Centro de Ensino Superior de Braslia CESB Instituto de Educao Superior de Braslia IESB Bacharelado em Cincias Jurdicas

GUARDA COMPARTILHADA: DIFICULDADES PARA APLICAO DA SISTEMTICA NA REALIDADE FAMILIAR BRASILEIRA

FERNANDA A. TIZCO MELGAO

Braslia 2007

Centro de Ensino Superior de BrasliaCESB Instituto de Educao Superior de Braslia IESB Ncleo de Prticas e Atividades Complementares - PAC

Fernanda A. Tizco Melgao

GUARDA COMPARTILHADA: DIFICULDADES PARA APLICAO DA SISTEMTICA NA REALIDADE FAMILIAR BRASILEIRA

TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO DE CINCIAS JURDICAS DO INSTITUTO DE EDUCAO SUPERIOR DE BRASLIA.

Orientador: Frederico do Valle Abreu

Braslia 2007

Dedico o presente estudo aos meus queridos e amados pais, Baslides e Marlucia Melgao. Por todos esses anos de amor, compreenso, pacincia e dedicao.

Agradeo a Deus pelo amor incondicional e por me conceder sade e fora para chegar at aqui. Promotora de Justia Sandra Beze pela ajuda na escolha do objeto de pesquisa. Ao Frederico do Valle pela orientao. Ao bibliotecrio Geovane Coelho pela pacincia e colaborao e minha irm Tnia Mara pelas dicas. Obrigada.

O ideal de uma plena comunidade de vida, como certamente seria de desejar-se, exige tambm certamente a durao eterna do matrimnio, a se sobreporem os cnjuges com altivez aos contratempos circunstanciais que o mundo lhes prepara; essa comunidade de vida deveria ser preservada a todo custo, particularmente quando dela tivesse resultado prole, cuja inocncia, educao e criao acabam sendo prejudicadas pelo desfazimento do lar paterno. Yussef Said Cahali

Resumo
Estuda-se o instituto da guarda, mais especificamente o modelo compartilhado. O objetivo estudar a atribuio da guarda dos filhos menores quando ocorre a separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel. Pretende-se demonstrar que, na prtica, o modelo tradicional de guarda nica, tem, em regra, violado a efetivao do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente e enfraquecido o exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges. Em contrapartida, a guarda compartilhada pode ser um meio de atenuar os efeitos negativos produzidos pela ruptura conjugal, pois, mantm o casal parental unido e no pleno exerccio do poder familiar aps a separao. No existe lei especfica a seu respeito no ordenamento jurdico brasileiro. A guarda compartilhada ainda pouco conhecida e raramente aplicada no Brasil, apesar da inexistncia de vedao legal.

Sumrio Introduo, 10 1 Poder familiar e guarda, 14

1.1 Poder familiar, 14 1.2 Guarda: elemento do poder familiar, 17

2 Conflito e a ruptura conjugal: origem do problema, 20

2.1 Queda do nmero de casamentos e aumento do nmero de divrcios, 20 2.2 Ruptura conjugal: a questo da guarda e do poder familiar, 21 2.3 Separao, divrcio e atribuio da guarda, 22
2.3.1 Separao e divrcio consensual, 23 2.3.2 Separao e divrcio litigioso: suprimida a idia de culpa, 23 2.3.3 Separao de fato, 25 2.3.4 Unio estvel, 26

2.4 Ps-separao, 26
2.4.1 Efeitos da separao sobre os filhos, 29

3 Atribuio da guarda, 30
3.1 Tradio da guarda nica, unilateral ou exclusiva, 30
3.1.1 Guarda nica, unilateral ou exclusiva, 30 3.1.2 Crticas guarda nica, 31

3.2 Papel materno e paterno, 33

3.2.1 A questo da atribuio da guarda preferencialmente me, 33 3.2.2 Desigualdade no exerccio do poder familiar pelos genitores, 35 3.2.3 Papel secundrio do no-guardio, 36 3.2.4 Figura do pai, 36 3.2.5 Papel do pai e da me, 38

3.3 Atribuio da guarda: ao pai ou me?, 39

4 Sociedade, famlia e os princpios informadores do Direito de Famlia, 41

4.1 Mudanas na sociedade e na famlia, 41 4.2 Famlia atual, 43 4.3 Necessidade de adotar-se outro modelo de guarda, 44 4.4 Princpios, 45
4.4.1 Importncia da Constituio Federal para o Direito de Famlia, 46 4.4.2 Princpio da dignidade da pessoa humana, 47 4.4.3 Princpio da continuidade das relaes familiares, 47 4.4.4 Princpio da convivncia familiar, 48 4.4.5 Princpio da igualdade entre homem e mulher, 49 4.4.6 Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, 50

5 Guarda compartilhada, 53
5.1 Origem, 53 5.2 Guarda compartilhada: modelo pouco conhecido e divulgado, 53 5.3 Relevncia de estudar-se o novo modelo, 54 5.4 Direito comparado, 55
5.4.1 Nos Estados Unidos da Amrica, 57 5.4.2 Na Frana, 59 5.4.3 Em Portugal, 60 5.4.4 Na Espanha, 60 5.4.5 Na Alemanha, 61 5.4.6 No Canad, 61

5.5 Guarda compartilhada no Brasil, 62 5.6 Definio/conceito do termo guarda compartilhada e shared parenting, 63 5.7 Caractersticas e objetivos, 65 5.8 Guarda fsica e jurdica, 66

5.9 Idia de posse/poder, 67 5.10 Guarda compartilhada e os outros modelos de guarda, 68

5.10.1 Guarda compartilhada e a guarda nica, 68 5.10.2 Confuso corriqueira, 69 5.10.3 Guarda alternada, 69 5.10.4 Diferenas entre guarda compartilhada e alternada, 72 5.10.5 Nidao ou aninhamento, 73 5.10.6 Conjugao de modelos, 73

5.11 Fundamentos, 74
5.11.1 Fundamentos sociais, 74 5.11.2 Fundamentos psicolgicos, 75 5.11.3 Fundamentos jurdicos, 75

6 Aplicao da guarda compartilhada, 78

6.1 Possibilidade de insero e viabilidade de aplicao da guarda compartilhada no direito brasileiro, 78 6.2 Requisitos para aplicao do novo modelo e a anlise do caso em concreto, 80
6.2.1 Guarda compartilhada de fato, 80 6.2.2 Discricionariedade do juiz e anlise do caso particular, 80 6.2.3 Preferncia ao acordo e manuteno do regime existente durante o casamento ou unio estvel, 81 6.2.4 Requisitos e pressupostos: necessidade de consenso entre os pais, 81 6.2.5 Guarda compartilhada tanto na separao consensual quanto na litigiosa, 83 6.2.6 Imposio judicial da guarda compartilhada, 84

6.3 Aspectos da guarda compartilhada, 86 6.4 Crticas e argumentos contrrios, 92 6.5 Argumentos favorveis, vantagens e pesquisas, 96 6.6 Normatizao da guarda compartilhada, 100

6.6.1 Guarda compartilhada na prtica, 102

6.7 Interdisciplinariedade e mediao, 104

Concluso, 107 Referncias Bibliogrficas, 111 Anexo A - Enunciados n 101 e 102 do Superior Tribunal de Justia e justificativas, 115 Anexo B - Sugestes do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, 120 Anexo C - Projeto de Lei n 6.350 de 2002, 121

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Introduo
Inmeras mudanas ocorreram ao longo do tempo no mbito da sociedade, consequentemente a instituio famlia e o Direito tambm foram afetados por tais mudanas. O xodo rural, a Revoluo Industrial, o crescente ingresso das mulheres no mercado de trabalho, a revoluo feminista, foram apenas alguns dos fatores que desencadearam enormes alteraes na sociedade e na famlia. Dentre as mudanas, as que mais possuem relevncia em relao ao presente estudo dizem respeito crescente igualdade entre homens e mulheres e ao aumento da importncia dispensada s crianas e adolescentes. A primeira ensejou o princpio da isonomia entre homem e mulher constitucionalmente garantido e a segunda o princpio do melhor interesse da criana contido nos diplomas legais nacionais e internacionais referentes criana e ao adolescente (Estatuto da Criana e do Adolescente, Conveno dos Direitos da Criana e do Adolescente etc.). Estes princpios trouxeram a confirmao e a normatizao de situaes que j estavam imbudas na sociedade: isonomia entre os sexos e a preocupao de se preservar e atender ao melhor interesse da criana. Embora o Direito tenha se adequado aos fatos na teoria, na prtica nem sempre ocorre o atendimento a tais princpios, principalmente quando se trata da atribuio da guarda. V-se que, as mudanas ocorridas na sociedade e no mbito familiar, necessitam de respostas do Direito sobre questes criadas por essas alteraes, tais como: o interesse do menor como supra-princpio, reivindicao paterna em matria de guarda, igualdade entre homens e mulheres, entre outras que o modelo de guarda nica, em regra, no tem conseguido atender ou responder. Mesmo com a ntida e inquestionvel redescoberta de um novo Direito de Famlia, quase nada foi discutido ou modificado em termos de guarda de filhos na dissoluo conjugal. A guarda situa-se no mbito do Direito de Famlia, decorre da lei como conseqncia natural dos institutos do poder familiar, da tutela e da adoo. Iremos tratar especificamente da guarda, elemento do poder familiar. A guarda correlaciona-se com os institutos do poder familiar, famlia, casamento, separao e divrcio, mediao, entre outros.

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Enquanto h o casamento ou unio estvel intacta a guarda exercida em comum pelos genitores, no h problema, pois a guarda jurdica e fsica pertence a ambos, sendo os dois titulares do poder familiar que exercido conjuntamente. O ponto nodal surge quando ocorre a separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel. Para situar o objeto de estudo, vamos enfocar a guarda decorrente do rompimento da sociedade conjugal ou da unio estvel, quando ocorre a ciso da guarda. Quando da ruptura do casamento ou da unio ocorre o desdobramento da guarda, ou seja, a guarda jurdica e fsica deferida a apenas um dos genitores, no entanto, a titularidade do poder familiar permanece com ambos. No presente estudo pretende-se demonstrar que na prtica, o sistema tradicional brasileiro de atribuio da guarda a apenas um dos genitores, denominada de guarda nica, em regra, tem violado a efetivao dos princpios sobreditos e como conseqncia tem restringido e enfraquecido o exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges, alm de reforar a disputa entre o ex-casal. Assim, como a guarda um dos elementos do poder familiar, o objetivo geral demonstrar que ela deveria ser compartilhada juridicamente entre os genitores para que dessa forma, os princpios informadores do Direito de Famlia possam ser efetivamente observados na prtica e o poder familiar seja efetivamente exercido conjuntamente em toda a sua extenso por ambos os genitores mesmo aps a ruptura conjugal. Especificamente pretendemos conhecer mais a fundo a origem que desencadeia o problema da guarda, levantar as questes referentes ps-separao, identificar os papis materno e paterno, conhecer as mudanas ocorridas na sociedade e na famlia e os princpios informadores do Direito de Famlia, conhecer a origem da guarda compartilhada, estes seriam os objetivos especficos exploratrios. No que tange aos objetivos especficos descritivos, iremos caracterizar os modelos de guarda, descrever as diferenas entre eles, traar as vantagens, desvantagens e requisitos, principalmente da guarda compartilhada. Por fim, os objetivos especficos explicativos sero os de analisar o Direito Comparado, verificar a guarda compartilhada no Brasil e seus fundamentos, principalmente jurdicos, avaliar sua aplicabilidade (mesmo no havendo lei especfica no ordenamento jurdico brasileiro) e a possibilidade de sua insero no sistema jurdico nacional. No Brasil h pouco estudo especfico em relao guarda compartilhada, um modelo de guarda pouco divulgado e pesquisado pelos operadores do Direito. H pouca doutrina e jurisprudncia a respeito deste modelo de guarda. A relevncia do presente estudo encontra-se justamente na falta de trabalhos relativos ao modelo compartilhado de guarda e na

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falta de divulgao. Torna-se importante que a sociedade, advogados, pais, juzes, promotores tomem conhecimento deste modelo. No momento em que se encontra a sociedade, a famlia e as regras relativas ao Direito de Famlia, fcil perceber a necessidade de que sejam realizados estudos especficos sobre guarda compartilhada e seus efeitos sobre a ps-separao, pois so inmeros os problemas e prejuzos que uma ruptura conjugal causa prole e aos prprios pais. Ora, se ambos os ex-cnjuges so iguais e durante o casamento exerciam o poder familiar conjuntamente, porque, no caso de ruptura, este exerccio precisa ser praticado de modo separado e exclusivo por apenas um deles? Se o princpio que norteia o Direito de Famlia o do melhor interesse do menor, como justificar para o principal interessado que, em razo da ruptura do casamento ou unio estvel de seus pais, ele ser obrigado a aceitar que, a partir daquele momento, passar a viver apenas com um e ser visitado pelo outro? possvel a insero e aplicao da guarda compartilhada no sistema jurdico brasileiro? Estes so alguns problemas levantados, os quais sero abordados no decorrer deste estudo. So vrios os motivos que ensejam tal pesquisa, sendo o principal: a preocupao em se diminuir ou suprimir o abismo existente entre pais e filhos aps a separao ou divrcio, ou seja, a preocupao de que sejam mantidos os laos de afetividade e intimidade entre prole e pais mesmo aps a ruptura. Isto uma tentativa de diminuir os efeitos negativos que a separao acarreta aos filhos, bem como dar maior efetividade ao princpio do melhor interesse da criana. O presente estudo contribui para que sejam repensados os valores que realmente so significativos para que uma sociedade viva em harmonia, para que seja respeitado o princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, para a recuperao de uma apreciao tica das relaes de filiao. Contribui na medida em que demonstra que uma famlia que permanece unida mesmo aps o desfazimento da sociedade conjugal, dividindo as responsabilidades, educando e criando conjuntamente sua prole, irradia benefcios para a sociedade em geral, em todos os aspectos. Dessa forma, este trabalho traz tona a importncia da instituio famlia, no apenas a famlia da constncia do casamento ou unio, mas principalmente, a importncia da continuao de um casal parental efetivo e presente mesmo aps a ruptura. Alm do que foi dito, este trabalho de iniciao cincia relevante para aumentar a bibliografia a respeito do assunto e como conseqncia divulgar mais este modelo de guarda e sua contribuio sob os aspectos legislativo, social, psicolgico e jurdico.

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O fenmeno a ser estudado despertou-me interesse a partir de um estgio que fiz na Promotoria de Famlia (MPDFT). Sempre gostei bastante deste ramo do Direito como tambm da Psicologia, que como se verificar, est intimamente ligada ao objeto de estudo, porm, irei analisar a questo mais do prisma tcnico jurdico do que psicolgico. Apesar da escassa bibliografia a respeito do assunto em comento, a execuo da pesquisa tornou-se vivel devido aos artigos de revista e de alguns captulos de livros que consegui reunir. O trabalho baseou-se em trabalhos de doutrinadores vanguardistas, tais como Eduardo de Oliveira Leite (advogado) Famlias Monoparentais e Srgio Gischkow Pereira (juiz) A guarda conjunta de menores no Direito Brasileiro, como tambm em trabalhos de psiclogos, psicanalistas e assistentes sociais, como Maria Antonieta Pisano Motta, Leila Maria Torraca de Brito, Srgio Eduardo Nick e Denise Bruno. Outros autores importantes como Maria Milano Silva (advogada), Rolf Madaleno (advogado), Caetano Lagrasta Neto (desembargador), Patrcia Ramos (promotora de justia) e Waldyr Grisard Filho (advogado) tambm serviram de base para o presente estudo. Apresenta-se, portanto, um estudo sobre a guarda compartilhada na realidade brasileira.

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1 Poder familiar e guarda

1.1 Poder familiar
Em Roma, na poca do pater famlias, o poder que o pai exercia sobre o filho era semelhante ao poder de propriedade. Nos casos de separao o filho ficava com o pai, pois este tinha melhores condies, j que me cabia somente o papel de procriadora. As relaes entre os membros da famlia baseavam-se na desigualdade, havia uma relao de poder do pater familias sobre os outros indivduos do corpo familiar, da a concepo da famlia hierarquizada, onde mulher e filhos eram vistos como absolutamente incapazes, ou seja, eram inaptos para reger as suas prprias relaes jurdicas. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 (CC/16) seguiu a linha patriarcal como modelo para elaborar as regras aplicveis ao Direito de Famlia. Conforme assevera Maria Berenice Dias:
O Cdigo Civil de 1916 assegurava o ptrio poder exclusivamente ao marido, como cabea do casal, como chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai que a chefia da sociedade conjugal passava mulher e, somente assim, assumia ela o exerccio do poder familiar com relao aos filhos.1

Assim, revela-se notria a submisso dos filhos aos pais, naquela poca chefes e provedores nicos do grupo familiar. V-se que no havia isonomia entre homem e mulher e que o ptrio poder era exercido exclusivamente pelo pai. Com o advento da Constituio Federal de 1988 (CF/88), os direitos e deveres oriundos da sociedade conjugal passam a ser exercidos em igualdade por ambos os cnjuges, como dispe o artigo 226, 5. Dessa forma, [...] podemos concluir que antes mesmo do surgimento do novo Cdigo Civil, o ptrio poder passou a ser exercido em propores iguais entre marido e mulher. 2 A CF/88 e o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/90 (ECA) eliminam a desigualdade relativa ao exerccio pelos cnjuges ou companheiros3 do ptrio
1

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 379. 2 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Aspectos da guarda compartilhada no cdigo civil. Revista Trimestral de Direito Civil, So Cristvo, v. 5, n. 18, p. 287-299, abr./jun. 2004. p. 288. 3 No tocante unio estvel, reconhecida pela Constituio como entidade familiar, pode-se dizer que os pais, ainda que no casados, exercem o ptrio poder na mesma extenso que pais cujos laos decorrem do casamento, posicionamento que posteriormente foi reforado expressamente pelo novo Cdigo Civil. (LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 288.)

