a los contratos , que llaman trii juris 5 de derecho efirecho ^ en que hay no menos incertidumbres , que en averiguar la diferencia de eftos contratos , y como proceda hoy tiempo en que tanto fe proclama la buena fe en todo , y en que tampoco fe practica (i).

Para que
fe necefsita
la

efta leion

tenga fu efelo

no

Lcfion
^^^*

cnor-

que

el exceo del

engao fobre
grande
5

mitad del

jufto precio fea

qual-

quier mnimo exceo 5 aunque fea de un maraved 5 como dicen ^ de un obulo ^ es fuficiente (2) y a una damnificacin en efta quantidad llaman comunmente lejion enorme. Si el engao excede mucho de la mitad
:

mir^ma!'"^'^

^ dexa ya la lefion de fer enor^ me ^ y toma ^ fegun comn opinin de los DD. el grado fuperlativo de enormifsima , con cfedos mas fatales al contrato , que la fimplc enorme. Pero qu exceo deba fer efte para que el engao reciba efta graduacin , no es fcil concordar los ^DD. Seis opiniones fe cuentan en efte particular ; y al ultimo ^ defr -r-r pues de fatigados los Elcntores en vanos modos

del jufto precio

variedad de

^^' ^" ^^ computo.


^^,^

(1) Hermofilla/w d. leg.^6.]

hd.

dtfferent.

42.

m.

5.p. ^.glf 4.

w. 2

5..

I
I

(2) Faria ad

Atonum 28. inftttm. de Act'm. ubiArnold. Vinn. Par*

biam

/.

2.

D. CovarruVmur. cap. j.

num. 2i,

^40

LikV.^'ifcuYfiri

dos de computar , lo dexan la diTcrecon, y arbicro del Juez (i) , confeTando en efto mfmo fer efta una diftinclon defconocida por las Leyes , y folo imaginada por el difcuro de los particulares. Por efto , con mucho juicio , fe burlo con otros de efta diftincion un clebre Autor (x), que no conoce otra lefion mas que la ^wor?^ capaz de obrar todos los efedos , que fe atribuyen la emrmifsima , fegun fus circunC rancias. Y aunque Fontanela (3), Autor muy grave , y prudente , le nota de alucinacin, no creo merezca efte defprecio unEfcritortan advertido como Juan Garcia , que no es nico en fu opinin , refiriendo tantos Hermoiiila (4) , que la figuen. por ninguno menos debi fer notado de alucinado , que por Fontanela , quien reputa por iniqua la Conftitucion de los Emperadores , que no requieren menos que la lefion en mas de la mitad del jufto precio, para que fe refcinda el contrato (5) , quanto mas debi defear el ditamen de graves AA. pa* ra con ellos inclinarfe a que una tan grave
j,

Icion tuvieTe

fegun circunftancias

no

folo
los

i d. (i) LatHermofill. ind.

leg. fenf. \

& meiorment.
Fontanel.

cap. i8,

56.

tit. 5. p. j.

gbjf.

1 1,

. [

uum. 21.
(5)
def.

5. T>. Caftill.
(Ap. 18. B,

ib.

7. Controv.

64.

96. Noguetol aliegAt. 18. . 58. Card. de Lea de Emption. in Summ.n. z 6.


(2) Joann. Garcia de x-

niim. 5.

(4) Hermofill.

d'il.

gkff. 1

num. 49.
(j)

Fontanel.

decif. 60.

los cfe(^os de fimple


los
*

enorme

fino tambic

de la que llaman enormifsima^ Al ultimo 5 Garca^ Pnelo , y otros DD gravlsimos ^ que defconocen la cferencui entre enorme ^ y enormifsma ^ no dudaron en que el contrato fe hace mas injufto ^ quanto la lefion es mayor} pero creyeron bien, que el dolo, y malicia, que los DD. regularmente inducen de la lefion enormifsima, concurre con mucha frequencia en folo la enorme^ para obrar los milmos efedos que la enormifsima. El dolo , dice una Ley de los mifmos Emperadores , en el mifmo titulo (i) , no fe eftima por la quantidad del precio , fino por las circunftancias del hecho. Es efto tan manifiefto , que no s que ha- ^""^"^ ^^^^* ya Autor que lo contradiga : y te ve la del- carfcios h\y. gracia de la Turifprudencia , que aun quando ^"^"^ *p^" rentes contra !r J rxr^ r r tocios los DD. Ion de una milma opinin , hay dcciones,aun en ellos tanta diverfidad en el modo de ex- quanaonoias plicarfe , que parecen de fentimientos en to- X co opueftos 5 de que no puede refultar otra cofa , que un trabajo intil los eftudiofos, un lazo de engao para los no advertidos, una confiifion en las alegaciones , una equivocacin en las fentencias , y una pena , y gafto inmenfo para los litigantes. No folo la lefion enormifsima es incierta riicertidumn fu origen , y en el exceffo de engao, que J[!^a/aerJ: la denomine tal , lino tambin en el modo ei computo de fu cmputo : queriendo algunos fe deba ^"^ ^^ r^/'"'' V ha- en quanto al i^^_*JJ1
1

CO

Leg. Boltsy Cod. de Refcind.

emftme.

^^^^'

14^

LiklK)ifcurfoVl

hacer con refpeto los bienes , patrimonio , que queda al engaado 5 y otros , que fe haya de hacer folo con atencin refpediva al valor de la cofa en que acaeci el engao (i). Pero a la verdad , aunque confufamente fe hallen eftos dos modos de cmputos en algunos AA. no fuelen ufar del primero , no fer

en ados no correfpetivos 5 lo que mas diftintamente vamos a explicar. , Hetpos dicho , que los AA. ampliaron ell remedio refclforio de la lefion enorme, que'
originalmente fall para los contratos de compra , y venta, otras efpecies de contratos; pero no a todos es igual la aplicacin de efte recurfo j pues no en todos fe halla la correfpedibilidad de los extremos de dar , y recibir , para medir en ellos la juila igualdad del contrato , y conocer el engao, fegun

que
Diferencia en-

el inters

de

los

contratantes defvia de

correTedr-'
Tos7y'gratutos.

proporcional , con que fe deban tratar. Eftos exttcmos fe percibcn bien enlascompras , y vcntas , arriendos, trueques, y otros femcjantes , en que ambos contrayentes dan, y reciben ; pues confiriendo la juflicia del contrato en la proporcin del precio , y la cofa, fegun la deformidad de eftos dos extremos , fegun faltare aquella proporcin , afsi crecer el engao , y la injufticia ; pero cmo conoceremos efto en los contratos no correfpedivos , en donde no hay eftos dos extre-' mos , que puedan comenfurarfe , v. g. en un
la regla

con
(i) Vid.

Gonz. i

Regul.

S.CanuU,

gloff.

2;. 4

zi

contrato d fianza

en otro ado

gratuito,

en que uno folo es el que expende , y el otro nada comunica , recibiendo folamente el beneficio 5 que fe le hace ? Siendo efta una naturaleza de contrato , en que uno todo lo da, no puede haver menos engao^ que una lefion total 5 y por configuiente iempre enormifsima.

'

Diremos^ pues, que en tales alos, quando fe hallan por Derecho reprobados, naaa obra el juramento , porque fiempre hay engao enormifsimo ? Efto no lo creen comunmente los DD, porque fuera defdecirfe de la propoficion comn, de que el juramento confirma efta efpecie de contratos , como los dems. Pero parece , que fiendo en ellos impofsible cmputo de lefion enorme , enormifsima, no hay recurfo a refcindirlos por efte motivo ; con lo que el menor , v. g. que otorgo con juramento una donacin , entr en una fianza , por damnificado que falga de eftos alos , quedar fin remedio , a lo menos no lo tendr por motivo de lefion. An 5 no obftante, los DD. en favor de los menores , y otros , cuyos contratos repro11 por la f conhrma el juramento ^ ^r Dados Ley , mventaron el cmputo de lefion refpediva al patrimonio del que expende. El patrimonio, pues , que queda al que exerce un alo gratuito , en que nada recibe y la auantidad que , expende, es lo que entra en la bafcula, balanza , en que fe pefa efte engao , con refpectivo cmputo de uno otro extremo de
t
-^

cmputo de
^^^'^"

^"

l^^

""r" no correlpedivos ,

tos

g^^^^^^os.

Qj.

mo-

ir. ^fcurfo modo^ que refpedoun patrimonio ^ que val-^ ga mil doblones ^ no fe reputa engao enorme 5 enormifsimo la prdida en una fianza^ V. g. de cien ^ o ducientos doblones ^ porque ^ citas cantidades poco contrapefan con la de mil. Y de efte modo los ricos ^ y poderofos rara vez faldrn enormifsimamente lefos en cftos contratos. Es ^ pues ^ neceTario para eCto 5 que la prdida ocupe la mayor parte del patrimonio , 6 a lo menos la mitad. En que le v la notable diferencia de computacin entre contratos gratuitos, una fianza , donacin , V. g. y los correfpedivos , como en compra 5 y venta ; pues fi uno vendieTe cofa que vale cien doblones por menos que cinquenta , ya hay engao enorme j y fegun ef2 44
te

Lik

VI

engao

crecieTe
,

v. g.

fi el

precio fu fo-

enormifsimo , aunque el engaado tenga un patrimonio de diez^ o veinte mil doblones. Quando refpedo un tal patrimonio , la prdida de trecientos , quinientos doblones en una fianza , donacin 3 no feria reputada por enormemente le
lo veinte y cinco
fe dir

iva.

toda efta dodrina^y modo de cmputo no hay cofa que defdiga la razn , antes bien es laudable el que fupuefto el cQto del juramento en confirmar a6tos meramen-

En

te gratuitos

, fe
,

refcindirlos

huviee hallado arbitrio parai quando , adems de la reproba-

cin , que tengan en Derecho , fe encuentranl demafiadamente nocivos. Pero fiemprees muyi perjudicial la incertidumbre conque losDD.f
pro-'

Zlh. ir, fDl/cur/oVL

141

bien que algunos fe inclinen a cfte modo de computacin , otros la defprecian , afirmando , que una vez que falte correfpelibilidad en el contrato , es irfefcifible con pretexto de lefion y in diftin-

proceden

porque

fi

cion de perfonas , contratantes , y fin que hallen inconveniente en que quanto uno Cale mas engaado, menos remedio tenga (i). afsi , una hija , que con trefcientos ducados, que recibi en dote , renunci conjuramento el refto de la legitima herencia de fus 4)adres , fi defpues fe verifica , que le tocaban mil , fe halla fin duda enormisimamente lea , y puede repetir los fetecientos , que le faltan para el complemento de fu legitima. Pey fi al tiempo de la renuncia no recibi cofa alguna , aunque por lo mifmo haya falido mas engaada, haviendo jurado el contrato^ no tiene recurfo. De eb deformidad ridicula no hay otra raon , mas de que en el prinier cafo huvo correfpedibllidad de los trefcientos ducados con los mil 5 no afsi en el fegundo(i).

Aun
monio
,

infelizmente entre los


el

mifmos
al

DD.
patri-

que admiten

cmputo refpedivo

no es facil^ la concordia fobre que contratos no refpedivos logren cfte recurfo, -porque entre^ los no refpedivos , contemplan algunos Efcritores mas , menos defedo de r^ JISI^i QL3
.

(O Videquosrefert D.Olea
|

deCefiori.

tit.

8. tjuafi. i. .
5
.

(2)Cancer. j.p. YmAt.tAf, 7. 4 num. 187. -/Ui..i-r.d


.h

24. Barbof. voto 2

4 .6 1

X/. IV. ^Ifcurfi VI refpedibiUdad^ quejes proporcione dicha computacin , no midiendo con la mifma medida una donacin ^ v. g, gratuita ^ y un contrato de fianza (i). Finalmente ^ tampoco eni4
tre eftos

mifmos DD.

hallars

regla

cierta^

qu quantidad de lefion precifamente fea la que en tales contratos fe deba nombrar enorme ^ o enormifsima ^ ni diferencia en fus efectos hallars s ^ que indiferentemente llaman enormisima ^ damnificando en todo ^ en la la mayor parte ^ en mas de la mitad , en folo la mitad del patrimonio ^ dexandolo finalmente a difcrecion,y arbitrio del Juez (i). Baile de preludio ^ y vamos a los exempos ^ en que he prometido recapitular las incertidumbres de que hemos hablado en efte Libro. Pondr uno en contratos correfpeti;

vos:
(i)Fontanel. de Pa5l. nuft.
cUuf. 4. glof.
1

tas

& reprocatio & huc intrat


y

omnino in

8 fart.
.

n,

fimpUci^onatione inconfiderabl*
lis
,

48. ^quiparaenem
defimplici donuone
jufs'ione

inquit,
fide-

Ufio jfi fue,

cum

cedat
in

quod prdter fpem

qua
,

negligo
efi
,

in illa

enhn
cor*

mnibus fidejufforibus

efi

de

verifsmuw

quod nulU

ftrvandis indemnibus a debitor e^


ut
efi

tefpellivttas potefi

confiderari

natura contrausyfolvere
Et hac proequiratio nata-

talher enim

damnum

continere

pro ipfo habeant jfine [pe recu^


perationis
:

nfeali4s d'uitur ut nullo

mo

do pofsit non continere etiam modo


utilis efi
:

7iullo

tur Fontantlla
ralis
,

) efi

nofiri

qud nulla eget comprobd-^

lamen
deatur

fidejufsio

licet

milita

tione...^

tem nttnquam
^

afferre pojfe ri-

(2) Fontanella loco nufer

cit.
cit*

potefi

ramen quandoincommoduWyVeefi

num.
leg.

55. Hermofilla in

que non
luti

ajferre

56. tit.yp.
.

5- '^/'il
'

quundo debitor

folven-

a n. 54%

do

,&

huc innat correfpecliyi-

otro te otro anlogo entrambos contratos,

vos

ViktV.T>/curfoVl ^4r1 en los que no lo fon 5 y finalmen-

EXEMPLO PRIMERO EN CONTRATOS


correfpedivos,

hay cofa mas frequente en el humano comercio , que la compra , y venta, Hemos dicho , que efte , y fu imitacin
por engao en mas de la mitad del jufto precio.Por ef te , pues , beneficio de la Ley , puede el engaado , y fea el comprador , y fea el vendedor 5 pedir en el termino prefinido la refcifion del contrato , que fe desnaga el engao. Pero fuelen los contratantes prevenir efte cafo, haciendo renunciar , y renunciando el legal beneficio , con que pienfan poner el contrato a feguro de efte contratiempo lo que fe practica de dos modos , fe ufa de ambos juntarnente , renunciando expreflamente el beneficio de la Ley, o haciendo donacin del engao j efto es , donando el vendedor lo que vale de mas la cofa , y el comprador el precio que haya entregado de mas del jufto valor.
,

NO

Lefion contrato

en de
'

^enu!*

otros contratos

eft fujeto refcifion

Renunciacin

of kfioir

Aunque no dudan comunmente los DD. poder los contratantes renunciar efte benefici (i), etan muy lejos de conformarfe fobre fi pnra la firmeza de efta renunciacin fea precifo que el renunciante efte cerciorado del valor de la cofa 5 porque fi lo igno-

Formula,

^rt unciadon.

Qj(O HermoliUa
d.gloff.
1 1.
|

ra,
21.

Ug.

j<5. tit.^.f. j. .

148
ra
5

LhAr:^femfiri
un jnters deque no
;

dicen unos ^ no fe puede entender de veras renunciar ^^ hacer donacin fu contratante de

tiene

cono-

cimiento

(i)

mo

efcdo

diftinguiendo otros para efte mifentre la claufula de donacin del


5

/r

y la renunciacin del beneficio de la Ley ^ y atribuyendo mas eficacia la claufula de efpecial renunciacin que la 5 de donacin (t). Debo confear , que efta renunciacin no ^ tiene los inconvenientes ^ que hemos notado en la renunciacin de las Leyes. Pero la razn de ceTar eftos inconvenientes ^ es^ por paar el contrato a la naturaleza de otro no prohibido 5 efto es, a donacin (3). Mas aunque ceTcn dichos inconvenientes , hay otros, que deben advertirfe. Cmo creeremos , que el vendedor de una cofa , que vende , o con neccfsidad , perfona que no conoce , acia quien no tiene motivo de efpecial afecto 5 mezcle con la venta una donacin graciofa?

cxcelo del valor

Pero fentado , con la comn de nueftros DD. que dicha renunciacin fea vlida , tambin pcnfaron comunmente , que femejante renunciacin ^ y donacin hecha en el principal contrato es de ningn momento , prefumicndo 5 que la mifma facilidad ^ que moti-

v
(i) Vide Friam ad
varr,
lib.

D. Cocap.

n.

11. Gutirrez de Juram^


ho

i.

P'uriar*

4.

confirm. p. i, cap. 26. n. 1.

Vr natavimus fupra iUV b.inpunpw.


(3)

tiklKDl/mr/oFl
v
el

x\9

engao

havria dado

caufa fu re-

aisi folo la conocen por efinunciacin* caz , quando fe hace en un inftrumento feparado(i). No obftance, el feor Covarrubas ^ a quien figiiicron otros ^ dice ^ que aunque vio difputar efte punto en controverfias forenfes , y

didamenes en los Jueces ^ no halla razn por donde dicha claufula no deba furdiverfos
fu
tir

etedo , limitndolo folo en quanto a


,

muSe
^""'7

geres

y mticos (2). Aun no ceTan aqu las

controverfias.

buelvc difputar fobre fi para que efta renunciacion fea firme ^ haya de fer efpecial del beneficio de la Ley 5 bafte que fea general^ en que el contratante diga 5 que en fe de eftr fu contrato ^ renuncia todo el beneficio 5 y auxilio de las Leyes , que le fufragan. En efte punto , aunque el comn fentir efta por la neccfsidad de renunciacin efpecial ^ aun hay algunos ^ que quieren , que una vez que el renunciante eftuviele cierto del verdadero valor de la cofa ^ fea fuficiente la general (3). No piden an algunos DD. renunciacin cxprcTa ^ hallando por fuficiente l tacita ^ in-

pS

^"^^"f
'

f/^^^^^^^^^^

preia*,'

duMatienzo mleg. i.rif. II. ixh^ 5. Recopil. num. 43, S alii , quos equendo refer
(i)
Faria ad

equuntur
ib'inum. 14.

relati

per Fariam

(5) Videfis Farlam ubi pro*


xtnie A

D. Cvarr.

itb.

2.

cap.^.num. 20.
(2) D. Covarrtibjas
Variar, cap. 4,
/.

num. 1. Hermcfia in diU.Ug. 56. tit.j.p. j,/.


I

1.

i.num. 26.

huhk

i.

quem

Uk ir. ^ifcurfo VI
el

vendedor ^ v. g. engaado^ depues que conozca fu engao ^ an pida^ reciba el precio del comprador ; como fi la necefsdad

ducida de que

muchas veces no obligara

efto

ha-

^^^Af^''^'''' jurada.

ciendo olvidar toda proteft acin (i). No pudiendo refukar de todas las dotri-. as 5 y contradicciones referidas hafta aqui , fino confufion ^ incertidumbre , fe echa mano del juramento ^ con cuyo fagrado lazo affegurado el contrato ^ fe cree impenetrable todos los medios con que fe intente fubvertirle. Pero veamos cmo efto procede ^ y reconoceremos iguales incertidumbres. Segn la regla muy frequentada de que el juramento en el contrato vlido figue fu naturaleza fin alterarla 5 pareca que intervinien-

do en un contrato , en que incidee aquel enorme engao ^ no debia impedir la recifion dfpuela por la Ley en la ocurrencia de un tan confiderable motivo. Y de hecho
afsi

lo fintieron graves

DD.

(2)

en mugeres , y perfonas ^ conocimiento de negocios (3). Y no folo en el cafo 5 que fimplemente fe haya roborado el contrato con juramento 5 pero aun en el de que fe haya renunciado el recurfo de la lefion 5 y engao 5 atribuyendo efta renunciacin mas al formulario de la Efcritura ^ que la voluntad de la parte ^ de quien verofite

principahnenque no tienen

mil(1) Hermofilla d. glojf.


1 1.

cap.

15. num. 22.

wm. 28.
(2) Cncer, b.
i. Variar.

(5)

Noguerol

allegat.

18.

num. 6o,

xji IV. Difcurfiri milmenre fe conoce ^ no^ trataba en aquel acto de hacer remifsion j o condonacin del exceTo de valor ^ fino ae comprar ^ vender por el jufto precio (i).
^Lh.

opinin contraria parece fe ha grangeado el fequito comn ^ fcgun la que la intervencin del juramento excluye ef-^ te recurfo , no folo quando expreamente fe renuncio ^ fino tambin quando folamente fe haya jurado no contravenir al contrato obrando efta fimple promifsion jurada tanto como fi fe huveTe renunciado expreamente el beneficio de la Ley (i). Pero en efto^aunque unos DD. hablan abfolutamente ^ otros lo limitan ^ y entienden quando el juramento intervino de cierta ciencia del que jur , cerciorado del valor ^ y del beneficio^ que en tal cafo lecom^ petia por la Ley (3) , en que entran las incertidumbres 5 que es fcil percibir ^ y que en otra hemos notado (4) ^ con lo que quien haya interpuefto juramento en el contrato^^ huviee ^ no renunciado los beneficios refobftante
,

No

la

ciforios
los

pley to

muy

trabajofo

le

pronoftican

Abogados. Compadecidos algunos DD. del pobre enMiS^'de^To^ ganado ^ an difcurrieron por otros medios, ^^' contra

^^
(l)Cancer.
cap, 13. w.
/.

el contrato jurado.

itb. i.

Variar,

gloff. I I

w.

50.
56!.

28.

(5) Hermolilla in leg.


tit, 5.

(2)

Utapud Fariam ad D.
d.
lib.

p.

5. d.

glof II. -

Covarrub.
f^/p.

i.

Variar.

mer. 50. (4) En


el

4. . 4. licet ipe contrafcntiat

Difcurfo primero de

rium

Hcrmofilla

dict.

ejle Libro.

15^

LIL
con
5

ir. ^fcurfo

VI
, el

no

obftante la eficacia del juramento

con-

folarle

fubidiarios arbitrios por

donde

refarcir u prdida.

que el tal engaado ponga fu accin en^ inicia, en que concluya pidiendo, no la refcifon del concrato , fino el que fe deshaga el engao^ Hay mucha diferencia, dicen , en efto , y muy peligrofa la equivocapues
,

Dicen

cin J porqui- pidiendo la relcifion del contrato , feri^ venir concra un pato que confir.,

juramento , y por configulente feria venir contra, el juramento mifmo 5 pero pidiendo iuc fe 'eshaga el engao , no feria contravenir at juraaiento , el que aunque pudo muy bien fer vinculo del contrato , no pudo en modo alguno confirmar el engao. Segn efto . el que ufe de efta accin debe tener gran cuidado en proponerla , verificandofe aqui , que i fe pierde una fylaba , fe pierde el i?lcyto (i). Sin duda efta doctrina es muy ftil , in dexar de fer verdadera 5 pero no ha confeguido grande fquito , porque ufando bien de ella , de poco efelo ferviria el juramento en tal contrato. Difcurrieron otros de otro modo , y con
el

mo

igual futileza

diciendo

que

la

accin del

damnificado no fe dirija la refcifion del contrato , por la razn y dicha del obftaculo del juramento , fino que fe fupla el verdadero precio de la cofa , lo que el juramento no puede fer eftorvo 5 pues la fanta religin del
ju-

co HermoiU.

cit. gloff. 1 1.

34.

#> II OC*

Lih. IV. ^fcurfo Vi.

