ASSOCIAO DOS OFICIAIS DE JUSTIA AVALIADORES FEDERAIS DA JUSTIA DO TRABALHO DA 2 REGIO

Aojustra

MM. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E. TRT DA SEGUNDA REGIO

A ASSOCIAO DOS OFICIAIS DE JUSTIA AVALIADORES FEDERAIS DA JUSTIA DO TRABALHO DA 2 REGIO, por seu presidente, abaixo assinado, vem presena de V. Exa. Expor e ao final requerer. 1. Da adeso de Oficiais de Justia greve Parte dos Oficiais de Justia Avaliadores Federais deste Tribunal aderiu em 20 de outubro de 2011 paralisao nacional convocada pela Federao Nacional dos Trabalhadores do Judicirio Federal e do MPU (Fenajufe) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Judicirio Federal do Estado de So Paulo, iniciada em 5 de outubro de 2011 neste Regional. Durante a paralisao, os Oficiais que aderiram greve tiveram descontados de sua remunerao os valores correspondentes Indenizao de Transporte. Com o fim do movimento grevista, os Oficiais de Justia retornaram ao trabalho e iniciaram a compensao com o

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no perodo de

cumprimento greve.

de

todos

os

mandados

represados

Com a compensao dos servios pelos Oficiais de Justia, portanto, o cumprimento dos mandados retoma seu lugar no tempo, atraindo o pagamento da remunerao habitual como se o servio tivesse ocorrido no perodo prprio. Alm de no contemplar obstculos legislados, a compensao est prevista na Resoluo n 86, de 2011, do Conselho Superior da Justia do Trabalho:
Art. 3 Cessada a adeso do servidor greve, o valor do desconto na remunerao ainda no efetivado, a critrio da Administrao, poder ser: (...) III compensado mediante reposio das horas no trabalhadas, na forma prevista nesta Resoluo.

Aps a compensao dos mandados acumulados durante o movimento paredista, pode-se requerer o pagamento da indenizao de transporte que se suprimiu em face do servio no ter sido prestado no tempo em que o servidor dedicava-se greve, uma vez que foram repostos, no trazendo qualquer prejuzo ao Tribunal. 2. Da previso de compensao e o retorno ao status quo ante Para o pagamento da indenizao de transporte dos mandados cumpridos em sede de compensao, tem-se que afastar alguns argumentos que possam ser levantados com suporte nos atos normativos vigentes nas Cortes que regulam a indenizao de transporte. No mbito da Justia do Trabalho as regras para o pagamento indenizao de transporte se encontram na Resoluo n 11, 2005, do Conselho Superior da Justia do Trabalho, em que repetio de regra quanto percepo da integralidade referida indenizao, bem como de suas fraes: da de h da

Art. 2 - Somente far jus indenizao de transporte no seu valor integral o servidor que, no ms, haja efetivamente realizado servio externo durante, pelo menos, vinte dias. Pargrafo nico ao servidor que, nos ms, executar servio externo em nmero de dias inferior ao previsto no caput deste artigo, a indenizao de transporte ser

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devida razo de 1/20 (um vinte avos) do seu valor integral por dia de efetiva realizao desse servio.

Com base nos atos normativos, pode a Administrao construir o argumento de que a indenizao de transporte correspondente aos mandados compensados no devida, uma vez que no foi cumprido o efetivo exerccio nos dias de adeso greve. Porm, o argumento no apresenta razoabilidade, pois se houve a reposio dos servios do perodo paredista, o efeito prtico a retroao do status jurdico-remuneratrio do oficial, porquanto equivalente ao cumprimento dos mandados no tempo prprio. Se a compensao foi autorizada pela Administrao, o cumprimento da sobrejornada de mandados correspondente eleva a jornada ordinria, cumulando-a com os mandados de compensao, portanto dois fatos geradores da indenizao de transporte surgiro, mas apenas um ser indenizado, assim: Logo, deve a Administrao indenizar o meio de transporte utilizado pelos oficiais de justia na compensao dos servios, sob pena de enriquecimento ilcito, uma vez que os oficiais de justia cumpriram o volume de trabalho requerido no perodo da greve, usando o veculo prprio, sem reembolso. 3. Sobre o dano e o dever de indenizar Para se reparar o prejuzo causado pelo rompimento do equilbrio decorrente de qualquer evento danoso, adotou-se o princpio da reparao integral, oriundo da velha premissa francesa tout le dommage, mais rien que le dommage5 para devolver ao prejudicado a totalidade do patrimnio que lhe foi subtrado indevidamente. A traduo legal do princpio da reparao integral do dano est no artigo 944 do Cdigo Civil, incorporando-se teoria da responsabilidade civil a identidade entre indenizao e extenso do dano. Veja-se que a doutrina da responsabilidade civil evolui de tal forma que a ateno dispensada aos seus componentes foi contornada pela preocupao com os resultados concretos do dano, momento em que o ato ilcito cedeu espao para o dano