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poder. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (CC/02) em consonncia com tal inovao muda o termo ptrio poder para poder familiar e confirma a igualdade no exerccio do poder familiar por ambos os genitores. Em relao ao termo, alguns autores preferem utilizar a palavra autoridade parental ou poder parental. De toda forma, o que importa a introduo da idia de igualdade na criao e educao dos filhos. O poder familiar um encargo imposto pela paternidade e maternidade, previsto em lei (artigo 1.631 do CC/02). Significa o poder-dever de criar, assistir, preparar para a vida, educar os filhos enquanto menores de idade, sob pena de sanes diversas em caso de descumprimento pelos pais. A expresso poder-dever significa que deve ser exercido sempre no interesse alheio, no caso, no interesse dos filhos.4 No entender de Maria Helena Diniz, poder familiar : [...] um conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa do filho menor no emancipado, exercido, em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho.5 Para Slvio de Salvo Venosa poder familiar : [...] o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais com relao aos filhos menores e no emancipados, com relao pessoa destes e a seus bens. 6 A regra o exerccio do poder familiar pelos pais em igualdade, no entanto, o poder familiar poder ser exercido com exclusividade por um dos genitores se ocorrer a falta ou impedimento do outro. Nos casos previstos nos artigos 155 e seguintes do ECA e artigo 92, inciso II, do Cdigo Penal, o poder familiar pode ser suspenso ou retirado de um genitor ou de ambos. A concepo de poder familiar na atualidade permite o seu exerccio nos diversos agrupamentos familiares, tanto na famlia unida (qualquer que seja a sua natureza), quanto na famlia monoparental (famlia formada por um dos genitores e seus descendentes). A monoparentalidade advm da viuvez, da me solteira, de produes independentes, da separao/divrcio ou ainda de casos em que no havia casamento, mas somente unio estvel ou um simples namoro.
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SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 158. 5 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 5. p. 512. 6 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, v. 5. p. 335.

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Na famlia monoparental advinda de uma separao ou divrcio, teoricamente, o poder familiar continuar a ser exercido por ambos os genitores, mesmo que separados, ou seja, no h qualquer previso de suspenso ou perda do poder familiar em decorrncia exclusiva da separao do casal. 7 A monoparentalidade subsiste mesmo se o modelo de guarda escolhido for o de guarda compartilhada, segundo guida Barbosa, mesmo no exerccio conjunto h dois lares. Do divrcio nasce uma famlia monoparental, se os filhos permanecerem com um dos genitores, ou duas famlias monoparentais, se for organizada uma autoridade parental conjunta. 8 Existem trs tipos de poder parental, no exerccio da guarda: a unipessoal, quando o poder concentra-se em apenas um genitor; a conjunta quando os atos relativos vida e aos bens dos filhos so decididos por ambos os genitores, e, por fim, o exerccio indistinto, que permite a qualquer dos pais a realizao de atos vlidos. 9 O poder familiar engloba a responsabilidade parental, que est inserida entre os deveres dos genitores, regulada pelo artigo 1.566, inciso IV, do CC/02, que dispe sobre os deveres dos cnjuges, dentre os quais: sustento, guarda e educao dos filhos; na CF/88 o artigo 229, assegura aos pais o dever de criar, educar e assistir os filhos menores e no artigo 22 do ECA encontram-se regulados estes mesmos deveres. Enquanto da constncia do casamento, o exerccio do poder familiar no gera nenhuma dificuldade, os problemas surgem quando ocorre a ruptura da sociedade conjugal. Este o ponto nodal cuja polarizao emerge, ou seja: de um lado, a guarda dos filhos e, de outro, uma estrutura familiar rompida.10 Trataremos na seo seguinte de um dos elementos do poder familiar, a guarda. Apresentaremos alguns conceitos, falaremos da atribuio da guarda em diversos momentos da histria, de onde ela pode advir, seu carter provisrio etc.

VILARDO, Maria Agla Tedesco. Guarda compartilhada. Revista Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 9, n. 33, p. 305-312, 2006. p. 309. 8 BARBOSA, guida Arruda. Guarda compartilhada. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Rio de Janeiro, v. 1, n. 6, p. 60-69, maio/jun. 2005. p. 64. 9 BOSSERT; ZANNONI, 1996 apud LAGRASTA NETO, Caetano. Guarda conjunta. In: COLTRO, Antnio Carlos Mathias (Coord.). Constituio Federal de 1988: 10 anos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 92. 10 ALBUQUERQUE, Fabola Santos. As perspectivas e o exerccio da guarda compartilhada consensual e litigiosa. Revista Brasileira de Direito de Famlia, So Paulo, v. 7, n. 31, p. 19-30, ago./set. 2005. p. 21.

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1.2 Guarda: elemento do poder familiar

A guarda decorre da lei como conseqncia natural do poder familiar, dos institutos da tutela e da adoo. Abordaremos no presente estudo a guarda decorrente do primeiro instituto. O instituto da guarda encontra-se explicitamente previsto nos artigos 1.583 a 1.590 do CC/02 e implicitamente previsto na CF/88 em seus artigos 227 e 229, que estabelecem as responsabilidades dos pais para com os filhos e garante ainda o direito de toda criana ter um guardio para proteg-la, dar assistncia material, moral e vigi-la. Jos Antonio de Paula Santos Neto e Rubens Limongi Frana conceituam guarda como "[...] o conjunto de relaes jurdicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relao a este, quanto vigilncia, direo e educao."11 Na definio de Flvio Guimares Lauria, a guarda:
[...] consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relao a uma criana ou adolescente, consistindo na mais ampla assistncia sua formao moral, educao, diverso e cuidados para com a sade, bem como toda e qualquer diligncia que se apresente necessria ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessria convivncia sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de domiclio entre criana e o(s) respectivo(s) titular(res).12

Esclarece Waldyr Grisard Filho que:

[...] a guarda, enquanto manifestao operativa do ptrio poder, compreende a convivncia entre pais e filhos no mesmo local, a ampla comunicao entre eles (visitao), a vigilncia, o controle, a correo, a assistncia, o amparo, a fiscalizao, o sustento, a direo, enfim, a presena permanente no processo de integral formao do menor.13

A guarda objetiva diminuir o abismo entre [...] os dois plos do poder familiar, com o intuito de maximizar a efetivao dos direitos e deveres de pais e filhos na relao assistencial, assegurando assim, criana, um desenvolvimento saudvel, correto e efetivo.14 A guarda de crianas e adolescentes pode advir de situaes distintas e sujeitas diferentes disciplinas jurdicas.
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SANTOS NETO; FRANA, 1994 apud CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposio guarda unilateral. Revista Brasileira do Direito de Famlia, So Paulo, n. 28, p. 5-25, fev./mar. 2005. p. 8. 12 GUIMARES, 2002 apud RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 54. 13 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 131. 14 CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 8.

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Pode decorrer de disputa entre os pais, em virtude de separao judicial ou divrcio, sendo neste caso regulada pelos artigos 9 16 da Lei do Divrcio n 6.515/77 (LDiv.) e 1.583 1.590 do CC/02. A guarda dos filhos oriundos da unio estvel est prevista no artigo 2, inciso IV, da Lei n 9.278/69, devendo ser aplicados por analogia os dispositivos citados da LDiv. e do CC/02. Pode tambm advir da colocao em famlia substituta, conforme previso dos artigos 33 a 35 do ECA. O primeiro modelo de guarda surge na constncia do casamento ou da unio estvel, quando ambos os pais possuem naturalmente a guarda dos filhos, ou seja, a guarda comum; divididos os direitos e deveres inerentes criao dos filhos. As questes relativas guarda dos filhos no so discutidas, em razo do consenso e da harmonia familiar (em regra). Assim, na constncia do casamento ou unio estvel se verifica a guarda compartilhada, pois as decises em relao aos filhos so tomadas conjuntamente pelos genitores. O sistema quanto ao exerccio da guarda no Brasil aquele em que os atos praticados pelos genitores sero vlidos se houver a convergncia de vontade de ambos os pais, tanto em uma relao matrimonial, quanto na ruptura.15 Vale lembrar que o artigo 21 do ECA e 1.631, pargrafo nico do CC/02 dispem que em caso de discordncia, os genitores podem recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. Esta possibilidade no apenas para pais que vivem juntos, mas, tambm, para os que vivem separados. Este um dos casos em que o Estado no apenas protege como tambm interfere na famlia para solucionar o litgio. Enquanto a famlia se conserva unida, sem a presena de conflitos que geram a separao, presume-se que toda deciso tomada por um dos cnjuges em relao ao filho aceita pelo outro, assim o poder de deciso exercido conjuntamente.16 Com o rompimento do casamento ou da unio estvel, dependendo da maneira como ocorre, o exerccio da guarda sofrer variaes em seu contedo e forma, pois, em regra, o genitor guardio passar a decidir unilateralmente (guarda nica). Assim, as questes passam a se revestir de grande importncia e complexidade, pois neste caso o exerccio da guarda se dar de modo diferente, separado da concepo de unidade familiar.

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GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 113-114. 16 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 171.

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Quando a famlia est unida pelo casamento, notrio que a prtica da guarda conjunta vivel, no entanto, com a separao essa prtica torna-se mais difcil em tese, pois em alguns casos h conflitos entre os genitores e/ou a guarda exercida unilateralmente por um deles, com isso gerando, em regra, o afastamento do no-guardio. importante ter em mente que o estudo da guarda aqui analisado no mbito da ruptura do relacionamento conjugal, ou seja, da guarda decorrente das relaes entre pais e filhos ps-separao, no no mbito do casamento ou da unio estvel. A guarda pode decorrer de deciso judicial (imposio judicial), quando no h consenso entre os genitores; de acordo entre os pais, sujeito homologao pelo juiz ou de situao ftica. Em todos os casos, ao juiz conferido amplo poder de regulamentao, modificao e reverso da guarda, nas hipteses previstas na legislao (poder discricionrio). Conforme sobredito, a guarda possui carter provisrio. Sua alterao a qualquer momento possvel para atender ao bem-estar da criana, desde que apaream fatos (situaes excepcionais) que mostrem que a criana no deve permanecer sob a guarda da pessoa a quem foi atribuda, ou que o modelo de guarda estabelecido deve ser alterado. Portanto, [...] a determinao da guarda, mesmo depois de homologada, e ainda que tenha transitado em julgado, pode ser alterada a favor do interesse do menor ... As medidas tomadas nesta matria so suscetveis de serem modificadas sempre que a situao ftica se alterou.17 O artigo 13 da LDiv. o fundamento legal para a possvel alterao da guarda. Tal artigo sustenta atendimento ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. No entender de Srgio Gischkow Pereira, [...] uma regra que desfaz todas as regras, ou, se preferirem, passa a ser a regra das regras, entregando discrio do magistrado a palavra ltima.18 Aps a breve explanao acerca dos institutos do poder familiar e da guarda, passaremos ao estudo da questo da guarda quando da ruptura conjugal, sua atribuio nos diferentes casos de separao e divrcio e como se apresenta aps a separao.

17

GONALVES, Denise Willhelm. Guarda compartilhada. Revista Jurdica, So Paulo, v. 50, n. 299, p. 44-54, set. 2002. p. 47. 18 PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 13, n. 36, p. 53-64, mar. 1986. p. 56.

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2 Conflito e a ruptura conjugal: origem do problema

2.1 Queda do nmero de casamentos e aumento do nmero de divrcios
Pesquisas mostram que o nmero de casamentos vem diminuindo ao longo dos tempos e o nmero de divrcios vem aumentando. Segundo Jos Renato Nalini, tem-se o seguinte:
Entre 1980 e 1992, o casamento legal reduziu-se em 11%, o que significa vinte e trs mil casais deixando de se casar. A taxa de nupcialidade era de 8,3% por mil em 1980 e passou a ser de 5,7% em 1992. No municpio da capital, a queda no volume de casamentos chegou a 26,5%, sugerindo que os paulistas aderiram a novas formas de unio em substituio convencional. Alm disso, enquanto a mdia diria de casamentos foi constante, entre 1980 e 1990, a mdia diria de separaes no perodo subiu mais de 257% e os divrcios mais de 550%.19

O nmero de divrcios vm aumentando vertiginosamente ao longo do tempo. E a maior preocupao com as conseqncias geradas pela separao em relao aos filhos. Vale lembrar que:
Uma pesquisa do IBGE divulgada h dois meses mostra que o nmero de divrcios no Brasil aumentou 52% nos ltimos dez anos, contra um crescimento de 14% da populao. Divorciar-se tambm ficou mais fcil. H duas semanas, entrou em vigor uma lei permitindo a oficializao do divrcio em cartrios, sem a interveno da Justia, para casais sem filhos menores ou incapazes.20

A separao e o divrcio tm incio com um conflito. O conflito por natureza ligado ao ser humano e a famlia um local propcio para o seu surgimento e desenvolvimento. A autonomia, individuao, solidariedade e empatia entre irmos e entre pais e filhos nasce por meio do conflito e da confrontao entre eles. Com isso, necessrio deixar de lado o pensamento de que nas famlias s existe companheirismo e amor, pois, a agressividade e o conflito no so atributos somente de famlia com problemas.21 Os conflitos relacionados famlia antes de serem de direito, so emocionais, afetivos, psicolgicos. Esto impregnados de sofrimentos anteriores, mgoas, desgastes etc. Como visto, o conflito importante e fundamental na esfera familiar, o que se procura evitar a transformao do conflito em litgio, e o litgio em separao e divrcio. Quando inevitvel a transformao do conflito em litgio, o Judicirio entra em cena.
19

NALINI, 2000 apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 96-97. 20 ZAKABI, Rosana. Os novos cdigos da separao. Revista Veja, So Paulo, n. 3, p. 94-97, jan. 2007. p. 94. 21 SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 159.

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De qualquer forma, apesar dos conflitos e litgios, os pais devem conservar seus papis de pais, como forma de preservar bem-estar da prole. A partir do momento em que o conflito torna-se insolvel na esfera familiar, d-se ento a separao ou divrcio na esfera judicial. Destaca a Revista Veja que, [...] de acordo com os especialistas em demografia, a tendncia que o nmero de divrcios e separaes continue a crescer no Brasil nos prximos dez anos. Cada vez mais descasados tero de se empenhar em separaes bem-sucedidas em nome do bem-estar dos filhos.22 Vejamos as conseqncias destes problemas para o Direito de Famlia.

2.2 Ruptura conjugal: a questo da guarda e do poder familiar

Como dito anteriormente, na constncia do casamento, a questo do poder familiar e da guarda bem resolvida, pois pai e me possuem os seus papis definidos. Porm, quando ocorre a ruptura do casamento ou da unio estvel, surge o problema: pai e me continuam a possuir a titularidade do poder familiar que no perdem com a separao ou divrcio, mas, conforme o sistema tradicional de atribuio da guarda (guarda nica), a guarda desdobrada, pois dada exclusivamente a um dos genitores, restando ao outro o direito de visita e fiscalizao dos filhos. Gerando com isso, em regra, desigualdade no exerccio do poder familiar e da guarda. Segundo Fabola Santos Albuquerque o que sofrer alterao, e ainda assim dependendo do grau de animosidade dos pais, o exerccio do poder familiar [...].23 (Grifo nosso). Mesmo aps a separao, ambos os pais [...] esto teoricamente em igualdade de condies para o exerccio do poder familiar, que somente se altera em relao ao fato de que a criana no mais estar em tempo integral com ambos os genitores.24 (Grifo nosso). Com a separao ou divrcio surge a guarda judicial que poder ser, como se ver mais frente, a guarda unilateral, alternada, nidao ou compartilhada. Porm a nica que, por enquanto, possui lei especfica no ordenamento jurdico ptrio a unilateral.

22 23

ZAKABI, Rosana, op. cit., p. 97. ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 22. 24 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 68.

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Pelo sistema tradicional de guarda, aps a ruptura, os papis dos genitores so redistribudos e os filhos que antes conviviam com os pais sob um regime igualitrio, passam a viver sob um regime dual. O genitor guardio passa a exercer o poder familiar em sua totalidade, define todos os aspectos da vida do menor, administrando a penso alimentcia e ao no-guardio resta apenas o papel de fiscalizar, pagar penso e visitar o filho. Dessa forma, na prtica quem possui o pleno exerccio da autoridade parental o guardio, o genitor no-guardio apenas conserva as faculdades potenciais de atuao. Devido separao ou divrcio a famlia prejudicada, pois a estrutura familiar que antes era normal passa a ser influenciada, em regra, por diversos fatores, tais como brigas, desentendimentos etc. que acabam prejudicando os filhos e influenciando no seu modo de encarar a situao. O mais relevante na hora da ruptura conjugal a questo da guarda, que vai muito alm da dor que os genitores possam sentir pelo rompimento, vai alm da discusso sobre a culpa, alm da partilha de bens. Os pais devem se abster de todos esses problemas para decidirem de maneira tranqila sobre a guarda dos filhos. Assim, aps a ruptura da relao conjugal, tem-se a questo da guarda, que possui duas possibilidades: ou os genitores entram em consenso em relao ela (homologao ou no do acordo pelo juiz) ou o juiz decide por meio de sentena judicial, nos casos em que os pais no conseguem entrar em acordo. Em ambos os casos o juiz decide sobre o modelo de guarda mais adequado a ser aplicado, levando em considerao o melhor interesse do menor. No segundo caso, geralmente aplica-se a guarda nica por no existir consenso.

2.3 Separao, divrcio e atribuio da guarda

O CC/02 reproduziu, praticamente, o contedo das disposies vigentes, considerando que muitas daquelas constantes da redao apresentada na LDiv. foram revogadas ou mereceram nova interpretao diante da isonomia constitucional entre o homem e a mulher, e da necessidade de preservao, em primeiro lugar, do melhor interesse dos menores. A seguir discorreremos sobre a guarda e sua atribuio nos casos de separao e divrcio. Vale ressaltar que no caso de divrcio, [...] a legislao no constri normatividade

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especfica, salvo uma exceo, com o que se vem aplicando, analogicamente, os preceitos destinados s separaes [...].25

2.3.1 Separao e divrcio consensual

As relaes entre os genitores e entre estes e os filhos sero disciplinadas pelo acordado quando da separao ou divrcio consensual. Determina a lei, a observncia ao que os cnjuges acordarem sobre a guarda e sustento dos filhos (artigo 1.583, do CC/02 e 9 da LDiv.), se neste acordo for atendido o melhor interesse da criana. Corroboram com o sobredito, Luiz Fachin e Carlos Eduardo Ruzyk:
Podem os cnjuges, como regra geral, realizar acordo sobre a guarda dos filhos. A guarda pode ser unilateral ou compartilhada. Por isso mesmo, no caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges deliberarem sobre a guarda dos filhos. O limite est na preservao do interesse dos filhos. Note-se, pois, que no basta o consenso dos pais; imprescindvel que a situao dos filhos esteja adequadamente preservada, uma vez que os filhos no so objeto dessa regulao jurdica terminativa do casamento [...].26 (Grifo nosso).

Na separao consensual, a petio inicial deve conter obrigatoriamente o acordo concernente guarda e visitao dos filhos menores, sob pena de emenda ou indeferimento. Cabe ao juiz homologar ou no o acordo, levando sempre em considerao o interesse da criana (artigo 1.574, pargrafo nico do CC/02). Conforme dito anteriormente, este acordo pode ser alterado caso sobrevenham fatos que aconselhem soluo diversa da acordada, poder ento o juiz alterar o regime e/ou modelo de guarda quando preciso para atender ao melhor interesse do menor. Assim, mesmo que haja o acordo entre os pais, este no prevalecer contra o interesse da criana.