253

juramento no puede traherfe por Impedimento del jufto arreglo del verdadero precio en las cofas. Efte modo de difcurrir , aunque muchos DD. pareci bien ^ otros lo defaprobaron 3 de moco ^ que es dificultofo faber qul de los dos fentimientos fea el que fe deba feguir verificandofe lo que es muy frequente en materia de opiniones , que una fuele fer la mas verdadera ^ y conforme Derecho,
:

y otra

la

mas comn
,

(i).

que los engaados hallaron en la compafsion de nucftros UD. no folo tienen la incertidumbrc de la perpetua contradiccin de opiniones ^ fino tambin los diferentes modos con que los Efcribanos conciben las claufulas juratorias 5 pues i en el
Eftos recurfos

beneficio de la Ley^fegun es regular ^ y fobre ello fe aade juramento ^ principalmente havlcndo cercioracion ^ no parece quede recurfo 5 ni a pedir fe deshaga el engao 5 ni alfuel

inftru ment fuena haverfe

renunciado

.plemento del precio 5 y los DD* vanamente le canfan en difcurrir arbitrios , pues todos los hace nulos el fimple formulario de un Efcrlbano , no quedando refervado a los Abogados otro confuelo que dar fus litigantes ^ defpues de mortificados en leer 5 y efiudlar
(i)

De
5
^

his opinin bus pau-

gat

etiam
) efl

ad

pretii fuppejur'ts

l
d.

aliter judicat

Heriiofilb in
1 1

metum
I

infuno

ve-

kg.

6Mt. 5
inquir

.gloff.
,

.n.

1/ hAC

ofinlo (

53. nem-

riorifed contraria juri confor*

mis

& nugis aqud.

fe qtu auxilium ]urm denc-

54

Lh.ir,(DfcurfoVl
,

diar las Leyes


fas alteraciones

y fus Interpretes , y

las

confu-

Menor de edad engaado en el contratodecompia,y venta.

de eftos entre si , que el defcuido de un Efcribano : l hace que las Leyes tanto valgan , quanto l quiera , y que los DD. eftcn fujetos al golpe de fu pluma. Pobre Jurifprudencia! Hafta aqu hcmos hablado en el cafo de ^ ^ir" i l r r\ ^uc cl cnganado lea de edad perteCta ^ o mayor dc vcnte y cluco afos, quien las Le^^^ coufian cl gobicmo dc fus cofas. Pongamos ahora , que el engaado fea un menor de veinte y cinco aos , que fe gobierne por Tutor , Curador , y que huyendo la autoridad de ftos , y la del Juez , haya por si folo otorgado un contrato de compra , y venta , confirmndolo con juramento , y en que, como es regular , haya falido engaado. Ya dexamos dicho en el Difcurfo tercero , con la comn de nueftros Interpretes, que el juramento del menor tiene fuerza de fuplir toda la vigilancia de los Tutores , y Curadores, todo el zelo , y autoridad de los Jueces , y en una palabra , toda la folemnidad legal en allinto de la confervacion de fus bienes , y que aun tambin les priva del beneficio de la reftitucion in integrum. Tambin hemos advertido , que los DD. confervan alguna efpecial atencin con los menores , auxilindolos en los engaos , que fon tan frequentes en efta edad. Veamos ahora en qu quantidad deba fer engao^ para mover fu compafi

fion.

En

efto fe hallar

mucha

variedad

in-

cer-

LlbAV.^ifcurfoVt
certidumbre. Algunos creen '^
^ fion
a
-^

i^s

o engao enorme

fer necelario le- aux'jios dei menor conelto es , mas que en tra fu contran.
to jurado.

mitad del )ufto precio^ arguyendo afsi'.El juramento del menor le nace mayor luego jurando el contrato , an gozar< de los beneficios que la Ley concede a los mayores , y nada mas. El beneficio de la Ley , en quanto los mayores, es refcindir los contratos en que interviene lefion enorme : luego tal , y nada mas , quedar el menor haviendo jura:

contrato (i). Se perfuaden otros no deberfe tratar a los menores , aun defpues de haver jurado fus contratos , con el mifmo rigor que a los mayores. Pues el juramento^, aunque fuple la edad, no aade en el muchacho dilcrecion , ni prudencia , por lo que reputan fuficiente un engao inferior al que fe llama enorme (i). Mas razonablemente otros miden efte punto por las cincunftancias del contrato , fegun fe echa por ellas de ver el dolo , y circunvencion con que fe ha tratado , y con un joven advertido , y con un inocente (3). Mas jufto feria decidir por regla general la invalidacin de tales atos ; pues jams puede faltar dolo, ni malicia en huir la autoriaad leel

do

__^^_^_
,

gal)

(i) Gutierr.i Auth, Sacra-

(2) Fontanella de Pal. nupr.


cUuf./^.
glojf.

menta puberum

Cod. Si adver

18. fart. 3.

fusvendit. n. 88. Hermofilla

num.
(3)

3 I.

inUg. 56. tit. 5. p. 5. gloff. 11. n. 58. Parlad, lib. i.Re-

DD.

communiter apud
n. 5 6,

Fontanellam ubi froxim.

rum

quotid.

c.

4.

n.

iS.&

29.

1
gal

5
,

Ub, IV,

Dlfeurfi

VI.

y folemiildades friamente penfadas , y juftamente etablecidas , valiendofe de la Tanta Religin del juramento para tralier al menor un ato clandeftino , en que es coniguiente
Cautela con

el

engao

(i).

de nueftros Inf^'Pr^f^s , que dexamos infinuado , eft pendredar^uc^ da igualando diente de la pluma de un ECcribano. Si la coa el mayor, ckufula del jutamento del menor fe extiente a renunciar el beneficio de la lefion ^y enla

Toda

bueiia voluntad

con palabras equivalentes promete no venir contra el contrato , tanto por razn gao
de
,

la

menor edad

como por

lefion

enga-

o,

otra caufa, y motivo , ya entonces, no folo queda igual con el mayor de edad como

quiera , fino como un el beneficio de la Ley aprovecharfe (z).

mayor , que renuncio , de que ya no puede


o

Pero
la

el

mayor de edad , hemos dicho con


los

comn de
,

DD.

debe jurar de obre

cierta

ciencia

fer cerciorado del beneficio

de

la

Ley , para que


ta cercioracion

fu renunciacin

los efec-

tos de quedar privado de fu beneficio.

YeG

debemos tambin entender fer necelaria en los menores ; pues feria irrifible , que el mayor fuelle de mejor condicin que el menor en iguales berieficios. Pero fi el menor quifiele aprovecharfe de

un
(i) Omnis qui male *gtt vdit
(z)

HermofiUa
/i.

irt

dil. leg.

lucem

& non venit

ad lucem,
opera eyts,

56.

t'it.

5. f. 5. gloff.

II. .

ut non arguAntur

70. Parlad.
n.

z.Quod. (..^

Joann. cap. j.verC zo.

zS.df Z9.

ZlJr.>fcurfoVl
tin beneficio efpecial

157

fuyo de refitucion in tn^ tep'um 5 en calo de algn engao , aunque no l'egue a enorme ^ enormifsimo , una vez que haya jurado el contrato ^ la mas comn opinin le priva de efte beneficb ^ aun en cafo que de el no fueTe avifado^, ni jams tuvleffe noticia de eftarle concedido ^ induciendo para efte particular cierta Ley Real de las Partidas 5 que podr fer no haya penfado jams en efte cafo (i). Como la leion enorme , fegun la variedad c lentimientos de nueltros Interpretes ^ no fea fuficiente auxilio contra el juramento principalmente concebido con formula derogatva de efte recurfo 5^ imaginaron los DD. otro nedio de lefion enormifsima. Efte nombre dan , como dexamos dicho ^ en el Preludio
->

^^-^'^^ ^^

fima.

Difcurfo ^ al engao ^ quando no como quiera excede la mitad del jufto precio , fino en mucha cantidad. Interviniendo en algn

de

efte

prefume dolo en el que fe intereTa en el alo ^ y por configuiente no puede confirmarlo el juramen[jto 5 pues feria injuriofo cftc el que uec vinculo de iniquidad (i). Tom.II. I R Quan^
tr^to
efte
->

un engao de

tamao

fe

(1) Cevallos Comm. qudtft. '72 5. Hermofillarf. glof. ii.

glof.

ult.

D.

Caftillo 5. cen^

tY9\\ cap. 2. a nutn....

D. Mo-

m. 61. Parlador
t'id.

//. 2.

jQa-

lina de Hifpan. frimog. lit. 2.

cap. 4.

num,
vtdg.

1 1

Cap. 5. w. 18. verf.

Quod tem-

(2) Caf. QuHto de JfneJH'


T4>ido

perandum, D.Olea de Cefsione^


tit. 2. qujl. I,

cmn

D. Gregor.

uum. 50. cum

ho^tzinleg. ^6.tit.

yf.

^.

258

Lb.lV.:)lfiurfoVl

Qiando concurre efta cfpecie de engao^ no hay diVmcioii entre mayores ^ y menores de edad ^ tratando a todos los Interpretes con igual medida 5 aunque regularmente confervan por los menores efpecial atencin ^ como mas fufceptibles de dolo ^ encargando , y con razn ^ a los Jueces la propenion de fu nimo en favorecer a efta edad* Efto cs muy jufto 3 pcro la pluma de los EfRenunciacioa aeiefionenor cribanos dcxar gozar en paz de eftos fofsienilfsma. gos ^ fi es que afsi puedan llamarfe ? Efto fer 11 ellos quieren^ pues en lo mas^ con un ligero rafguode que el juramento fuene a renunciacin de enormifsima ^ ya ponen en turbacin todo el pilago jurdico. Con un tan leve movimiento de fu mano ^ ya harn levan^ tar efquadrones de DD. por una ^ y otra parte (i) , diciendo unos ^ que la efpecial renunciacin de enormifsima ^ confirmada por el juramento 5 excluye de todo punto al engaa-l do (i) 5 y porfiando otros que tal renunciacin 5 y juramento de nada firve ^ como do^o-l fa 5 obrando en efte punto el dolo que fe prefume vifta de una tan excefsiva lefion^ nada menos que el dolo verdadero ^ qued; caufa al contrato ^ cuya intervencin hace e] acto del todo irrito ^ incapaz por fu iniquda<
-^

4<
.

(i)

capud Fariam ad D.

(2) Antn. Goniez tome 2


Variar, cap. 14,
5. inferoy

Covarrub. /iK'i. VmAY. up. ^4. num^ i^.cumfeq, H^rmofilla

num. 20. verfj

in diEt. leg.

56. tk. 5.

& relaci pjer Fariafal locotat. & per Hernaoflaaij


nnm. 36.

pAYt. ^glof.

ii.Anum. 1$.

Lib.lV.^lfcurfoVL

^^9
^

de recibir vigor alguno por el juramento ^ ni de renunciarle por efte medio , pues no debe ferio para drpaTo la maldad (i).

armas con que \\ichan los primeros ^ las hallars can fuertes , que te obligarn confeTar , 6 que fu fentencia es fegura ^ que el juramento en contradiccin la Ley ^ fiempre es irrito. Porque ^ dicen, todo juramento en que no intervenga violencia ^ ni haya detrimento de tercero ^ y pueda obfervarfe fin difpendio de la fala eterna, confirma el alo jurado 5 pues no por otra razn fe atribuye al juramento la eficacia de confirmar los atos hechos en contravencin legal 5 y ceTando los tres referidos inconvenientes en la renunciacin de la enormifsima, fe figue , que el juramento con que fe robora la debe hacer firme , inviolable- Si opones a eftos DD. el que no deba confirmar el contrato un juramento ^ a cuya interpoficion dio caufa el dolo , y aftucia del contratante, te refpondern , que efto fe entiende en dolo verdadero , no en el que folo fe prefume por la lefion incidente en el contrato. De otro modo , debiendofe fiempre prefumir dolo en el que obra contra la Ley , de nada ferviria el juramento interpuefto en ado por ella reprobado. 'r ot-\. Desellas difputasfe debe inferir una confequcncia infalible, que muchas veces repetimos;
Si quifieTes

examinar

las

'

Ri
D. Molina rfi. cap. 5. num. 19. D. Caftillo dil. C4p.
(1)
I

^y

i.mm.

28. cwiw/f^. &alre-

\ lati

per Fariam num. 29.

i(o

Likir.Dlftttrfiri
que traftornada la Turifprudenda en fus
,

es

y fundamentales Leyes , no pudiendo ya de ella facarfe ordenadas confequencias, no puede menos de refolverfc en tropezones. En lo dicho hafta aqui , folo fe hizo , con la
principios
nas pofsible claridad
,

un

ligero diTeo

de

cxemplar de incertidumbres en la refcifiondc contratos correfpelivos , fin profundar , ni en lo interior de las diputas , ni en la part* cularidad dlos cafos. El entrar mas adentre^* fuera hacerme ininteligible a muchos Lectores: baila lo dicho para que fe conciba , que de todo el conjunto de opiniones , que quedan refer-^ das , folo anotadas , no puede refultar otra cofa , que un tenebrofo laberynto , en que los cftudiofos,quanto mas quieren penetrar , tan* ta mas confufion defcubren 5 en que tienen feguro afilo los dolos , fraudes , y perfidias , en que los litigantes fe pierden , y los Oficiales ce las Curias , con detrimento del bien comn, fe enriquecen. A tanto como efio hace lugar el abufo de la fanta religin del juramento , y valerfe de l como medio para fraudar las
Leyes.
^
^*-"

{i

Podramos aun variar de perfonas en nuefJ tro exemplo , y poner , que una muger en l venta de fu dote fuee la engaada ; pero por obviar repeticiorics , lo refervamos al exemplo tercero.

wui:;

- .

'
. .

^''51

EXEM-'

VthAV.^'fcurfoVl

z6i

EXEMPLO SEGUNDO EN CONTRATOS


no
correfpedivos.
el
>

Preludio de ele Difcurfo la dilbnancia entre los DD. en adr mitir el recurfo de lefion enorme , y enormifima en efta efpecie de contratos ,^ en que fienido uno folo el que expende , no ion dables los dos ttrminos , 6 extremos , de cuya proporcional igualdad , deiguadad fe pueda entender la del contrato. Propongamos ahora un cxemplo, en que mas bien fe pueda reparar con qun diverfa infpeccion miren efto los DD. de donde podamos inferir la incertidumbre , y perplexidad de la Jurifprudencia , que deba obrar.
.

YA hemos dicho en

Pongamos que un menor de edad entro en

Menor
e<<ad
,

de

contrato de fianza , que confirm con fu juramcnto j pero en que, como es regular , an-

un

damni-

fonato" Te
fia*-

duvo con tanta imprecaucin , que no confidcro el riefgo en que actualmente fe v de


|>agar la

deuda , que afianz fin recurfo contra el deudor principal , que , no tiene bienes algunos,, o los tiene tan enredados , que con infinitas dificultades puede de ellos recuperar alguna parte del importe de la fianza, que debe fatisiacer. Y queda dicho no puede aprovechar- sentiment le de las Leyes , que miran diredamente ^^^z^^*^ HD. la falud de efta edad. Solo , pues , le queda el auxilio de reclamar en razn de al

gn grande engao. Veamos TomJI, R^

la

incertidumt)rc

x6i

Uh.lf.fblfcurfoVl

bre con que efto procede (i). Lo primero hallars DD. que te aleguren, que en un tal contrato no puede menos el menor de confiderarfe enormifsimamente leb: porque en cafo , que fe fupone , de que el deudor principal no tenga con que pagar , todo
pefo del contrato carga bbre el menor, quien por configuiente fe halla lefo , no como quiera en parte confiderable , fino en el toel

do

(i).

Aun no fe

necefsita

que

el

menbr

fal-

ga damnificado en el toral del contrato , fino en la mayor parte de fu importe , fegun la decifion de un grave Tribunal , que figuen muchos AA. (3) Segn efta opinin , la que no puede negarfe razonable fundamento , el juramento del menor en efte genero de contratos, en que haya tan grave damnificacin , nada obra j no porque el juramento no fea capaz de operar , fino porque la lefion le es un perpor hablar jurdicamente, el petuo eftorvo. juramento confirma fin duda el contrato j pero la reftitucion in integrum ^ que no puede negarfe al menor, fegun eftos DD. vifta de un tan grave detrimento , vuelve fubvertirlo. :>i Como efto , a la verdad , no fea otra cofa, que (i) Videfis D. Caftillo itb. p. 3 mm. 3 2. cum feq.

'

5. Controv.

/>.

i. five tomo 6.

(3) Decifio Senatus

Siciliae

cap-

mico, a num. 30. (2) Antn. Faber /h9 Coa.


.

168.

apud Giurbatn

decif.

110.

cui alentire videtur Fontanel.

lib.

z.

tit.

9. de In integrutn

de Pat. nupt. clauf 7. glof, 7' gof\


3. p. 13. .

reftitut. defin. \.def. 8.

& 10.
18.

25.
50.

&

51. 5

No-j

&

alii

apud Fontanellam de
glof.

guerol

alleg.

mm.

faSis nuft. clauf. 4.

que

el

Llb/lV.^lfcttrfoVl i6i juramento no poder hacer perfcdamen- ^r^ OH con-

operacin ^ contradicen a eftc fentlmiento otros DD. El menor , dicen ^ puede guar(lar efte juramento fin agravio de tercero ^ f n difpendio de la falud eterna : luego debe cumplirlo. El que falga damnificado pagando el importe de la fianza ^ no debe fer cftorvo al efedto del juramento ^ porque efta damnificacin la trahe el alo de fu propria naturate fu

leza

y no fiiendo correfpelivo

no

es

en
(i).

confiderable lefion

enorme

enormifsima,
entre
""^^^

que produce

la refcifion

de los contratos

Eftas opiniones

mas

diftantes

no pueden entre si eftr Medio veamos qu medio entre ellas n^ncr

hallan otros DD- en confuelo del menor. Efte medio no puede fer otro , que hacer ver el dolo ^ y circunvencion practicada con el menor ^ que dio caufa a hacerle entrar en un tan nocivo contrato* Pero una vez que
al

contrato huviee dado caufa


5

probado , corre igual con la edad madura ^ fin que aquella tenga mas auxilio que efta ^ fino es alguna mayor inclinacin en el Juez.
y
tal

nocido

como

un dolo cola menor edad

creyeron muchos DD. de- ^^^ ^^^j"^ bcr mirar con mejor femblante los negocios ^fLo'labic'' de los menores ^ y de otras perfonas ^ cu- i^^ menores. yos contratos folo el juramento infunde la va

Aun no obftante,

R4
Am
n.

':

ll-

(i) Cardin. Mantica de

higms conven,
alii

lib. 1

6. tit. 4.

&

57. Cncer, itb. 3 . Variar, cap. 7.W. 159. Ant. Gmez


1. Variar, cap. 14. n. 20. yerf.

apud Fontanel, de

Palis

fiHft.Uauf.^.glof. 18. ;. 3.

Quarto

infero.

,<..

apartandofe primera opinin , que les pareci muy relaxada , y reputando por demafiado dura la fegunda , dicurrierori el cmputo de lefion refpediva al patrimonio del otorgante : reblviendo , que fi v, g. en nueftro exemplo la fianxa ocupa todo , la mayor parte del patrimonio del menor , fe debe reputar lefion. enormifsima, con los efetos de dolo preunto operativo de la deftruccion del contrato (i). De ffte modo , por grave que fea el detrimento^ ^ue padezca el menor, fi nt) toca en todo, o en la mayor parte de fu patrimonio , queda fin remedio , y folo el confuelo de efta oprnion media fufraga a la prdida entera , de
,

lidacion

a que la

Ley

refifte.

de

la

la
Kueras

mayor

parte los bienes.

Pero y efto fuera , fin incertdumbres , reC?f?/jl tan an nueftro menor auxiliado muchas ditic IOS QC /^ T \ ncultadcs que vencer ^ antes qne llegue a pocte^uxiiio. ncrfc en la libertad que le aTeguraba la Ley, y deque fe priv por el juramento^ porque cftos mimos DD. que efcribieron en fu auxi-^ lio y vuelven a defmembrarfe fobre fi para la certeza de la computacin refpetiva al patrimonio, fe deban efperar todos los xitos comunes del contrato y efto es ^ que primero e ponga en execucion el inftrumento de fianza, pagando el menor fu importe fegun eft oblifgado 5 para que beclii la repeticin contra los bienes del principal deudor y fe vea^ en quano quede defcubierto , y por configuiente lefo,
i

M-

A/a..

t"!

''

(r)

Fontanclla-rf^

BaB. mip. dmf.^.g9f. S f.

. 5

Vth.lV.^lfcurfoVZ.

16^.

y damnificado , pues tan grande fera la damnificacin , quanco quede dercubierta de Tu patrimonio. Si es precifo todo elle viage para que fe conozca la lefion^ mucho tendr c|ue padecer el pobre mc^or antes que llegue el cafo de fu confuelo 5 que fin duda havr com-^ prado bien caro. Con mejor femblante dlfcurriendo otros j no creen fuficientemente focorrido al menor ^ no libertndole de las penofas moleftias ^ que es precifo experimentar en eftos largos ^ y coftolos tramites judiciales j y pienfan deber fcr aurxiliado 5 fiempre que prudencialmente fe conozca el riefgo en que le halla fumcrgido , que fegun las ocurrentes circunftancias^fe pueda na^ cer juicio de hallarfe aiormifsimamente danir nificado. En todo lo que es vifible un conflic^ to de incertidumbres (i)* Qu diremos fi el menor ^ o diciendo mas bien 5 el Efcribano eftendi el juramento a la renunciacin de eftos recurfos? Dcxo la difcrecion del prudente la decifion de fte ^ y otros cafos complicados , en que puede entrar tanta complicada variedad c opiniones ^ y autoridades ^ fcgun lo que ya dexamos infnua'do 5 que con dificultad el entendimiento mas claro hallara medio por donde pueda con fe-guridad
refolverfe,.

otras nccrd^^^"^^^s-

(O Vide

Fontanellam

de

i?.

p,trr. j,

num.

J(?.

ais nuftll. dauf. 4. gloffa

-nom

^^"^"'"^ ^

EXEM-

z66

Lih.IV.^lfcurfoVl

EXEMPLO TERCERO.
AUnque el arbitrio
de lefion enormifsima en los contratos no correfpedivos pa-. dezca las incertdumbres que acabamos de notar en fu exemplo ^ aun fon dignos de muchos elogios los inventores de efte difcurfo ^ por haver fubftituido efte auxilio al de las Leyes ^ cuyo favor traftornb el juramento. Conocieron bien eftosDD. qun razonablemente refiften las Leyes a el otorgamiento de algunos contratos perniciofos la fociedad: contemplaron , que prevaleciendo el juramento contra aquellas faludables Leyes , no podia menos de feguirfe graves perjuicios al bien

comn.

No

les

pareci deber apartarfe del

comn

fyftma ^ que pone en el juramento virtud de vencer a las Leyes 5 y reparando 5 que los agraviados podian n los contratos correfpectivos refpirar por los motivos de lefion 5 y engao 5 el mifmo recurfo incroduxeron en los

computando la lefion ^ no en los extremos de mutuamente dar 5 y recibir ^ que no hay ^ fino en los de lo

no

refpetivos

gratuitos

que

patrimonio del que exerce fu liberalidad 5 con lo que^ aunque no todos los agraviados configan remedio^ no dexarn algunos de hallar alivio. Bien es verdad ^ que efte fuplemento no llega^ ni con mucheta adequar el beneficio perdido de las Leyes por la interpoficion del jurafe

da

y lo que queda en

el

men-

ment
que
al

Llh.lV.^ifcurfoVl i6r pero no dexa de fer un confuclo con


fe

configue ^ aunque con traba-'' jofas dificultades ^ y expenfas ^ la falud que contenan las Leyes renunciadas ^ que naufragaron con el juramento. Es como el recurfo de una tabla ^ con la que el naufragante^ fale

ultimo

con la comodidad con que lo hiciera en la nave 5 pero gracias fu fortuna ^ que hall medio con que confer puerto
j

no

a la verdad

var

la vida.
^

Si efta tabla falta

efto es

^ fi

faltan los tcr-.

minos de eftos dos recurfos de lefion , y engao 5 que dexamos propuefto , tanto en contratos refpetivos
5

como no

refpetivos
,

no

infiriendofe por otra parte dolo

ni perjuicio

de tercero
in

entonces el contratante ^ por mas ?,ue fu contrato repugne las Leyes ^ queda
^

juramento produce fin etorVo los perpetuos efetos de validacin , que le d la comn opinin de los DD. Pero no havr lo menos para algunas perfonas algn
5

remedio

el

confuelo ? Efto es lo que


fente

exemplo
^

vamos examinar en el que pondremos en una

pre-

Dote de una
^'^^-^

gida

quien fus contratos jurados defpojaron de fus bienes dtales ^ y defconfolada

muger

afli- "^g^ ^^ ^'


,

invoca los auxilios de la Jurifprudencia , y el favor dlos DD. por fi halla algn alivio en
fus aflicciones.

infinuado algunas veces la razn comn ^ que hallo el Derecho en confervar a las mugeres fus dotes 5 previniendo principalmente el cafo ^ que el defedo de do-

Ya hemos

de bien

Dote de las mugcres/iem


co f^Yo^eci^
^o-

te

x6 8
te fuficcnte

Llh. ir. fDl/cur/o

Vt
freqiiencia del

morvaTe

la

menos

matrimonio ^ en perjuicio de la multiplicacin, que tanto importa al Elado (i). Por efto , y
atendiendo la fragilidad de efte fexo , no confiando al mino tiempo las Leyes de un confentimiento ^ en que el amor ^ miedo reverencial al marido , tenga mas parte que la voluntad de la muger-^ iempre atajaron la difsipacion de los dotes , prohibiendo finalmente la enagenacion del fundo dotal ^ (lo que fcilmente eftienden los DD, muebles preciofos) de modo , que ni el marido ^ ni la muger 5 ni ambos de comn acuerdo , puedan regularmente enagenarle ^ hacer otro ado de que fe figa la enagenacion (i). Tambin hemos dicho , que fegun el co-t Dote con el ^^^^ fentimiento de nueftros DD. todo eftc perju ica o. ^IxillV ^^jj^^^ Icgislativo dc la confcrvacon del dote 5 y prohibiciones contra fu difsipacion, ceTa, interviniendo jurarnento de la muger , en cu-^ yo cafo^ no folo el jur amento , en quanto a tal^ obliga a fu obfervancia ^ fino que el contrata ' de enagenacion queda confirmado. , 'Veamos ahora como nueftros DD. fe cx^ plican en favor de las muger es ^ pues no c?
N

cre_^

(i)

Vt

in
,
,

leg. !

ff.