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injusto, retirando-se a culpabilidade como elemento imprescindvel caracterizao do prejuzo. Toda teoria foi considerada quando o artigo 60 da Lei 8.112, de 1990, instituiu a indenizao de transporte, paga ao servidor que realizar despesas com a utilizao de meio prprio de locomoo para a execuo de servios externos, por fora das atribuies prprias do cargo, conforme se dispuser em regulamento. Essa indenizao foi estendida aos Oficiais de Justia porque utilizam os seus veculos no cumprimento da funo, em proveito do interesse pblico ou do interesse secundrio da administrao, vez que o Estado economiza. Com efeito, no adquire veculos e tampouco contrata pessoal para conduzi-los. Tambm deixa de gastar com a manuteno ordinria dos meios de transporte dos oficiais de justia. Bem por isso, o acrscimo compensatrio dos servios dos dias de greve no pode ficar sem reembolso, porque a ausncia de pagamento gera subtrao injusta da parcela indenizatria devida, dano que retoma a necessidade de indenizar pelo quantum correspondente ao valor subtrado (R$ 1.344,97). H enquadramento regulamentar para que o cumprimento pelos substitudos de um ofcio administrativo (aqui em regime compensatrio) suscite o pagamento integral da remunerao e, desde que usem os seus meios de locomoo para a reposio das atividades dos dias de greve, tambm a indenizao de transporte. Fixada a faculdade compensatria aos oficiais grevistas, ao que no se recusaram, resta o dano injusto decorrente da omisso administrativa no pagamento da parcela decorrente do uso do veculo prprio, o que faz surgir para a administrao pblica a obrigao de ressarcir por conta desta faute du servisse publique (falta do servio). A responsabilidade objetiva da administrao leva a falta de razoabilidade pelo no pagamento da indenizao de transporte ao seu pice, pois a subtrao do reembolso, seja por ato comissivo ou omissivo, causa dano injusto, situao em que o 6 do artigo 37 da Constituio da Repblica, conjugado ao princpio da reparao integral do dano, impe ao Estado o

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ressarcimento in totum da extenso da leso, considerando-se apenas a dupla sequela do ilcito cometido, qual seja, o an debeatur (o dever de indenizar os danos sofridos) e o quantum debeatur (a obrigao da reparao integral da leso). Ento, constatado o fato administrativo, consistente na inrcia ilegtima da administrao, e o nexo com o dano injusto, j que os oficiais cumpriram sua parte com os seus meios de locomoo, dispensando-se a investigao sobre eventual justificativa do rgo do Poder Judicirio da Unio. A sempre atual doutrina de Hely Lopes Meirelles tambm assevera a responsabilidade objetiva do Estado em se tratando de omisso ilegtima:
Pela atual teoria da responsabilidade objetiva, no h mais fundamento para esta sibilina distino (entre ato de imprio e ato de gesto). Todo ato ou omisso de agente administrativo, desde que lesivo e injusto, reparvel pela Fazenda Pblica (...)8

Nesse sentido o magistrio de Jos dos Santos Carvalho Filho:

Aquele em que considera aplicvel, na espcie, a teoria da responsabilidade subjetiva. (...) se verdadeiro que a omisso estatal sempre caracterizada como conduta culposa, no menos verdade que a responsabilidade objetiva, sendo um plus em relao responsabilidade subjetiva, pode ser sempre aplicvel para condutas estatais, ainda que estas sejam revestidas de culpa. Mesmo que culposa a conduta, estaro presentes os pressupostos suficientes para caracterizar a responsabilidade objetiva do Estado9.

preciso notar que a responsabilidade objetiva da administrao no caso de omisso ilegtima encontra alicerce na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a qual afirma a caracterizao tanto nos atos comissivos ou omissivos:
No voto que proferi no RE 204.037/RJ, retro transcrito, mencionei que Hely Lopes Meirelles adotara a responsabilidade subjetiva na hiptese de aes omissivas do poder pblico. Agora, melhor examinando a obra do saudoso e notvel mestre, reconheo o meu engano. Hely Lopes Meirelles, na verdade, sustentava a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos comissivos e omissivos dos seus agentes. o essencial que o agente da Administrao haja praticado o ato ou a omisso administrativa no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Ed., 24 ed., 1999, pg. 589). Continua: O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de

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terceiros ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. (grifei). (RE 382054, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 01.10.2004). A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. - Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). (RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, DJ 02.08.1996).