2.3.2 Separao e divrcio litigioso: suprimida a idia de culpa A idia de culpa fundamentou as decises concernentes ao Direito de Famlia e a respectiva legislao ordinria, vinculando noo de culpa pela ruptura do casamento,
25

PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 13, n. 36, p. 53-64, mar. 1986. p. 59. 26 FACHIN; RUZYK, 2003 apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 103-104.

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sanes que atingiam as questes relativas a alimentos, guarda de filhos (perda compulsria da guarda dos filhos ou preferncia da atribuio me no caso de culpa concorrente), uso do nome da famlia e mesmo patrimoniais, na diviso dos bens. Diferentemente do que ocorria, atualmente a deciso de com quem ficar o menor no est mais ligada culpa e sim ao bem-estar do mesmo. A idia de culpa foi estirpada por meio da jurisprudncia e posteriormente pelo CC/02. Os juzes cada vez se importam menos em achar um culpado pelo fim do relacionamento, eles esto mais interessados em decidir de acordo com o bem-estar da criana. O legislador introduziu com a previso contida no artigo 11 da LDiv. em consonncia com o artigo 5, 1 e artigo 13 da mesma Lei, [...] a nova tendncia que j se delineava no sentido de atenuar e mesmo excluir o papel da culpa na separao judicial e na atribuio da guarda.27 Assevera Gustavo Tepedino [...] que os dispositivos legislativos, que tm sua justificativa axiolgica na culpa e ainda permanecem no nosso ordenamento jurdico, perderam sua base de validade a partir do novo ordenamento constitucional.28 O desaparecimento da culpa e as separaes bem-sucedidas foram tema de uma das reportagens da Revista Veja:
A prpria Justia hoje colabora com a separao bem-sucedida. At poucos anos atrs, nos processos judiciais que decidem a quem cabe a guarda das crianas ou como ser dividido o patrimnio, a prioridade dos juzes consistia em definir quem era o culpado pelo fim do casamento para submet-lo s exigncias do parceiro. A tendncia hoje no apontar culpados, mas incentivar o casal a chegar a um consenso sobre a partilha dos bens e a guarda dos filhos, diz o advogado Rodrigo da Cunha Pereira.29

Certamente o entendimento que fundamentava a idia de culpa e de que os filhos deveriam ficar com o cnjuge inocente encontra-se superado, sendo inconcebvel o deferimento da guarda dos filhos com base na atribuio de responsabilidade pelo no sucesso do casamento ou unio estvel. Assim, conforme dita o artigo 1.584 do CC/02 nos casos de separao ou divrcio litigioso, em que no h consenso, a guarda ser atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la (sistema tradicional de guarda nica), portanto, o artigo 10 da LDiv. que considerava a inocncia conjugal como critrio para atribuio da guarda, foi revogado. As regras referentes guarda e sustento dos filhos, em caso de separao litigiosa, aplicam-se, por igual, hiptese de anulao de casamento (artigo 1.587 do CC/02).
27

SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 160. 28 TEPEDINO apud SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 160. 29 ZAKABI, Rosana, op. cit., p. 96.

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Dessa forma, a culpa foi banida como critrio orientador da atribuio da guarda, atualmente pensa-se que um mau cnjuge no significa necessariamente um mau pai ou me. Os Tribunais passaram a decidir a questo da guarda enfocando, exclusivamente, a tica do bem-estar dos filhos, independentemente das causas da ruptura do relacionamento dos pais.

2.3.3 Separao de fato

Como o prprio nome diz, esto separados de fato aqueles que no esto juntos sob o mesmo teto, ou seja, manifestaram a disposio de no mais viverem juntos nem coabitarem (sem a interveno do Judicirio), embora casados ou conviventes. Aos casados facultado o ingresso em juzo com o divrcio direto quando da separao de fato por 2 anos. Nessa hiptese, de separao de fato, a lei silencia sobre com quem ficar a criana. Ressalva-se que o poder familiar como nas outras hipteses de separao no afetado. Ambos os genitores preservam os mesmos direitos e deveres. Quando ocorre a separao de fato, os filhos estaro na companhia de um ou de outro dos cnjuges. Neste caso, no cabvel ao de busca e apreenso do menor, tendo em vista que no ilegal a deteno da guarda por um dos genitores. Mas, estejam com quem estiver, o fato que o genitor que os tem em sua companhia est exercendo a guarda de fato, cabendo ao para regul-la. Diante da ausncia de regramento especfico quanto atribuio da guarda na separao de fato, os Tribunais tendem a deferir a guarda do menor ao genitor com quem este j se encontrava ao tempo da separao. Porm, isto no uma regra absoluta, pois o que prevalece o melhor interesse da criana. Por razo de carter jurdico e de convenincia, que os Tribunais tm mantido o status quo, enquanto no surgirem motivos que aconselhem a sua alterao. Nesse sentido, a jurisprudncia. Confira-se:
CIVIL - SEPARAO CONSENSUAL - GUARDA DA FILHA MENOR. Se aps a separao de fato dos genitores a filha menor nunca se afastou da casa paterna, onde tambm residem suas irms, tal situao deve permanecer eis que nada justifica a transferncia de sua guarda. (Apelao Cvel, n: 19990110182396, Quarta Turma Cvel, TJDFT, relator: Sergio Bittencourt, julgado em: 04/12/2003, DJ 07/06/2005 p. 206).

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No entanto, aduz Srio Gischkow Pereira que [...] a doutrina preleciona remanescem ambos os pais com o direito de guarda, sem preferncia para nenhum [...].30 Um dos fundamentos legais para o juiz decidir pela permanncia do filho com o genitor quando da ruptura da vida em comum o artigo 11 da LDiv. Este artigo visa preservar o status da criana com relao ao seu guardio e aplicado com mais freqncia s aes de divrcio direto. Assim, se a separao pedida com base na ruptura da vida em comum h mais de dois anos, com impossibilidade de reconstituio, o filho tende a ficar em poder do genitor em cuja companhia estava durante o tempo de ruptura.

2.3.4 Unio estvel

A CF/88 em seu artigo 226, 3, reconheceu a unio estvel, criando assim, um novo modelo de famlia. O CC/02 regulou a matria no artigo 1.723 e seguintes, muito embora existissem antes outras leis especficas sobre o tema. O artigo 1.724 prev entre os direitos e deveres dos companheiros, o de guarda, sustento e educao dos filhos comuns. Porm, no regulamentou expressamente sobre o destino dos filhos nos casos de dissoluo da unio, recomendando-se que se aplique por analogia o mesmo critrio da ruptura do casamento. Adiante trataremos de algumas questes relativas guarda, aos genitores e prole aps a separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel.

2.4 Ps-separao
A separao e o divrcio trazem profundas mudanas na vida familiar. A nova situao da advinda gera uma necessidade de se pensar a respeito da guarda e suas conseqncias, realizar estudos para se tentar diminuir os efeitos que uma separao acarreta principalmente aos filhos menores. Os pais, mesmo aps a separao ou divrcio, deveriam continuar decidindo conjuntamente acerca de questes importantes e at mesmo as do dia-a-dia dos filhos, pois,
30

PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 13, n. 36, p. 53-64, mar. 1986. p. 59.

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para a criana ter seus pais unidos em torno de si e de seus interesses aumenta sua segurana, gerando nela o sentimento de que suas necessidades no foram deixadas de lado aps a separao dos pais e que seu vnculo com ambos permanecer. essencial que nenhum dos genitores coloque empecilhos no relacionamento dos filhos com o outro, para que os menores se desenvolvam sadios e sem seqelas. Os pais que se casam novamente e tm outros filhos no podem esquecer dos filhos fruto da unio que no deu certo. A separao no pode pr fim ao relacionamento familiar, como bem observa Karen Nioac de Salles:
[...] os pais no podem, injustificadamente, privar os filhos do convvio com os irmos e ascendentes. Esta convivncia deve, portanto, ser mantida mesmo que qualquer dos genitores, por razes pessoais, queira pr-lhe termo. O trmino da famlia no deve ir alm da separao (ou divrcio) dos pais, preservando-se tanto quanto possvel, as relaes dos filhos com todos os familiares.31

Portanto, a separao ou divrcio e a posterior atribuio da guarda a um dos pais (sistema tradicional de guarda nica) no pode significar limitao ou perda do exerccio do poder familiar por um deles e muito menos do dever de ambos manterem uma saudvel comunicao em benefcio dos filhos. Conforme assevera guida Arruda Barbosa, o esprito geral da reforma de mentalidade funde-se na concepo de continuidade da autoridade parental, mesmo aps a ruptura do casal conjugal, com a preservao, o mais semelhantemente possvel, das condies existentes na constncia do casamento.32 Corroborando com o sobredito, Rolf Madaleno aduz que:
No desaparece com a separao dos ascendentes o exerccio das prerrogativas inerentes ao dever parental de acompanhar de perto, e de interferir positivamente na formao do filho, sempre voltado para a consecuo dos seus melhores interesses, no no sentido de outorgar privilgios, liberdades e excessos, mas de consignar com a sua presena e com a sua constante viglia, o porto seguro, e as condies de alimento, carinho, educao, orientao e repreenso, adotando na sua funo educativa para com a sua prole todos os cuidados e atenes modeladores da conveniente estrutura psquica e moral que deve estar presente no processo de crescimento, desenvolvimento e de socializao do filho em contato com o mundo.33

Apesar de o correto ser a continuidade do exerccio do poder familiar por ambos os pais, entende Srgio Eduardo Nick que no o que ocorre na realidade, [...] a questo

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SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 90. 32 BARBOSA, guida Arruda, op. cit., p. 65. 33 MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 8485.

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legal no foi acompanhada pelo comportamento dos genitores: acontece com freqncia que o pai tem o ptrio poder e no o exerce, o que no desejvel.34 Assim, mesmo aps a separao, ambos os genitores devem continuar a relao com seus filhos, precisam permanecer interessados pela educao e criao bem como pelo desenvolvimento psquico e emocional dos menores, ou seja, direito da criana e do adolescente estar real e efetivamente sob o poder familiar dos pais e conviver com ambos satisfatoriamente mesmo aps a ruptura. Adverte Srgio Eduardo Nick que a questo que se coloca se isto ocorre na prtica.35 Verifica Marcial Barreto Casabona que [...] a lei no tm a fora de assegurar o exerccio do poder familiar; pode enunci-lo, pode oferecer a via judiciria, no pode assegurar eficcia prtica na realidade [...].36 Do exposto, v-se que os pais possuem um papel fundamental na criao e educao dos filhos mesmo aps a ruptura do casamento, portanto, precisam ser maduros, deixar de lado seus conflitos particulares para ento buscar o bem-estar da prole nessa nova etapa ps-separao. A necessidade de se deixar os conflitos de lado ocorre pelo fato de que aps a separao o que se reconfigura o estado referente conjugalidade e no parentalidade, assim, o vnculo biolgico e/ou afetivo entre pais e filhos no acaba com a ruptura dos laos conjugais. Pode ocorrer a separao para o casal, mas no para o desempenho das funes parentais de cada um em relao prole. Refora o sobredito, o entendimento de Jos Sebastio de Oliveira:
A famlia que tem fim com a separao judicial ou o divrcio pode ter sido extinta quanto ao relacionamento entre os cnjuges. Porm, os laos afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantm-se ntegros e muito consistentes. A afetividade que teve fim com o fracasso do relacionamento no pode ser esquecida quanto aos filhos.37

Assim, o poder familiar s ser exercido em sua totalidade por ambos os genitores aps a separao, quando conseguirem separar a conjugalidade da parentalidade e

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NICK, Srgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 138. 35 Ibid., p. 148. 36 CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006. p. 265. 37 OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 303.

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consequentemente compartilhar a guarda. Portanto, [...] os cnjuges deixam de ser cnjuges, mas no deixam de ser pais.38 A ruptura do casamento ou unio estvel, por mais que ocorra em uma situao de cordialidade, acaba gerando alguns efeitos negativos sobre os filhos. o que abordaremos a seguir. 2.4.1 Efeitos da separao sobre os filhos A filiao um dos institutos mais importantes do Direito de Famlia. Os pais, ao decidirem pela separao, com seus naturais efeitos, tendem a prejudicar os filhos com suas decises quase sempre impensadas, motivadas, em geral, pela emoo ou razes outras. Conforme aduz Patrcia Ramos, a violao dos direitos fundamentais da criana d-se, muitas vezes, no mbito da prpria famlia, sem a perfeita conscincia do responsvel pela transgresso, que, envolvido pelo sentimento de frustrao emocional, usa a criana para vingar-se e enlouquecer o outro genitor.39 As crianas so bastante vulnerveis aos comportamentos geralmente ruins que os pais tm quando esto se separando ou mesmo aps. Geralmente os conflitos entre os genitores permanecem mesmo aps a separao e acabam afetando os filhos que via de regra em nada possuem culpa. A separao ou divrcio causam profundos efeitos sobre os filhos, cabe ao Judicirio, ouvindo os pais, a adoo de medidas que minorem os efeitos malficos da conduta conjugal em relao aos filhos. Os pais tambm necessitam diminuir os efeitos, precisam se envolver com os filhos aps a ruptura da unio, dessa forma estaro diminuindo o sentimento de perda sentido por eles: vrios estudos mostram que as crianas cujos pais se divorciam, mas se mantm prximos a elas, aparentando tranqilidade, superam melhor e com mais rapidez o choque causado pela separao.40 A guarda compartilhada pode ser uma soluo adotada pelos pais e pelo Judicirio para que os efeitos to indesejados da separao sejam menos sentidos pelos pais e principalmente pela prole.

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LEIRIA, Maria Lcia Luz. Guarda compartilhada: a difcil passagem da teoria prtica. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 26, n. 78, p. 217-229, jun. 2000. p. 219. 39 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 216. 40 ZAKABI, Rosana, op. cit,. p. 94.

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3 Atribuio da guarda
3.1 Tradio da guarda nica, unilateral ou exclusiva
O modelo de guarda tradicional no Brasil o da guarda nica, com a atribuio da guarda a quem tenha mais possibilidade de resguardar o melhor interesse da criana. A idia de que a guarda prevalece com a me, muito embora difundida no Brasil, no e no pode mais ser aceita, dada a concepo de igualdade entre os genitores e, principalmente, o melhor interesse da criana, podendo a guarda inclusive ser deferida a terceiro (no genitor). Segundo Francyelle Seemann Abreu a modalidade de guarda nica: a modalidade de guarda mais comum e que impera com maior nfase no ordenamento jurdico nacional, na qual dado me a preferncia de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais.41 Anota Waldyr Grisard Filho que em regra, como vimos, o menor confiado guarda de um s dos pais. a guarda nica [...].42 Assevera Elaine Gomes Barreto que em situao de separao e divrcio, sistemtica a outorga da guarda a um s dos genitores, unanimidade na doutrina e na jurisprudncia, aceito sem contestaes.43 Portanto, nota-se que o modelo mais utilizado no Brasil o da guarda nica. O qual abordaremos a seguir. 3.1.1 Guarda nica, unilateral ou exclusiva Nos casos de guarda nica, a titularidade do poder familiar continua com o pai e a me, porm, a guarda atribuda isoladamente ou exclusivamente a somente um dos genitores. Neste modelo o genitor guardio ir administrar os interesses e bens do filho, este ter uma residncia fixa que ser a residncia do guardio. O genitor no-guardio ter o direito de visitar (com horrios rgidos e limitados, em regra) e ter o filho em sua companhia,
41

ABREU, 2004 apud PAIXO, Edivane. Guarda compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de Famlia, So Paulo, v. 7, n. 32, p. 50-71, out./nov. 2005. p. 51. 42 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 170. 43 BARRETO, Elaine Gomes. Guarda compartilhada. In: MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Arajo Esteves (Orgs.). Temas polmicos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. p. 141.

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bem como fiscalizar sua manuteno podendo invocar o Poder Judicirio para fazer valer suas opinies, se forem divergentes das do genitor guardio. Para Edivane Paixo, a guarda nica, como a prpria denominao j exprime, quando o seu exerccio deferido a apenas um dos genitores, que ter o direito de permanecer com os filhos, enquanto o outro poder apenas exercer o direito de visita.44 Na atribuio da guarda nica leva-se em considerao o critrio de competncias, ou seja, qual dos genitores possui melhores condies de ter a guarda do menor (artigo 1.584 do CC/02), segundo Leila Maria Torraca de Brito, [...] classificao que mais tarde foi percebida como fonte de continuas discrdias e desqualificaes.45 A tendncia da atribuio da guarda exclusiva a um dos genitores vem sendo abrandada, modernamente tem-se procurado dividir mais igualitariamente o exerccio do poder familiar aps a separao ou divrcio. O modelo de guarda nica no aceito por todos os doutrinadores e operadores do Direito; ao contrrio, tem recebido diversas crticas concernentes s suas conseqncias. 3.1.2 Crticas guarda nica As conseqncias da guarda nica geram algumas insatisfaes por no promoverem a igualdade de direitos e responsabilidades entre os pais. O sistema tradicional de guarda privilegia somente um dos pais na criao do menor, exacerbando o seu poder de deciso sobre o futuro do filho e gerando prejuzos tanto para este quanto para o genitor no-guardio, que se v privado do contato mais freqente e ntimo com os filhos. A guarda nica leva ao afastamento do no-guardio em relao ao filho, pois as visitas so estipuladas, previamente marcadas e geralmente o guardio impe as regras. No entendimento de Edivane Paixo, no modelo de guarda nica:
[...] a criana passa por duas perdas: a primeira refere-se unidade familiar, que ora se transforma, e a segunda quanto companhia contnua de um dos pais, que passar a ter direito apenas visita. Este modelo garante ao detentor o direito convivncia diria com os filhos, limitando o outro genitor a um papel secundrio.46

Conforme o entender de Paulo Lbo:

44

PAIXO, Edivane, op. cit., p. 51. BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso e no litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica e o novo cdigo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 353. 46 PAIXO, Edivane, op. cit., p. 51.
45

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A experincia da guarda exclusiva a histria das tenses e dos conflitos, em prejuzo do filho, que se v como joguete dos efeitos do desamor, dos ressentimentos e de chantagens. O direito visita reduz o papel da co-parentalidade desejada pelo filho. A tendncia o filho perder a convivncia com o genitor noguardio [...].47

Neste modelo de guarda, afirma Claudete Canezin que ao pai cabe apenas "[...] o direito de visitas e vigilncia, que no dever transformar-se num direito de ingerncia. Por isso, o seu titular no dispe de um direito de ao, nem de um direito de veto em relao s decises tomadas pelo guardio [...]."48 Desta feita, o modelo de guarda nica incompatvel com a maioria dos princpios informadores do Direito de Famlia, bem como com os ditames da Declarao Universal dos Direitos da Criana e com os da Conveno sobre os Direitos da Criana. Observa Patrcia Ramos que:
No se pode esquecer que o modelo tradicional da guarda nica sempre acarretou e vem ensejando um nmero crescente de litgios judiciais, que se avolumam a cada dia. Os Tribunais vem-se compelidos a criarem mais Varas de Famlia, recrutarem bacharis em direito como conciliadores em auxlio aos juzes, e muitas famlias so desestabilizadas com a ameaa de priso do alimentante e dificuldade de visitao dos filhos.49

No entender de Maria Pisano Motta, a guarda pode ser uniparental e as crianas serem submetidas a estressantes desentendimentos propostos por normas conflitantes ou valores parentais mutuamente desqualificantes.50 Assim, a guarda nica no garante a harmonia. Uma pesquisa realizada por Leila Maria Torraca de Brito revela que a maioria das crianas filhas de pais separados e sob a guarda nica acaba por perceber de forma mais positiva o genitor que detm a guarda, fazendo alianas com o mesmo, e tendo a viso do outro como um vilo.51 Ao contrrio das crticas sobreditas, Eduardo de Oliveira Leite afirma que o modelo de guarda nica [...] se imps como o recurso de exerccio de autoridade parental mais propcio criana, j que ela viver num lar determinado e usufruir da presena do outro genitor a quem no foi atribuda a guarda atravs do direito de visita.52
47 48

LBO, 2003 apud ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 22-23. CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 15. 49 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 219. 50 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: novas solues para novos tempos. In: CATTANI, Aloysio Raphael...et al. Direito de famlia e cincias humanas. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000. cap. 5. p. 8. 51 BRITO, 1999 apud RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 57. 52 LEITE apud LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit,. p. 218.