Soluto

que

liberis Civ'tatem

mxime
Vun-

piatrimonio

ubi Jur. Conf.


ait
:

fit necejfarium.

Pomponiis
fa femper
ejl.
,

Dotium cauinterejl
:

(2)

Vt toto
$.

titulo ,jf. de

Nam

& ubique yrdcipua do& publice


cum
,

do dotali. Leg. unic. .


lex
I

Cum,

Cod. de Rei uxoria ac-

tes miiUeribus confervari

tionty . Init. Injlit.

Ouibus ali*

do tatas

lem

fcerninas ad fobopr ocre and am , replendamejfe

narc liceat
tit.

yel

non. Icg. 7.

II. f. 4.

^**--

'^

Llh. I V. ^Ifcurfo Vi.


Creble
5

%69

razn fundamental de dichas Leyes , no les haga fuerza ^ para a lo menos fubBtuir akun conCuclo a eie fcxo^ en lugar de los eftablecimentos legales , que us plumas han hecho nulos* Parece que equiparndolas con los menores f,a'''erjH''rade edad ^ no tiene que quexarfe (i) ; y afsi de- ment en la pender fu fortuna del modo con que en la S"^^'^** Ecritura fe conciba el juramento. Si es folo implemente confirmatorio del contrato ^ aun gozarn del recurfo de lefion enorme , porque la interveiKion fimple del juramento ^ fo-

que

la

lo fe entiende dirigida validar

que

fin aquella religin

un contrato, era nulo 5 y no con-

firmar vicios de otra efpecie (i). Si efle recurfo fuena general 5 efpccialmente renunciado

con el mifmo juramento , tendrn paciencia,, y echenfe la culpa a si mifmas , 6 al Efcribao ^ que afsi orden la Efcritura (3). Sobre la cercioracion ncceTaiia^ 6 no del beneficio refcibrio de la Ley , dilcurro fera queftion
pro amico
'

(4).

hay lefion cnormifsima , corrern con la fortuna comn a mayores , y menores. Si bien, que en codos eftos cafos fiempre milita en hvor _______
Si
(1)

Uc exCurcionotatNo- ivrf^Teuio
|

infero.
cit.

Gutirrez

gucrol dleg. 29. num. 102.


(2) Antn.

fariter loe.

Gmez

tom.

2,

cautelam ab eofcriptam inAuubi fe refert


tb.

Variar, cap. 14.

num. lo.verf.

Sacramenta

tmw. 88.

Secundo infero. Gutirrez de


'JHram. confirmat. fart. 1. cap.
I.

Cevallos Comm. q. 515. F/ie notata fupra dife.


(4)
1*

Ex

num. 91. (3) Ant. Gmez

&

.1.

& hoc

dife.

exewf.

.1.

dil. 11.20.'

2 70

Lb. ir. ^fcurfo

VI

vor de las mugercs la prelumpcion de miedo al marido ^ -lo menos rara vez falta el reverencial ^ que junto con grave engao 5 mueve mucho la compafsion de los Jueces ^ y no menos la de los DD. aunque fm limites ciertos (i), pcnfamicnto El feiot Covatrubas (z) , cuya literatura le viS'^cr; j^^^c^ ^^^%no de grandes elogios , no olo entre cftcaTumpto, los Elpanolcs ^ iio tambin entre los Eftranque dcna uea ^^^^ ^ confideraudo las incertidumbres ^ Ley, ocafiona el juramento en los contratos 5 y efpecialmente haviendole demoftrado la experiencia los frequentes pleytos \ que nacen de la enagenacion hecha por las mugeres de f dote ^ y los perjuicios ^ que de aqu provienen al bien comn 5 dimanados de lasrefpueftas Pontificias en los Textos Cannicos (3) ^ en que fe manda a las mugeres obfervar los juramentos hechos en tales contratos ^ defeaba el que fe hiciee Ley para remedio de eftos males. En cfta nueva Ley ^ dice ^ fe podia difponer 5 el que fin embargo del juramento de la muger en femejante zdio ^ atento regularmente concurre miedo ^ lo menos reverencial de mfe podia ger marido ^ fueTe fiempre nulo. mandar^ dice efte grave Autor ^ que iempre que hviee urgente motivo de enagenar algn fundo dotal ^ no fe hiciee menos que con

(I)

Fontanella de ?ai$ nup-

6.p. 2. I. num. 8.
C5) In cap. Cum cantingat 1%. de 'Jarejur. cap. Licetma*
Iteres^ eod. tit. in

tul. clauf. 7'glof. 2.

pan.

6,

a num. 2.
(z)

D. Covarrublas
,

in cap.

60
.

Quamvis palum

de Paclis in
*.' -iti*k'

LlhAV.^lfcurfoVl.
ccn Decreto
lli

171

del Juez, recibida primero iniorniacion de utilidad , y juramento la mugcr de


libre confcnti miento

y de otro modo mento 5 aunque fucTe jurada. Lo que el eor Covarrubias dice en eftc particular 5 fe debe entender tambin en otros contratos jurados y en donde hay los mifmos^ y aun acafo mayores perjuicios al bien comun^ como en la enagenacion de bienes de menores , &c. Si no fuera atrevimiento derogar en algo al penfamiento de efte meritifsimo Prelado , digno de la mayor veneracin , dixera , que el juramento de la muger en fu nueva forma de contrato 5 poda efcufarfe* Hay 5 fin duda , cafos en que la muger , no folo juftamente confiente , Imo que le es til enagenar u dote ; como los hay de la venta de bienes de menores , y en que generalmente varias prohibiciones de contratos hechas por l Ley deben cefar 5 pero tales cafos pueden providenciarfe de otros modos y con que verofimilmente ceTen los fraudes \ cuya jufla prefuncion ha motivado el prohibirlos. El examen y y autoridad del Juez , principalmente recibiendo informacin de los parientes del contrayente y de cuyo perjuicio fe trata , de los
^

en dicha enagenacionj hecha ^fueTc de ningn mo-

ancianos del Pais


^

es
el

muy fano
,

Si cfto

no produce

y razonable. acierto y es muy recular


,

quanto cabe en la humana providencia. El juramento nunca fuple el fraude y y el engao 5 pues con la mfy
es

tenga buenos eedos

ma

^l^

LlklV.^lfcmfiVt
con que uno
fe

ma

facilidad

mueve

cohtra-

Bfpeciai

be-

"hado or*o ModciiiM ^1 favor de i

her , fe perfuadc a jurar. Sea como fe quiera , lia cerca de dos figlos fe miirlo (i) el feor Covarrubias. Cada dia fe miilciplicn mas , y mas los fraudes , los perjuicios al publico , y por coniguiente los pleytos , creciendo en confufion fus incertidumbres , fin que hafta ahora aquellos buenos defeos , no folo no hayan tenido cumplimiento, pero ni aun efperanza de tenerlo ; pero en nterin que los defeos de efte Iluftrifsimo Autor fe cumplen , veamos lo que adelantaron en defeco de Ley los DD. Si no hay la grave Icfion , que arriba hemos referido en las enagenaciones de la dote , aunque cfta fe difsipe enteramente , quedar la muger fin dote , y fin recurfo. Nada menos que con efta afpereza hablaron los DD. antiguos (2). Aun uo obftante, las mugercs, fiempre aeree^^^^5 ^ fingulares atenciones , traftornado con el juramento el efcudo de fus Leyes protetoj-as hallaron en nueftrosDD. un fecundo arbitrio en lus delconluelos. Efte arbitrio , aunque defconocido por las Leyes , y por los DD. antiguos , no es menos frequente en los Tribunales , porque fon muchos los cafos en que los contratos jurados contra
(i) D.Didacus Covarrubias
(a)
contra
nutn. I.
leg.

Apud

Cevallos Comm,
quxfi.

de Leyva

oh't

Matriti

amo

Comm.

Vomini 1577. d'tefrimA Oohs , fejultHs Segoy'u.

&

717. a apud Noguerol/-

z^. nutn. 97.

^^ -'

Ira el auxilio legal


la Juri prudencia.

ponen las mugcrcs en cftado de invocar con lagrimas los recurfos de

determinado hacer de el efpccial memo^ ria 5 porque fi no me engao ^ es un recurfo^ que demuelra bien en codas fus incertidumbres la irracionabilidad de permitir a los particulares 5 con pretexto de juramento , el traftorno de las Leyes , fm cuya confervacion no puede mantenerfe el orden publico. j'"'^^*^^* Efte recurfo no fe funda en engao ^ que de cite ^ ^ w, rccur.1^ .1 uviele intervenido en las particulares enage- fo. naciones 5 efto es 5 en que las piezas dtales huvieTen fido vendidas por menos del jufto valor 5 folo tiene por fundamento la indotacion 5 la que fe verifica llegando el cafo en que la muger fe halle fin dote 5 aunque fuelTe vendido por fu jufto precio. Dixeron ^ pues , algunos DD. quienes fcilmente otros figuieron , que iendo perjudicial al bien comn el que el juramento de las mugeres dieTe caufa fu indotacion ^ una vez que fe verificaTe hallarfe indotada 5 efto esy naver perdido fu dote , 6 mucha parte de l con las enagenaciones juradas ^ y fin recurfo a los bienes de fu marido , porque , 6 nunca tuvo bienes fuficientes , 6 tambin los difsipo^ debia fer restituida ^ reintegrada en fu dote^ contra los compradores ^ 6 poTeedores de los

He

h,

bienes vendidos.

de efte arbitrio, c^mo la muger puede fer oida contra fu proprio juramento 5 que fegun ellos mifmos fobreTom. II. puS
Si

opones a

los inventores

Z74

puja la la enagenacion del fundo dotal 3 debiendo obfer-^ vare todo palo jurado , una yez que en l no intervenga dolo ^ ni violencia , ni perjuicio de tercero ^ y en que no haya difpendio de la falud eterna ^ como no lo hay en que la muger pierda Tu dote : te refpondern ^ que eri el cafo de indotacion fe debe prefumir haver intervenido dolo ^ y violencia del marido ^ pues
fin efto
al

"Lih:lV.^lfcurfiri dirpoficion de la Ley ^ que prohibe

no

feria creble ^

que

la

muger

llegae

cafo por fus contratos jurados de hallarle indotada y y que hay perjuicio de tercero 5 efto es 5 del bien comn ^ quien perjudica la in-

dotacion de las muger es. Son ^ pues y dos las razones ^ que motivan efte arbitrio ^ c impiden la eficacia del juramen-^ to : una el dolo ^ y violencia ^ no que precifa^ mente intervenga ^ fino que tal fe prefume: otra el perjuicio publico de la indotacion de las mugeres* Pero importaba mucho faber ^ qul de eftas dos razones era la principal ^ 6 fundamental del recurfo ^ fi lo fon igualmente entrambas, porque fon muy diferentes las confcquencias^ ue de una ^ y otra fe deducen para la decifion i e los cafos particulares y que ocafionan opiIlones , y rentiniientos encontrados , en que es difcil tomar partido , por la autoridad exceripr con que unos , y otros, fe roboran , y al ultimo , confundidos los principios de donde proceden, nada mas comunican a los Tribunales para la decifion de los negocios , que tinieblas,c incertldumbres,
?

"

,.,,,.QualI
i

Eth/ir:!D/cur/o
:

ri

175
^^ razn fdn-

Qaalquiera fe perfuadira^ y fcilmente fe inficre de las refoluconcs particulares de bs DD. que la razon^ que ha motivado erte arbitrio^ no fue otra^ que la de la Ley prohibitiva de la enagenacion ael fundo dotal 5 efto es ^ la imbecidad de las mugeres ^ icilmente fufceptibles 4e dolo 5 y violencia ^ y el inters publico en la confervacion de fus dotes. Y fi efto es afs, qunto mejor fuera dexar a la Ley en fu vigor, obrando los efetos a que fue deftinada ^ que tratornarla con el juramentoj y defpues, a vfta de los eftragos, que produce efte traftorno, bufcar auxilios para el remedio ^ fubftituyendo teiiebrofos recurfos, entre infinitos gaftos^ y moleftias 5 a la decifion clara ^ y conftante de la

eSneL
no
es otra

que

frohibkiya de
la

enagena-

^ doui/'^'''

que en fu principio refiftia a eftos contratos 5 previniendo los amargos rodeos de fu xefcifsion. Efto feria tanto mejor ^ como es preferible 5 y fin duda mas apreclable 5 confervar la falud del cuerpo con un conveniente rgimen de vida ^ que el deftruir la mifma falud por medios opueftos a fu confervacion 5 y def:pues de desbaratada tratar de recuperarla a cofta de muchos dolores , trabajos 5 y expenfas, con que fe puede a lo mas confeguir algn alivio 5 pero nunca bolver al primer eftado de robuftz. Demoftrar mi penfamiento ^ notan-do las inccrtidumbres de efte nuevo arbitrio, (Cn que fcilmente fe advertir , que la inobfervancia de la Ley prohibitiva , ocafionada por el juramento , fue un traftorno de la razn, cuyas luces no pudieron defpues explicarfe, fino entre efpeas tinieblas de ambigedades.
Ley
j

Sz

X^'^Tefuifo
en
los

Tribu-

nales.

IV. ^Ifcurfo VI ^ ^^ primero hizo la necefsidad tan frequente cftc rccurfo ^ quc apenas entre los Curiales hay quien lo ignore 5 pero infelizmente fe fabe el remedio^ y fe ignora tanto el prepararlo^ como

%n6

Llk

dnde deban llegar fus efedlos. Si a cien Abogados 5 aun a cien Jueces de los que fe llaman Letrados , dice el Cardenal de Luca (i)^ preguntares la razn ^ y fundamento de efte recurfo ^ como de otras varias prcticas ^ que fe exercen diariamente ^ fcra forama 5 que folo
hafta
los

noventa lo ignoren ^ fin poderte dar otra repuefta mas que el haverlo vifto pradicar
->

muchas
t\

veces.
^

*"

'
'

prefentc

No hay Ley
auxilio
1

ni

Canon ^ que determine


1
1

efte

arbitrio

, bcnehcio no tiene Ley deciTiya.

motivo de prefumpto dolo ^ y violcncia 5 y la tazon de bien comn de confervar a las mugeres fus dotes ^ inclino los DD. a efta equidad , y los Tribunales a pradicarla. No haviendo^ pues ^ Ley que lo determine^ tiene cada Autor en efte ^ como en otros afumptos , fuerza legislativa ^ difcurriendo cada uno ^ fegun los alcances de fu difcurb ^ y propenfiones de fu animosa la equidad^ al rigorj y fegun algn particular inters , afedo en la caufa le mueve efcribiendo alegaciones ^ 6
5

folo cl
^

confejos*

^s feentien^^ .por
tacion.
^o-

L Veamos ^ pucs 5 lo primcro ^ qu entiendan por indotacion, para que tenga entrada efte recurfo. Lo que mas comunmente fe cree es, 2ue entonces fe dice la muger indotada ^ quano 5 o pierde enteramente fu dote 5 la mayor
par() Card, de Luca
C^nflil. le^is
^

Qbferyit. 37.

Zih. ir. ^l/curfo

VI

iji

parte ; cfto es , quando no le queda falva la mitad. Efta fue la medida que hallo jufta el Con-

Senado Pedemontano , cuya dccfion refiere Antonio Thefauro (i) ^ y que comunmente fe cita 5 como el mas infigne , y antiguo documento ^ en que efte arbitrio fe confirm con la autoridad de un Tribunal refpetable^
fe)o
^

quien defpues figuieron otros (2). Aun no obftante , creyeron varios , que refiere 1 y ^ quienes figueNoguerol (3)5 nofer neceTara la damnificacin en tanta cantidad, para que fe diga ^ que la muger quede indota-

da
.

dexando
las

efta clecifion al arbitrio del

Juez,

ocurrentes circunftancias. El Cardenal de Luca (4) ^ no folo confirma, cfte penfamento , fino que aade , que fegun diferentes circunftancias en el cafo , puede decirfe una muger indotada ^ aun quando no folo noliaya perdido la mitad del dote fino mucho menos ^ o acafo una corta parte 5 y al contrario , no fe dir otra muger indotada , aunque haya perdido mucho mas de la mitad de u dote adual. Porque , dice ^ una muger puede fer, fegun fus circimftancias^acreedora a diez .mil ducados de dote , y no haver podido, fegun fu fuerte infeliz , confeguir mas de mil, Tom.II. qualS3
->

fegun

(0 Ancn.
if

Thefaurus

de-

num.

6.

&

cogitandum re-

(2)

125. fium. 1 3. Vide Pontanellam


num. j,
alle^.

linquit Fontanella dil. clauf.

de

J.glof. l*part. 15. num. 31.

Pactis nupt. clauf. 7. glojfa 2.

(4) Card. de

Luca

Cgnfitfk
,
,

fart. 6. 4

UgtSyobfery.i;i,
jo.

(3)

Nguerol

obun

278

nh.ir.^lJcurfoVl

cualquier poco que de los mil le falte^ fe dira indotada. Al contrario otra ^ quien u fortuna iprovey con diez mil ducados de dote ^ no fer -acreedora^ fegun (lis particulares circunftancias^ mas que a mil 5 y aunque efta huvieTe perdido iete 5 ocho ^ 6 nueve mil ducados y no podr decirfe indotada. Efte penfamiento es jufto ^ tegun el eftado de incertidumbre^ en que nos pulo el apartarnos de la razn original ^ 6 prohibicin de la Ley. Todo ^ pues ^ es incerti-

.|

dumbre* jj Profigamos , y reconozcamos lo fegunpo fe deba j ^ i* r J confiderar la clo 5 quc ticmpo Ic dcDa atender para medii; indotacion. ^{^^^ udotacion ^ y encontraremos las mifmas tinieblas. Unos te dicen^ e debe atender el tiempo de la enagenacion del dote ^ obligacin de la muger 5 de modo^ ^que i en aquel tiempo tenia bienes fuficientes el marido con que fuplir el desfalco dotal ^ aunque defpues fe difminuyan 5 6 en todo fe pierdan ^ quedan
En qu tiemv
1

feguros los compradores^o, de otro modo, poffeedores de los bienes dtales. Afsi lo fente el feor Salgado (i) , citando en fu abono una decifion de la Real Chancilleria de Valladolid. .Otros te aTeguran deber atenderfe el tiempo dla folucion del matrimonio , en que la muger pide el reintegro en u dote 5 de modo^ que los compradores vivan en perpetuo riefgo 'en fus compras , dependiendo fu firmeza de i
^.al

<

tiempo de

la

muerte del marido queda,

no
{i)

feguro fuficience para fu dotacin.


D. Salgado
L^byr* credn.part. z. cap. 4.

Y afsi lo
ob77.

w/^i.

bbferv en fus dccifibnes la Real Audiencia de Barcelona ^^Tegun afirma Cancerio (i). Tan
incierto es ele
l 5

punto

que

la

Rota vario en

decidiendo unas veces de un aiiodo ^ otras de otro(i). Buen exemplo para libertar de ef^ crupulos los Abogados. III. Lo tercero ^ los bienes de la muger reciben diverfos nombres ^ fegun fu deftinacion. Se llama, dote aquellos bienes ^quc fe entregan al marido para fuftentar las cargas
del matrimonio.

Diftindotici.

"c^bienesdo^

fLnacI^^'*"

Todo

lo

mas que

tiene la

muger mente

fuera de efte dote, fe llama generaU extradotal , y fe denota con el nom-

bre griego parafemal ^ que ignifica lo mifmo. Efta diftincion de bienes produce en Derecho diverfidad de efetos , principalmente fegun los principios del Derecho Romano. el principal en el aunto es , que la prohibicin de la enagenaclon de los bienes dta-

Y
i

extiende a los parafernales (3-). obftante fe duda, fi para gozar del pre- ^<^3"M"^jad deban fer r lente arbitrio le entiendan todos eitos bienes ios bienes pa^ de una mifma qualidad. De modo , que fi las ^^ g^^^r dei ^^" enagenaciones hechas por la muger no fue- nefido!^ ron en bienes dtales , fino en parafernales^ deba gozar de efte recurfo 5 o fi aunque queles

no

fe

No i..p

lini*

dale indotada
fe

en quanto los bienes en qu conftituyo el dote, fi le quedaron bienes S4 paVariar,

(1) Cncer, p^rf. 5.


cjp. 15.

(3) Leg.
nat'ton.

De

/ ,

Cod. de Do^

num. 102.
de

imer

virunij
1

& uxorem^i
n.

(2)

Apud Card. deLuca

Parlador, di^er.

24,

p#
K' /

Boteydtfc. 95. w. 12..

* 8o

Lih. ir. (Difiurfo

rt
fe

parafernales fuficicntes , deba utilizarfe del prelente beneficio.

^.:l^

puede formar en quanto las arrhas prometidas por el marido , y en el aumento de dote , fi todo | efto debe, y cmo venir a computacin. En todo lo que no hallaremos fino incertidumbres, y contradicciones de los DD. y finalmente todo tinieblas (i). Se aumentar la incertidumbre , fi fupuefto que folo el dote, y no otros bienes de la muger deban gozar efl:e auxilio , fegun lo finti el feor Larrea (z) , nos metemos en la neceTaria queftion de qundo , y cmo , en defedo de Efcritura dotal , fe entiendan , 6 no dados en dore los haberes de la muger , y qundo queden parafernales , extradotales, ^ en que todo es confufion(3). Algunos A A. Efpaoles , arguyendo , feguft difpoiclon de ciertas Leyes Reales , de la comunicacin de todos los frutos , interees adquiridos durante matrimonio entre marido, y muger, y prohibicin de poderfe obligar la muger fin confentimiento del marido, le inclinaron a que por Derecho Real eft abolida efta diferencia de bienes. Si efl:o es afsi , deben cear muchas confequencias , que egun los principios del Derecho Romano , fe vn
^

La mifma duda

(i) Vide Fontanell. de

PWs

mpt. cUuf
ti.

40. D.

j. gloff. z. f. 6. a, Salg. Laliyr. cudit.

(3) Vide quos reiulit Noguerol alleg. 29. a n. 90.

&

Jllufirat.Curia Philippk. tom. a.

f. z, cap. 4,. 81. <2) D. Larr. nlleg.

Comer.terrejlr. lib. 2. ca^. 12.


3 j.

num.

3 j

Llb.IK^lfcwfoVl

28

ven frequentemente en los libros ^ aun de aquellos mifmos Efcr jtorcs , que eftn por dicha indiferencia de bienes j pero todo es incertidumbre
(i).