Mesmo aplicvel a responsabilidade objetiva neste caso, ainda que se quisesse perquirir sobre culpa da administrao, essa tambm est configurada na espcie. Conforme explica Celso Antnio Bandeira de Mello, a culpa pela faute du servisse se configura quando existe uma imposio legal para que a administrao opere, e ela falta com tal dever pela sua desdia:
A responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. (...) dispensvel localizar-se, no Estado, quem especificamente descumpriu o dever de agir, omitindo-se propositadamente ou apenas por incria, por imprudncia, ao negligenciar a obrigao e atuar tempestivamente. Cumpre to-s que o Estado estivesse obrigado a certa prestao e faltasse a ela, por descaso, por impercia ou por desateno no cumprir seus deveres, para que desponte a responsabilidade pblica em caso de omisso.

Configura-se, portanto, a culpa do rgo omisso, vez que a Resoluo n 419, de 2005, do Conselho da Justia Federal

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clara quanto ao cmputo do tempo de servio para todos os fins, em artigo e inciso que vale repetir:
Art. 2 As ausncias decorrentes da participao de servidores em movimentos de greve no podero ser objeto de: (...) II cmputo de tempo de servio ou qualquer vantagem que o tenha por base, exceto se compensadas, na forma estabelecida pela Administrao, e mediante plano de execuo do servio acumulado em decorrncia da paralisao.

No Conselho Superior da Justia do Trabalho, a Resoluo n 86, de 2011, afirma o mesmo:

Art. 3 Cessada a adeso do servidor greve, o valor do desconto na remunerao ainda no efetivado, a critrio da Administrao, poder ser: (...) III compensado mediante reposio das horas no trabalhadas, na forma prevista nesta Resoluo.

A indenizao prevista no oramento para uma finalidade especfica e direcionada atividade do Oficial de Justia Avaliador Federal e sua excluso, quando presente a atuao com veculo prprio (ainda que compensatria), representa enriquecimento ilcito. Com efeito, sem prejuzo das demais alegaes, no se pode deixar de reconhecer o direito indenizao de transporte porque, diante da inrcia administrativa, h uma perda patrimonial injusta pelos substitudos, ao que corresponde uma forma de enriquecimento ilcito da administrao (reteno do valor devido), o que repudiado pelo artigo 884 do Cdigo Civil. Veja-se a lio de Orlando Gomes:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. 12 Orlando Gomes. Obrigaes. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 306.

H empobrecimento ilcito quando algum, a expensas de outrem, obtm vantagem patrimonial sem causa, isto , sem que tal vantagem se funda em dispositivo de lei ou em negcio jurdico anterior. So necessrios os seguintes elementos: a) o enriquecimento de algum; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento; d) a falta de causa ou a causa injusta.

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Alm disso, houve trabalho parcialmente gratuito, visto que no remunerado em sua integralidade, prtica vedada pelo artigo 4 da Lei 8.112/90: A Lei 8.112/90, alm da previso do seu artigo 73, tambm no seu artigo 4 e sob o aspecto da proibio da prestao de servios gratuitos, refora a necessidade de remunerao ou cmputo com acrscimo do servio extraordinrio, quando diz:
Art. 4o. proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

Vale ressaltar que no se almeja qualquer acrscimo remuneratrio, apenas a indenizao j prevista no oramento do rgo pblico, cujo no pagamento vai gerar o acrscimo de juros de mora e correo monetria at que eventual ao judicial chegue ao seu momento executrio. Logo, a resistncia do rgo do Poder Judicirio da Unio ao pagamento da indenizao de transporte, mesmo havendo compensao dos servios, pode acarretar uma indenizao muito maior do que o montante original, em prejuzo dos cofres pblicos. 4. Concluso Diante do exposto, o presente para requerer o pagamento das verbas de Indenizao de Transporte descontadas durante o perodo de greve dos Oficiais de Justia Avaliadores Federais, uma vez que devidamente compensadas as ausncias ao trabalho decorrentes da paralisao. So Paulo, 10 de abril de 2012.

NEEMIAS RAMOS FREIRE Presidente da AOJUSTRA