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Assim, v-se que a situao de casais separados no de absoluta igualdade quando o modelo o de guarda nica, pois neste caso o no-guardio, em regra, exime-se do exerccio do poder familiar pagando penso alimentcia e visitando o menor esporadicamente. Enquanto o guardio exerce de direito e de fato o poder familiar, o no-guardio o exerce apenas de direito (titularidade). Nesse modelo h a presuno de que o guardio o nico competente para agir, no exerccio pleno do poder familiar, sob a vigilncia e fiscalizao do no-guardio. Faremos a seguir uma breve explanao da importncia de ambos os papis (materno e paterno) para um bom desenvolvimento da criana e do adolescente.

3.2 Papel materno e paterno

3.2.1 A questo da atribuio da guarda preferencialmente me Antigamente o pai era o nico chefe e provedor da famlia, a mulher ainda no possua autonomia profissional e econmica, restava ela a execuo de tarefas domsticas e o cuidado com os filhos dentro do lar. Pensava-se que a me era a natural guardi da prole, por ser quem gera o filho e possui tempo livre para se dedicar s tarefas domsticas diferentemente do pai que trabalhava e se dedicava menos aos filhos. Dessa forma, devido a essa dedicao exclusiva aos afazeres do lar, surge a premissa de que a mulher quem possui os atributos necessrios para ter em sua guarda os filhos menores [...].53 O artigo 10, 1, da LDiv. corrobora com essa premissa, pois d preferncia me para atribuio da guarda, gerando o dueto tradicional: guarda materna e visita paterna. No entanto, atualmente essa premissa vem sendo suprimida pelo crescente ingresso das mulheres no mercado de trabalho, pela igualdade entre homem e mulher, reconhecida pela CF/88, e pela redistribuio dos papis familiares, tornando-se revalorizada a figura paterna. A preferncia de atribuio da guarda me tem sido criticada por muitos doutrinadores, um deles Waldyr Grisard Filho, segundo ele o Judicirio tem sistematicamente atribudo [...] o exerccio da guarda, unilateral e exclusiva, me,

53

LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 291.

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promovendo uma profunda fissura na convivncia e na comunicao entre o genitor que no detm a guarda e seus filhos. Nasce o pai, ou a me, perifrico.54 Mesmo com todas as mudanas e alteraes dos papis no mbito familiar, a guarda em regra, continua a ser deferida preferencialmente me e ao pai cabe o direito de visitas. A necessidade de mudana em relao atribuio da guarda vem sendo exigida por doutrinadores, pais e diversos seguimentos da sociedade. Destaca Ana Maria Silva que diante desse mundo ps-moderno, no podemos continuar a manter, sem questionamentos, paradigmas e formas de solucionar problemas de h muito ultrapassados.55 Anota Rodrigo Dias que a Constituio diz que homens e mulheres so iguais perante a lei. Porque a me tem que ter preferncia? O bem-estar e a felicidade da criana s sero assegurados se ela crescer com o acompanhamento direto dos dois.56 Atenta Marie Fidomanzo para o comportamento de algumas mes guardis:
A habilidade dela em dissimular este esteritipo de conduta, sob o argumento equivocado do instinto materno a proteger os filhos do pai algoz, irresponsvel e inconseqente, tem sido reforada por boa parte do Poder Judicirio, e do Ministrio Publico, que insistem em se manter inertes e de olhos vendados ante a marca dos novos tempos, cuja mentalidade ainda conservadora e unilateral no se esfora para enxergar as transformaes sociais e a evoluo dos tempos, que caminha a passos largos.57

Alguns doutrinadores e parte da jurisprudncia defende que os filhos devem permanecer com a me aps a separao, [...] nesse sentido a lio de Srgio Gischkow Pereira, que sustenta que a guarda dos filhos sempre deve caber me, pelos seus cuidados sempre dispensados na tenra idade dos filhos.58 Pensamos que a norma jurdica deve retirar a nfase na me e a colocar no cuidador, para ento verificar em cada caso particular qual genitor o que melhor desempenha esse cuidado, pois o interesse da criana deve ser a base de toda escolha feita pelos operadores do Direito.

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GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir a respeito? Revista Jurdica, So Paulo, v. 47, n. 268, p. 28-31, fev. 2000. p. 29. 55 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. So Paulo: Editora de Direito, 2005. p. 75. 56 DIAS apud SILVA, Chico; CRTES, Celina. Coraes em conflito: a guarda compartilhada pode ser a soluo para casais que vivem brigando e no se entendem quanto ao futuro dos filhos. Revista Isto , So Paulo, jan. 2001. Disponvel em: <http://www.terra.com.br/isto>. Acesso em: 18 jan. 2007. 57 FIDOMANZO apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 100-101. 58 OLIVEIRA, Jos Sebastio de, op. cit,. p. 301.

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O artigo 1.584 do CC/02 traz importante inovao quanto ao instituto da guarda, pois dispe que a guarda ser atribuda a quem revelar melhores condies. Com isso, quando da atribuio da guarda, o magistrado deve buscar nos pais qualidades que expressem melhores condies de exercer a guarda (no caso de ser aplicada a guarda nica) e no utilizar-se do critrio da maternidade. Assim, tende a desaparecer da legislao a atribuio da guarda exclusivamente figura materna, colocando ambos os genitores em situao de igualdade e criando um sistema de comparao entre as condies de cada genitor para ter a guarda dos filhos. 3.2.2 Desigualdade no exerccio do poder familiar pelos genitores Diante do sistema tradicional de guarda nica, ocorre uma desigualdade na diviso dos poderes pelos pais. Apesar de teoricamente, aps a ruptura, algumas questes referentes aos filhos poderem continuar a serem decididas por ambos os pais, no sistema de guarda nica isso, em regra, praticamente no ocorre, o que acontece que geralmente o no-guardio privado do convvio constante com o menor e tem o exerccio do poder familiar enfraquecido. O genitor guardio passa, em regra, a exercer de fato a exclusividade aparente do poder familiar, pois ele quem tomar todas as decises importantes sobre o futuro do filho sem, na maioria das vezes, consultar o outro genitor. O exerccio do poder familiar pelo genitor no-guardio resume-se, em regra, apenas ao pagamento da penso alimentcia, fiscalizao e visitas. Vale ressaltar que o direito de visita e o poder de fiscalizar so atributos no necessariamente oriundos do poder familiar, pois os familiares maternos e paternos da criana tambm possuem tal direito. Conclui Patrcia Ramos afirmando que [...] conquanto o no-guardio no perca o poder familiar, os poderes de cada um dos genitores com a atribuio da guarda nica ou exclusiva so desiguais.59 Tal desigualdade de poderes entre os genitores acaba gerando uma figura materna ou paterna perifrica, ou seja, secundria na criao e educao dos filhos.

59

RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 62.

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3.2.3 Papel secundrio do no-guardio No modelo de guarda nica a figura do no-guardio de um mero visitador, tornando-o, comumente, afastado da vida cotidiana do filho, cabendo-lhe apenas avaliar o desempenho do genitor guardio. Esta situao pode gerar uma absteno do contato pessoal e manuteno apenas da obrigao pecuniria. Observa Waldyr Grisard Filho que ao genitor no-guardio ficou reservado um papel verdadeiramente secundrio, que o priva do integral relacionamento com seu filho, situao que tem sido objeto de questionamento no s por juristas, mas tambm por socilogos, psiclogos, psiquiatras, mdicos, assistentes sociais.60 Esse papel do genitor no-guardio de apenas visitar e fiscalizar pode enfraquecer a figura de pai ou me e vai em desencontro aos ditames dos Documentos Internacionais e das Cincias Humanas. Muitos dos genitores no-guardies tm contestado e criticado esse modelo de guarda, pois no mais admitem assumir um papel secundrio na educao e criao dos filhos. Como na maioria dos casos a guarda atribuda me, muitos pais, desmotivados pela ausncia dos filhos e por uma presena forada nos dias de visita, previamente estabelecidos, acabam se desinteressando pelos filhos e abandonam a guarda, deixando-os integralmente sob os cuidados da me.61 Tal afastamento revela um sentimento de no-reconhecimento, de ser destitudo de seu papel. O papel do pai to importante quanto o da me para o sadio crescimento da prole, cada um possui funes que se complementam. Veremos a importncia da figura do pai para um filho. 3.2.4 Figura do pai Como vimos anteriormente, a guarda na maioria dos casos deferida me, sendo que a ausncia da figura paterna pode gerar para os filhos conflitos internos que refletiro externamente, no seu trato com o mundo. Afirma Ana Maria Silva que h limitao da explorao do ambiente pela criana e o retardo do desenvolvimento de alguns tipos de competncia externa desta quando criada unicamente por mulheres. Ressalta a importncia
60

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 140. 61 LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 260-261.

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de um pai ativo na vida familiar para desenvolver na criana limites internos e controle, alm de contribuir para aumentar a feminilidade, em meninas e a masculinidade, em meninos.62 Sigmund Freud explica que o papel do pai importante na relao com o filho, pois intervem na relao simbitica entre a me e a criana, no fenmeno chamado de Complexo de dipo. Um complexo de dipo mal resolvido pode ser fonte de diversos problemas psicolgicos ao longo de toda a vida da pessoa.63 So srios os efeitos da ausncia do pai na vida dos filhos. Ressalta Rodrigo da Cunha Pereira que [...] o mais grave o abandono psquico e afetivo, a no presena do pai no exerccio de suas funes paternas, como aquele que representa a lei, o limite, segurana e proteo.64 A figura autoritria do pai de antigamente cedeu lugar a figura do pai afetivo. O pai deixou de ser apenas o provedor para torna-se co-responsvel pelos filhos, no que diz respeito diviso de tarefas no lar e na prpria criao do filho. A figura paterna passa por um processo de transformao, o pai tem se revelado mais sensvel e interessado diante da vida familiar, assumindo um papel mais importante na vida da prole. O que ocorre modernamente a crescente busca da guarda do filho pelo pai separado ou divorciado, eles tm se envolvido mais com os filhos e consequentemente tem lutado mais pela obteno da guarda ou pelo compartilhamento desta com a me, corrobora a reportagem da Revista Isto :
A briga entre o apresentador da Rede Globo, Pedro Bial, 42 anos, e a atriz Giulia Gam, 33 anos, pela guarda do filho Tho, cinco anos, reacendeu a discusso sobre o tema. Vtimas do mesmo drama do casal, muitos pais recorrem Justia. Por deciso judicial, o fotgrafo mineiro Rodrigo Dias, 36 anos, passa com o filho Lucas, cinco anos, apenas duas horas na semana e dois sbados e domingos por ms. A agonia de no poder acompanhar o desenvolvimento do garoto o motivou a criar a associao Pais para Sempre, que defende a guarda compartilhada. Dias quer mais tempo com Lucas e uma maior diviso de responsabilidades.65

Declara Suzana Lima que a guarda tem sido atribuda prima facie ao pai com freqncia crescente, pois, ao demonstrar a presena dos requisitos essenciais para o seu exerccio, est to habilitado para det-la quanto a me.66 Porm, mesmo com o avano jurdico no Direito de Famlia, o deferimento da guarda ao pai ainda raro, devido tradio e ao preconceito.
62 63

SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 147-148. RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 80-81. 64 PEREIRA, 2001 apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit,. p. 150. 65 SILVA, Chico; CRTES, Celina, op. cit. 66 LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 292.

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Do exposto verifica-se que o pai possui uma importncia muito grande para o bom desenvolvimento da criana, no apenas como figura de provedor, mas principalmente como um pai que juntamente com a me conduz a criao e educao do filho. Esse papel do pai deve ser mantido mesmo aps a separao do casal. 3.2.5 Papel do pai e da me visvel a inclinao judicial para atribuir a guarda dos filhos me por entender-se, implicitamente, que a figura materna imprescindvel enquanto a do pai dispensvel. No entanto, at aqui podemos perceber que ambos os genitores possuem um papel importante no desenvolvimento de uma criana. Os filhos necessitam tanto da figura materna quanto da paterna para se bem desenvolverem, pois, a criana criada por apenas uma nica pessoa e que obrigada a se identificar com ela, levada a buscar sadas para suas pulses ativas e passivas nessa mesma pessoa, que encarna sozinha os dois plos da triangulao.67 Aps os trs anos de idade da criana [...] ambos os pais tero a mesma importncia na formao do menor para que ele tenha um desenvolvimento sadio.68 Entende Lia Justiniano dos Santos que a grosso modo, cabe funo materna o desenvolvimento do psiquismo da criana, o seu mundo interno, e funo paterna o seu desenvolvimento enquanto cidado, no relacionamento com o mundo externo.69 Segundo Marcial Barreto Casabona:
[...] estudos e pesquisas foram realizados e comprovaram que a participao efetiva do pai e da me separados, em condies semelhantes no desenvolvimento de seus filhos evitava, em grande parte, os desvios comportamentais decorrentes da falta de um genitor e reduzia os conflitos provenientes da disputa pela guarda dos filhos.70

Assim, verifica-se que ambos os genitores so essenciais para o bom desenvolvimento das faculdades psquicas, sociais e emocionais das crianas, sendo que hodiernamente no existe tanta desigualdade entre homem e mulher, pelo menos no que se refere ao papel de pai e me. Dessa forma, torna-se difcil a escolha de com quem ficar a guarda do menor. sobre o que versar a prxima seo.

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SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 147. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de, op. cit., p. 83. 69 SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 158. 70 CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 250.

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3.3 Atribuio da guarda: ao pai ou me?

Neste momento do presente estudo chega-se a um problema: [...] atribuio da guarda: ao pai ou me? Aos dois talvez!.71 Como j abordado anteriormente, o deferimento da guarda preferencialmente me tende a desaparecer tendo em vista a igualdade dos genitores, sendo criado um sistema de comparao entre as condies de cada genitor que atenda ao melhor interesse da prole. No entanto, entende Patrcia Ramos que a pseudo-necessidade de que seja aferido qual dos pais possui melhores condies para exercer a guarda certamente s contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de Famlia, alm de manter a unificao das questes conjugais s parentais.72 Fato que a guarda j no exclusividade apenas das mes, pois como visto, a figura do pai possui grande importncia para o bom desenvolvimento da criana. Portanto, conclui-se que ambos os genitores so essenciais para um desenvolvimento sadio das faculdades psquicas, sociais e emocionais dos filhos. Assim, atualmente as funes do marido e da mulher so inclusivas e no concorrenciais, portanto, [...] qualquer deles pode, perfeitamente, cuidar dos filhos e desenvolver tarefas nesse sentido.73 Nesse sentido, a questo da atribuio da guarda torna-se complexa, pois ambos os pais, hodiernamente, encontram-se em condies de det-la. A criana escolher um dos pais poderia ser uma forma de resolver este impasse, porm, no a soluo mais indicada como veremos. Transferir criana a escolha de com qual genitor quer ficar prejudicial, pois esta incumbncia pode gerar nela sentimento de culpa por ter rejeitado um dos pais. Observam Wallerstein e Kelly [...] que algumas crianas acabam optando por permanecer com o genitor que consideram mais fragilizado aps a separao, o que pode ser prejudicial ao seu desenvolvimento.74 Em muitos casos de guarda nica, a criana submetida pelo genitor guardio alienao parental, ou seja, o genitor programa a criana para que odeie sem justificativa seu
71

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir a respeito? Revista Jurdica, So Paulo, v. 47, n. 268, p. 28-31, fev. 2000. p.28. 72 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 108. 73 OLIVEIRA, Jos Sebastio de, op. cit., p. 306. 74 WALLERSTEIN; KELLY apud BRITO, Leila Maria Torraca de, op. cit., p. 364.

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outro genitor. A Sndrome da Alienao Parental agride a prpria criana, que ama ambos pais igualmente e no tem que tomar partido de um deles.75 O conflito de lealdade surge quando a criana sente-se culpada e com remorso ao ter que escolher com que genitor quer ficar, ou seja, a criana entende que o amor por um dos genitores significa traio ao outro. Assevera Steinman [...] que as crianas submetidas a situaes de coparentalidade no eram perturbadas pelos conflitos de lealdade.76 Diante de tudo que foi dito, tem-se que a hiptese para a questo apontada pode estar na aplicao do modelo de guarda compartilhada, tendo em vista a isonomia em relao aos genitores (funes de pai e me inclusivas e essenciais), atendimento ao melhor interesse da criana e o convvio permanente dos pais com os filhos. A partir daqui iremos tratar especificamente das mudanas ocorridas na sociedade e na famlia, dos princpios, bem como da guarda compartilhada propriamente dita, para uma maior e melhor compreenso deste modelo como meio possvel de soluo do impasse apontado.

75 76

SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 160-163. STEINMAN apud MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 91.