No
gamos

debemos pararnos mucho en


las

las
;

inci^i).no:>ni

dencias que vienen nueftro aTunto

profi^

incertidumbres del nuevo recurfo de la indotacion. Importaba mucho ^ como dixe antes^ IV.
faber con preciion el principio fundamental de elte recuro ^ para tacar de el unidas confequencias. Ciertamente debe fer
N
^
I

Difieuhaaes
^?^^^^^p^^"'

O entrambos; elto es^, ^ perjuicio pblico prefmpta^ el cion. Pero los DD. unas veces parecen confiderar folo el primero , a veces blo el fegundo 5 y a veces unidamente los dos. Y lo peor es ^ que no fiempre retienen un mifmo principio ^ de donde precifamente dimanen todas fus refoluciones , para que fueTen configuientcsj fino que unas refoluciones fe toman de un principio , otras de otro ^ y otras de entrambos. Eftas inconfequencias no fon en nuef

/^

111 el dolo

uno

e efte rccurde dos-. 'o , caufan las mayores in1 y violencia certidumbres de indota-^ ^p i^^/cfoiuClones.

.Wgvi

o^d

tra literatura efcrupulofamente reparables, por^^

que las refoluciones no fe toman regularmente de la mayor eficacia de razn , y mucho menos de razones configuientcs , fino de la cafualidad de concurrir mas DD. a un fen^ timento , que otro , 6 de alguna decifion de un grave Tribunal , que pareci autorizar
^_

un
(i) Vide

Noguer.
ale.

& perip-

&alU.y).4tt0i^*
?
^

um autos

zp.

n. 5)4. [.i^i.ir.

.-:

it\v

.t-

A--^-'^

iZz

Likir,(Dl/cur/ori
,

un fentimicnto

lo

que faben

muy

bien los

nftruidos en ela Facultad , y fcilmente advertir el Letor en las refoluciones , por

decir mejor, incertidumbres figuientes.


Rcfoluclon, nccrtidumbrc primera.

'&i nttti

Rcfo! ucion.

o incertidumore
leffunda.

de hecho fe verifico en algn tiempo la indotacion de la muger , fegun la variedad de opiniones , que acabamos de referir , pero antes de ufar de ete recurfo le fobrevinieron bienes por herencias , donaciones , otros tirulos , con que ya fe halle con bienes fuficientes para que no fe diga indotada j parece , que ceando la razn de indotacion , que dio motivo a la prefente equidad , deba cclar el recLirfo. No obftante , haviendo trtado; Noguerol efta queftioncomo nueva, y antes de l no tocada por los DD. refuelve a fafin duda, fiel funvor de la mu^er(i). damento de dolo , y miedo prefunto es eficaz , de ningn modo tal miedo , y dolo debe entenderfe purgado por la fupervenien^ - Sj ca de bienes. Si la muger es y de una edad , en que el j^jg^^ q \^ multiplicacion no pierda cola al* ^ * C guna en que ralte tu matrimonio , parece ceTa la razn de indotacion j porque no intereTandofe y el bien pblico , parece juf* to , que la muger fea fiel a fu juramenS

'

<

to

(z).

Pero 5 adems de
(i)Nogucr.
(Uuf, 4.
gloff.

la

Incertidumbre

que en
si

alleg. 50.

rf

.i.

Vide Card. de Lea de Dote,


dife.

(z) Fontanell. de

P<tf.
.

nupt.

20.

'

9. f . 5

.l88.

.^.,. ^3ie-i

"

183 s embuelve la propoficion^ general de no aptitud para un fecundo matrimonio ^ no es menos incierta
acafo otras

LihAf.^blfcurfoVl

determinacin de la edad ^ y indifpoficiones ^ que impidan el


la
1

mifmo

efelo.
la
fi^

mifma infpeccion es , muger^quede efte recurfo a fus


rederos. Parece

De

muerta la hijos, y heelos a ra-

Rcfoi UCOtl,
^^^^"^^^^^^^

que ceTando en
,

zn de indotacion

debja ceTar el

beneficio.

No

obftante , es efta queftion tan perplexa^ que apenas en ella fe atreven los DD* to\ mar partido. Segn los principios con que los DD- proceden 5 pareca , qu la refolucion de citas queftiones no debia contener dificultad alguna en favor de la muger 5 y fus herederos 5 pof^
;

que fi la razn fundamental de la prefente equidad es la prefuncion de dolo, y miedo, con que, la muger procedi a la difsipcion de fu dote , ninguno duda , que la accin contra un contrato hecho por miedo , violencia , dolo , compete en toda edad , y paffa a los herederos , como es general en las rnas
acciones aiVe
,

^ pafsiVe
(x).

(i) ,

afsi lo fientc

en
el

el

cafo Fontanela
la decifion

Para

de

las citadas

queftiones ufa

muy

dolo

y advertido Cardenal de Lea


Cod.

{i)Vtmleg.
abitones ab

unte.
,

Vt

(2) Fomanell.
cluuf* 7. glojf.

rf

P4?. nupt.
;?.

herede

&

contra

i.p. 6.
alio

5 I

heredes incipiant.

Leg. Pro haj

docet

&
w. 1

iicet

fundaVt

ndnariisy Cod. de Haredita'


ris Alionib.

ment Cncer.
5,

3. par,

| caf. 1

16,

i84
ca
(i)

LiklV.TflfeurfiVt

de una^ bien fundada diftincon , aunque muy incierta en la prdica. Dice , pues, e debe atender las circunftancias del hecho de la enagenacion dotal. eftas perfuaden haverfe hecho con finceridad , y entonces cite auxilio es particular de una muger naturalmente aflbciable al matrimonio , no de una vieja , ni menos de fus herederos ; 6 dichas circunftancias perfuaden dolo , y miedo , y en tal cafo no hay razn para que fe niegue , ni la muger anciana, ni fus hijos , b here-

deros.

Efto eft bien; pero fi la enagenacion dotal fe hizo fin miedo, dolo, ni violencia, y con todas las circunftancias de buena f j por qu fe debe auxiliar a una muger , aunque

matrimonio , contra un juramento en tan buenas circunftancias hecho , y que puede obfervarfe fin diCpendio de la falud eterna , que fon las razones en que funda el juramento la deftruccion de la Ley poficiva ? No fe dar otra razn, fino porque ofende al bien publico. Y qunto mejor feria, digo yo, dexar las Leyes en
fea

moza , y

abciable l

fu defcanfo

fin permitir fu traftorno

por

el

juramento , para defpues bolver a fufcitarlas? Pero fe dir, que aqui la muger no obra contra fu juramento , y folo ufa de la equidad , que hallaron los DD. y aprobaron los Tribunales deberfe practicar con efte fexo , fin embargo de la religin jurada. Eftoy yo tambin
(i) Card. de Luca
</e

Dote idifc. <f6. n, 8

fUb.IV.^lfcurfoVL

iSj

bien muy Icxos de defaprobar efte dfcurfo. Pero por qu fer mejor ufar del remedio, que ofrecen los AA. que del original auxilio de la Ley? No feria mejor confervar fta en fu integridad 5 que medicinar los eftragos 5 que refultan de no obfervar fu difpoficion? si todas las V. En los dos primeros exemplos , que enagcnacio n 1 dcxamos propucltos, tanto en ios contratos nes dtales de correfpedivos j como en los gratuitos , la le- ^^" j^r efte fion enormifsima de tal modo desbairata el cfndirrr T I contrato 5 impidiendo al juramento hacer fu qu parte, efcdo 5 que lo buelve al eftado de nunca haverfe hecho. afsi 5 en el primero la compra , y venta , y en el fegundo la fianza , fe reducen nada ^ y como fi jams fe huvieffen otorgado (i). Pero en el exemplo prefente no proceden con efte acuerdo los DD: tan diftantes van en fus modos ^ que apenas fe en ^I rdbupuede hacer concepto de lo que fea mas pro- ^^" ^^ fte ^''''^' bable ^ mas comn ^ para que en la prlica fe deba feguir. Aqui fe hallar la mifma confufion de principios. Sienten algunos 5 que verificada la indota- ^l^l"""^ ^^' ^ mera. clon 5 todas las enajenaciones deben refcindirfe 5 efto es , que la muger debe fer integrada en el total de fu dote. El fundamento de efta opinin es , porque dicen no fe hallar razn de difparidad , por qu en los mas
1

ac(1) t genrale eft inadibus enormisima lefione oppiignatis


tit.

.12. ubi praecipuos


fere
,

DD.

re-

& in

fpecie noftra Fon-

D, Olea

de Cefsion.

canell. de Paclis nuft, (lauf 7.


lof. 1. p. 6, n.

4. q. 3, add. fofi

mm.

^.

55.

infitt*

i8

L!h:IK!Di/curfiri
oper fu entera

a:os la lefion enormifsima

ubverrion,y noenefte(i). segunda opi- ^ Otros afirman , que folo deben refdndrfe nion. las enagenaciones pofteriores , no las primeras 5 efto es 5 que confiderandoCe la muger indotada , una vez que no le quede la mitad i^ym de fu dote, las ventas hechas hafta dicha mitad fon feguras , y folo las feftantes , que fon ^^.^ ^^^ caufaron la indotacion , deben refcin3 \l d/tf'^* Efte fentimiento abraz la Real Chano'^l *^ii;^ =' cilleria de Valladolid , fegun teftifica el fenor Salgado (i). La razn fundamental de erta opinin , es , el que fiendo el perjuicio publico de la indotacion 5 lo que movi los DD, efte auxilio , y contemplada comunmente la indotacion en quanto la muger no quede la mitad de fu dote, no debe entenderfe mas el remedio de lo que verdaderamente fea el M^tt 1 r
/
,

3.

10

dao.
ra la

enagenaciones dtales no huvieTen afcendido a la mitad, no tuviefi

Y afsi como

las

muger

auxilio para recuperarlas


la

afsidef-

pues que ocuparon


T,
??..0

mayor

parte de fu

do-

te, folo tiene arbitrio para recuperar dicha mitad , completarfe en ella. En efed:o , efte
-fentimiento en nada

mas

auxilia a la

mitad de fu dote , entre la Ley prohibitiva de la enagenacion del fundo dotal , y el juramento , dando efte la mitad en que opere , y refervando la otra mitad en que brela Ley. Si efta razn
la
].

que en

muger, promediando

V
allegar.

es

c'

(i) Noguerol

29.

(i)
jp.

D.

Sd\Q^d. habjr^ credit,


.

num. 19a.

^ cap.^.^irh 68.;

,v.i

es

buena

Xih.IV.^lfcuffoVt deba obrar lo mlfmo en

187
los

dos

primeros exemplos^ en que o lo menos fe debiera fealar la razn de diercncia ^ que no fe encontrar fcilmente, Dilinguen otros dos cafos uno ^ quando la indotacion fe origin de un folo ado ^ en que V. g, la muger entro en un contrato , de que fe figuio la prdida de fu dote: otro ^ en que la indotacion procedi poco poco de
es igual fu virtud;
:

opinin
'^'''^*

tcr-

y diverfas obligaciones ^ contratos; y en el primer cafo ^ como la indotacion pro-? cedi de una fola obligacin y toda ella fe refr cinde ; no afsi en el fegundo ^ en que quedan feguras las que comprehende la primer mivarias
^
'

tad del dote ^ y perecen las pofteriorcs (i). Pero ni aun en lo primero hay conftanciaeri^^^*?

^^^^^

Tribunales ^ variando de fentimienco ^ como de la Signatura de Jufticia lo afirma el deLuca(i), V An otros diftinguen de otro modo entre
los

>-

^p'''^^"^''*'^'
^^'

y inficientes y menos que fuficientes. Y que en las quantiofas fe refcindan folo las nagenaciones en una ^ en mu-? chas Efcrituras hafta la mitad ; pues que en dotes de efte tamaio aun la mirad puede fer fuficiente. No afsi en las dotes tenues y de las que quitado algo y quedan infuficientes (3). El Ledor fe har cargo de las incertidumbres, y perplexidades y que en todo efto fe embucldotes quantiofas
^

ven^
(r) Fontanella
gloff. 2, p, 6,
/.
1

cUuf. 7.

difc.9^. n. 5.
(5) Card.

.rti

^ w. 2

de Luc.

d.

dijfitt

(2;

Card.de Luc. deBdtc^

95.

1.

& in anno.ibu

^88

Uk ir,
fl.e arbitrio
!
i 1

^fcur/o

VI

ven
Si

fui

que fea precifo decenerme en fingu,

larizarlas.

dicen los DD. es el ulr timo auxilio de la muger 5 y liempre que de maefpecicde f^ marido hayan quedado bienes, en que po^ u muger' der reintegrarfe, deben dexarCe a los compradores 5 , de otro modo, poTeedores de los bienes dtales, en fu pacifico goce(i). Aun, fin embargo, por mas bienes que hayan quedado
los

ble-

ncs enao-ena<{oseiifumif-

Yi^

del

marido

infilViendo la

muger no conren-

tarfe

menos que con

las piezas dtales , la

Menores de
n*!.n , r^I ccn cu lu ca
fo del bcnc-

!^ DD. conceden a las mugeres comra fus ju-

.'^"!^.!

autoridad del clebre Antonio Fabro (x) les caufaria baftante inquietud , i no pareciera haverfe corregido en otra parte (3). 1 detrimento del bien comn , que confideran los DD. en la indotacion , que hace NI r* favorecer tan largamente a las mugeres ^ m c^'nbargo de fus juramentos debiera tambin^ / cl C TI f aiuique pot ditinro relpecto 5 conliderarie en
-.

fc>

ramentos.

^q^

mcnores ^ que venden ^ y difsipan fus bie^ ^ nes ; y no menos debiera nacerles ucrza el dolo , y feduccion a que la menor edad eft expuefta 5 por lo que parece ^ que puePcos en el cafo en que fus contratos jurados les hayan hecho perder mas que la mitad de fus bienes, debieran fer focorridos , al modo que lo fon las mugeres , que quedan indotadas. Aun , no obftante , no fe v fcilmente en los Tribunales efte cafo en el mtodo expref-

ir

fa-

(O Fontanell.
/. 7. p.

dicl. clauf. 7*

lib.

2.

tit.

8. dejin. 2. in

fir.

6.W. 15.

(2) Ant. Faber in fuo Coi.

Cl)ldemlib. 4. tit. 21. -u ^^ fin, 26.

de-

ndocacion de las mgcrcs 5 ^It es 5 que fe confideren codos los contratos otor^ -gados con juramento por el nenor ^ y fe vea i le damnifican en la mitad de fupatrino^ li ; y liatlandofe cfta grave lefion ^ f refcindan. S folo comunmente fe focorre al menor en fus contratos particulares 5 en los cafos ^ y modo que hemos expuefto en el exempo fegundo , y con la efcifura de opiniones^ e incertidumbres ^ que alli dexamos notado;

fado

ce

la

'^'

^ini-^:ii

tiempo efperar ^ que los DD. fe inclinen a igualar en un todo mge^res , y menores ^ principalmente quando tafi ^fcilmente fe extienden los favores de unos a otros ^ equipar andofe por regla general en la -^ ^refcifsion de fus contratos (i). Es, fin duda, grande el beneficio, que \^ mugeres reciben de la equidad de los DD. en el' arbitrio 5 que acabamos de referir 5 pero fuera mayor ^ fi eftuviera libre de las incertidumbres ^ y perplexidades ^ que liemos^ aunque folo ligeramente ^ notado. En efed tiecefsita la muger un nuevo dote para expender en el coftc de los recurfos precifos ^ para que dicha equidad le fea efediva. Todas las dificultades ^ que dexo propueftas^y muchas mas 5 que he omitido , fon en trminos d Derecho } an reftan infinitas de hecho. Bieii 'fe conoce ^ que la indotacion ^ para que ntrfe aquella equidad , debe hacerfe ver con prue^ bas de valor 5 taitas y aprecio de bienes , e , ^ TomJI. que
el

Pero debemos con

hacer lasmu-

,,X-

l^^^^erf"^ do.

^^

(i) Noguer. ^//4f;^9.7iao2.

i^o
iue

nh.IK^I/cur/or,

fon tan frequentes los fraudes,

cmo

fe

1 lexa
Nuevo
lio

confiderar , y que una muger , por lo regular al tiempo de eftos litigios fn mari-

do,eftmuy
en
auxtavor

expuefta.
-, i

diera una pobre muger fin tan i > n de las muge- tas cottgoias , gaitos , c incertidumbres , recures, n las'diperar fu dote ? Confuelefe , fi es bailante pancultadcs de r r C 1 i t r queconfta el ^^ l^ conluelo , laber , que hay en la Jurif

Quin ^~

prcccdente.

prudenca otro mas fecundo recurfo , protegido de grave autoridad. Solo confifte en mor VCr la inclinacin de Jueces compafsivos. Opinaron algunos AA. que para que la muger pueda reclamar contra fus obligaciones juradas , no fe neceCsita precifamente el cafo de la indotacion en el modo referido , y que
es fuficienteel
,

que en femejantes obligaciones

de fu particular utilidad 5 pues dicen , no hay que bufcar mejor prueba de que las tales obligaciones , y juramentos procedieron de dolo , fedviccion , o miedo de, la muger a fu marido , que el ver , que aquella fe obligo con juramento en cofa en que no tenia inters ; ni hay que bucar mayor leion,y engao^ que el ver, que todo el contrato le es abfoutamente nocivo. Ni piden eftos DD. que el dao exifta en todo el contrato , reputando fuficiente , que en la mayor parte de l intervenga 3 fin que fea necefaria la trabajofa computacin al dote , patrimonio, que le queda j pues aunque le quede un dote quantiofo, fea por otra parte muy rica , no debe tolerar un dao , fin embargo de fu juramento , que ocupa todo ,o la mayor
fe trate

no

L'iklV.^lfcurfoVt 15)1 yor parte del contrato , 6 contratos , los que no pudo menos que hacer lugar dolo , miedo , que quando no fueTe otro , que el reverencial fu

marido , junto con tan grave

detrimento

es fuficlente para la refcifsion.

Efte difcurfo no es de tan poco pefo,quc no huvieTc movido un grave Tribunal decidir por efte folo motivo favor de la mu-

que efta opinin haya hecho hafta ahora gran fortuna ; pero efto no impide , que con el tiempo la logre. Solo confifte en que otra vez algn Tribunal buelva a decidir fegun ella, o que los Efcritores la protejan j cuya confecucion es del todo fcil , y verofimil , no folo de aquellos , que efcriben fegun la oportunidad de los aiintos , patrocinndolas caufas , que cafualmente ocurren , interelandofe en la defenfa de los que fe valen de fu literatura 5 fino aun de los que efcrben, refolviendo con madura reflexin , y fin motivo,que a una , otra parte los incline , las controverfias jurdicas. Y jams podr decirfe traten el juramento con irreverencia 5 pues fu fundamento no parece menos grave , que el' de^ la indotacion 5 obrando la prefuncion de miedo , y dolo , y la razn de bien pblico poco menos en uno , que en otro cafo. Si fe configue que efta opinin fe haga coger
(i).

No

parece

no

obftante

mn ,

llegaremos

muy

cerca de la prohibicin i ab-

(OSenatusCathalonseapud

clauf.j.glojf, }./.
..

13.. 24

Fonanellaro de Paif nut'ul. \

.J-

.1,

rfv"

abfoluta de la

obre, fin e|iibargp^del juramento y pues adems de que, la prohibicin de la enagenacion del fundo dqtal nunca conjprehendi el cafo de que la enagenacion fuete til la muger , rara, vez Ce juftiicar, que la vejita doral , otro contrato, por el que fe difsipe el dote , fe convirti en fu Utilidad. De todo lo que fe verifica lo que mu-) chas veces repetimos , que la razn es el centro, que une todos los difcurfos razonables 5 y quantp mas de ella parezcan apartarfe, mas e fienten de violentos , y al ultimo folo hallan defcanfo? en el centro ae que fe apartaron. Eft centro es la Ley , que encierra la razn en fu feno j y todos los difcurfos, que fundados en el juramento parecieron de ella apartarfe, defpues de varias incertidumbres , y turbaciones ocajfonadas en la Jurlfprudencia , al ultimo no
fta
j

Ley, para que

bailaron defcanlo hafta bolverfe a la razn, y Ley , de que fe apartaron , porque no puede / j ubfiftir juramento, que no fea razonable.

1
X

DISCURSO

VIL

u
-n

SOBRE LOS REMEDIOS


.
'

LEGALES

orden ^ e incertidumbres centra el def del juramento.

Precauciones

TpAnta deforden en

el jurar , tanta incerti-

:jL dvimbre en los contratos jurados, taninvencin de coJmaetab'u"ta perverfionde Leyes, y tanta fo del jara- fraudes:, necelariamente pedia un remedio. ment. ueftras Leyes Reales p atentas fiempr e al hot
e
nuellras

19 j or de a Religin ^ y bien del Eftado^zelw fas en procurar uno^y a otro fus aumcn^ tos 5 no pudiendo fufr ir fem jantes abufos en
^LihAV.
Tilfcurfo

Vil

confequencias , que de aqui fe inferan del traftorno de polica ^ que^ y en-^ tonces fe manifeftaba con funeftos indicios pa- a lo venidero ^ prohibieron feveramente el ufo del juramento entre legos en contratos fobre cofas profanas ^ invalidando la obligacin con intervencin del juramento contrahida y y multando al Efcribano ^ que interpufiele fu i en ella ^ adems de la inhabilitacin en fu oficio 5 con la prdida de la mitad de fus bie^
las pernicofas

-nes (i).

EftaReal difpoficion^ parece fin, duda juila j^^^^^.^^^^t en todas fus partes , y nico remedio contra don de un los males , que refultaban de la frequencia del ^fy ^^^^ ?'P: ^ del hibitiya n xT juramento. No obitante luego prmcipiaron juramento cu algunos a dudar mucho de fu juftica. Siendo^ ^^ modo que ^^^""^'^ ** decian ^ el juramento cofa efpiricual , induciendo fu inobfervancia pecado ^ cmo la po- :_^^.,^ teftad fecular puede hacer Ley en un aump^ i% to extrao a fu dominacin ^ invalidando un contrato jurado , y haciendo como licita la ,01. tranfgrefsion del juramento? Contra eftas razones hay otras \ no menos eficaces. La frequente perverfion de las Leyes con el ufo del juramento parece motivo fuificientemente juftificativo de dicha providencia 5 pues al Principe^ a cuya poteftad corref^ ponde el eftablecimiento de juftas Leyes ^ no -r To m. II. me...''" (O leg, 11. tit. ulib.j^.^uoit

->

'-

:..

'\

'

Z94
menos
vos
5

Lh. ir. Dtfcurfo

rn.

pertenece el difponer los medios conducentes fu eftabildad ^ que apartar los elor-

que puedan
el

debilitar fu obfervancia.
^

poteftad del Principe Secular en efte aTumpto era un problema entre los Letrados. aunque los trminos de dire^i ^*C> indireEe parecieron prola

En

conflilo de eftas razones

prios

y luminofos para allanar las dificultades, que enefto fe encontraban 5 pues para que la poteftad del Principe tuvieTe en efto fu efcto,
5

Deroffacion c la Ley piepor cedcnte


otra
lior

crecieron , no obftante^tanto los efcrupulos contra dicha Ley, que fe refolvieron en pblicas querellas , y reprefentaciones a nueftros Principes Don Fernando, y,Doa Ifabl, que fueron los Autores de dicha Ley , pidiendo fu abolicin. Ya fe conoce , que mezclados puntos de Religin entre eftas quejas , debieron en Efpaa fer bien examinadas , para elegir , aun en contradiccin de un partido cierto , el mas feguro* de hecho fe encuentra , que paTados apc t r il* as dos anos delpues de la pubiicacion de difu exercicio indirecto
5

baaba

/-

lili

potc-

hecho en Toledo ao ^^ ^^ji quatrocientos y ochenta , fe promulg otra en Talavera , ao de mil quatrocientos
cha Lcy
,

quc

fc liava

ochenta y dos , reftringiendo tanto la primera, que muy poco fe percibe la utilidad , que el bien comn con ella haya confeguido j pues adems de permitirfe el ufo del juramento en compromibs , ventas , donaciones , y qualefvquiera enagenaciones perpetuas , tambin^ fe concedi en aquellos contratos , que Tiendo invlidos por Derecho , folo podan confeguir fu
va,ii

Llb.lV.^lfiurfoVU.