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4 Sociedade, famlia e os princpios informadores do Direito de Famlia

4.1 Mudanas na sociedade e na famlia
Como visto, no modelo familiar antigo a guarda pertencia ao pai. Vale registrar entendimento, nesse particular, curioso constatar que tal no era a prtica at o final do sculo XIX: era atributo do pai deter a guarda e o ptrio poder de seus filhos, e a mulher se submetia s suas determinaes.77 Outrora todos os membros da famlia trabalhavam no campo e contribuam para o sustento. Com a Revoluo Industrial foi alterado significativamente o modo como as famlias conviviam, assim, os filhos deixam de ser considerados fatores de produo e passam a ficar mais tempo sob os cuidados da me. O pai teve que deixar o lar por um certo perodo do dia para trabalhar nas fbricas, o que influiu no seu afastamento do convvio com a prole. Esta mudana ocorrida na sociedade tambm alterou o papel do pai dentro do lar, que passou a ser o de provedor e a me era quem dava a ateno diria aos filhos. Assim, a figura materna torna-se indispensvel, como bem assevera Maria Pisano Motta, os filhos passam a ser vistos como os que sofrero danos irreparveis se separados da me, principalmente durante a primeira infncia.78 Esse pensamento deu me a preferncia da atribuio da guarda e segundo Waldyr Grisard Filho, essa preferncia legal pela guarda materna permaneceu at a dcada de 60, sendo o pai o provedor e sem nenhum papel direto na educao dos filhos.79 No passado, as relaes intrafamiliares no eram to complexas como so hoje em dia, por isso as decises eram mais facilmente tomadas pelos juzes e mais facilmente aceitas pelas partes. As desigualdades entre homem e mulher eram naturalizadas e legitimadas culturalmente. A evoluo social, a quebra de tradies e as decises nos processos de famlia ao longo do tempo demonstram que a instituio famlia sofreu mudanas no decorrer da histria da humanidade, mutvel, ou seja, a famlia muda conforme se alteram as estruturas da histria atravs do tempo.
77 78

ASHLEY, 1994 apud NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 131. MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 81. 79 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 115.

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Na dcada de setenta houve a revoluo feminista e o ingresso cada vez maior das mulheres no mercado de trabalho, nova alterao ocorreu no seio familiar, pois a me passou tambm a assumir o papel de provedora do lar. A mulher foi sobrecarregada com os afazeres domsticos, o cuidado com os filhos e o trabalho fora do lar. Com isso, a figura do pai voltou a ter importncia, pois as responsabilidades e os cuidados com os filhos foram divididas entre pai e me. O pai se tornou muito mais consciente do seu papel no desenvolvimento da prole. As grandes mudanas ocorridas no mundo culturalmente, ambientalmente e tecnologicamente, foram advindas da urbanizao, revoluo industrial, entrada das mulheres no mercado de trabalho, controle da fertilidade pela contracepo nos anos 60 etc. Provocaram o desaparecimento de muitas diferenas que existiam entre os povos, assim, novas formas de pensar, viver so adotadas e no diferente na famlia. Essa instituio tambm sofreu e sofre continuamente as conseqncias das mudanas. Com isso, a famlia obrigada a trilhar novos e revolucionrios caminhos, projetados pelas mudanas ocorridas. O aspecto unilateral da famlia j no mais aceito sem contestaes, pois, conforme Patrcia Ramos, a famlia, por sua vez, no pode ser concebida sob um aspecto unilateral. Toda criana foi trazida ao mundo pela atuao de um pai e uma me, de modo que a visualizao da famlia composta da unio dos dois plos.80 H uma necessidade de redefinio dos papis na famlia, a tendncia de se atribuir a guarda invariavelmente me vem sofrendo a oposio de pais, enquanto aquelas vm desistindo de assumir exclusivamente mais este encargo, devido s dificuldades de sobrevivncia. Observando as mudanas ocorridas na sociedade, verificamos que h certo descompasso entre elas e a lei, e s vezes a aplicao dessas leis no atende ao melhor interesse do menor, seja porque h o descompasso, ou porque no esto de acordo com o caso particular. O Direito de Famlia um dos ramos do Direito que mais sofreu modificaes nos ltimos tempos devido s mudanas polticas, econmicas, sociais que influenciam nas relaes familiares. Anota Guilherme Gonalves Strenger que:
O Direito de Famlia o menos persistente e duradouro, exatamente porque est sempre e necessariamente submetido s flexibilidades sociais que so conduzidas pelas constantes mutaes do processo histrico e cultural. Como instituio a

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RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 217.

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famlia tambm um fato. Governada por um direito, ela conduzida como um fenmeno numa evoluo.81

Apesar de a legislao brasileira ser bastante avanada em muitos aspectos, por outro lado existem questes (como a da guarda) que precisam ser estudadas e de certo modo alteradas para que se coadunem com a realidade atual. Portanto, essas mudanas ocorridas no mbito familiar requerem uma adaptao dos membros da sociedade, da famlia e principalmente do Direito, ou seja, necessitam ser normatizadas, introduzidas no Direito para evitar grandes diferenas entre a realidade e as regras jurdicas. Assim, diante de todas as mudanas ocorridas, deve haver um progresso jurdico no sentido de ser um objetivo fundamental que direcione o Estado em sua atuao, segundo o princpio da proibio do retrocesso social, implicitamente contido no artigo 3, inciso II, da CF/88. Conclui-se que apesar das mudanas ocorridas, a famlia continua sendo a pedra angular da sociedade, gozando de direitos cada vez mais compatveis com o grau de complexidade que deriva de suas relaes. A seo seguinte abordar a situao da famlia hodiernamente.

4.2 Famlia atual

Na atualidade, com a isonomia entre homem e mulher, cada vez mais, o casal moderno levado a dividir as responsabilidades na criao e educao da prole. Fato que a figura da me dona de casa e do pai como nico provedor no mais subsistem na atual sociedade. A famlia atual no entendimento de Flvio Santos, :
Afetiva, democrtica, indelevelmente destinada preservao e ampliao da dignidade humana, em sua integralidade essa a nova famlia. Cnjuges e prole solidificando laos sentimentais e de amizade que jamais poderiam ser desfeitos, mesmo em se acatando a desvinculao formal entre os primeiros.82

O civilista francs Jean Carbonnier distingue a famlia em clssica, estruturada na hierarquia vertical, na rgida diviso de tarefas e focada no casamento como fundamento para a procriao, ou seja, trata-se de uma famlia baseada no passado e a famlia nuclear, que se

81 82

STRENGER, 1998 apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 70. SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 97.

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restringe ao casal e aos descendentes menores, em que suprimida a hierarquia e a diviso de papis, ganhando na qualidade do afeto. Tem-se aqui uma famlia norteada para o futuro.83 Do exposto, verifica-se que a famlia contempornea nuclear, democrtica e cada vez mais h igualdade e afetividade entre seus membros, com isso, nota-se a necessidade de adotar-se um modelo de guarda que se coadune com a atual realidade em que vivemos. Discorreremos a seguir a este respeito.

4.3 Necessidade de adotar-se outro modelo de guarda

Modernamente tem-se procurado equilibrar os direitos parentais aps a separao ou divrcio. Procura-se assegurar uma diviso mais igualitria do exerccio do poder familiar entre ambos os genitores. Entende Waldyr Grisard Filho que a redistribuio dos papis na comunidade familiar, como exigncia da evoluo dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade da guarda exclusiva, impondo a reconsiderao dos parmetros vigentes, que no reservam espao atual igualdade parental.84 Assim, a questo da guarda torna-se cada vez mais complexa, e o modelo que servia h algum tempo, nos dias atuais j no se aplica em muitos casos. Apesar das mudanas ocorridas, o modelo tradicional de guarda (guarda nica) continua sendo aplicado na maioria dos casos. Destaca Guilherme Calmon Nogueira da Gama que:
O modelo tradicional de guarda exclusiva, atribuda na maior parte das vezes me, evidncia se mostrou falho e insuficiente na maior parte dos casos, para cumprir o papel parental no perodo ps-dissoluo da sociedade conjugal, da a procura por novas modalidades de guarda que possibilitem aos pais o exerccio da autoridade parental em igualdade de condies, mesmo com o trmino da unio.85

Nessa vertente, como j dito, a guarda nica tem sido bastante contestada por alguns pais que no mais admitem assumir um papel secundrio na educao dos filhos e buscam formas para inverter a situao. Devido a todas as mudanas ocorridas no mbito familiar e na sociedade e ao aumento do nmero de pais desejosos, mesmo aps a separao, em dividir os cuidados, responsabilidades e terem uma maior participao na vida dos filhos que restou necessrio
83

CARBONNIER, 1997 apud BARBOSA, guida Arruda, op. cit., p. 61. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 140. 85 GAMA apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 159.
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buscar um novo modelo de guarda, que levasse em considerao o compartilhamento do cuidado dos pais separados em relao aos filhos, atendendo ao melhor interesse destes. Com base nessas consideraes, se o modelo contemporneo de famlia, e suas relaes intrapessoais, hoje diferente do precedente ... torna-se demais evidente a necessidade de se considerar, tambm, um modelo diferente para o cuidado dos filhos quando profundas mudanas estruturais incidem sobre a famlia.86 Para atender ao melhor interesse da criana e a igualdade entre homem e mulher, entre outros princpios, que h necessidade de adotar-se outro modelo de guarda a ser aplicado em alguns casos. Com este intuito que alguns advogados, pais e operadores do Direito tm proposto acordos de guarda compartilhada. Dessa forma, mister que novos modelos de guarda sejam pesquisados e estudados, pois, diante desse mundo ps-moderno no podemos continuar a manter, sem questionamentos, paradigmas e formas de solucionar problemas de h muito ultrapassados.87 Devido ausncia de lei especfica a respeito da guarda compartilhada, necessrio balizar o presente estudo fazendo referncia aos princpios e alguns artigos da CF/88 que servem de fundamento para aplicao deste modelo.

4.4 Princpios
A tarefa de interpretar o Direito muito mais abrangente e complexa em comparao com a tarefa de apenas aplicar as disposies das leis escritas. Esta ltima tarefa importante, mas insuficiente para dar conta de toda a experincia jurdica. A soluo da maioria dos problemas centrais da Justia somente se dar com a superao dos limites normativos do sistema, porm, sem haver uma interpretao com elementos advindos dos subjetivismos dos intrpretes, que gera certa parcialidade. O magistrado deve orientar-se sempre no sentido de buscar o melhor interesse do menor para decidir todas as questes relativas famlia e principalmente as questes ainda no normatizadas, como o caso da guarda compartilhada. Dessa forma, tem-se que as solues das demandas das partes no podem ser equacionadas apenas a partir da abstrao das normas, desligadas da prpria realidade da vida. O operador do Direito no deve acomodar-se em padres fixos e modelos imutveis. Pelo
86

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 167. 87 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 80.

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contrrio, o julgador est legitimado a investigar, na linha dos valores, os fundamentos ticos de suas decises, sem desprezar a regra jurdica, mas, tambm, sem fazer dela seu nico e possvel fundamento. No caso em comento, guarda compartilhada, no h norma especfica que a regule, no entanto, diante do sobredito e na forma do artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), admite-se a aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios gerais quando houver lacuna na lei, como meio de garantir a completude do ordenamento jurdico. Os princpios no definem condies, mas estabelecem a razo e as diretrizes obrigatrias, visando impelir o intrprete numa direo. Admite-se ainda, nos casos previstos em lei, a deciso por equidade, na forma no artigo 127 do Cdigo de Processo Civil. A equidade caracteriza-se pela flexibilizao da norma jurdica. Na aplicao das normas legais, o juiz est ainda autorizado a buscar os fins sociais objetivados pela lei e as exigncias do bem comum (artigo 5 da LICC). Assim, v-se que mesmo no existindo lei especfica em relao guarda conjunta, esta pode ser aplicada com supedneo nos princpios, na equidade, nos fins sociais e no interesse do menor. Segundo Fabola Santos Albuquerque, o novo Direito de Famlia est baseado em princpios, conforme duas hipteses: [...] a plena dissonncia do modelo de guarda exclusiva com a natureza principiolgica dominante e, justamente, em razo desta dimenso principiolgica, a presuno legal da guarda compartilhada.88 4.4.1 Importncia da Constituio Federal para o Direito de Famlia As normas reguladoras da famlia encontram-se no Ttulo VIII, da Ordem Social na CF/88. As relaes familiares, sejam elas sanguneas, de afeto, originrias do casamento ou unio estvel ou formadas por unidades monoparentais foram erigidas pelas normas inseridas em tal ttulo ao status de Direito Constitucional, talvez publicizando o que antes era tipicamente conceituado como privado [...].89 Nesse sentido, esclarece Patrcia Ramos que:
Atravs de uma interpretao sistemtica da Carta Magna, verifica-se que a guarda compartilhada assume aspectos de direito fundamental, na medida em que expressa, de forma mais precisa, o direito constitucional do infante convivncia familiar, e o respeito sua condio de pessoa humana em desenvolvimento.90
88 89

ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 23. LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 221. 90 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 220.

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A CF/88 representou, como se v, o divisor de guas no Direito de Famlia, solidificou a derrocada de um modelo e rechaou, por completo, todo e qualquer resqucio da moldura familiar clssica, at ento contemplada pelo CC/16. As prximas subsees versaro sobre alguns dos diversos princpios informadores do Direito de Famlia. 4.4.2 Princpio da dignidade da pessoa humana O princpio da dignidade humana est contido na CF/88, visa salvaguardar a pessoa humana sob todos os aspectos. Devido ao princpio da dignidade da pessoa humana, [...] o filho de objeto de direito ala-se condio de sujeito de direito e assim presenciamos uma mudana positiva no contedo do poder familiar.91 Por causa deste princpio a famlia transformou-se em sociedade democrtica, ou seja, o que se visa atualmente [...] a realizao da personalidade de seus membros; a despatrimonializao das relaes entre os consortes e entre os pais e filhos e a desvinculao entre a proteo conferida aos filhos e a espcie de relao existente entre os genitores.92 Essa democratizao da famlia demonstrada pelos artigos 226, 5 da CF/88, artigos 16, 28, 1, artigo 111, inciso V, artigo 161, 2 e artigo 168 do ECA e por fim o artigo 1.566 do CC/02. Tais artigos asseguram a dignidade da pessoa humana. 4.4.3 Princpio da continuidade das relaes familiares O fundamento jurdico destse princpio a consolidao do elo que se perpetua entre pais e filhos e, portanto, est para alm da relao jurdica dos genitores. O sentido da continuidade das relaes familiares encontra fundamento no afeto, na tica e no respeito entre os membros de uma famlia, de tal sorte que estes elementos no podem ser considerados apenas na constncia do casamento; pelo contrrio, devem ser sublimados, exatamente nos momentos mais adversos das relaes.93

91

ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 20. RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 91. 93 ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 24-26.
92

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4.4.4 Princpio da convivncia familiar O princpio da convivncia familiar constitucional e um direito fundamental da criana e do adolescente. A me e o pai so iguais perante a lei e a sociedade para exercerem o poder familiar sobre os filhos, a ruptura da unio dos pais no pode significar para a criana uma restrio ao seu direito convivncia familiar. Uma relao de proximidade com os pais extremamente benfica para o desenvolvimento do filho. A preocupao que a criana matenha contato contnuo com ambos os pais vai alm do campo da sociologia e da psicologia e alcana o campo jurdico, pois o direito convivncia familiar assegurado constitucionalmente. No entendimento de Fabola Santos Albuquerque, [...] o princpio da convivncia familiar um corolrio lgico do sentido de famlia e, por conseguinte, direito fundamental da criana crescer e se desenvolver na companhia dos pais. Qualquer hiptese diferente dessa orientao denota excepcionalidade.94 O Brasil ratificou o texto da Conveno sobre os direitos da criana, que em seu artigo 9, 3 diz: os Estados Partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana.95 Conclui Patrcia Ramos que a guarda conjunta a maior expresso do direito convivncia familiar. Alm de garantir ao filho o contato direto com ambos os pais, facilita o controle de sua educao, sade, alimentao, integridade fsica e formao moral de uma forma mais ampla, diminuindo os riscos de desmandos por parte de um dos genitores, propiciando criana um desenvolvimento mais sadio e feliz.96

4.4.5 Princpio da igualdade entre homem e mulher

94

Idem. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 118. 96 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 218-219.
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Antigamente havia a tradio de uma direo nica na famlia e [...] era vista por alguns autores como uma tradio que deveria ser mantida sob pena de destruio do ncleo familiar, em decorrncia de possveis confrontos que poderiam existir.97 No entanto, se antes era pregada a obedincia cega ao chefe da famlia, atualmente observamos relaes mais democrticas no mbito familiar. A CF/88 influenciou de modo marcante a estrutura da famlia moderna. Dentre as inovaes mais expressivas, tm-se a isonomia entre os cnjuges (artigo 226, 5 ), que oportunizou a participao equilibrada na administrao da famlia, com a participao de ambos os genitores na criao e educao dos filhos. O CC/02, seguindo a CF/88, equiparou expressamente os cnjuges, ao dispor em seu artigo 1.511 a igualdade de direitos e deveres relativamente ao casamento, [...] que se estende aos pais, ainda que separados [...].98 O artigo 18, 1 da LDiv. tambm visa promover a igualdade do pai e da me em face a educao de seus filhos. A igualdade cada vez maior entre homem e mulher propicia que eles assumam tarefas que antigamente eram bem definidas. Essa igualdade e diviso de tarefas entre os pais incentivam o modelo de guarda compartilhada, pois, para que haja sucesso neste modelo necessrio que haja cooperao e diviso de responsabilidades. Para lutarem pela efetividade da igualdade constitucional entre homem e mulher, alguns pais formaram organizaes em vrios pases. Podemos citar algumas como: Pais para Sempre e a APASE99(Brasil), Hombres por la Igualdad (Mxico), Fathers are capable too (Toronto) etc. Diante do sobredito, verificamos que o princpio da isonomia entre homem e mulher de grande importncia nas relaes conjugais e nas relaes entre pais e filhos.