19

validacin por el juramento (i)5clcxando puerta^ poco menos franca que antes, parad ufo de efte lagrado ato , y no menos enfanche las in-

certidumbres , inconvenientes , que dexamos notado por todo efte Libro. Aun fm embargo, no fue, fegun parece, fuficicnte efta declaracin para foflegar todos los efcrupulos , que fobre aicha Ley fe echaron. Dudabafe mucho , no tanto en lo fubftancial
^

Nuevas da^^^]^\(cm-p^^os

fobrc

^^^^^^^^

de la Ley , como en fu modo , y exprefsiones, que parecian a algunos diredamente derogativas del juramento , y fu virtud , no habiendo;
efta poteftad el Principe Secular
,

fino la in-

direda, obliqua
cipalmente,
to, a

efto es

dirigiendofe prin-

fm

tocar en derechura al juramen

impedir los fraudes , que fe fomentaban, mediante la religin de tan fagrado ato , y por configuiente difponiendo , que el juramento en efte modo hecho no obraTe efeto alguno en el contrato o, lo que es lo mifmo , prefumiendo , y declarando dolofo , fraudulento, y imulado el ado en que intervinieTe. Efto folo dio motivo a los CatholicOS Reyes Don Fernando , y Doa Ifabl a promulgar ! T-> \ n / una Pragmtica (1) en Madrid ano de mu qui;
/

Reformacin,
^"^ ^.' ^
t^icjal
,

-'

^f^; lino
<^-

de lasexpicf-

T4^
(i) Leg. 12.
IRecopil.
tit.

nicn-

S-,;;

I.

lib.

4.

tes razones.

que
las

anfimifcaufas,

,,mo
Re,,

algunas de
la

(i) Pragmtica de los

que en

dicha
,

Ley
hacei

efta

yes Cathlicos

Don

Fernan-

exprefladas que dicen , que


j,

do

lbl del ao de , 1502. en derogacin de la Ley precedente , cuya derogacin fundan en las figuien-

y Doa

movieren a

la

diz

,,que

parece er en
la

alguna

manera contra
5,

libertad

de

la

Igkfia

.la

quai nueftra
,^in-

%96

Llh. IV. (Dlfcurfo

VIL

pientos y^ dos ^ por la que del todo revocan ^ y anulan dicha Ley ^ fegun eftaba impreTa ; y luego hacen otra de nuevo ^ .6 ^ por meior decir
5

mandan

obfervar

la

Ley derogada

mo-

tivndola por el riefgo de perjurios ^ fraudes^ engaos ^ y fimulaciones ^ que con peligro de las animas , en tales contratos jurados fueler intervenir (i). Solo , pues ^ firvio efta Pragma-^ cica para fundar mejor la Ley antigua > no para derogarla. Eligieron nueftros Legisladores^^ iegun ellos mifmos afirman ^ el partido mas

feguro

pero toda

la

eguridad de efte panido

no
,,

intencin no fue

ni es

de

perjudicar en cofa alguna. ^ Y como quiera que algu


,

la te
(i)

tuviere la rielgue
dellas.

qui-.
.

5,
5,

nos Letrados de fciencia

cnciencia de nueftros Rey-

5j
5,

nos nos han dicho


tificado
,

cer

que
,

la

dicha

Ley

3, como
",,

fta

y anda

impri-

mifma Pragmtica. Porque de los juramentos , (dicen dichos CathoK, eos Principo) que e hacen , en los contratos , e han guido , y figiicn grandes cofla
,
j

En

mida es buena , y que jufta,, mente e pudo uar della;


55

tas

y daos, y

peligros las

pero queriendo efcoger


parte

la

animas,y cofciencias, y bie, nes de nueftros fubditos , y..


naturales
,

,,
5,

mas fana , y tenemos por bien de manrevocar


,

cgui*a,

por los perjurios

dar
,,

la

dicha Ley,
,

revocamos
anulrnosla

y caTamos
efta
;

y y

,en que amenudo incurren^ , en poco temor de fus almas^


,

5,
5,

blemnemente,

y cpnfcienciaSjIos legos, que ,e obligan con juramento;


,y por los fraudes, engaos, fimulaciones , que en Ct , y
,mcjantes contratos
,

egun que

man-

damos, que por virtud della j, no fe haga , ni execute cofa ,, alguna ,. y que ca quitada, j,y teftada de las dichas LeP,

ha-.
la

cen

co^ieten

egun

experiencia lo ha demoftra-
-i

,,yes, y que, qualquiera que


v.

.do*.,

Lib.v. ^ifcurfi rir: i9f no confiftla en otra cofa ^ que en acomodar las expresiones de la Ley los trminos de diree^
indireBe
diftantes
^ 'Vel

oblique

voces a
fin.

la

verdad

muy
'

y que piden diverfas poteftades ^ aun^


^
-.

.cio

que giren a un mifmo

perfuadirn algunos , que ^" i^ Ncva J r r Recopilacin, no debi 1er elte un grande elcrupulo en nuel- aunque no fe tro gobierno ; porque la Ley anterior eftab ^^^^ ^y^"^/ oe aquel etr r C kihcientemente motivada , para que le enten-^ crupuio no dieTe no fe trataba de difponer diredamente po^^fofcie^ fobre el juramento ^ fino indired. Los doc- detrimentos''^ tifsimos ColeLores de la Nueva Recopilacin que motivafe hicieron cargo de efto mifmo , recopilando [^ Ley Tn^e^rla Ley de Toledo ^ y ornitiendo la Ley de Ma- tando la fc^ drid 5 juzgando las exprefsiones de aquella dct S"^'^"^** todo dignas de la hueva coleccin de Leyes, fia necefsidad de aadir las de efta. Infertaron tan>' bien la Ley de Talavera , con la que, feguri
Sin

il*-rrL
'

embargo

fe

queda dicho , la primer Ley qued muy debilitada , 6 a lo menos , todas las incertidumbres,; que dexamos notadas en efte Libro , quedaron en el mifmo pie que cftaban 5 con lo que podemos decir haverfe folo afomado la medici4 na , fin haver hecho perfela curacin. Y los dos aos, que duro la Ley primera, fueron folo ^os de contradiccin fobre fu jufiicia contradicciones., que al ultimo configuieron fu derogacin en aquello en que principalmente debiera fubfiftir 5 efto es , en que el iuramento no fuee medio para el traftorno de las Leyes , validando los ados , que aquellas re;

,:\

prueban.
^^

'
.

Pero fera acafo efto irremediable

no hay
po.

X.

98

Llh. IV. Dlfcurfo


cl

Vil
impedir^ que
el
^
1

Necesidadac remedio a los daos , que el


abufode'i ju^amento oca-

potcftad CU

Priicipe para

)uramento lea un perpetuo eltorvo a a qu fin ocupar aquellas lugar en


^^^

las

Leyes,

el

cuerpo

y ocafionar la moleftia los Pro^)! feTores de fu eftudio? CeTen los remedios con-i
,

Dcrccho

tra los

todos los fo-^ corros contra la imbecilidad de las mugeres: todas las providencias , y auxilios en amparo de los hurfanos todas las prohibiciones conlos contratos
:
:

engaos en

tra los atos de los particulares


el

que

alteran.

orden

legal

llan
los

otorgamiento de los contratos ^ en que verdadera , o aparentemen- te promedia fu utilidad. Sera creble , que pueda contemplarfe jufto defterrar de la Repblica unas tan faludables difpoficiones^ halladas en las penofas vigilias ^ y experiencia de los antiguos Legisladores ? Y un duda es creble , una vez que fe contemple li-i bre fu traftorno coi el ufo del juramento, quanto es mas tolerable permitir un menos mal, por evitar otro peor 5 pues menos mal parece el paitarnos fm dichas Leyes , que el experi,

con el hombres

todas eftas providencias cajuramento , en que fon tan fciles


5 fi

como en

el

>

mentar todos
pleytos
Que en el Piincipe tem-)

los dias fu tranfgrefsion


,

con

el

ufo del juramento

y de refulta gravifsimos

^a'
ef-

ocurrir a

con decifion incierta. Emplcarmos, pucs la gravedad del aimpto lo pide , uu brcvc rato en probar , que en la Poteftad Real hay facultades. para impedir indirclamente en el juramento aquellos efec^^^

tos perjuicios.

^ ^^^^ perceptiblemente para prohibir del todo fu ufo en los contratos.


^

Si

Llh. IV. (Dlfcurfo Vil.


S
\ 1

199
variedad
\

recurrimos a nueftros DD. aunque algu- ti^ ^s DD.cnen r \ A C nos parecen deconocer toda poteltad lecular cxpiicirfc roen el juramento (i): opinin , que^ fegun Parla- ^^^^^ ^^^ ^^'''''^^' dorio (x) figuen los mas de los Interpretes del Derecho Comn , hallaremos ^ no obftante, convenir comunmente los modernos en conceder efta facultad la Poteftad Real 5 pero hay

mucha

dionancia en

el

modo.
opinin primera.

Confienten algunos folamente en quanto la poteftad de prohibir el ufo del juramentoj pero no en quanto a impedir fu obligacin, porque 5 dicen ^ no cabe en la poteftad del Principe impedir ^ que el juramento frta fu efecto, y nazca de l obligacin , fino civil , por

menos natural , y cannica. De donde infieren , que fin embargo


la civil

prohibicin

a lo

queda obligado natural , el que juro a la obfervancia del contrato , fin que el Principe Secular pueda eftorvar fu execucion (3). Y aaden algunos 5 que no pudiendo el Juez Eclefiaftico compeler al contratante lego a la obfervancia del contrato jurado , puede compeler al Juez
de
la

Real prohibicin y cannicamente

Se->
(i)

Apud Cancerium
i.num, 7.
lib.

i.f.

ne onnadus execut'tonlmande^
tur
, h'ic

Variar, caf.

fubfifto

proclivior

ta^

(2) Parlad,
^uotid. caf. 4,

2.

Uerum
Quo-

men fum
as
ejfe
,

eas ]uri non fat confg^

nuw. 53.
verf. Porle-

quoniam

in

alienam

(5) Parlad.
tid, cap.

d?. i/. 2.

tnejfemfalcem immitere videantur


5

4. nuw. 65.

atque ita eas infirmas


Bartholus...
cui

tffe

ro.

Porro^inquity quatenus

fcribit

magn

ges Rega juramenti jam fali

confenfu ajfentiuntur rdiqui.

rita Ubefaant

frohibentesy

^o

Llh. IV. ^Ifcurfo

ni
->

Secular para que fte haga los apremios crrcfponclientes fu obfervancia (i) fegun las facultades generales ^ que en efte aTumpto deV. MU.U. OpiQn

xwfe"^

^^ P^^

^^^

Gaones

(x)..

guada!"'

otros mayor poteftad en los Prncipes Seculares 5 pero la entienden en quanto poder eftorvar el que nazca obligacin de hom-

Conocen

^-

'

que es lo mifmo ^ impedir el que el juramento confirme el contrato 5 pero no en quanto a eftorvar ^ que nazca obligacin en quanto Dios ^ cuyo fanto nombre fe invoco '.obligacin , que dura folo hafta que el juramento fea relaxado por la Poteftad Eclefiaftica 5 cuya relaxacion en efte lance icilmente fe obtiene ni puede negarfe en jufticia y promediando tan jufta caufa , y del todo fuficiente ^ como es la de fer el juramento diredmente en tranfgrefsion de las Leyes ^ cuya
bre a
lo
;

hombre ^6

obfervancia ^ encomendada por el Altifsimoj hace que no deba contemplarfe por fubfiftentre el efedo de fu invocacin en una cofa ^ que no puede reputarfe de fu agrado 5 fegun es general conceder in dificultad relaxacion ^ quan* do el juramento no confirma el contrato 5 pues entonces^ como no fe adquiri derecho alguno ala parte ^ a nadie fe hace perjuicio (3). rvg t^ Eftafentencia 5 que es del feor Covafru^
bias^
(i)

Apud
5

Snchez/;? Dcca--

(2j Cap.LicetmulieresydeJu-

hgnm

b. i.cap. 1 2.

mm.
y

8.

remirando

6.

^^^

Valde dubius Gutirrez


th. Sacramenta puberum

i Au-

(3) Caftro Palao Oprr.


ral. fart. 3. tral.

Mo^

Cod.

14. //p, 2*

Si adyerfus

ymdk.

n.

162,

funlo 9.

mm.

4. in fim.

Ul ir. (Difcurfo Vil:

301

Bias (i)^afs explicada^ me parece razonable? porque lin derogar en cofa alguna a la Poceftad

Real 5 ni a que las determinaciones de las Leyes tengan fu efedo ^ folo atiende a la reverencia del juramento^ que fe fubfana por la relaxacion Con mas amplitud comunmente otros ^^^- (^ZZtnio^ currieron fobre las facultades de la fecular po- y mas comin teftad ^ afirmando poder el Principe impedir ^^^"'^^^^^ c! ufo del juramento en los contratos ^ de talpotcftad Real modo 5 que aun interpuefto, no produzca obl-;^^^ ^uramei^ gacion alguna. Porque ^ dicen ^ la Poteflad to. Real debe eftr inftruida de todas las faculta-; des conducentes a apartar todo lo que fea contrario 5 Q incomode al bien comn ^ y que iis Leyes ean eetvas en el obedecimiento; de fus fubditos ^ fin qiie- cftos les fea libre:
i
.

no

obedecerlas
:

con

fola la interpoficion

juramento
nos

de otro

modo
^

feria ridicula

deb una

poteftad tan fcilmente eludible.

Aaden

alga-^

DD. una
.^

grave razn

que otros

defprq-i

dan ; y es que debiendo

los fubditos

en con-;

ciencia obedecer la Ley del Soberano (2)^ la in-^ terpoficion del juramento contra fu difpoi->

un alo pecamnofo , con cuya: iniquidad no puede mezclarfe o es incompa->


feria
->

don

tibie la

obligacin del juramento


;..

(s)*

^ in'i

.r. ...-.:,-:

No:
in

(O p.
guanivis

Covarrubias

cap*

abedientia.

faum
ff.

de P aclis in
8. Barbla

(3) Matienzo in leg. 1.


2.
Itb.

tit.,

^.p. 2.
in leg,

. I. ntm.

5,

JlecopiL glojfx 5. n.'


irt^

i .

Soleto matrimonio

7. cr II, Vide P. Snchez

f. I. mtn, 70.

cum

feq.

Decalogum

lih.

5.

caf.

%l.

301

Llk ir.
obla eftos

^/cur/o

riL
'

que la obligacin, que produce el juramento una vez incerpuefco , eft fuera de los limites de la poteftad temporal 5 porque es luficiente , que efta poteftad eft fujeta la materia del contrato , y fus folemnidades , para que no furta efeto el juramento hecho contra la prohibicin. Puede muy bien la fecular poteftad invalidar el contrato hecho fin las folemnidades que le prefcribe , hecho en un modo contrario al que difpone invalidado el contrato en razn de contrato , queda intil el juramento j pues la naturaleza de efte fe dirige folo a confirmar la verdad, no confirmar el contrato, el que fiendo rrito , y de ninguna eficacia por la Ley , tal queda el juramento , que le era acel
:

No

DD.

cebrio.

Al modo que aunque la Iglefia no pueda dar otra forma a los Sacramentos , mas de aquella que recibieron de Jefu-Chrifto , que los inftituy, pudo, no obftante, prefcribir cierta for-" ma en el contrato de matrimonio , invalidando los clandeftinos , de otro modo celebrados , no introduciendo nueva forma en el Sa- cramento , fino en el contrato j pero el matrimonio celebrado de otro modo no fe erige en Sacramento , porque fue nulo el contrato en que efta innixo el Sacramento (i). Segn efta comn dotrina, tan folidament fundada , y comunmente recibida por, Ips mas, clafsicos Efcritores, ya Thologos, yaCaho-^
'
"

^j

.;

..

'.

,.

^^^

.,.,.

....

.
.

.nif-

(i) Snchez in

Decalo^m yb,

3] caf.

iz.mm.

10. ^v-j*

-,

UhAV.^lfcwfiVll
niftas (i)
es
j

305
,

no parece quede efcrupulo

en que

capaz la poteftad fecular de hacer eftablcs fus Leyes contra el elorvo del juramento , impidiendo fu interpoficion , y anulando el contrato

en que intervenga. Tan lexos de dificultar en efto, fiempre procedieron los Legisladores con la atencin de poner fcguro lus Leyes , contra la interpoleion del juramento , impidiendo todo eelo de elle , que les fueTe nocivo , en la confianza de que fundadas en jufticia , y equidad , todo lo que fu determinacin fe oponia , era iniquo, y que como tal no podia recibir vigor alguno por el juramento (z).
fiendo efto afsi , no parece huvo necefsidad de alterar unos tan fabios eftablecimientos, con motivo de los Sagrados Gaones , que fo-

to atendieron
v; f
?

como en

el
,

difcurfo de efte
)M-

Libro dexamos explicado


(1) Dodifsimus CaftroPa-

la reverencia del
fervare

communi remotum
hoc non qportet
,

ejl

laop. 5, Ofer. Moral. traH.i^.


difp. 2.

nec ligare: nec

pnelo
inter

3.

plures rein

jusjurandum de hoc
quis agat

ad aclum^ne
cji.

ferens

quos Snchez

fervandum
inquilinos
,

Et in
.

Decdog.
de

lb. 3. r.ip.

22. 4 num.

leg. Si quis

112.

6. qiiem ctiam retulit Pareja


Ed'it.

fin.ff.
I
.

de LegAtis
:

infirument.

tit. 5. re-

ibi

Diyi Scverus

& fideicom* & An, )

fdl. 8. a

num. 50. Matienzo


tit.

toninus refcrtpferunt

sjuran,

Ug. 2.

2. lib. 5.

Recofil.

dum

contra \im legum


juris

& aucNon
Con^

glojfa 3. fjum.
alios congefsit

q.&

12. plures

toritatem

in

tefiamento

Carleval dt ^u-

fcriptum

nullius ejfe momenti.

duiis^tit. I. difp.

i.n.iiy.
Gene

Ad dem
duhium
,

efl

textus in leg.

(2) Vt inlig.^urisgentiumj.
ff.

Cvd. de Legibus.

de Patis

. 16. ibi

ducit textus in cap. Si Diligen"


ti^

rdiiter

queties

pdtum a jure

de Voto compctimi.

Llh.iV.^yiurfiV'Jl. juramento , fin alteracin de las Ixyes.Dc&efe , pues , atribuir las incertidumbres , con que
llenaron los Efcritores efta materia
juicios grayirsimos^,
.,

304

y los perel bieti

que dimanan en

publico a la inquietud del efpiritu del hombre , y la facilidad de autorizar , y recibir,


|)oco

menos que

Ley , todas las producciones

variedad de fus difcurfos. ^^^^'^ fof^ confiderablcs otras razones de muotras razones de congruen- tha cficacia CU el mifmo propofito , que igual^Tiente mueven la defconfianza , de que femJwpropofito' |ntes juramentos confirmen los contratos , y juftifican la providencia de fu exclufiva en lo5 comunes pad:os entre los hombres. L reverencia al juramento por el Supremo ^Te'^^^T garante , que en l fe invoca , es la que juftiiciieihecjueii- o ' ^\ ? t te ufo del ju- ca ios rccelos en ia promulgacin ce las Le^ ramemo. y^j ^ ^j^ q^^ parecc minorarle fu virtud , y la que principalmente movi algunos DD. a coartar las facultades de la poteftad legislativaj. ya conftituir en el' juramento efectos tan extenfivos 5 que la excedan. No obftante , es claro , que el no ufo del juramento es mas rev-rente al Altifsimo , que la frequencia con que de l fe abufa : tanto refpeto ala materia fobre que regularmente recae , como la inconfideracion con que fe hace , y no menos a la faci-^ lidad con que a l fe contraviene , Tiendo lo Falta regular primcro raz dc lo fegundo. De modo , qu eu fus preci^^ ^^^ frcquencia de juramentos fe debe co^
la
j ,
i i

de

tos comits.

munmente
comits
,

recelar talten

lus tres

necellarios

'

que fiempre es ilcito. en quanto mira a las materi^s fobre que


fin los

or-

%lh.JV.T>fcurfoVm

po^
^

ordmaramente fe hace ^ fe puede advertir pon j^^J."^^^''^ ^^^ lo que queda dicho en los Dilcurbs precedentes 5 que rara vez de l fe ufa en aquellos actos 5 que las Leyes aprueban como celebrados^ fegun los fanos eftablecimientos de la verdad, y de la razn. Su mas frequente ufo es ^ para hacer firmes aquellos ados ^ que la Ley repruc-^ ba como opueltos a las mximas del gobierno prudente de la Repblica* Aun efto fuera tolerable^fi fe hiciera con toda la reflexin ^ y cordura , que tan excelente a6lo pide 5 pero es fcil entender , que nada de efto hay comunmente. Y omitiendo los exem-^ piares de aquellos quienes la Ley prohibe los contratos por debilidad de juicio , y que na obftante confirma el juramento , fe v aun en el ufo quotidiano de la renunciacin jurada de los engaos^ en que fuelen caer los mas entendidos. Qualquier prudente fe perfuadira ^ que ef- Faka d con tos excefsivos engaos no fuceden quando las ^'^^ i^^^io. cofas fe tratan con reflexin , y cordura } fu^ ceden si ^ en uno de dos cafos. El primero^ quando alguno oprimido en urgente necefsidad con encadenadas defgracias ^ fe v precifado a vender fas bienes ^ o otorgar otros contratos , en que folo atiende hallar confuelo en el prefente conflicto } y ofufcada la razon^juzga por todo alivio falir de la necefsidad, que le oprime ^ aunque fea a todo cofte. El que apronta algn dinero ^ o procura algn alivio^ halla en femejantc lance al menefterofo en to-,

do JumlTo
Tom.II.

fu voluntad

fin replicar a qualef^

quier claufulas renunciativas de Leyes

ni

quan-

^o6
Efcrituras,
la

Llh.lV.^lfcurfoVn.
le

quantos juramentos

parezca infertar en
^

las

Y efte cafo

en que

el

Ley debiera manifeftarfe mas el que halla fu mas frequente opoficion en un juramento que no pudo preceder entera reflexin
5

beneficio de propicio 5 es

ni por configuientc hacer decente la

cxclufiva de los legales auxilios. fucede lo fegundo a gentes desbaratadas,

defperdiciadoras^'quienes

afsi

como no fuelen

acompaar buenas coftumbres 5 afsi era jufto apartarlas del juramento^como ato tan fagrado, que no puede dignamente fer tratado por ellas. Fuera de eftos cafos , el que cae en femejantcs engaos , 6 demueftra mucha debilidad de juicio 5 o un notable error en las medidas , que

tom para celebrar un contrato razonable. En ambos lances , afsi como es jufto auxilie la Ley, afsi tambin es jufto no fe ufe del juramento
para pervertir tan faludables difpoiciones.

De donde

es fcil inferir

que

los precifos

Falta dci^co-

mite verdad.

comits de juicio , y jufticia ^ faltan con mucha frequencia en tales juramentos , lo que baftaba para prohibirlos , como ilicitos. No cs mcuos dcmofttablc el que falte con la mifma frequencia la verdad. Dos verdades fe diftinguen en el juramento promibrio. Una concomitante en el alo mifmo de jurar 5 efto es ^ de guardar fielmente lo patado. Otra fubfiguiente , con la que fe conferva en lo futuro la fidelidad prometida (i). Qualquierade eftas ver(i)
teria

DD. communiter in
juramenti

ma-

Bonaclna
1

r(^w. 2. d.

4.

qutjt.

promiflbrii.

f . /

Tlh/lf.fDl/curfoVn. 307 verdades que falte ^ refulta un perjurio. Y en cuanto la primera , poco podemos perfuadirnos de un animo perturbado con la pretiempo de fu juramento confintiee interiormente en guardar lo padado. La experiencia nos enfea 5 que efte propofito no tiene mas duracin 5 que la mima I necefsidad } luego que cfta falte , y que el que hizo el juramento algn tanto fe recoore ^ vuelve contra fu contrato ^ y juramento. Tanta confianza debemos tener de la verdad en eftos juramentos ^ que compelen las graves urgencias de los contratantes ^ como la que tenia San Agutin 5 y la que tienen los Tneologos de la penitencia de aquellos pecadores ^ que I blo c acuerdan de hacerla quando e vn en algn riego imminente de la vida , cuyos proI f pofitos acaban luego que el riego deapafente necefsidad
,

que

al

:)

rece (i). Efta mifma experiencia acredita

el
,

ordina-

I rio defedo de
fubfiguiente
^

la

fegunda verdad
inceTantes

verdad
exiftido la

aun quando huviefe

primera.

Vemos

plcytos

fobre

contratos jurados : en ellos los jurantes fe esfuerzan de toda fu induftria ^ y poder para hacer invlidos los contratos , que unieron con tan fagrado lazo. Si la decifion de la caufa favorece fu intento ^ queda decidida la inutilidad del juramento ^ y por nulo

rcfcifion de

un
(i)
'

tan excelente alo de Religin

lo

que no
puC'

Vi
C^p.
Si

quis
,

fefitus.

nitentU

dijl.

j.

Cap. Nullus expedet


O?.

de Pos-

-3S
:

yLhlir.^lfiurfiVU,

puede ceder en u reverencia j pues de tan frecuentes refcifiones no pueden inferir los Fieles la inviolable fidelidad , que fe debe tan
fagrada promeTa. Si la decifion de la caufa favorece a la indiTolubilidad del contrato , y firmeza del juramento , no qued por la inten-

'

cin el jurante el refiftirfe fu cumplimiento; y haviendo hecho quanto pudo para defafirfe <le la obligacin jurada , no podra efcufarfe <le la infidelidad de fu intencin. De que podemos inferir , que en uno , y otro extremo, tan lexos de adelantarfe reverencia al juramento 5 difminuye en tanto grado , que degenera

n
., ^ PerplcJcida,

irreverencia.

perpetuo com des, que debe bate , y perplexiclad de conciencia , que el juocaionar el j-ameiito deDc ocafionar aquel que jur un J juramento en r ia conciencia' contrato , pot nias que haya obtenido lentende cuien lo cia dc reevacoii. El dexar el valor del jurahizo. ftiento al fallo , incierta fuerte de un pleyto, parece peligrlo , a lo menos no fiempre es
es

No

menos de ponderar
i

el

feguro
-en cafo

no pudiendo

Sentencias de la

una , mas obligicion de un juramento,


relevar
:

haya ido verdadero. Entre tantos fraudes como fe juegan en los proceos entre tanta diverfidad de dolrinas , y opiniones entre tanta diTonancia de conduta en los Jueces entre tanta defiguaidad de medios , que fon los precifos quicios , en que fe mueven para fegirlos en cofas tan dudofas , como reguiarmcnce fon las que llegan a efl:e eftado 5 no
:
:

s
el

fi

pO'Jra prometerfe fepuridad de conciencia


,

que tiene a Dios por fu acreedor

y Supre-

mo

ino garante de
el
r

lo contratado

en

el

dbil fallo

hombre.

Es

muy

delicado ele genero de obligacin^

vez que el juramento haya confirmado el contrato 5 Y en fu virtud el hombre haya adquir rido derecho , fegun la comn dodrina. Por mas que las ocurrentes circunftancias , en que fe oblig ^ fean favorables a eximirle ^ an de-jbe intimidarle el acordarfe y que la invocacin del Altifsmo le empea cumplir lo prome-* tido 5 y en los agitamentos ^ y reflexiones de fu animo mas pefo debe tener el recelo de un defagrado al Todo Poderofo y que todo el inters del importe del contrato. Un exemplo de las ^Sagradas Letras debe aumentar fu turbacin (i). Seal Dios los hjos de Ifral y nacin en que havia de obrar fus mayores maravillas y cierta habitacin en la tierra 5 pero efto y no que al inflante fe entraffen en ella y fino por medio de una porfiada conquifta y teniendo que vencer Naciones muy guerreras y que la poTeian 5 pero fiendo tierra prometida por Dios y folo tenia el hombre que executar fielmente lo que el Altifsimo le mandaba y quedando de fu cuenta la infalible feguridad en lo prometido. Havia Dios prohibido fu Pueblo todo pado y y concierto con las gentes quienes tenia determinado expeler de la Tierra Prome-? tida y precaviendo el que habitando eftas en^ tre el Pueblo efcogldo y le hicicTe imitador de _Tom.IL us V_3
iina
.

Ejemplo de
iritufaf^'^^^

3IO
fus

Llh.lV.^lfcuYfoVl
^

inducindole idolatra (i). Empeados ^ pues ^ los Ifraelitas en fus conquiftas 5 llegaron con fu Capitn Jofu cerca

coftumbres

Colonia de Amorrhos* Los Gabaonitas , que no citaban ignorantes de los prodigios 5 que Dios executaba con fu Pueblo, y que les era impofsible refiftir , emplearon
^

de Gabaon

lu fagacidad
lo

induftria
efte

menos por

medio

las

para confervar vidas , que no po-

^^ o

dan defender con fus fuerzas. Diputaron fus Embajadores jofu , y Principes de Ifralj pero con el artificio de fingirfe embiados de unos Pueblos muy diftantes de alli , adonde havia llegado la fama de las gloriofas conquiftas de una Nacin quien Dios protegia: ufando, para mejor encubrir fu engao, de zapatos viejos , y rotos , veftidos raidos , panes duros, y hechos pedazos , con otros indicios de un
largo viage.

mas Principes fe recelaron del engao (x) , no menos cayeron en l 5 perfuadidos de unas feales , que no pa,

Aunque Jofu

y los

y fm confultar , como debian 5 Dios , para el feguro en el acierto, condefcendieron en la paz , que aquellos Embajadores les pidieron , confirmndola con fo..v.,...^ lemne juramento.
recian equivocas
5

...

Solos tres das promediaron entre efte juram.ento , y el conocimiento del engao 5 pues continuando los Ifraelitas los progreTos de fus vencimientos , llegaron al Pais de los Gabaom

cln
a'

ni
(2) Dicl. cap, 9. Joe v. J*

(i)

Exod.

caf. ^5. V. 3 I.

Xlh/V.^lfcurfoVll
nicas;

311'

y quando deban, fegun fu propofito, exterminar efta Nacin , c acordaron del juramento de. paz 5 y feguridad , que no podan menos de cumplir. Murmurados Jofu , y los Prncipes del Exercito de ufar con eftos Pueblos de una benignidad no acoftumbrada con otros , dieron una breve refpucfta , que fue de completa fatisfaccion toda la multitud. Efta fue 5 que haviendo jurado la paz en nombre del Dios de Ifral , no podan menos de obfervarla , por no atraher fobre si la ira del To-

do Poderofo.
Pero aunque en honor de Dios fe guard el juramento , refervando la vida los Gabaontas 5 no quedo fu fraude fin caftigo , viviendo como efclavos ellos ^ y fus defcendentes en perpetuo fervicio de cortar lea , y proveer de agua toda la multitud de los Ifraeltas , y
ufo del Templo (i). La obfervancia de efte juramento no fue un mero efcrupulo , fegun fe verifico muchos aos defpuesj porque pareciendole a Sal mal el permitir aquellas Reliquias de los Amorrhos entre el Pueblo de Ifral , movido de un genero de zelo , intent deftruirlos j pero irritado Dios por efta fraccin, embi, no entonces , fino en tiempo que ya reynaba David ^ tres continuos aos de efterilidad fobre la tierra. Afligido el Pueblo con el hambre ^ acudi con hu^j mil4
para
el
-

(i) D.

ca'^,

9. Jofuc V. ^.

eos viitoris

obfequ'to

tnlnifterti.

D. Ambrof. ReUtus in cap, fiyi.


cap. 2. q. 4.

Clementior fententia ^fed dinturnior.

Mulclavu

inqu'Uf

^rx

UklV.T^lfcurfoVt.

mildcs fiipUcas conRiltar a Dios para faber la cauli de aquel terrible caftigo ^ y liallo por ^erpiiefla ha ver fido la fraccin del juramento. f No haviendo ^ pues ^ otro medio para aplacar la ira del Altifsimo ^ que dando atisfaccion los Gabaontas ^ no e contentaron eftos con menos , que pidiendo toda la inocente eftirpe de Sal para crucificarla ^ como de hecho lo hicieron de fete defcendientes fuyos ^ que.ilando folo refervado por la piedad de David^ .y refpedto a otro juramento ^ Mphibofet^ hijo de Jonats , grande amigo de David. Hecho efto ^ cc^so ^ con la deeada agua para los cani,r^.^n^^i-y .pos ^ la penuria (i). ^ No es de mi propofito la reflexin ^ de cel pecado de Sal fu caftigado ^ no folo con hambre de tres aos fobre todo un Pueblo ^ fino tambin en fu inocente defcendencia 5 pero deben tenerla prefente los perjuros^ para que adems de otro mayor caftigo ^ ja-

mo

prometan la eftabilidad de fus cafas, Efte exemplo demueftra , que no al inflante el perjuicio ^ que parece reiultar al bien comn 5 ni la incompatibilidad con otros preceptos 5 ni la circunvencion ^ o aftucia de
fe

ms

los

que

blicitan el

juramento^ juftificafu tranf-

l^rcfsion.

Debe tambin efte exemplo intimidar mucho la conduda de los jueces en el fa-

de los pleytos ^ en que promedia el honor del juramento 5 y la de los que juraron fus contratos en no contravenir a ellos 5 aun por mQ"* H^_i_-:- "." ^^^'^'^^^^\ ^^
llo
-

(O

-ib.

ivegum

cap. zi.

vj.vcU .^,,t*

.--y**

Uk

tV^tnfcurfi Vil.

3 1

motivos 5 que parezcan urgentes. Es , pues , el '^ mejor medio para atajar ellas perplexidades el obftenerfc del juramento ^ que es la Real Providencia 5 de cuya juftificaclon tratamos* La irreverencia folo que fe percibe en tan .eircunfpecfrcquente ufo de jurar ^ juftificaria dicha ccmiicn d Ley. Es digna de admirar la circunpeccion juramento. con que los Gentiles ^ cuyo culto era dirigdo deidades fingidas ^ miraban al juramento 5 abfteniendofe de efte alo , que crean el mas fagrado ^ aun en aquellos cafos en que pareca difculparlos la necesidad. Aconrejaoa Ifocrates ^ que folo en dos ocafiones fo podria honeftamente no negarfo al ato de jurar o por libertarle s mitmo de una torpe fofpecha 5 o por libertar los amigos de grandes peligros. Por inters pecuniario ^ deca , jams fe ha de iurar , por jufto motivo que interven, porque feria exponerfe las opiniones de f;a os hombres a unos ^ dice ^ parecers avaroj otros te creern perjuro (i). Es bien fabido el cxemplo de Clinias Pythagorico ^ que quilo antes pagar una multa de tres talentos ^ quantldad muy confiderable que el hacer un juramento ^ con que pudo eicufarla 5 fin faltar
-

->

la

verdad.

Omitamos exemplos de la Gentilidad , que no pueden darnos en efte alumpto la inftrucclon que defeamos. Recurramos al Evangelio^ y Santas Efcrituras 5 de donde folo pueae ve-^
;i:i__
(i)
fcrnu

nlrJoan. Sx.ohx\im\y^vr\ih.incaf.QHjim\sfaum^

Apud

25. refertque

D. Co- \de

BaStis

6.f.

i.

.6.^.4;^

314
ufo del jura-

Llh. ir. !D/cur/o


^

ni

L^^Efcrha/'

que nos ilumine. En la Ley Eicrka (i) hay precepto de jurar ^1^ ^1 nombre de Dios , lo que debe referirfe, no a encomendar el juramento como un ado fino a eftorvar que abfolutamente bueno fe hlciefe por Dioes mentidos , cuya adonirnos verdadera luz
->

racin fueron fiempre propenfos los


Dif oficien
en
^^^^^*

Ifrae-

iJLTTc
^''

o 'i ^^" ^ameL^o!

^^n

coarta^^ ^^"^ licencia. Aun fin embargo de la increduldad dc los Judios en creer la predicacin de Jeru-Chrifto ^ y las calumnias con que nfultaban fu {antisima conduta^ jams fe lee haver ufado de mayor exprefsion en fus afela

En

Ley de Gracia

fe halla

muy

veraciones ^ que hdcsl ^noyy quando mas^ en Verdad os digo. folo nos dio efte ^ como otros imponderables exemplos de imitacin {z\

No

fino que cxprefamente encargo ^ que nueftras palabras fuefen fimples de si ^ no ^Cm aadir

que eftas palabras fe aade^ dice nueftro Soberano Maeftro , proviene de mal. (3) Con tales documentos inftrudo el Apoftol Santiago 5 tuvo efpecial cuidado de trajuramento
:

lo

her(i)

Deuteronom.

cap.

6.

eJl

nec per terram


eft

quia fea:

rerf. 10.

bellum

pedum
,
:

ejus

nec per
eft

(2) Joan. 15, verf. 15. (3) Msitthxi cap. ^.Iterum^


inquitj

Hierofolymam

quia Civitas
nec per

magni

regs

caput

Dominus ,
eji

audijlis
:

quia

diclum
rabis
:

amiquis

Non

perju-

tuum juraveris , quia non potes unum capillum lbum facercj


aut ntgrum, Sit autem fermo
vefter :cft ^eft
:

reddes autem Domino ju-

ramenta tua. Ego autem dico Non jurare omnino nec vobis
: :

Non^ non quod


:

autem

bis

abundantius
,,^

eft

fer Cosumj,quia thronus Del

malo

eft.

hernos a

la

Llh.lV.^ifcurfoVll 315 memoria en u Carta Cacholica un


,

avifo tan importante (i). Es, no obftante, el juramento

hecho en Tus ^,^ ^^^ ^i debidas circunftancias , un ato de Religin, juramento en que fe reconoce a Dios como Supremo Se- ^"a ^T'^t \^ nor 5 y como Autor inhnito de la verdad 5 y g por coniguiente es el juramento ato de virtud. Pero hay virtudes , que de fu objeto proprio 5 y por si fon tales , cuya prdca fiempre es buena , no acompandola alguna mala cr-i cunftancia ; y hay virtudes , que folo las hizo como la penitencia , que tales la necefsdad en el eftado prefente es verdadera virtud , y no lo fuera en el eftado de la inocencia. No es el juramento virtud del genero de las primeras , fino de las fegundas (2). La incredulidad hizo neceTario el juramento , y por configuiente el que fea una virtud , quando le
;

acompaen
jufticia
5

fus precifas circunftancias

faria la

y juicio 3 como el penitencia ^ y que fea

verdad^' pecado hizo necef--*


,

una verdadera
las fuyas.

virtud
I

quando

le

acompaan

pues 5 el juramento como medicina de la credulidad , y fidelidad perdida entre Iosa hombres (2) 5 porque afsi como hay virmdespara la confervacion de la falud ^ afsi tambin'^ las hay para reftaurarla defpues de perdida*

Es

(i) Jacobi
te

/>/)?.

f^p. 5. Annteiy

nomut nonfub
(2)
5.

judicio deadusis^;

omnia autem fratres


,

nolite ]UYare

nec per Coeluniy


^

D.Thom.2.2. g.Sp.rf. D. Covar. w cap. Qaamvis


P aclis in
d'txl

na fer
c

terram

nec aiiud quod


^fit
efi
:

put. de

6.p. i.6.w. j

mquejuramemun
:

autem
Non,

(3) Ego

in excejfti meo

fem vepr

Eji

omnishomo mendax

P.

ij5

5i

Lh. IF. Dl/curfi


el

VIL

juramento , como de tal debe ufar en las circunlanclas , que la preparan , no como de manjar quotidiano (i). La coftumbre de jurar mucho no puede _ Ira de Dios i contra la fre- meuos Qc decluiar en perjurios \x) , porque !^*^^' dirmnuye la reverencia al juramento , tenienjurameuto. dofe fiempre en menos lo que mas fe frequenta. Por eib el Efpiritu Santo nos avifa por el Eclefiaftico (3) , que no nos acoftumbremos jurar , porque el que mucho jura fe llenar de maldad , y de fu cafa nunca faltar el azote^im Poteftad del S k ira de Dios amenaza en la cafa del que prinapc en j^jj.^ j^ permifsoii dc la frequencia del jura' repnmir la ' . p j S vi ^y- . frequencia del mcnto debe iiacet temer a los Prmcipes en juramento, ^^eyno las divinas amenazas j y fiendo todo el Reyno la cafa del Principe , y todos fus naturales , y avecindados en l fus domefticos , quienes atiende como propria familia , y ama como padre , juftamente debe precaver las amenazas del Altifsimo , prohibiendo con toda feveridad el ufo del juramento.
,
,

medicina es

'

No
Quemadmodum ergo {m Tmtifex Imocentm l. in cap.
(i)

dem malum non

efi
,

cumfit con^
fed tamen
,

firmatio veritatis

Et fi Chriftus 16. de 'Jurejuranda) Paulus mdulfit propter

prohibetur ex caufa

quoniam
jura-

exfrequenti

& incauta

ntceftatem

difpilo

fuo Ti-

tione perjurium fdpe contingit.

wotbeo

ut utatur mdico vino


,

Vt

in d. cap.
)

Et fi chriftus.
non ajfuefcat os

propter Jlomachum
res

&frequen
profelo

(3

'Juratieni
,

infirmitates

fie
,

tum

multi enimfunt cafus in

cum
ra
,

necefstas exigtt
licita
,

pro re ve

illa.,, vir

multum
,

yarans imple-

& honefia potefl fequi-

bttur iniquitate

& non difceplaga* Eccle-

cine jurari...

det a

domo

illius

(2) Jurtmentum per fe

fiaftici

cap. 25. v.io.

\Uh. ir. ^^Ifcurfi VT.


Sfo pocra

317

no

fe

un Principe en fu Reyno ^ lo que niega un particular padre de familias


que prohibe a fus hijos 5 y domeffrequencia de jurar en fus converfa5

en fu cafa
ticos la

cones 5 caftigando con feverldad a los defobedientcs ? Ni el Rey ^ ni el padre de familias hacen en efto otra cofa 5 que el encomendar fus domefticos el Evangelio , en que no puede dudarfe exerzan un ato laudable. El Derecho Cannico ^ que no poda me*
\ \

los caones
^''"

nos que conformarfe con las mximas dcH^H"/^^ tendidos en T7 I* C *C r Evangelio alsimiimo reprueba la frequencia conformidad del juramento (i) , explicando folo el texto ^lEvangeiio, Evanglico , para que no fe entienda prohibir- decilrator''" nos. fe en el abfolutamente 5 y en todas circunftancas el juramento ^ fino fola la inclinacin^ habito ^ y frequencia de jurar efto es 5 prohibir fe no todo juramento ^ fino aquel quien

->

no acompaan

los tres precfos comits de ver-

dad ^ juficia 5 y juicio , 6 necefsidad , con lo que tenemos ^ que el Derecho Cannico favorece
prohibicin de fu abufo. aunque algunos Caones , que hemos referido por los Dicurfos de efte Libro , encomiendan la obfervancia del juramento en los contrates , no encomiendan en modo alguno fe interponga. Ya hemos explicado con DD. de toda gravedad , qul fea la verdadera intencin de eftos Caones , como tambin de las Leyes Reales 5 que ufan de fus mifmas voces 5 aunque por otra parte ocafionalmente hala

_
(i) Cap.

yan
^

Etfi

Cbrifius 16. de 'Jur aburando.

3 1 8

Lik ir.
5

^Ifcurfo

Vil
de los AA. fobrc

yan motivado
fu inteligencia

la dienion

Anti^uamente la venera-

encia^ar^^"

lamento r grandcioquc no es alsi al


prefcHte.

/- r cl r lu interpoicion muy circunlpeCta : le ^ y crea juftamcnte fer fu tranfgrefsion uno de

ultimo todas las incertidumbres de que dexamos dado razn. Afuera de /^.-^ las Leyes ^ y Caones ^ de efto ^ cuyas voces inhrieron los Interpretes la virtud cn los jurameiitos de confirmar los contratos reprobados por Derecho ^ fueron hechos en un ticmpo , cn quc cl ufo dcl juramento era muy ^^p.-^

al

it

T^^^o

Jams penfaron en que la frequencia del Juramento llegaTe al citado en que hoy la vemos. Qu infelices tiempos fon los nueftros ^ en que cl juramento ya no es mas que una formula ^ y una exprefsion de tal qual mayor eficacia en el hablar no es y mas el juramento en los contratos ^ que una claufula regular en las Efcrituras , que el Efcribano pone por eftilo fegun fu formulario (i).
los
delitos
:
:

mas execrables

De
(i) Card. de
ciis
y

Luca de

Judi-

vilHs

fubjacebat

prafertim

dife.

25. num.
:

i.

ubi

diTert ait

Anquiori tempe-

re

cujes
5

morlbus attentis tam


,

Leges

& Caones
,

quam

pri-

mo^ res y illam amputationis manas dexter ; tum etiam ob infamia notam , quam non quidem juris
juxta aliquarum Regionum

mi Interpretes locuti funt , ad juramemi interpojitionem y non


niji

tantum
incurr

ac idealiter

ut hodie
,

Moderni tradunt
,

fed

raro

&

ex magna caufay
,

de fado in hominum

ac pO'^

previa confi maturitate

ac

pulorum opnione

unde prop^

effeuum ex inde refultantium


ceroratione
,

terea rarus erat hujufmodi reatas incurfus


,

deveniebatur;

magn^que de confolemmter ac ma-

tum
les
y

ob graves poenas corpora-

fequenti rationabiter erant ]a-

quibus

de perjurh con-

ramenti

ita

,w

Llh.lV.^lfcurfoVU.

319

prdica tienen la culpa los Interpretes 5 y Abogados , que difcurriendo fiempre cautelas para aTegurar los contratos en favor de las partes por quien fon confultados, ntroduxcron la extenfion del juramento^ contra quienes juftamente reclama Parladoefta

De

rio (i).

obferva en los juicios ^ fi eftas formulas tienen fu aprobacin en los Tribunales 5 fi en los Templos en donde fe venera la jufticia fe aprecian eftos formularios, no es mucho que por las calles ^ y plazas publicas refuenen tantos juramentos 5 no haviendo apenas aTercion ^ o negacin en que no intervenga efte fagrado alo. Un tan comn vicio ^ que jams pudieron defterrar las voces de los Predicadores ^ ni los clamores de los Mifsioneros ^ acafo fe extirparia con la prohibicin del juramento en los contratos , y atos judiciales , permitindolo folo en aquellos ^ en que defpues de madura reflexin ^ fe contemplae deber fubfiftir , y de donde no pudiefe originarfe motivo de mal exemplo.
Si efte eftilo fe

La
ture vero
illus

pAp
y

operationes. Hodte

gttent quid agant

unde prop-

oh

nimium frequentem
,

terea necpeccare credunt^ nulU^

ufum

id in

abufum tran
,

que de falo infamia


tenus Card, de

vel tur-

fivijfe rete

dtci foteji

dum

in

pitudinis nota incurratur.

HacDo-

quoibet levi

atu
,

fro Nota-

Luca

qui id"

orum ftjlo
illttd

y el formulario^

ipfum pluries inculcat ut de


te
,

five pro claufulis apponi foltisj

difc.

180. num. 8.
lib.

interponitur
,

ideo ut ipfi
,

(i) Parlad,

i.
^

Quotid.
^

jurantes

nec fciant

nec co-

cap.^^.num. 2^.

La famMad

Lik ir. fDifcttvfo vn, 3io L^ fatitidad dcl juramento , para que y

no s'eftorvo
a los Principes

rcprimh:' ^'"u

abufo.

refpondamos al nico fundamento contrario, no dcbe dc tcncr las Reales providencias , que dcxamos refcrdo , porque el Rey nada difpope derechamente fobre la fantidad del juramento , antes si la defiende , y fu mayor defenfa es evitar fu profanacin.
-

Cofa

fanta era la fer pente de metal

que

Mo}^fs , por mandato del mifmo Dios , fabric , y exalt fobre un palo en el defierto, con virtud tan eficaz contra la mordedura de otras verdaderas , y venenofas ferpientes , { de que abundaba aquel Pais , y qus hacan crueles daos a los Ifraelit<is ) que folo con mirarla los mordidos quedaban fanos (i).. Efta mifma ferpiente fu figura de Jcfu-Chrifto exaltado , y muerto en el madero de la Santa Cruz 5 como no menos que de fu boca lo

tenemos en el Evangelio , cuya fiel memoria nos libra mas bien de la mordedura de la ferpiente infernal , que lo haca los Ifraelitasel afpeto de la faorcada porMoyfs. (i). Confervaronla eftos mucho tiempo defpues que cefs el peligro de las ferpienres , en memoria de los antiguos prodigios j y fin acordarfe , que era un pedazo de metal , la ofrecieron con el tiempo ncenfos. Conoci Eze-

chas

Rey
,

religin

jufto, y pi , el deforden , y la irno crey atajar efte mal , fino ha-

ciendo

la ferpiente

mil pedazos
(5)Lib. 4.