4.4.6 Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente

97

BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso e no litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica e o novo cdigo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 361. 98 LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 291. 99 Associao de pais separados (APASE) uma ONG criada em 1997, em Florianpolis pelo paulista Carlos Roberto Bonato. Site: http://www.apase.org.br

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Os direitos dos filhos predominam em relao aos dos pais, ou melhor, predominam os direitos dos filhos e os deveres dos pais. Os pais devem antes de se preocuparem em buscar sua felicidade, buscar a dos filhos. Apesar de o interesse da criana ter que prevalecer, muitos pais esquecem disso e tentam impor seus interesses pessoais. Importante destacar que o interesse do filho detm primazia, porm, sem esquecer das limitaes inerentes a uma pessoa em processo de desenvolvimento. Tal princpio nasceu da idia de que o Estado pode assumir a autoridade sobre o menor (parens patrie) quando os pais esto impedidos ou impossibilitados de exercer tal poder. O Estado ento seria o guardio dos legalmente incapazes. E ao assumir a autoridade o Estado deve deter-se ao bem-estar da criana. A proteo especial em relao criana e ao adolescente aparece em vrios documentos, tais como: Declarao de Genebra de 1924, Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas de 1948, Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959 e Conveno Internacional dos Direitos da Criana. O artigo 9, item 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana determina:
[...] que os Estados Partes devem zelar para que a criana no seja separada dos pais e que dever ser respeitado o direito da criana que esteja separada de um ou ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos.100

A CF/88 adotou a doutrina da Proteo Integral e no artigo 227 aborda o princpio do melhor interesse da criana como regra fundamental e absoluta. Este artigo orienta as leis infraconstitucionais, a atividade judiciria e legislativa. Nesse sentido, a jurisprudncia do TJRS:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. AO DE GUARDA C/C DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. LEGITIMIDADE. GUARDA PROVISRIA. PADRINHOS. POSSIBILIDADE. INTERESSE DO MENOR. Por atender ao interesse social e ao melhor interesse da criana, tem legitimidade o Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul para ajuizar ao de guarda. Preliminar de ilegitimidade afastada. Em se tratando de guarda, deve prevalecer sempre o interesse do menor. No caso concreto, restou demonstrada a impossibilidade dos pais biolgicos em manter o filho sob sua responsabilidade, o que justifica o indeferimento do pedido de visitao. Sendo o menor portador do vrus de HIV e CitomegaloVrus, necessita de cuidados especiais, os quais podem ser oferecidos pelos padrinhos. Justifica-se assim, a manuteno do pedido de guarda provisria. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo de instrumento, n: 70016848160, Oitava Cmara Cvel, TJRS, relator: Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 05/10/2006). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO LITIGIOSA C/C REGULAMENTAO DE GUARDA. GENITOR. MELHORES POSSIBILIDADES. Em se tratando de guarda, deve prevalecer sempre o interesse do menor. No caso concreto, alm de a criana querer ficar com o pai, a prpria
100

RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 99.

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famlia da me reconhece que o genitor possui melhores condies de proporcionar um desenvolvimento saudvel ao infante. de se considerar ainda, ser salutar para o menor que permanea na cidade onde nasceu e cresceu, e onde moram os seus familiares. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento, n: 70015670821, Oitava Cmara Cvel, TJRS, relator: Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 23/08/2006).

Observa Patrcia Ramos que o Cdigo Civil de 2002 adota o princpio do melhor interesse da criana de forma explcita, dispondo que, em relao guarda, a mesma ser deferida a quem revelar melhores condies de exerc-la (artigo 1.584).101 Entende Paixo que o princpio do interesse da criana est implcito na CF/88, no ECA (artigo 4) e no CC/02 (artigos 1.574, pargrafo nico, 1.584, pargrafo nico e 1.586). Cabe ao juiz, pelo seu poder discricionrio, definir quais so os interesses do menor, pois eles no esto totalmente explcitos no ordenamento jurdico brasileiro. Segundo Jacqueline Filgueras Nogueira:
[...] a noo de interesse do menor de difcil determinao, existindo dualidades de concepes, nos mais diversos entendimentos de que valores comportariam tal interesse, dada a complexidade e extenso dessa noo. O arbtrio do juiz , sem dvida, o elemento primeiro de que a noo de interesse da criana de cunho subjetivo.102

Anota Slvio Rodrigues que a regra que inspira o legislador uma s [...] em todos os litgios em que se disputa a guarda de filhos, o julgador deve ter em vista sempre e primordialmente o interesse dos menores.103 Apesar de estar estabelecido que deva prevalecer, primordialmente, o superior interesse da criana, os adultos requerem, comumente, um direito criana, como se esta fosse um objeto. Esses pais esto mais interessados no reconhecimento social que a guarda da criana simboliza e em sua satisfao pessoal do que no bem-estar do filho. Assim, a jurisprudncia do TJRS:
ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Recurso desprovido. (Apelao Cvel, n: 70005760673, Stima
101

RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 102-103. 102 NOGUEIRA, 2001 apud PAIXO, Edivane, op. cit., p. 59. 103 RODRIGUES, 1983 apud PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 13, n. 36, p. 53-64, mar. 1986. p. 57.

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Cmara Cvel, TJRS, relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 12/03/2003).

Do exposto, verifica-se que a guarda adquire um novo sentido, baseada em critrios individuais, observando-se o princpio do melhor interesse do menor que possui relevncia e preponderncia em relao s demais regras e princpios. Para que o melhor interesse da criana seja atendido, profissionais de diversas reas procuram novos modelos de guarda que possibilitem diminuir os impactos gerados por separaes e divrcios. Nesse diapaso, Denise Gonalves aduz que a tendncia mundial recomenda a aplicao da guarda compartilhada, para que os filhos sintam a presena permanente dos pais, apesar da separao fsica. Afirma que a guarda compartilhada atende ao princpio do melhor interesse da criana, na medida em que seus pais continuam envolvidos com o destino dos filhos.104 Assim, resta famlia, sociedade, ao Estado e aos operadores do Direito a difcil tarefa de tornar cada vez mais presente a aplicao do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente; e a guarda possa ser atribuda a qualquer um dos pais ou aos dois conjuntamente, de acordo com cada caso concreto. Discorreremos com mais profundidade no captulo seguinte sobre este ltimo modelo de guarda, a compartilhada.

5 Guarda compartilhada
5.1 Origem
104

GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 50-51.

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A noo de guarda conjunta originou-se a partir das crticas que so feitas ao sistema tradicional de guarda (guarda nica); da extino da desigualdade entre homem e mulher e do desequilbrio do exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges. Segundo Vicente Barreto, a guarda compartilhada [...] surgiu com a rdua tarefa de reequilibrar os papis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como est sendo deferido a guarda nos tribunais.105 Em muitos casos de separao ou divrcio, os procedimentos jurdicos ao invs de ajudarem acabam reforando a disputa existente entre as partes, consequentemente faz gerar prejuzos de vrias ordens para os genitores e principalmente para os filhos. A guarda compartilhada surge como uma possibilidade de unir os pais ou pelo menos no aumentar a desunio. Como j dito, aps a separao mister que as relaes entre pais e filhos sejam mantidas e com esse intuito surgiu o modelo de guarda compartilhada. Diante do nmero cada vez maior de crianas filhas de pais separados ou divorciados e da necessidade de reorganizar as relaes entre pais e filhos quando da desunio da famlia, desponta a guarda compartilhada, como um meio de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separao causa na famlia. Por isso, este novo modelo vem ganhando espao e despertando interesse de pesquisadores de todas as reas relacionadas. Assim, a igualdade entre homem e mulher, o desequilbrio do exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana fizeram com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda. A seguir procuramos conhecer mais a fundo o modelo compartilhado de guarda.

5.2 Guarda compartilhada: modelo pouco conhecido e divulgado

O estudo da guarda compartilhada no Brasil deu-se em 1986 pelo juiz de direito e hoje desembargador Srgio Gischkow Pereira. No entanto, atualmente a guarda compartilhada ainda um modelo praticamente desconhecido pelas partes, advogados e at por juzes, h pouca abordagem do tema doutrinria e jurisprudencialmente, alm de escassos estudos especficos. Ao contrrio do que ocorre em alguns pases estrangeiros.
105

BARRETO, 1997 apud BARRETO, Elaine Gomes, op. cit., p. 154.

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A pouca divulgao e o pouco estudo no mundo jurdico a respeito da guarda compartilhada, faz com que em alguns casos em que seria adequada ao atendimento dos interesses dos menores, seja descartada por magistrados sem justificativas fundadas ou ento nem seja levantada a possibilidade deste novo modelo pelas partes. Conforme assevera Waldyr Grisard Filho, essa nova postura, que privilegia e envolve ambos os pais nas funes formativa e educativa dos filhos menores, ainda pouco utilizada entre ns, mais pela ausncia de Doutrina e Jurisprudncia prprias do que por sua possibilidade jurdica.106 Necessrio uma maior divulgao deste modelo de guarda, destaca Jos Sebastio de Oliveira a importncia de haver campanhas para divulgao de como funciona a guarda conjunta e as vantagens de sua aplicao. Observa que [...] a distribuio de panfletos nos EUA teve boa repercusso. Certamente, haveria grande contribuio de projetos de alunos de faculdade de Direito para levar informao aos mais variados setores da populao, principalmente os mais carentes.107 Embora lentamente, o Judicirio vem comeando a aceitar com maior freqncia este modelo de guarda. Certo que ainda encontra resistncia por parte de alguns integrantes da Magistratura e do Ministrio Pblico, talvez pelo desconhecimento do modelo. Apesar de ser pouco conhecido, importante estudar este modelo de guarda que vem sendo cada vez mais aplicado em alguns pases estrangeiros.

5.3 Relevncia de estudar-se o novo modelo

Alm da relevncia no mbito psicolgico, a questo da guarda possui maior importncia no mbito jurdico, pois, faz parte das clusulas de separao e divrcio bem como necessita acompanhar a evoluo da famlia e da sociedade. Resta evidenciado pela experincia estrangeira que, pelo menos em determinado nmero de casos reais se mostra valiosa a guarda compartilhada para o bem-estar do menor, razo relevante para uma maior anlise do novo modelo. A importncia da guarda conjunta encontra-se no fato de que o genitor noguardio, no se limita a supervisionar a educao e criao dos filhos, como na guarda nica; ao contrrio, ambos os pais participam efetivamente da vida dos filhos. So detentores
106

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 147. 107 OLIVEIRA, Jos Sebastio de, op. cit., p. 313.

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equivalentes do poder familiar e decidem conjuntamente nas tomadas de decises concernentes aos filhos, em qualquer tipo de assunto a respeito da vida destes. Por isso tal modelo vem gradativamente se impondo e ganhando espao na doutrina e encontrando vrios adeptos, pessoas que se importam com o melhor interesse da criana. Segundo Flvio Santos, h [...] necessidade de se fomentar o estudo do tema, com vistas ao aprimoramento do respectivo instituto, na expectativa de se contribuir para um Direito de Famlia mais evoludo, na justa medida em que mais aberto a novas e profcuas experincias.108 Assim, necessrio que haja explicaes para a sociedade e para os operadores do Direito a respeito do significado ftico e jurdico da guarda compartilhada, no intuito de mostrar a importncia e a aplicabilidade (em alguns casos) da guarda compartilhada para o atendimento do melhor interesse das crianas e de seus pais. Verifica-se, portanto, que a atribuio da guarda problema atual e necessita de suporte terico, doutrinrio e jurisprudencial para mitigar o sofrimento dos menores.109 Para uma anlise mais abrangente necessrio fazermos um estudo da guarda conjunta em diversos pases, por meio de um estudo comparativo.

5.4 Direito comparado

A noo de guarda compartilhada surgiu na Common Law, no direito ingls, na dcada de 60. Antigamente, no direito ingls o pai era o nico guardador dos filhos, estes eram considerados propriedade do pai, eram fatores de produo. O pai era o responsvel pela manuteno, sendo que em caso de separao a guarda era deferida a ele. No sculo XIX o Parlamento Ingls alterou o princpio de que os filhos eram propriedades do pai e passou a atribuir a guarda exclusivamente me, posteriormente, os Tribunais comearam a dividir o exerccio do direito de guarda entre ambos os genitores, pois verificou-se que a exclusividade no era satisfatria para a famlia como um todo.

108

SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 110. 109 LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 219.

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Para tentar equilibrar os papis e ento diminuir os efeitos decorrentes da no atribuio da guarda ao pai, os Tribunais Ingleses criaram a split order que consistia no compartilhamento do exerccio do direito de guarda. Assim, nasceu a guarda compartilhada, como esclarece Waldyr Grisard Filho: a idia do fracionamento encarregou a me dos cuidados dirios dos filhos (care and control) e recuperou ao pai o poder de dirigir a vida do menor (custody) [...].110 Nesse sentido, as decises inglesas privilegiaram os princpios do melhor interesse do menor e da igualdade entre homem e mulher. No direito ingls essa prtica tornou-se visvel em 1964, no caso Clissold e fortaleceu-se no caso Dipper X Dipper: o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentena que, praticamente, encerrou a atribuio da guarda isolada, na histria jurdica inglesa.111 As decises que firmaram a guarda compartilhada na Inglaterra possuem grande valor jurdico e histrico, pois romperam tradies e colocaram a salvo o melhor interesse da criana. Posteriormente ao surgimento da guarda conjunta na Inglaterra, muitos pases aderiram a este novo modelo de guarda, sendo que a guarda compartilhada o modelo mais admitido em muitos deles. A guarda compartilhada nasceu h pouco mais de 20 anos na Inglaterra e de l trasladou-se para a Europa continental, desenvolvendo-se na Frana. Depois atravessou o Atlntico, encontrando eco no Canad e nos Estados Unidos. Presentemente desenvolve-se na Argentina e no Uruguai.112 Os direcionamentos que a guarda compartilhada recebeu no direito ingls, francs e americano merecem especial ateno, por serem estes pases vanguardistas nesta questo. Afirma Waldyr Grisard Filho que em muitos pases, opta-se pela guarda conjunta, que opera de modo automtico, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o esquema tradicional, inclusive nos divrcios difceis. Assim na maioria dos estados dos EUA, na Frana, na Holanda, na Alemanha e na Sucia. A tal ponto se privilegia este modelo de guarda, que aplicada mesmo que algum dos genitores no concorde, quando existem evidncias concretas de que a deciso no melhor interesse da criana. Tal presuno

110

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 123. 111 LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 266. 112 GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit., p.123.

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cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o abuso, os maus-tratos e a violncia domstica.113 Alguns pases como EUA, Frana e Dinamarca j introduziram a guarda conjunta como princpio, por meio da criao de leis a respeito, outros a aplicam via jurisprudncia, na tentativa de encontrar a melhor maneira possvel ao sistema, antes de consagr-lo como legislao. Vale destacar que cada pas possui experincias e cultura prpria, sendo assim, a realidade familiar em cada pas diferente, pois sofreram e sofrem influncias diversas. Devemos refletir a respeito do novo modelo de guarda (guarda compartilhada) encontrado nos pases como EUA, Inglaterra, Frana etc. para verificar se se adapta realidade brasileira, e dessa forma, aplicar o modelo que atender com mais preciso os interesses do menor. Corrobora com esse entendimento, Karen Nioac de Salles ao afirmar que deve-se ter em mente as vicissitudes existentes no Brasil, suas leis e costumes, para ento poder ser extrado, da experincia estrangeira, aquilo que poder ser aplicado na legislao ptria.114 Passaremos a discorrer sobre a guarda compartilhada em pases norte-americanos e europeus, bem como no Brasil. 5.4.1 Nos Estados Unidos da Amrica O direito americano assimilou a noo de guarda compartilhada e a difundiu, aplicando-a aos casos concretos. Assim como no Brasil, nos EUA, na maioria dos casos a guarda deferida me e ao pai cabe o pagamento da penso alimentcia e o direito de visitas. No entanto, esta situao est mudando devido ao modelo de guarda compartilhada. Para entendermos a realidade familiar encontrada em pases latinos, europeus e em estados norte-americanos, Elaine Gomes Barreto anota que:
Em se tratando de Direito de Famlia, temos que a perspectiva histrica do carter nada individualista do Direito Romano, que permitiu compreender melhor a contraposio do sistema latino-americano com o sistema anglo-saxo, do qual uma caracterstica principal o ultra-individualismo. Assim, temos que considerar a maior preocupao dos legistas americanos em propor uma mudana na famlia, como algo peculiar sua cultura.115

Apesar de cada estado americano possuir suas prprias leis, algo em comum que a guarda compartilhada amplamente divulgada. Em vrios estados a guarda compartilhada
113

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: quem melhor para decidir a respeito? Revista Jurdica, So Paulo, v. 47, n. 268, p. 28-31, fev. 2000. p. 31. 114 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de, op. cit., p. 94. 115 BARRETO, Elaine Gomes, op. cit., p. 162.

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no imposta, aceita pelo juiz quando os genitores sugerem este modelo. Mas antes de aceitar o juiz primeiro verifica dentre outras coisas se o interesse do menor est sendo atendido. O texto de Rolark traz informaes sobre a lei nos EUA:
Por exemplo, a Corte Superior do Distrito de Colmbia, para as leis atuais, no tem autoridade para determinar a guarda conjunta; mas a prtica corrente a de determinar esse arranjo sempre que os pais o sugerirem. Este procedimento parecido com os vrios outros Estados: um prvio acordo entre os pais (atravs da mediao) antes que a Corte delibere pela guarda compartilhada.116

No obstante em muitos estados americanos a guarda compartilhada ser aplicada por meio de jurisprudncia, verifica-se que nos EUA a partir de 1980 a maior parte dos estados americanos promulgaram leis que incluem a guarda compartilhada no leque de opes de custdia e em outros, como a Califrnia, a legislao traduz ntida preferncia pelo novo modelo, sendo comum as crticas ao sistema de guarda nica. Com o intuito de unificar a legislao sobre a guarda compartilhada entre os estados, foi criada a Uniform Chil Custody Juridiction Act, com isso fica garantida a estabilidade do regime adotado e facilitado o cumprimento da sentena.117 O assunto bastante discutido, divulgado, pesquisado, lido etc., o que nos d uma idia de sua relevncia neste pas. A guarda compartilhada um dos tipos de custdia que mais cresce nos EUA. A guarda compartilhada desenvolveu-se largamente nos EUA, atualmente, devido a um movimento para torn-la uma poltica comum em toda a nao, pelo menos trinta e trs estados norte-americanos do preferncia a ela ou a permitem como opo.118 Estados como o Arizona e o Colorado, do preferncia a este modelo. O Estado que mais confere a guarda compartilhada o Colorado, conferida em 90% a 95% dos casos [...].119 No estado do Arizona a contra-indicao relativa violncia domstica est presente em sua legislao. Para que a guarda compartilhada seja deferida neste estado, necessrio que os genitores apresentem um acordo com algumas propostas, dentre elas, a previso de periodicidade de reviso do plano estabelecido. Em relao aos juzes do Distrito de Colmbia, Srgio Eduardo Nick observa que:
A primeira considerao a fazer se a guarda compartilhada ser no melhor interesse dos filhos ... Eles ainda entendem que a guarda conjunta no funcionar
116

Ibid., p. 161. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 127. 118 WALLERTEIN; BLAKESLEE apud GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit., p. 126-127. 119 NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 140.
117

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(e ser em detrimento das crianas) quando os pais estiverem brigando constantemente e forem incapazes de fazerem um acordo e de cooperarem entre si [...].120

Vemos que a guarda compartilhada nos EUA, bem difundida, sendo concedida em 80% dos casos de divrcio.121 Atualmente, poltica pblica dos estados americanos garantir ao menor contato freqente e contnuo com ambos os pais aps a separao ou divrcio, incentivando o compartilhamento dos direitos e das responsabilidades. 5.4.2 Na Frana Na Frana a noo de guarda compartilhada foi assimilada em 1976 e consagrada pela lei de 22.07.1987 que modificou a redao do artigo 287 do Cdigo Civil Francs relativo ao exerccio do poder familiar. Foi a primeira lei sobre guarda compartilhada. Esta lei a Lei Malhuret que firmou a guarda compartilhada na Frana e confirmou a jurisprudncia. Esclarece Waldyr Grisard Filho: e, assim, o artigo 371-2 do Cdigo afirma que o ptrio poder pertence ao pai e me e a eles corresponde o direito e o dever de guarda de seus filhos, cuidado e educao. So direitos que subsistem aps o divrcio, regulados pelos artigos 372 e seguintes.122 Com a guarda compartilhada no se trata mais de fixar uma guarda ou designar um guardio, mas sim permitir aos genitores, com base no acordo por eles estabelecido, organizar as modalidades de funcionamento de uma comunidade educativa alm do divrcio.123 Assim, conforme o interesse dos menores, a guarda ser exercida quer em comum, pelos dois genitores, aps manifestarem suas opinies perante o juiz, ou por um deles. Na hiptese de exerccio em comum da guarda, o juiz indica o genitor na casa de quem o menor fixar sua residncia habitual. Neste pas a guarda compartilhada a regra e a nica, exceo. 5.4.3 Em Portugal

120 121

NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 141. MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 84. 122 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 125. 123 GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 49.