(3),

De

efl:e

moco Numer,
cap. 21.

Regum,
*
<

cap. 18.

j
,|

(z) Joann. cap. 5.

w*i*\_

xjm..u4

Llh. ir. {Difcurfo

Vil

3 1
,

modo
que
le

pufo Ezechias

fin

a efte efcandalo

fin

contuvielc el reparo de que aquella ferpente era figura de la falud de u Pueblo,

y de todo el mundo. Por qu no podr ^ pues , el Rey de Efpaa 5 viendo la profanacin del juramento ^ y
fu frequente abufo en abrigo de fraudes hibirlo en los contratos de fus fubditos
fo fu
^
?

proAca-

punto no es mas ^ que la voz del Evangelio , y la de los Apoftolcs ? Es bien fabido , como dilado de la razn , y expreTado en los Caones^ que en los Reyes refide verdadera poteftad en defenfa del Evangelio 5 y de la difciplina Eclefiaftica (i).

Ley en

efte

razones juftifican la poteftad del Principe el prohibir el ufo del juramento ^ y la conduta fana de varios Legisladores 5 que lo han hecho en fus diftritos (2.) , y la acertada promulgacin de la Ley Real de Toledo (3) que debiera guardarfe en fu inteTom.II. grieftas

Todas

(i)

Principes ftculi

nonnumptejla,

Ecclefiam credidit.
cipes

Cap. Prinqud/l. i.

quam
tis

intra Ecclejiam

lo. cap. 25.


alus per

ademptd culmina tenent

ut

cum
lud.

D.

Salg d. d$
cap. i. prr

per eaniem poteftatem

difcipli. .

Reg,protelt.p. i.

fiam Ecclejiajlicam muniant

7,.an.96.
Lufitanla refere

Cognofcant Principes fculi Deo


deber fe rationem redderepropter Ecclefiam
,

(2) \]t in

Antunez Portugal de Donation. Reg. lib.

quam a
:

Chrifto

i.

prdud.

2. .

tuendam fufctpiunt Nam Jive dugeatur pax , difciplina Ec

4. n. 19. &:gencraliter notat

&

Card. de Luc.
obferv. 7.
I

Conjlil. legisp

clefu per pdeles Principes

five

folvatur

Ule ab

eis

rationem

(5) Leg,

it.
-i^^- -'

tit.
?

! lib.

^
9

(xiget^qui

eorumpoteJlatifuam\RecopiL

ir. ^feurfo Vil gridad, fin las limitaciones de la de Talayera (i) , y fin difsimular fus penas los tranCgrelTores , en lo que confeguiria no menos honor la religin del juramento , que tranquilidad al bien comn.
3 z

Llk

APNDICE A LOS QUATRO LIBROS


de
los Difcuros Crticos fobre las

Leyes,

fus Interpretes.

y la experiencia , teftificando contra el aoufo de las interpretaciones, debe hacer difsimulable la libertad, que hemos tomado en echar fobre los Interpretes la incertidumbre del Derecho , y la confufion en la adminiftracion de jufticla. Efto no de Elomo a los ir dd: 6 nter- Dc entenderle , que haya intentado vulnerar pretcsdd De- g^ f^j^j ^ y \y\QYi merecido crdito de nueftros infignes DD. Sus obras defmentirn perpetuamente quien fe atreva tachar fu conducta: la falta hafta aqui experimentada de un cuerpo metdico de Leyes , y fecundo en principios, no folo difculpa fus Comentarios , fino que hace fu trabajo neceTario. Aunque el mcrito literario no fea igual en todos , raro hay fin mrito. Cada Dotor hizo empleo de modo e*n c\ fus talcntos , y facrific fus defcanfos en beDerecho es la neficio pblico , tratando declarar un Dere^"^ cbo obfcuro j y li al ultimo la multitud de inconfufion.
,
.

L
1

verdad

terpretaciones lo hizo
efe(5to del
-

mas tenebrofo , efto fu concurfo de muchos , pero de ningu-

^_

Lih. IV. ^ifcurfo

rit

0f
/"'!

lo menos ninguno creo lea culpable en fu intencin , quanao hayan

guno en

particular

concurrido tantos al efedo. Debemos fingulamiente confervar algunos ^ que no nombramos 5 porque no parezca injuriofo a los que fea neceTario omitir una perpetua gratitud a fus vigilias ^ y tareas 5 que tanto han mi-

norado

las nueftras.

Sencillamente acudieron los Efpaoles , co- ohCcmidadcn mo hicieron otras Naciones, al Derecho Ro- mano?''^''^^ mano , adonde havia mucha proviion para la adminiftracion de jufticia en defeto de las Leyes del Reyno. Efta fu buena intencin no debe imputarfeles a culpa. Autorizado por el comn ufo el Derecho Romano , cmo fin

condulor podamos entrar en las largas , y confufas Colecciones de Juftiniano 3 y acomodarlas con las particulares Leyes , y coftumbres de unos Pueblos de tan diverfa conftitucion 5 y en todo diferentes de aquellos , para cuyo gobierno fu difpuefto ? Cmo fin Interprete podiamos conciliar tan diverfas difpoficiones^frequentemente entre s perplexas, y no pocas veces encontradas (i)? Xz Fu trariedades y que los JuriP (1) Entre nueftros AA. e
;

difputa

fi

en

las

Pandedas

conultos, de cuyas Obras fe

hay Antinomias , Leyes entre


s

extrageron los fragmentos de

contrarias

y egun
unos
i.
,

fu

que fe componen
tas

las

Pandec-

adumbre
otros

afirman

taSjfiguieron opiniones opue^


,

niegan. El leor
lib.

Cocap.

contradiciendo muchas
,

varrubias VarUr.
l.n.'j,
cia

veces Paulo Juliano


fintiendo de Paulo
,

diC-

no duda de

la exiften-

Ulpano,

de

eftas

Antinomias, y con-

&c. y que Triboniano, y mas Cora-

31
Falta de mtodo en el Derecho Real.

Ltb. ir. Dl/curfo

Vil

Fu defgracia en nueftras Leyes Reales el que no hayan procedido en fu origen por verdadero fyftma , y principios claros , fino en trozos , remediando defordcnes, y proveyendo acafos 5 fegun la urgencia , y circunlancias del tiempo lo pedian. Las Leyes de las Siete Partidas , que lalieron luz , al parecer , en cuerpo perfeto de Derecho , no fon en fu fubftancia mas que una fiel traduccin del Derecho Romano (i) , determinando algunos puntos en que fus Interpretes eftaban divididos 5 con lo que creci mas el crdito de efte Derecho , y el de fus DD. y fe aumento la
confufion. Las Leyes pofteriores fe dirigieron remediar abufos , y cortar opiniones j pero lempre fobre el pie , no folo del Derecho

RoCompiladores,
tiniano
quienes Juf-

de

tales

Antinomias. Podeinferir
la

encomend

cometieron los

Obra, errores , que


efta

mos eguramente
efta diputa
,

de

que

opoficion

como hombres no pudieron evitar , dexando en efta fanioa Coleccin , cuyo fin era
conformidad de entimientos^rauchos extratos de opo>
la

aparente entre cftas Leyes es


tal,

queaDD.

tan eminentes,

como al feor Covarrubias, Otomano , Cujacio y otros,


,

que

refiere

Mora

in

Empom
les

ficion,

y repugnancia.

Tan

pan.
dades

! tit. i.q. 11.

han
1er

perfuadidos de efto eftan al-

parecido manifieftas contrarie,

gunos Efcritores , que hicieron particulares tratados de Antinomias. Otros , no obftante


,

lo

gloriob

que no puede los AA. de efta


Expenf. cap.

fa-

mofa compoficion.
Garca de

Veafe
23.

confiados en los auxi

lios deldifcurb para diTolver

toda opoficion
Jos textos
trarios
,
,

conciliar

num. 15. (I) Veafe

el

Difcurfo III.

que parezcan con


la exiftencia

del Libro egundo.

niegan

rLh.ir.(D/cur/oKII. 5ts Romano ^ y Cannico ^ fino tambin de la dodrina de us Interpretes ^ fiempre cortan-

do Inconvenientes

pero pocas veces erradicndolos 5 y acafo alguna vez ^ fuera de a intencin de nueftros Legisladores ^ en donde fe crey evitar el mal , naci mayor deforden y porque faltando verdaderos ^ y luminofos principios ^ las difpoficiones nuevas fiempre fe recibieron en la adaptacin de las antiguas 5 haciendo un total inaigefto , un cuer5

po con muchos miembros fm difpoficion perfeta. Una Ley nueva ^ aadida al cuerpo de Derecho ^ es como una nueva obra ^ que fe incorpora en un edificio antiguo ^ que fuelc mover todos los fundamentos con quien tiene alguna conexin. La apariencia del nuevo difcurfo fuele parecer hermofa 5 pero las ruinas que puede ocafionarfu refulta^ quedan
la
,

experiencia.

Aadamos

las Leyes

Romanas ^ y

Reales

el ^^^^^^^

c*--

Derecho Canonico^que de entrambas fuele defviarfe , para de todos eftos enormes cuerpos de Derecho formar una intruccion legal ^ necef- ^ faria para el gobierno de la Repblica. Quin g^Tct^^^^^^^ fin Interprete fe entregar a eftos difufos De- to de iodos ^^'^^^^^' rechos, efparcldos en* tantos volmenes ? Qualquier de ellos dar que hacer al entendimiento mas fublme 5 quanto mas los tres. Todos
fe

componen de un

infinito

numero de conf^

tituciones difpueftas por ttulos

ro orden ^ fm refpondicnte mtodo


la felicidad

verdadeconveniente ligacin ^ fm corfin


^

ni fyftma. Si tuvieras
la

Tom.II. ^"

de darlos

memoria

nada
con-

X3

Lh,lV,T>fcurfoVl confegulrlas , aunque ello aadieras tanta muldcud de nuevas Leyes, y conflituciones, que hemos dicho en la Hiftoiia Cannica an^ dan fuera de eftos cuerpos , y varias deciiones de los Tribunales , que fe veneran como
Leyes j pues de tanto te ferviria la memoria de todo efto , como fi conideando un grande 5 y magnfico edificio , encomendaras la memoria todas las columnas , todos los arcos, y otras manifaturas de que fe compone , y aun las piedras , y maderos de que confta ; pues afsi como eflo folo no te
hiciera Artifice
Jurila.
II foio texto de las Leyes,
lin auxilio

3*^

tampoco aquello

te hiciera

de
,

Interprete

eftamos y en el cafo , que fe refiere ^ Paulo dc Caftro , clcbre Turifconfulto , , ''i ir quien la delgracia de iiaver nacido pobre, dil-

No

iir

11

^"ktnS
p'iefentes^ue-

de hacer per-

fedo
rito.

Jurifpe-

'

..

en fabiduria legal, no iolo cntrc los ProfcTores de fu tiempo , pero fambicn cou Ventaja los que le precedieron; J J* pues no teniendo medios para comprar otros libros , le fu precifo reducir todo fu eludio al texto mifmo de las Leyes j y ayudado de las reflexiones que le didaba fu capacidad, vino a hacerfe confumado antes de tener noticia de las diverfas inteligencias , que fus anl'-io

hacerle el

mas

rico

tecelbres le daban.

Aunque Paulo de Caftro


guido por folo
el

huviee confetexto de las Leyes hacerfe

un

Jurifconfulto celebrado , fegun las circunftancias de fu tiempo , eftaria muy lexos de


el

confeguir en

prefente hacerfe

nombre de
to-

provecho en

la

Repblica

el

que reduxele

Lh. ir. ^1/cur/o

ril

3X7

todo fu eftudio fobre el mero texto del Dc- recho Romano ^ Cannico , y Nacional. Pues adems de lo que importa faber la conexin , que el ufo ha dado a eftos diverfos cuerpos ^ no fon regularmente con preci-fion los cafos que fe controvierten los de las Leyes ^ fino vertidos la moda del tiempo de varias circunftancias , que los complican con muchedumbre de Leyes, variadas con introducidas coftumbres , y equidades , y que tie-r^ nen fu decifion mas en la prtica , y eftilo de los Tribunales, que ha modificado a muchas de ellas a un cierto grado en que deban ohfervarfe 5 y en la concordia mayor autoridad^o numero de Interpretes , que en la Ley mifma. Puede fervir de exempto el Derecho de Patronato en Iglefias , b Beneficios. Los textos Ejemplo en de Derecho lobre efta materia no necefsitan pat^oLTco? mucho tiempo para leerfe , ni una capacidad
excelente para fcr entendidos.
el

No

obfliante,

en fu memoria prefentes todos eftos Caones , fin otro eftudio , y experiencia 5 me perfuado feria poco mas apropofito para decidir algunas de las grandes coritroverfias de Derecho de Patronato , que frequentemente fe contienden en los Tribuna-les Eclefiafticos el que enteramente los 5 que

que

tuviele

ignorae.

Porque qu haramos de tantos ^ y tan enormes volmenes 5 tantas , y tan varias decifiones , que andan imprcTas fobre efta materia? Sufcitandofe an todos los dias nuevos puntos, que ni comprehenden perfedamente las

X4

de-

318
F

Lih. ir. (D'ifitiyforii


,

decifioncs

que hafta aqu han

falldo

ni los

tocaron. Si la dccifion de clos pleytos dependiera immediatamente del Canon , no parece ferian tantas las contiendas que en ella materia fe fufcitan, y que tanto dan que hacer alas Curias Eclefiafticas. Hay Beneficios tan defgraciadoSjy ojal fueran pocos, que no tienen vacante fin un muy reido pleyto , y que defpues de haver corrido los Tribunales de Ef paa, van los de Roma bufcar fu ultima^ decifion , en cuyos tramites fe emplea mu-' cho tiempo , dinero , y trabajo , permanecien-< do las Iglefias fin proprio Paftor , entregadas un mercenario 7 pero la decifion depende, i adems de varia complicacin en los hechos, de la dudofa aplicabiiidad del Canon a unos cafos de varia conexin con otras partes de^ Derecho, de la conformidad , 6 no confor-^ midad de los Interpretes en las Sentencias ,y> de lo que los Tribunales hayan decidido e"^

A A.

cafos femejantes.

Lo mifmo que en

el

Dere-'
>

cho de Patronato fucede en

otras partes de'

i entrambos Derechos. Qunto mas una materia fe ventila, mas fe depura , y fe hace cognofcible la verdad (i),*

y"
in

(i)

Vt

^Udtft.

Grave 7. c. 3 5. 9. Grave , inquit , non


in cap.
pi'tfsitnis

luce

&

pernities reyocato

judicium gravius ., &. fine poenitent'ta

efortuit vidcri

ment-

condemnatur
eji

namfruC"

bus veftns

cujujljue retractan

tus divinus
recenferi.

jujlitam fapius

yiditm

, ,

qwa

vcritjs

fdpins

x aguata

nagis jpcndefcit' in

iwf^V--

LiklV.^lfcurfoVll
y

3 2-9

V las nuevas cireunftancas del tiempo hacen '^"''"f^'^y J en la practica, "it conocer el punto de la correlpondiente clcci- o^uctcngaLey, fion. Son ya muy raros los cafos que fe com- ^.^^^"^^^^ "^^ prebendan claramente en la letra dla Ley, cUWa

rj'J*

y en que no

fea

neceTario hacer recurfo

Me

alegre

mucho

hallar, dcfpues deeftoef-

crito,al Cardenal de Luca , fu^eto de tan refpetable mrito , que confirma elle mifmo pen-^ lamiento(i).

f/-.
^(i)
d'fc.

tiempo lo muda; y fi en el pre. A f ente , proigue ingeniolamente el citado Cardenal (i) , refucitalen Papiniano , Paulo , Ul-^

Todo

el

J"rirpruden.
ci^
te

vanamenimmiuada.

piaCard. tLnc. de^udic. in3 5. M. 68. Nimiim ,


,

iji a facltate quoddam mixtum , quod mnibus partid--

duxit in

quit

rari funt cafus in quibus


,

pat.

leges adeo clar^ habeantur

ut

(2) Si Vapinianus
aliique llorum
confutti
y

Vlpianus^

ad Poclorum
riere

autoritates recur.

non oporteat
,

Id autem

temporum Jurif quorum refponfa tan^


veneramur
inforo
re-

frovenh
res
,

vel oh

immutatos mo-

quam
lis

leges hodie

vel frequentius quod mix-

furgerent (quidquidjtt in Sebo-

lura^fcu dteratio Crcuwjlantiarum omnes pene cafus ita


mixtos^

& Academiis

tamen

pradico nter idiotas connumerari mererentur

& alteraros reddat


facili
.
. ,

ut
eis

^atquede faci"
dicitur

non de

legum

litera

liaquolibet novitio follicitatO"


re
^

adaptetur

Fortius vero quia

{ut vulgo
in facco

pone-

mxturatot'yirium nempe Civilis y

rentur

.... Quinimo
Asieni^
,

Canonki

Fendalis .

ac

dem forte ipfifmet moderniori^


bus Magijlris Accufio
,

ttiam mixtura quarundam con

fuetudinum generalium , quas tx traditiombus antiquorum


Doctor um receptas habemus
alia
;

Cyno
j

,
,

Bartholo
"joanni

Baldo
,

Inno-

&

centio

Andrea

&Jimi''

libus accideret.
\

Card. de Luc.

mixtura
'qtiit'aTts

cnjufdam
canonicdt
,

non
pro-

loe. cit.n.

65.

Jripta

3 3o

Llb, ir, Dlfcurfo

VIL

plano , y otros clebres Jurifconfulcos Romanos , cuyas refpueftas en Derecho aun hoy veneramos por Leyes , qualquier honor , que an coneryaTen en las Efcuelas , ferian en el Fuero prtico reputados por unos Idiotas } no havria perfona , que de ellos confiaTe la agenca de un negocio , pues qualquier Agente, aun de los muy dleftros , que refidenen las Curias , dirigira mejor que ellos una dependiencia.

papel figuraran en los Tribunales , que Platn , Ariftoteles , y otros Filofofos , y Profelbres de Artes en las clebres Academias modernas. Acafo lo mifmo fu:ederia a Bartholo , Baldo , Juan Andrs , y al

Aun menor

Abad Panormitano
Las Efcuelas,

ba antiguamente la Quin , pues 5 falta de un Derecho claro, ne^effrdos e y prccfo , quc comprclienda en verdadero fyfinterhi no fe tema todos los cafos , quc puedan ocurrir en ^^^^l^^^.cont^ovtiC\2i entre los homores, nos inftrurecho. l de la modificacin de las Leyes , y prctica de los Tribunales , fino los DD? Quin nos dar noticia de infinitas difpoficiones vagantes fuera de los cuerpos de Derecho , fi-

cuyas fentencias veneraEfpaa como Leyes (i).


,

no

fabrmos la decfion de varios cafos acontecidos en el tiempo en que vivieron , para que por ella nos gobernemos en los prefentes , fino por la mifma conduda ? Con )ufta razn, pues, debemos
ellos
?

mifmos

Cmo

confultarlos
'

para la inteligencia
de
efta

y prtica

^^
(i; Veafe el libro i.

ObraT

Likir.Dl/cur/oriI. 331 del Derecho ^ pues blos pueden conducirnos en un laberynto tan tenebrofo ^ deshaciendo
unos la equivocacin 5^ y falca de explicacin de los otros 5 y comunicarnos luces ^ que nos guien en el acierto de lo jufto. Eftc es el ca-^ 10 en que debemos ufar del confejo de la Divina Sahiduria 5 recurriendo a nueftros padres para que nos lo anuncien , y nueftros mayores para que nos lo digan (i). No podemos 5 pues , negar fin ingratitud los beneficios que recibimos de los DD, aun quando mas nos mortifiquen. Es jufto defeemos el poder paarnos fin ellos 5 pero efto no puede fer faltando un fyftma legal con flidos ^ y luminofos principios 5 que puedan fin peligro de error conducirnos la verdad. Qiiando efte defeado cuerpo deLeyes falga luz^ ferrempo de defpedir nueftros trabajofos condudores^fin defayrarlos por lo que nos han
bien frvido* Nunca fu trabajo fer inutiL ^J[^' ^J:,..^f pues liempre le encontraran entre lus Obras mas para forricos materiales para la fabrica del nuevo ^ y ^f ^^ '^^^ del nuevo me 1 r ^T ir Tr luminolo edincio que deleamos. hntonces le- todo jurdico. r culpable el que algn particular fe atreva efcribir fus penfamientos , y opiniones fobre las Leyes. Pero en nterin efto fe confi-

gue deben fubfiftir los Interpretes ^ como las Efcuelas en donde fe formaron ^ fi no como un bien apetecible ^ lo menos como un mal
neceario.

Pe{i) Interroga parem


:

tuumy&
uosy

&

dicent

t'tb'u

Deuteronom.

nnumidit ubi mames

cap. 52. v. 7.

3^

Lih. ir. !D/cur/o Vil.


efte

Pero quin nos prolonga

mal

Quin

detiene aquel beneficio ^ y qu es lo que retarda tan faludable providencia ? otra cofa ^ que gravifsimas dificultades en la execucion : la brevedad de la vida del hombre^ que quando llega adquirir aquella perfec-

No

cin proporcionada

no ^ y

fe halla

conocimiento humaen eftado de comunicar fus lual


:

ces los venideros^ le precifa la .paga del co-

mn

tributo de toda carne

las

muchas ocu-

f>aciones de los

empleados en las tareas legaes 5 cuyo faber , quanto es mas fuperior ^ tanto mas fuele la Repblica ocuparle en negocios , que roban el tiempo para la execucion de los buenos defeos ^ que conciben en mayor utilidad comn : a lo que no fuele fer poco eftorvo la falta de fubiftencia , particular
acreedora a muy particulares atenciones. Dios quiera que efte tal qual trabajo firva de defpertar las de aquellos que deben velar fobre el bien publico.
Soli Sapienti

Deoper Jefum-Chrijium , cui honor O* gloria in fcula f^culomm. Amen. A^^ok. ad Romn, infine.

RE^

RESUMEN
que
fe

333

DE LAS PRINCIPALES MATERIAS


tocan en ee fegundo Tomo.
III.

LIBRO

Las Leyes fuelen perder fu


vigor baxo la

conduda

Leyes^ pag. i. Multitud de elcritos legalas


les
5

DE

la Interpretacin

de

de los Interpretes ^ pag.. Viofe en el mifmo Pueblo

Hebreo
das
5

ibid.

ibid.

Y fe experimenta
pag. 7.

todos los

DISCURSO PRIMERO.
Sobre
los Interpretes
^

gin. z.

Exemplo primero ^ ibid. Exemplo fegundo 5 pag. 8. pa- Exemplo tercero 5 pag. 10. Exemplo quarto 5 pag. 11.

Necefsidad de cin 5 ibid.


gin. 3-.

la interpreta-

DISCURSO
^

IL
Inter-

Interpretacin nociva

pa-

Sobre

las

Obras de los
5

Los Legisladores experimentados prohibieron hacer Comentarios fobre


Leyes , pag. 4. Las Leyes , nunca mas bien obfervadas ^ que fin Inlas

pretes

y fu autoridad^

^pag. 14.

Difgufto de efta literatura,


ibid.

Modos de efcribir en Derecho, pag.


Gloas
,

16.
ibid.
,

terpretes

pag.
los

5.

Ibid.

Exemplo en
nios
5

Lacedemo-

ibid.

Tratados efpeciales , Refoluciones varias


17-

pag.

Ifraeltas

baxo la conduta deMoyfs^ibid.

Deciiones

ibid.

Con-

34
opmiones 5 pag. 4Z,

Conejos , pag. ip. Alegaciones , ibid.


Paraticlas
.

Qu fea

Compendios,
, ,

pag. 20.
ndices pag. zi.
,

Coled:aneas
miisiones
ibid.

Re-

opinin , pag. 44. Opinin probable , y no probable, ibid. Probabilidad intrinfeca, y


extrinfeca
,

pag. 45.

Addiciones, additamentosj
Plagiatos
5

Opinin comn , ibid. Grados de opiniones probables , pag. 4^. Opinin efpeculativa
ibid.
^

ibid.
,

Efcritores eftrangeros
i

pa-

gin. zi.
los Efcritores,

praticamente probable,

Autoridad de
pag. 24.

DISCURSO
Del origen
,

III.

Opinin cierta , 6 folo probablemente probablejibidem. Prdica en la eleccin de


opiniones , ibid. Diftincion entre Jueces
,

y confufion de
,

pag. z?. Variedad en los Tentimien-

opiniones
tos
cia

Abogados
'

pag. 47.
diftincion,

humanos ,
de
las

ibid.

Impugnafe dicha

Difcordia fobrela inteligen-

Leyes

pagin.
fen-

30.

pag. 48. Eleccin entre opmiones igualmente probables,pagin. $z.

Grado de certeza en los

timientos de los Interpretes, pag. 33.^


Edificios efcientifico-legales,

Amiftad
ibid.

fi

puede tener
eleccionj
,f.>

parte en

efta

pag. 57.

DISCURSO
IV.

V.'3

DISCURSO

De la intertidumbre
Sobre la naturaleza , diftlncion 5 y qualidades de las
opiniones
,

de

las

y dificultades infuperables en elegir entre

3SS
tre ellas feguro partido,

pag. ss*

Incertidumbres fobre el conocimicnto prdico de la opinion mas probable intrinfece


5

toridad , pag. ^7. Incertidumbres fobre dferentes qualidadcs prelativas de los Efcrito res ^ pagin. ^8.

pag. $6.

Incertidumbres fobre el conocimiento de la opinin mas probable extrinfece,


pag. 58. Citas^ remifsiones de unos DD. a otros 5 pag. 59.

Qualidadcs de^ Legifta , y Canonifta , ibid. Qualidad de juventud 5 y fepag. 69. Qualidad de Efcritor anti-

nedud ,
guo
70.^
5

y moderno

pag.

El mayor numero de AA. en Incertidumbres fobre las qualidades prelativas de abono de una opinin, autoridad en los mifmos aun no conftituye fu ma-

yor probabilidad extrinleca, pag. 61.

efcritos

de los

DD.

pag.

71.

Sobre las qualidades,b prendas de cada Efcritor , pagin. 3.

Vulgaridad notable, ibid. Diferencia de autoridad en el modo de tratar los affuntos , ibid. Alegaciones , y confejos. pag. 73. Patria del Efcritor, pag. 74. Incertidumbre fobre qual-

Conceptos que unos DD. hacen de otros , ibid. Concepto que Baldo hace
de Bartholo
,

pag. 4.

Concepto que de Baldo hacen


los

DD. ibid.
hizo Tello Ferpag. 6^.
las

Concepto que de Antonio

dades prelativas en las mifmas opiniones , pag.


7j.

Gmez

nandez , Concepto fobre del Cardenal


pag. 66.

Opinin recibida en prd-

Obras

ca , ibid.

de Luca,

Opinin en materia favorable

Dolores de

privilegiada au-

Que

y odiofa , ibid. no hay opinin que no


,

fea

fea

en algn

modo

til.

pag. 7^

Incertdumbres fobre la autoridad de las Decifiones, ibid.

Errores en la apiicabllidad de las opiniones , p. 85. Conclufion de efte Difcurfo , y ultima conrequencia

prdicajpag. 87.

Variedad de los DD. en el grado de autoridad , debida las deciiones de Tribunales Superiores,
pag. 77-

DISCURSO
De los Abogados , y
peritos, pag. 88.
ibid.

VI.
Jurit

Exemplo en la Rota Romana, pag. 78* Los Tribunales mifmos mudan , y varan de opiniones
,

Elogio de la J urifpr udencia,


Elogio de los Jurlfpertos,
ibid.

pag. 79.

Diverfos nombres de Jurifperitos, pag. 8^.

Entre Tribunales diferentes diverfidad de fentimientos


,

ibid.

Deciion de un pleyto fe equipara a un cafo fortuito


,

Quines le digan Abogados , ibid. Origen de los Abogados,


pag. 9o.

pag. 80.
la

Exemplos de
bre
,

incertidumlas

y cafualidad de
,

decifiones

ibid.

Primeros Abogados, fu finceridad , y buena f , y no menos la de los Tribunales de Juticia , ibid.

Exemplo primero , ibid. Exemplo fegundo, pag. 81. Exemplo tercero , ibid.
Confequencias prticas de las notadas incertidumbres
,

Areopago , pag. ^i. Demofthenes , y Cicern,


ibid.

Abufo de

la

cloquencia , ib.

Importancia

de
,

buenos

pag. 83.

Abogados
Prendas

pag. 9^-

Dodrina en materia de Probabilidad


'

necefarias

un

qunto con-

duzcaenlapr6tica,p.84.

pag. 95. Dificultades en la adquifi-

Abogado,

wi

cion

337
de la pericia correfpondiente a la profefsion de Abogado , pag. 94.
Ciencias necelTarias en un Abogado, pag. ? 5. Filofoia 5 ibid^ih obs.h}i Lgica , pag. 9^. iclfT
I

don

nociva
ibid.

al

bien comn,
r-:h

Abogados prohibidos paTar la America , pag. 104. Abogados , un mal necela, at bb n rio , ibid. No todos los Abogados , y Facultativos exercen efte empleo , pag. 10^.

Metaphylca , ibid. Phyfica , pag. 97. Theologia , ibid. iy^'i^i^


Hiftoria
,

Qu Abogados fean los mas


perniciofos en la blica , pag. 107.

ibid.

jdH

Rep-

Otras noticias , pag. 98.

Derecho Romano , ibid. Derecho Cannico , p. 99* Derecho Real , ibid.y-i zjJj
Prtica, ibid. Pericia regular

Que
f.

Pueblo no fe halla en eftado de difccrnir entre buenos , y malos


el

examen , y graduacin de Abogado,


,

pag. 108. Cotejo de la Facultad legal


,

Abogados
con

otras Facultades

ib.

pag. 100. Progrelbs en la Abogaca,


ibid.

La razn
-.

natural fuele conundirfe , y pervertirfe

Fruto

comn de
,

la Litera-

con do ,

eftudios fin

metho-

pag. 10?.
,

tura jurdica

Deformidad , cin en los dib.menes,


ibid.

pag. lOI. y contradic-

Abogaca
dicina

como convenga con la Aftrologa , y Me,

ibid.

'>fl

Confuion , y perplexidad en los conultantes , pa-

gin. lox/ifcir;

Refpueftas enigmticas , ib. Rcfpueftas indiferentes , pa-

fm. 10 ^
Multiplicidad de Abogados,

Jurifprudencia , y Arte Militar , equiparadas en Derecho, pag. III. Origen de la nfima clal de Abogados , pag. 11 z. Avaricia tiene falvo conducto entre los Profebres

de

las

Leyes

ibid.

Tom,//,

Se-

Seales por las que fe pue-

3J8

Segunda

"explicrcion de" los


los

den

difcernir los Legule-

'DD.
;

ibid.;

yos de los Jurifperitos,


,

Tercera explicacin de

pag.113. Eminente literatura


dable
V
o
,

DD.

declaracin de

ni es

ni fe necefsita

en
fe:

las anteriores , pag. 12,5. Refultado de la precedente

los Jurifperitos

para

Theorlca

fu

impug-

acreedores los honores de fus empleos , pag. 116.

zcfzc
*.iq

:2obE5iddA

jlJ'

LIBRO'
la

IV.

renunciacin de Leii-yesjpag. 11^. Propofito de efte Libro,


ibid.

De

nacin f pag. itj. -.'(ir) (.'i Prdiica de la renunciacin de Leyes , pag. ijoi/'iri I Renunciacin general del auxilio de las Leyes, ibid. Renunciacin de Leyes par

vticulares, pag.

i^i^tM

Los contratantes ignoran


regularmente las Leyes que fuenan renunciar, pag. 131. .iij4 Perpexidades fobre la voluntad de los contratantes en la renunciacin de Leyes, pag. 133.
Claufulas confuetas
fe

Perverfion de la foeledad en la renunciacin de las - Leyes 5 pag. izo. Leyes , cuyo ufo es arbitrario
5

ibid.

xDISCURSO PRIMERO.
Renunciacin de las 41 Leyes en general , p. i zz. Dotrina general en aTumpla
'

en-

tienden pueftas, aunque

De

no
ras

fe lean
,

en

las Efcritu-

pag. i$6.

to de renunciacin de Leyes, ibid. J

Primera- explicacin de los

'

Perpexidades fobre la cercioracion neceTaria de los contratantes de las Leyes que renuncian,p. 1 37.

DD. con la
fin

diftincion de

primario , y fecundarlo, pag. 124.

DISCURSO
De
la

IL
.

virtud

y eficacia del

.w.

ju-

539
,

ramentd e la reunciacion de las Leyes , pa)ti


'

mera opinin , p ag. 1 5 1 Opinin 'cgunda , p. 1 54.

gin. 138.
^

Dodrina general de efta

co-

mun opinin , ibid. Rcnunciacion jurada , ibd. Gravedad del juramento, Sub-opniones , y variedad "^^ de dodrina en los DD. pag. 139. U"D?.Ki de efta fegunda opinin. Penas del perjuro , p. 14a. pag. 155. Comits del juramento , ib. Honefto Natural ,7 Civil, Qu quiera decir, 6 qu fea en efta opinin confirmar pag. 141. pD ioPwrp'3i4 el juramento un contra^ Honefto Civil , y Canoinl) iH^i to , pag. 1 5 , j, co , pag. 141. del Poteftad de la Ley fobre las Formulas juramento
conciencias , pag. 143. Variedad entre losDD. fobre la eficacia del jura-

ment en derogacin de
Leyes , ibid, ^._i Primera opinin , pag.-44. Diftinguenfe dos obligaciolas
,

confirmatorio , ibid.^vyi Extenfion , comprenenon del juramento , pag. 158. Qu contratos reciban fi confirmacin por el ju-

nes en el contrato jurado, pag. 14 j.

ramento , fin embargo de fu reprobacin legal,


pag. 1^9.

El juramento no puede fer vinculo de iniquidad, pa.?'P:r .ivf;" gin. 146. Refumen de efta opinin primera , pag. 147. Conclufiones prticas de la precedente doc^ina,
.

Primera fub-opinion , ibid. S.ub-opinion fegunda , pagi


160.

yj^

pag. 148.

Exemplo primero , p. 14P. Exemplo fegundo, p. 150. Confequencias de eftapriIv^

Tercera fub-opinion , ibid. Quarta lib-opinion , compuefta de varias reglas, pag. 1^3. jfZtvb Regla primera, pag. 1^4. Qundo la Ley obligue en conciencia , y por configuente el ato contrario
,

Yz

340
pecamnofo, ib. Dodrina de Barcholo fobrc la explicacin de dicha prmera regla , pag. 1 66. Primera diftincion de Bar.( tholo , pag. 167. Segunda diftincion de Bar
ella fea

Efcribano , p. 1 8 4. Juramento panacea , me-

ra del

dicamento univerfal, pagtn. 185.

DISCURSO
De
la

IV.
y jumenores
,

renunciacin
los

dilo

ibid.

ramento de

Tercera diftincion de Bartholo 5 pag. 1 68. Regla fegunda, pag. 169. Qu fe encienda por torpeza en efte arumpto,p.i7o. Regla tercera, pag. 171.
.

de edad , pag. 188. Precaucin de las Leyes en favor de los hurfanos.


ibid,

Traftorno de
pag. 189.

eftas

Leyes,

DISCURSO

Federico Emperador, Au-

IIL

tor de efta famofa tentica, pag. 1^0.

Au-

Sobre otros varios efetos del juramento en debilitar las Leyes , pag. 17^. Cmo el juramento figa la
naturaleza del contrato a que fe junta , pag. 176.

En qunto

nos obligue d-

Dos

reglas contrarias
,

ibid.

cha Autentica, pag. lT, Explicacin , y extenfioncs. que de dicha Autentica hacen los DD. pag. i^z. Hiftoria de las excenfiones de la citada Autentica,
pag. i^j.

Exemplos

pag. 178.
el

Como

el

juramento en

contrato tenga fuerza de ^iiremover las Leyes obftativas,pag. 180.

Bxemplo en las mugeres


t

fia-

doras, ibid.
fe entien-

Juramento^nunca

Blgaro, y Martno, Gloadores famofos , ibid. Opinin de Blgaro , ibid. Opinin de Martino , pagm. 196. Ultramontanos, y Citramontanos opueftos , pa-

de claufula confuetudiaa-

gln, 197

'iif^ifrWA*-.K
'

-^

Ci-

?4r
Citramontanos con Mart-

don

no confirma
,

fus

no vencedores ,

pag. 198.
la

contratos

pag. z 1 %.

Extenfiones hechas

opl-

nion vitorioi , ibid. Excenfion primera , ibid, Cautela prdica , y perniexcogitada contra la menor edad , pag. loo. Ampliacion de dicha cautecioCa
,
-

Por qu no luceaa afsi con los menores de edad , pagin. 113.

Primer fundamento
adaptacin
gin. 214.
al

y
,

ftt

menor ,

ib,

Segundo fundamento

pa-

la, pag. lo I. Cafo reciente, pag. toi.

Fundamento ultimo, p. X I j.

-ExtenfionfegundadelaoplV. nion , y dotrina de Mar. tino , y Citramontanos, De los remedios contra la renunciacin de Leyes, -. pag. 204. Extenfion tercera , ibid. y contratos jurados , pagin. 21 . Extenfionquarta,png.20^. Extenfion quinta 5 pag. 2o. Relaxcion del juramento, pag. 217. Extenfion indiferente, ibid. Formulas del juramento del Facilidad con que fe obtlene , ibid. menor , pag. 207. Paralelo entre el menor de Verdadera caufa para aleanzar la relaxcion , ibid. edad , y el prdigo , paPerplexidades fobre lo que gin. 210. fe entienda por relaxaPrdigo quien fea , y precauciones de la Ley en la clon , fus folemnldades , y efelos , paadminiil:racion de fus bie'\ nes, pag. 211. gin. 21^. Menores , y prdigos igua- Defcubrenfe las caufas de lados en el concepto de efta perplexidad , y nueDerecho , ibid. vo origen de opiniones. El juramento del prdigo, pag. 220. y 221. privado de b adminiftra- Fundamento de la prdica
:

DISCURSO

Torn,

11^

Y3

or-

341^
ordinaria en las felaxaciones , pag. iii.
lefon

en

los contratos
,

fu

cmputo

pag. 231.

Cautelas contra la rclaxacion , con nuevos juramentos, pag. zx$.

Nuevas
-

cautelas contra la
,

mukiplicando juramentos , pag. 114. No hay cautela en la opinin mas comn contra la relaxacion del juramenrelaxacion
to, pag. 12^.

Conftitucion de los Emperadores Diocleciano , y Maximiano , pag. Z3 ^. Dudas fobre la jufticia de efta conftitucion , p.z3.

Termino en que el engaado debe aprovecharle del


beneficio de dicha conftitucion,

y mas Derechos
,

que

la

comprueban

pa-

Efedo de

la

fimple relaxa-

gin. X37.

cion , ibid. Iniquidad del contrato obra la ineficacia del juramento , pag. zi6. Qu fe entienda por iniquidad para efte efeto, ibid. Cautela contra la obligacin , y confirmacin efeduable por el juramento , con otro anterior juramento 5 pag. 1x8.

Duda,

dicho beneficio favorece ambos contrai

tantes

ibid.

DIfcordia fobre la computacin del engao , ibid. Antinomia , o contrariedad entre las Leyes de las Par^ tidas,pag. 138. El beneficio referido es general en todos los contratos
,

ibid.

DISCURSO
En que
^

VI.

Lefion enorme , pag. 13 9. Lefion enormifsima , ibid. Variedad de los DD. en fu

fe

ponen algunos

cmputo ,

ibid.

exemplares en manifefta^ cion de las incertidumbres

Modo
no

propueftas en efte Libro, pag, 131.


el

diverfo de explicarfe los DD. induce aparentes contradicciones quando


las

haya en verdad,
In-

Preludio fobre

enga, y

pag. Z4I.

343
Incemdumbrcs
.

y p'erplcxldades en el cmputo de la lefion enormifsima, en


5

gin. 155.

Cautela coa que

el

menor

de edad queda igualado

quanto
c

al

modo ^ ibd.

con

el

mayor

pag, z<^6.

Diieriencia entre contratos

correfpedivos 5 y gratuitos 5 pag. 141. Cmputo de lefion en acSlos no correfpedivos ^ gra-

Auxilio de lefion enormiCfima 5 pag. 257.


, i

Renunciacin de lefion enormifsima ^ pag, 258. Exemplo fegundo en contratos

tuitos

pag. 243.

no correfpedivos^
damnificacontrato de

Exemplo primero en contratos correfpedivos^ pa-

pag. z6i.

Menor de edad
do en un
fianza ^ ibid.

gin. 147.

Lefion en contrato de compra 5 y venta , ibid. Renunciacin de efte enga-

Sentimiento de algunos DD.


ibid.

o ^
efl:a

lefion

ibid.

Opinin contraria

Formula ^ y condiciones de
renunciacin ^ ibid. Renunciacin general 5 y efpecial^pag. z^9^ Renunciacin tcita 5 y expreTa
,

Medio
nes
5

entre
ibid.

las

16$. dos opinio,

p.

Otro medio mas amplio ^ y


favorable a los menores.
ibid.

ibid.
5

Nuevas
palos

dienfiones

entre

Renunciacin jurada
gin. 150.

AA. de

efte auxilio,

pag. 1^4.
los

Otros auxilios de
contra
el

DD.

contrato jurado, pag. 151. ^ Menor de edad engaado en el contrato de compra , y venta , pag. 254. Auxilios del menor contra fu contrato jurado , pa-

Otras incertidumbres , pagin. z6^. Exemplo tercero, dote de

una muger
gin. z66.

difsipado, pa-

Dote de
cido
,

mugeres fiempre en Derecho favorclas

pag. 167.

Do.

344
Dote con
el

juramento per:

los bienes para

gozar del

judicado , pag. i8. Auxilios contra el juramento en la enagenacion dotal, pag. z69' ^

prefcnte beneficio , ibid. Dificultades fobre los principios


fixos
,

de

efte re-

Penlamiento del feor Covarrubias en efte aTump^ to, y fus deeos de una nueva Ley , pag. zyo.
Efpecial beneficio excogita-

do por

los

modernos en
las

favor de pag. 272.


fo

mugeres,
eftc recur-

Fundamentos de
,

pag. 173.

cauCan las mayores incertidumbres en las refoluciones, pag. z8i. Refolucon, incertidum-* bre primera , pag. 282. Refolucion , incertidumbre fegunda , ibid. Refolucion , o incertidumbre tercera , pag. 285. Si todas las enagenaciones dtales deban por efte becurfo
neficio refcindirfe,

La razn fundamental de efte beneficio , no es otra


de la Ley prohibitiva de la enagenacion del fundo dotal , p. 275. Frequencia de efte rccurfo en los Tribunales, p.27^. El prefente arbitrio , 6 be-

qu

que

la

pag. 8 5.^ Perpiexidad en la refolucion


parte
,

neficio
cifiva
,

no

tiene

Ley de-

ibid.

punto , ibid. Opinin primera , ibid. Segunda opinin, pag. 2 8^. Opinin tercera , pag. 287.L Opinin quarta , ibid. Si ios bienes enagenados en fu mifma efpecie deban
efte

de

Qu

entienda por indotacion , ibid.


fe

volver la gin. 288.

muger
fi

pa-

En qu tiempo fe deba confi- Menores de edad


derarlaindotacion,p.278. Diftincion entre bienes dotales
,

gocen

y parafernales

pafer

gin. 275.

De

qu qualidad. deban

en fu cafo del beneficio que los DD. conceden a las mugeres contra fus juramentos , ibid. Dificultades de hecho para
ha-

34S
hacer
las

mugercs efedi^

aunque no
/ Ita

fe

hizo cucn-

vo dicho beneficio
gn. ^^9-^ Nuevo auxilio
las

pa-

en favor de

mugeres , fin las dificultades de que confta el


precedente. i9o.

de aquel efcrupulo , no por eTo fe remedio a los detrimentos que motivaron la primera Ley , in^ ferrando la fegunda , pagin.^x97.
^i

DISCURSO
Sobre
los

VII.

Necefsidad de remedio los daos , que el abufo del juramento ocafiona , pa^

remedios legales ^contra el deforden ^ incertidumbi^es del juramento 5 pag. x$>x.

gin. 25^8.

Que

Principe temporal hay poteftad para ocurrir elos perjuicios,

en

el

Precauciones de nueftras Leyes Reales contra el abufo del juramento ^ ib. Dudas bbre la jftificacion de una Ley Real prohibitiva del juramento en
el

ibid.

Variedad entre

los

DD. en
af-

explcarfe fobre efte

modo que

lo exprela^

pag. 193-

fumpto , pag. 199* Opinin primera , ibid. Opinin lgunda, pag. 300* Verdadero fentimiento , y mas Gomun opinin de
los

Derogacin de la Ley precedente por otra poftcrior


^

DD.

fobre la Poteftad
el

pag.

z9^^
^

ooi-

Nuevas dudas
-

y efcrupulos fobre dicha Ley , pagin. i^j.

abufo del juramento, pag. 301. Otras razones de congruencia en el mifmo propo'

Real en

.Reformacin, no de lo fubftancial , fino de las exprefsiones de dicha Ley,


^^

pag. 304. Irreverencia en el frequenfito


,

te

ufo del juramento,


,

ib.
""

Falta regular en fus precifos comits


ibld.
.

bid.
la

-En

N ucva Recopilacin,

Falta del comit julicia^ pa-

gin.

34^
gin.

30^

Falca del
Falca del

comke

.
,

i'mento era grande

lo

juicio

ib.

que no

es afsi al prefencej

comice verdad , pagin. 30. Perplexidades que debe ocafionar el juramento en la condnela de quien lo hizo, pag. 308. Exemplo de la Sagrada Efcritura
,

pag. 318. La fantidad del juramento no es eftorvo a los Prncipes Seculares para reprimir fu abuCo, p. 320.

pag, 305^.

Apndice a los quatro Libros de los Difcurfos Criticos fobre las Leyes , y
fus Interpretes
,

Circunfpeccion de los Gentiles en el juramento 5 pagin. 313. Ufo del juramento

pag. 3 12.

Elogio a los

en laLey

Efcrica, pag. 3 14. Difpoficion en la

Interpretes del Derecho 5 ibid. La falta de mtodo en el Derecho es la caufa de fu


confufion
,

DD.

Ley de
al

ibid.
el

^:a

Gracia en quanto

ju-

Obcuridad en

Deti^cho
i

ramento
virtud
,

ibid.

Romano,
Falta de

pag. 323.
el

Como fea el jurament Tina


y ado deReligion,pag. 31J Ira de Dios contra la frequencia del juramento,
pag. 31(7. Potead del Prncipe en reprimir la frequencia del

mtodo en

De-

recho Real, pag. 324.

Derecho Cannico, p. 3 2 5. Inftruccion legal , conjunto de todos Derechos,


ibid.

juramento

ibid.

Los Caones deben fer entendids en conformidad


del Evangelio
,

El folo texto de las Leyes, fin auxilio de Interprete, ninguno en los tiempos prefentes puede hacer perfeto Jurifperito , p. 3 2 ^.

de quien

Exemplo en
Patronato

el
,

Derecho de

fon declaratorios , p. 3 17 Antiguamente la venera

pag. 3 27.

Raro

cafo hay en la^rc-

clon

y reverencia

al ju-

tica,

que tenga Ley, Ca-

non

347
non preclfamentc vo, pag.jz?. ^
immutada
,

decifi-

Jurifprudencia variamente
ibid.

todo de Derecho , pagln. 330. Obras de los DD. utlifsmas para formar la idea
del

Las Efcuelas , y Doctores fon neceTarios en nterin no fe difpone otro me-

nuevo mtodo
5

juri-

dico

p ag. 33 1.

N.

%^r:

P^

TI

^1^'*

i
'

4^

^^^
*
'

0"

v-^i