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Os Tribunais Portugueses j admitiram a guarda conjunta antes mesmo de haver legislao pertinente. O advento da Lei n. 84, de 31 de agosto de 1995, alterou parte do artigo 1.906 do Cdigo Civil, cujo inciso II passou a estabelecer que os pais podem acordar sobre o exerccio em comum do poder paternal, decidindo as questes relativas prole em condies idnticas s que vigoravam na constncia do matrimnio.124 Declara Denise Gonalves que neste pas o exerccio compartilhado do poder familiar continua a ser apenas legalmente permitido quando haja acordo entre os genitores e no foi admitida uma presuno ou uma preferncia a favor da guarda compartilhada. O princpio unilateral do poder familiar pelo genitor a cuja guarda foi confiado o menor foi abolido e a lei prev que o magistrado deve tentar obter acordo dos genitores para o exerccio conjunto do poder familiar. No caso de tal no ser possvel, o juiz decreta o exerccio unilateral do poder familiar, mas deve fundamentar sua deciso.125 Ao analisar o artigo 36, 3 da Constituio de Portugal, Elaine Gomes Barreto conclui que em Portugal no se adota a guarda nica como meio de educao dos filhos, ao contrrio, adotam a guarda compartilhada. Com isso, Portugal um dos pases onde a guarda compartilhada deu certo, sendo um exemplo para outros pases.126 No entanto, uma pesquisa colhida por Ana Maria Silva na Internet mostra que nas aes de divrcio em Portugal:
Na maior parte dos casos (em mais de 86%) os filhos foram confiados me, apesar da lei portuguesa prever a possibilidade da guarda conjunta das crianas pelos dois pais, esta oportunidade foi muito raramente aplicada, o que significa que os juzes portugueses preferem confiar os filhos s mes.127

De qualquer forma, Portugal inseriu em sua legislao um breve conceito de guarda compartilhada, que possibilita a informao da existncia de tal modelo de guarda por todos. 5.4.4 Na Espanha Afirma Waldyr Grisard Filho que no direito espanhol, no caso de separao, em princpio, a guarda corresponder quele dos pais com quem convivia o filho, podendo o juiz,

124 125

CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 261. GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 49. 126 BARRETO, Elaine Gomes, op. cit., p. 162-164. 127 SILVA, Maria Milano, op. cit., p. 96.

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se solicitado pelo outro genitor, e no interesse do filho, atribuir ao solicitante o exerccio conjunto, atravs do artigo 156, 5 , do Cdigo Civil.128 5.4.5 Na Alemanha Havia uma lei no direito alemo que dispunha que deveria predominar a guarda unilateral, essa lei foi considerada inconstitucional, pois o Estado no pode intervir quando ambos os pais, depois do divrcio, so capazes e esto dispostos a exercer o direito e a obrigao do cuidado de forma compartilhada, e esta no prejudicar o interesse do menor. Como conseqncia, o direito de guarda pode ser atribudo aos dois ex-cnjuges conjuntamente. Em regra, o Tribunal alemo outorga a guarda comum ou compartilhada. O Tribunal alemo s se manifesta quando um dos genitores pede que a guarda seja unilateral, o Tribunal ento avalia e leva em considerao o interesse do menor para deferir ou no o pedido. Observa Waldyr Grisard Filho que no Cdigo Civil Alemo o artigo 316, pargrafo 4, estabelece que o poder familiar sobre os filhos menores corresponde a ambos os genitores e deve ser exercido de comum acordo. Assim, o magistrado do divrcio pode, dispor que todos os atos relativos ao poder familiar sejam exercidos por ambos os pais e no s por aquele que detenha a guarda.129 5.4.6 No Canad Neste pas a guarda compartilhada s deferida se os genitores optam por ela. Caso o pai ou a me no esteja querendo cooperar no exerccio conjunto da guarda, os Tribunais canadenses no a aplicam. Assevera Denise Gonalves que no Canad, o argumento usado por aquela corte no sentido de que dificilmente pode se compelir um pai a cooperar em uma guarda conjunta quando ele no a deseja, sob o risco de no se atingir o resultado inicial.130

128

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 120. 129 Ibid., p. 121. 130 GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 49-50.

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5.5 Guarda compartilhada no Brasil

A guarda compartilhada no Brasil [...] vem sendo examinada a partir das ltimas trs dcadas.131 Porm, na legislao ptria ainda no h lei especfica que regulamenta a guarda compartilhada, todavia, a doutrina e jurisprudncia podem suprir essa lacuna, uma vez que inexiste norma impeditiva.132 A guarda compartilhada foi introduzida no Brasil de modo informal, sem embasamento legal expresso, diferena de outros pases em cujos ordenamentos jurdicos o modelo encontra-se concretizado. Assevera Srgio Eduardo Nick que o ECA [...] d amplo e claro suporte tese do shared parenting, e, consequentemente, guarda compartilhada.133 A legislao brasileira d significativa importncia s crianas e aos adolescentes na medida em que dispe que a convivncia dos filhos com seus pais um direito daqueles e um poder-dever destes, na medida em que protege os menores de maus-tratos e assegura-lhes todo tipo de apoio. Assim, apesar de haver relevantes avanos na legislao ptria a respeito da guarda dos menores, a maioria das decises continuam adeptas ao sistema clssico: guarda atribuda me e ao pai resta o direito de visitao, fiscalizao e o pagamento de penso. Explica Elaine Gomes Barreto o porqu dos pases latinos no se preocuparem muito com a questo da guarda conjunta: no que tange unidade do sistema latinoamericano, apresenta como caracterstica bsica a concepo que define como personalistacomunitria da ordem jurdica. A unidade no Direito de Famlia esta e no o indivduo, como ocorre no sistema comon law.134 Apesar de a legislao nacional dar significativa importncia ao menor e no vedar o modelo compartilhado de guarda, v-se que a aplicao deste modelo de guarda no pas ainda rara. Grande parte da jurisprudncia no sentido de indeferir o pedido de guarda conjunta, ressaltando, principalmente, que ela possvel apenas nos casos em que no haja litgio entre os ex-cnjuges. Nesse sentido, a jurisprudncia dos Tribunais de Justia do Rio Grande do Sul e do Distrito Federal:
EMENTA: REGULAMENTAO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. A pretenso do agravante em muito se assemelha a guarda
131

LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 219. CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 262. 133 NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 145. 134 BARRETO, Elaine Gomes, op. cit., p. 162.
132

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compartilhada, instituto admitido somente quando existe convvio harmnico entre os genitores, o que no se visualiza no caso em tela. ALIMENTOS PROVISRIOS. REDUO. DESCABIMENTO. Necessrio para que seja reduzida a verba alimentar em sede liminar que reste comprovado no ter o alimentando condies de arcar com o valor fixado. Agravo desprovido. _ SEGREDO DE JUSTIA _ (Agravo de Instrumento, n: 70011307444, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Maria Berenice Dias, julgado em 01/06/2005). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SUBSTITUIO DE GUARDA DE MENOR. ALTERAO DE GUARDA. PEDIDO LIMINAR. No caso, j tentadas todas as formas de guarda possveis, isto , a me j exerceu a guarda, esta tambm concedida ao pai e ainda acertada a guarda compartilhada s partes, sem que nenhuma delas funcionasse em face do alto grau de beligerncia existente entre as partes. Em vista disso e considerando que acima da convenincia dos pais est o interesse dos filhos, os quais, quando inexiste fato grave que evidencie situao de risco a justificar a modificao liminar da guarda, devem permanecer na companhia de quem se encontram pelo menos at a realizao de estudo social e a avaliao psicolgica dos envolvidos. Revogada a guarda compartilhada, com a concesso da guarda provisria agravada, somada s dificuldades de relacionamento entre as partes e o bem estar dos menores a ser preservado, necessria regulamentao das visitas do pai aos filhos menores. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (segredo de justia) (Agravo de Instrumento, n: 70016295800, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Ricardo Raupp Ruschel, julgado em 18/10/2006). CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. GUARDA COMPARTILHADA. GENITOR RESIDENTE DE OUTRO PAS. INTERESSES DO MENOR. 1. Inviabilizada a guarda compartilhada na hiptese de o genitor residir em outro pas, eis que no ocorreria a efetiva e contnua participao de ambos os pais no integral acompanhamento do filho. 2. Encontrando-se o menor perfeitamente ajustado em seu modo de vida, mantendo bom relacionamento com a genitora e recebendo educao adequada, incabvel a transferncia da guarda para o outro genitor.(Apelao Cvel, n: 20000110948395, Primeira Turma Cvel, TJDFT, relator: Valter Xavier, julgado em 02/09/2002, DJ 13/11/2002 p. 98).

Notamos, pela pesquisa jurisprudencial realizada, que a maioria das decises judiciais no sentido de indeferir o pedido de guarda conjunta, porm, esclarecem que este modelo pode ser aplicado em alguns casos onde existe um relacionamento pacfico entre os ex-cnjuges. Para uma melhor compreenso deste modelo, mister defini-lo e conceitu-lo.

5.6 Definio/conceito do termo guarda compartilhada e shared parenting

Para se entender este novo modelo de guarda, necessrio que o termo guarda compartilhada seja definido. No que tange os termos conjunta e compartilhada, Maria Lcia Leiria elucida que no h diferena entre os termos guarda conjunta e guarda compartilhada. No entanto, o

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termo compartilhada semanticamente para mim o mais conforme com o instituto da guarda conjunta, da guarda pelos dois genitores.135 Existem crticas que dizem que, os diversos termos utilizados para definir o modelo de guarda em que ambos os genitores depois de separados continuam dividindo responsabilidades e cuidados relativos aos seus filhos, podem, na verdade, apenas se referirem s diferentes formas de visitao mais ampla, definidas legalmente. Goldstein e outros autores afirmam que os diferentes termos (conjunta, dividida e repartida, segundo eles) so geralmente utilizados para descrever o mesmo arranjo, arranjo este que, como referimos, pode tanto simplesmente significar formas mais amplas de visitao [...].136 No que se refere ao conceito propriamente dito, aduz Luiz Felipe Lyrio Peres, que guarda conjunta :
[...] uma situao jurdica onde ambos os pais, aps uma separao judicial, um divrcio ou uma dissoluo de unio estvel, conservam mutuamente sobre seus filhos o direito da guarda jurdica e da guarda fsica tendo como obrigao domiciliarem prximos, possurem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternncia de lares no seja longo, para no quebrarem a continuidade das relaes parentais.137

Entende Eduardo de Oliveira Leite que a guarda conjunta consiste no exerccio em comum, pelos pais, de um certo nmero de prerrogativas relativas pessoa da criana.138 Segundo Jos Romaldini Jnior, [...] um meio de colocar o menor em contato com os pais com maior freqncia, fazendo com que o filho no perca a afinidade com nenhum dos dois [...].139 No entender de Waldyr Grisard Filho:
A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a famlia. De outro modo, um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio conjugal.140

O Professor Jeff Atkinson explica que:

[...] a guarda conjunta no tem uma definio precisa. Ela pode cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianas durante o perodo escolar e outro
135

LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 218. BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 3, n. 12, p. 27-39, jan./mar. 2002. p. 28. 137 PERES apud BARRETO, Elaine Gomes, op. cit., p. 98. 138 LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 264. 139 ROMALDINI JNIOR, Jos Valdemar. Guarda compartilhada. Informativo Jurdico Consulex, Braslia, v. 17, n. 35, p. 7, set. 2003. p. 7. 140 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 115.
136

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durante as frias, com direito a livre visitao; at arranjos mais tradicionais, onde o tempo despendido com a prole menos dividido, mas h a nfase no sharing parenting, e o genitor que no detm a custdia tem participao em decises chave relacionadas sade e educao dos menores.141

Sobre o termo shared parenting, Srgio Eduardo Nick esclarece que no importa mais tanto quem que vai morar com a criana, o destaque vai para os filhos, e aquilo que melhor para eles: ter ambos os pais interessados em seu bem-estar, sua educao, sua sade, e seu desenvolvimento como um todo.142 Nesse sentido, os dois pais seriam estimulados a exercer a maternagem mesmo que separados. Do exposto, v-se que o relevante no tanto com quem o menor ir residir, mas sim que ele fique a maior parte do tempo com ambos os genitores. As tarefas dos pais relativas ao menor aps a separao no so exclusivas, ao contrrio, so compartilhadas. A guarda compartilhada apresenta caractersticas e objetivos prprios, como tambm alguns pressupostos que necessitam ser atendidos para sua aplicao ao caso concreto. o que abordaremos a seguir.

5.7 Caractersticas e objetivos

Aps apresentarmos as definies e os conceitos, mister expor-se as caractersticas e objetivos do instituto, a fim de que se possa ter uma noo mais concreta deste novo modelo de guarda. No que tange aos objetivos, temos que o principal diminuir os impactos que a ruptura conjugal causa tanto nos filhos quanto nos pais, validando a estes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto. No entendimento de Claudete Carvalho Canezin, "o objetivo da guarda compartilhada o de garantir que as duas figuras, pai e me, mantenham um contato permanente, equilibrado, assduo e co-responsvel com seus filhos, evitando tanto a excluso quanto a omisso daquele que no est com a guarda naquele momento.143 Segundo Marcial Barreto Casabona, o intuito da guarda compartilhada que o filho tenha um contato diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou me). Que mantenha uma efetiva convivncia, e no que seja simplesmente visitado pelo pai (ou me).144
141
142

ATKINSON apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 108-109. NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 137, 150-151. 143 CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 13. 144 CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 246.

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A guarda conjunta visa aumentar a responsabilidade de cada um dos genitores perante os filhos, a cooperao e a comunicao entre todos os membros da famlia. Pretende garantir a igualdade entre homem e mulher mesmo aps a separao, colocando em equilbrio os papis parentais, equiparando-os quanto ao tempo livre para a organizao de sua vida pessoal e profissional. Busca reorganizar as relaes entre pais e filhos no interior da famlia na ps-separao. Para atingir todos estes objetivos tem-se procurado evitar as relaes superficiais do filho com o genitor no-guardio, por meio de uma maior participao deste na vida daquele e uma cooperao entre os genitores, que obviamente, no depende exclusivamente de uma ordem judicial, mas da boa vontade de ambos. Assim, este modelo de guarda mostra que o pai em comum com a me podem e devem exercer o encargo parental mesmo aps a separao ou divrcio, brindando-se um modelo de organizao familiar que se assemelha a uma famlia intacta. Para que seja possvel a aplicao da guarda conjunta, necessrio principalmente, o pressuposto do atendimento ao melhor interesse da criana e do adolescente. Assim, necessrio que haja o exame atento do caso concreto, capaz de verificar as condies sociais, psicolgicas, morais, emocionais e afetivas dos genitores, pois no podem existir quaisquer das causas impeditivas do deferimento da guarda para um dos pais, exemplos: violncia contra os filhos, alcoolismo, doenas mentais, vontade expressada de no ser o guardio etc. Dessa forma, tem-se que o maior objetivo da guarda compartilhada a continuidade da relao afetiva e filial da criana com ambos os pais. Somente aps a anlise minuciosa do caso particular que se pode concluir pela aplicao ou no deste modelo.

5.8 Guarda fsica e jurdica

Constitui-se de relevante importncia a distino existente entre a guarda jurdica e fsica dentro do modelo compartilhado, para compreender melhor o instituto, faremos uma breve distino. A guarda fsica tambm chamada de guarda material, custdia e joint physical custody. A guarda jurdica tambm guarda legal e joint legal custody.

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Observa Fbio Luiz Amorim, que a guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou fsico e outro jurdico. O aspecto material ou fsico implica ao genitor ter a prole consigo. J o aspecto jurdico comum aos genitores, refere-se ao exerccio simultneo de todos os poderes-deveres inerentes ao poder familiar.145 Portanto, a guarda jurdica atribuda a ambos os pais e exercida de forma igualitria envolvendo as decises importantes que os dois devem tomar conjuntamente em relao aos filhos, j a fsica refere-se um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possvel com seus filhos, corresponde aos acordos de visita e acesso. Assim, na guarda compartilhada, a criana ter uma residncia fixa (na casa da me ou do pai), por isso, a guarda fsica estar, em regra, com apenas um dos genitores em determinado momento. J a guarda jurdica neste modelo ter como titular ambos os genitores, mas ser imediatamente exercida pelo genitor que estiver com o menor no momento (guarda fsica). H, portanto, o compartilhamento jurdico e consequentemente o fsico tambm, medida que a visitao ser mais ampla neste modelo. Conclui Srio Gischkow Pereira que mesmo aps a separao ou divrcio, o poder familiar permanece com ambos. Portanto, no h por que afastar, aprioristicamente, a possibilidade de o mesmo acontecer no pertinente guarda jurdica, se esta providncia se revelar benigna e at imprescindvel ao interesse do menor.146

5.9 Idia de posse/poder

A idia de poder familiar transformada na medida em que a guarda compartilhada atribui-lhe menos a idia de poder e mais a de responsabilidade, de cuidado aos filhos menores, de compartilhamento, do convvio familiar. A guarda compartilhada, no entender de Srgio Eduardo Nick, [...] tira da idia da guarda a sua conotao de posse, privilegiando a idia de estar com, de compartilhar; sempre no sentido de uma nova concepo da famlia: voltada para o melhor interesse das crianas, e, por conseqncia, dos pais.147 Dessa forma, o que se compartilha no a posse, mas sim as decises e responsabilidade pela educao, sade, formao, bem-estar etc. da prole.
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AMORIM, Fbio Luiz Guimares; FIGUEIREDO, Emanoel. Da guarda compartilhada. Revista Jurdica da Universidade de Cuiab, Cuiab, v. 7, n. 2, p. 41-47, jul./dez. 2005. p. 44. 146 PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 13, n. 36, p. 53-64, mar. 1986. p. 60 147 NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 150.

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Para um melhor entendimento do modelo compartilhado de guarda iremos compar-lo com os outros modelos existentes, focando suas diferenas em relao a eles.

5.10 Guarda compartilhada e os outros modelos de guarda

5.10.1 Guarda compartilhada e a guarda nica O poder familiar realmente no se extingue aps a separao, ambos os genitores continuam possuindo tal poder sobre os filhos menores, acontece que este poder enfraquecido pelo modelo de guarda nica, pois ele tende a afastar o genitor no-guardio da convivncia com a prole, na medida em que a visitao e a convivncia entre pai (ou me) e filho tornam-se escassas, com eventuais e suprfluos contatos. Ao contrrio, o modelo de guarda conjunta busca a eficcia plena do poder familiar e um sistema de visitao e convivncia mais amplas e satisfatrias. Portanto, diferentemente da guarda nica em que o genitor guardio, em regra, toma sozinho as decises, no exerccio compartilhado, os genitores invocam um acordo permanente a respeito das decises importantes referentes ao menor, ou seja, os pais continuam a agir como na constncia do casamento em relao aos filhos. Certo que na guarda nica os pais tambm continuam exercendo o poder familiar, porm, como explicita Ana Maria Silva:
[...] o que ocorre que, na guarda nica, percebe-se com nitidez que nem sempre h a preservao total do exerccio do poder familiar para o genitor que no detm a guarda. Em verdade, o genitor que tem a guarda do filho exercer sua autoridade parental em toda a extenso, por estar de fato vinculado ao filho. O outro sofre o enfraquecimento de seus poderes paternos. Vale dizer que, na realidade, os direitos se tornam desiguais, com evidente privao das prerrogativas do genitor noguardio, situao essa que a guarda compartilhada afasta na totalidade, pelo pressuposto de que h, efetivamente, a continuidade do exerccio do poder familiar para ambos os genitores.148

Assevera guida Arruda Barbosa que a guarda unilateral acaba gerando uma hierarquia entre os pais guardio e visitante. Na guarda conjunta no h um genitor com poder maior, j que equilibrados pelo adequado exerccio das funes do sistema familiar.149 Com isso, verifica-se que na guarda compartilhada o genitor que no tem a guarda fsica no se limitar a supervisionar a educao e criao dos filhos, pelo contrrio, ambos os

148
149

SILVA, Maria Milano Silva, op. cit., p. 131. BARBOSA, guida Arruda, op. cit., p. 68.

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pais participaro efetivamente da vida da prole, como detentores de poder e autoridade iguais para tomar decises diretamente referentes aos filhos. Assim, a guarda conjunta permite aos pais uma diviso mais eqitativa do tempo de convvio com os filhos e das responsabilidades, ou seja, ambos continuam a agir como pais, o que no aconteceria, em regra, se a guarda fosse nica, cabendo ao outro somente o direito de visitas, fiscalizao e pagamento de alimentos. 5.10.2 Confuso corriqueira A guarda conjunta, por ser um instituto relativamente novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inmeras dificuldades, principalmente quanto sua compreenso, benefcios e aplicabilidade, sendo muitas vezes confundida com a alternada. A confuso em relao aos conceitos de guarda alternada e compartilhada vm prejudicando a aceitao e a aplicao desta. Portanto, devemos deixar bem claro o conceito de guarda alternada e as diferenas bsicas entre os dois modelos de guarda, para que dessa forma, a confuso que muitos operadores do Direito, bem como a sociedade faz em relao aos dois modelos seja esclarecida e banida. 5.10.3 Guarda alternada Na guarda alternada ocorre a atribuio da guarda fsica e jurdica a cada um dos genitores, alternadamente. Este modelo consiste em que por perodos de tempo previamente estabelecidos, normalmente de forma igual entre ambos os pais, o genitor guardio, enquanto permanecer com o filho, ter de forma exclusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder familiar. Enquanto um dos pais exerce a guarda, ao outro cabe o direito de visita. Depois do trmino do perodo convencionado, trocam-se os papis, sendo que esta troca de guardio no depende de medida judicial.150 Assim, ao final de cada perodo o menor deixa a casa do genitor que estava exercendo a guarda e passa para o genitor que at ento estava exercendo somente o direito de visita e assim sucessivamente.

150

PAIXO, Edivane, op. cit., p. 52.

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Maria Pisano Motta conceitua guarda alternada como aquela onde [...] atribuda a guarda fsica e a guarda legal, alternadamente a um e a outro dos pais, o que implica que a criana passe dias da semana, meses ou anos morando com cada um dos pais.151 A guarda alternada tem sido severamente criticada tanto por psiclogos, assistentes sociais, quanto pela jurisprudncia e doutrina sob o fundamento que a alternncia de lares pode causar instabilidade para o menor, dependendo de sua idade e das circunstncias presentes. Este modelo de guarda [...] no tem sido vista com bons olhos pelo Poder Judicirio, alm de ser manifestamente repudiada por renomados profissionais no mbito da psicologia.152 Na viso dos especialistas, os malefcios da guarda alternada so patentes, prejudicando a formao dos filhos ante a supresso de referncias bsicas sobre a sua moradia, hbitos alimentares, valores, padres, formao da personalidade etc., comprometendo sua estabilidade emocional e fsica. Alm de contrapor-se continuidade do lar, devido s contnuas alternncias de residncia. Sequer se questiona sobre eventual clima harmnico ou amistoso entre os excnjuges, vez que a contra-indicao de tal modelo ocorre tambm nestes casos. Observa Caetano Lagrasta que:
A experincia dos pases europeus, especialmente da Frana, a partir da lei de 1987, das legislaes canadenses e norte-americana, tem sido adotada como primeira imposio ao juiz, qual seja, determinar a residncia habitual da criana, sem impedir-lhe a movimentao temporria, com isto, condenando-se, definitivamente, o sistema de guarda alternada.153

Para Waldyr Grisard Filho, a guarda alternada gera problemas no plano emocional da criana e tambm no plano jurdico, sendo as desvantagens desse modelo o grande nmero de mudanas, repetidas separaes e reaproximaes e a menor uniformidade da vida cotidiana. 154 A jurisprudncia majoritria tambm no sentido de indeferir o pedido de guarda alternada, seno vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE). REGULAMENTACAO DE VISITA. GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA. INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS. AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvam guarda de filho e direito de visita,
151

MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 84. BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada X guarda alternada. Revista Justilex, Braslia, v. 4, n. 49, p. 28-30, jan. 2006. p. 28. 153 LAGRASTA NETO, Caetano, op. cit., p. 99. 154 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 111.
152

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imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais no aconselhvel, pois as repetidas quebras na continuidade das relaes e ambincia afetiva, o elevado numero de separaes e reaproximaes provocam no menor instabilidade emocional e psquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperveis, a no recomendar o modelo alternado, uma caricata diviso pela metade em que os pais so obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (Agravo de Instrumento N 00.000236-4, TJSC, Relator: Des. Alcides Aguiar, Julgado em: 26/6/2000).

No que tange aos bens do menor, a nvel jurdico, Eduardo de Oliveira Leite questiona esse modelo: qual dos genitores responsvel pelos bens do menor? possvel se admitir que os atributos sobre os bens da criana mudem periodicamente de titular? Como ficaria a posio dos terceiros em relao aos bens do menor?155 Contrariamente ao sobredito, Maria Agla Vilardo entende que:
Na guarda alternada a criana poder residir dias alternados com cada um dos genitores. A alternncia poder ser semanal, mensal ou como os pais acharem melhor, desde que no prejudique o sadio desenvolvimento da criana. Nos dias de hoje, a criana freqenta a creche ou escola em meio turno ou perodo integral, muitas vezes vai noite para a casa da av ou algum parente, fica alguns dias na casa do pai e outros na casa da me, ou seja, h grande flexibilizao quanto ao lugar em que passar o dia e em que pernoitar. Isso no significa que no ter a referncia quanto a sua moradia, mas esta poder ser mais de uma.156

Aduz Fabola Santos Albuquerque que a guarda alternada [...] embora no realize, na dimenso esperada, os princpios constitucionais, em especial o princpio do melhor interesse da criana, no obstante, apresenta-se como opo mais adequada que a guarda exclusiva.157 Para Marcial Barreto Casabona, a nica vantagem deste modelo seria a manuteno de relaes estreitas com os genitores, no entanto, afirma que essa vantagem no resolve o problema porque no deixa de ser guarda exclusiva, ainda que por perodos.158 Dessa forma, por ser inconveniente consolidao dos hbitos, dos valores, padres e formao da personalidade, principalmente quando se trata de crianas pequenas, que a guarda alternada tem encontrado poucos adeptos e sido pouco utilizada junto ao direito brasileiro, nos mesmos moldes do direito estrangeiro. Com isso, outros modelos se apresentam com mais vantagens para a criana, dentre eles a guarda compartilhada. 5.10.4 Diferenas entre guarda compartilhada e alternada

155 156

LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 260. VILARDO, Maria Agla Tedesco, op. cit., p. 311. 157 ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 24. 158 CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 240.

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Muitas pessoas e at mesmo juzes, advogados e promotores de justia confundem a guarda compartilhada com a alternada e devido esta confuso de conceitos acabam por criticar o modelo de guarda compartilhada, apenas por no saberem as diferenas bsicas entre ambos. Cumpre ento apresentarmos algumas diferenas entre guarda compartilhada e alternada. A guarda alternada pressupe uma diviso estrita igual das horas que a criana passar com cada genitor, diferentemente da guarda conjunta em que no h diviso rgida de tempo. Na primeira, h alternncia de lares, bem como a alternncia da guarda dos filhos, j a segunda no implica necessariamente a alternncia de domiclios e a guarda no se altera, ao contrrio compartilhada. Algumas diferenas existem em relao alternncia de lares na guarda conjunta e na alternada, Edivane Paixo cita algumas delas:
Primeiramente, na alternada, a criana possui dois lares, e os perodos que permanece em cada um geralmente so longos, quebrando, desta forma, a continuidade das relaes; j na compartilhada, os perodos so curtos. Segundo, no modelo alternado, no existe um critrio que determine que os pais devam ter seus domiclios prximos, enquanto no compartilhado os pais devem necessariamente residir prximos, para propiciar um melhor aproveitamento da modalidade de guarda. E, por ltimo, na mudana de lares ocorrida na alternada, a guarda jurdica tambm se altera; j na compartilhada, independe com quem a criana esteja no momento, a guarda jurdica ser sempre de ambos os pais. 159 (Grifo nosso).

Assevera Maria Lcia Leiria ser possvel a guarda fsica alternada na guarda compartilhada:
[...] a guarda fsica ficar com o genitor com o qual residir o menor, podendo, bvio, na guarda compartilhada, porque h a responsabilidade da guarda jurdica por ambos os genitores, ocorrer a guarda fsica alternada, se isto for para o bem do menor.160

Em suma, diferentemente da guarda alternada, na guarda compartilhada no h alternncia de residncias, pois como visto esta causa instabilidade na criana. Ao contrrio, na guarda conjunta a residncia nica, o menor mora efetivamente com um dos genitores, mas est com o outro genitor mais vezes e em melhores condies.161 Outro modelo existente, mas raramente utilizado o da nidao, o qual trataremos an passan a seguir. 5.10.5 Nidao ou aninhamento

159 160

PAIXO, Edivane, op. cit., p. 56. LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 226. 161 CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 246.

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Outra maneira de alternncia da guarda seria a que o filho reside e permanece em uma s casa e com as mesmas rotinas, e os pais alternam sua estadia nesta casa, para atender e conviver com os filhos, ou seja, os pais teriam que ter outra casa para quando no estivessem residindo com o filho. Tambm este arranjo criticado por Rolf Madaleno, por no ser vivel no plano prtico, pois [...] seria extremamente dificultoso aos pais adotarem duas residncias por ano ... ficando tambm os filhos inseguros em sua programao [...].162 Aduz Edivane Paixo que a doutrina no traz grandes disposies quanto a este meio de exerccio, devido ao fato de no ter efetividade. Parece uma situao irreal, por isso pouco usada e muito criticada.163 Alm da doutrina no trazer grandes ensinamentos sobre tal modelo, aps realizada uma pesquisa jurisprudencial em alguns Tribunais, pudemos verificar que no h casos de deferimento deste tipo de guarda nos Tribunais brasileiros. 5.10.6 Conjugao de modelos A diferena bsica entre os modelos de guarda nica, alternada, nidao e compartilhada que nos trs primeiros modelos no h o compartilhamento fsico e jurdico da guarda, ao contrrio da compartilhada, em que h o compartilhamento jurdico e fsico. Estas outras formas de exerccio da guarda, que no a compartilhada propriamente dita, so bastante criticadas por psiclogos, assistentes sociais e pelos operadores do Direito em geral. Ao contrrio da guarda nica, alternada e nidao, a guarda compartilhada mantm a ligao dos dois genitores (sem excluir o outro por um perodo de tempo) com os filhos aps a separao ou divrcio, assegurando a ligao emocional, moral e assistencial entre genitores e filhos, proporcionando estabilidade a estes. Afirma Suzana Lima que com a insero do instituto da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurdico, no se pretende substituir os modelos tradicionais. O que se visa primordialmente oportunizar a introduo de uma modalidade a mais de guarda de filhos em nosso direito [...].164 Conclui Lia Justiniano dos Santos ao dizer que pode ocorrer tambm que haja uma conjugao de modelos, tendo em vista a tenra idade do filho ou outros fatores
162
163

MADALENO, Rolf Hanssen, op. cit., p. 89. PAIXO, Edivane, op. cit., p. 52. 164 LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 299.

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especficos a cada caso, iniciando-se com a prevalncia da presena materna num primeiro perodo e, na seqncia, um maior e mais igualitrio compartilhamento.165 Na prxima seo alguns fundamentos que servem de base para aplicao da guarda compartilhada sero abordados, dentre eles os principais, que so os fundamentos jurdicos.

5.11 Fundamentos
5.11.1 Fundamentos sociais At aqui tudo parece muito fcil, porm, a aplicao deste novo modelo de guarda depende alm da boa vontade dos pais, de que na esfera econmica dos dois, haja possibilidade de manuteno da guarda conjunta. Observa Maria Lcia Leiria que:
[...] os hipossuficientes, aqueles que esto em regime de sub-habitao, os favelados, os que dependem do salrio mnimo de um s membro da famlia e que, infelizmente, so a maioria neste pas-continente, sequer tem a possibilidade de partilhar a guarda jurdica dos filhos, porque o primeiro direito fundamental pelo qual lutam o da prpria sobrevivncia. Assim que, mesmo que haja litgio pela custdia do filho, ele no ser resolvido sob a ordem jurdica, na rea jurisdicional, e sim, na intimidade dos barracos, na solidariedade da vizinhana, na fraternidade dos sem-teto.166

Portanto, os fatores sociais, a forma de incluso na sociedade do pai e da me, em seus campos de vida pessoal, social e da grande famlia, onde entram todos os colaterais, os amigos, a coletividade em que vivem, devem ser, de alguma forma, compatveis com a idia e proposta da guarda compartilhada.

5.11.2 Fundamentos psicolgicos A Psicologia e Psiquiatria vm estudando as vantagens e desvantagens que o modelo de guarda conjunta pode gerar.

165

SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 164. 166 LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 223.

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Observa Fbio Luiz Amorim que a Psicologia confirma o que os advogados familiaristas constatam em relao aos efeitos que a separao ou divrcio causam ao homem e esclarece o porqu do afastamento, em regra, do genitor no-guardio:
O afastamento dos pais em relao aos filhos um freqente recurso que aqueles encontram para se preservar da separao ou divrcio. A afirmao, num primeiro momento, pode soar como um absurdo, porque existe um senso comum de que os pais que abandonam seus filhos no tm qualquer vnculo afetivo ou sentimento de bem querer em relao a eles. Mas no procede totalmente esse modo de pensar ... O que se busca mostrar que o ser humano, por vezes, adota essa postura sem a inteno deliberada de punir a prole ou o outro cnjuge, como si acontecer.167

Quando da ruptura da unio dos pais, anota a presidente da Associao Brasileira de Psicologia Aplicada, Ione Caldas que nessas situaes prevalecem nas crianas sentimentos de abandono e solido, podendo ser prejudiciais para a formao da personalidade delas. Ela se vale de pesquisas realizadas nos EUA para confirmar os efeitos prejudiciais da guarda nica e os benefcios da guarda conjunta. Segundo ela, a guarda compartilhada permite um desenvolvimento infantil mais satisfatrio, com aumento da autoestima e a diminuio do ndice de problemas emocionais. 168 No entendimento de Denise Gonalves, a guarda compartilhada surge como um meio [...] de tentar reduzir os efeitos negativos, sob a ptica psquica, das circunstncias adversas vivenciadas por quem est em fase de constituio da personalidade e do carter.169 Porm, mesmo aqueles especialistas favorveis guarda compartilhada admitem diversos aspectos contrrios (por exemplo, a continuidade do contato entre os pais em conflito) a ela, em relao ao psiquismo da criana, se no aplicada com sabedoria e quando comprovadamente proveitosa. 5.11.3 Fundamentos jurdicos A inteno principal em discorrer sobre os artigos constitucionais e a legislao pertinente, demonstrar que a guarda compartilhada no deveria ser afastada a priori por juzes e advogados, que comumente, a entendem prejudicial aos filhos. Existem vrios dispositivos em nosso direito que evidenciam a possibilidade da utilizao da guarda compartilhada.

167 168

AMORIM, Fbio Luiz Guimares, op. cit., p. 46. CALDAS, 1997 apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 80-81. 169 GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 53.

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O primeiro fundamento legal para a aplicao da guarda compartilhada no direito brasileiro so os artigos 5, inciso I, da CF/88 que dispe sobre a igualdade entre homem e mulher, o artigo 226, 5 que trata da igualdade parental, bem como o 7 e o artigo 229. Atenta Edivane Paixo para o seguinte:
Preliminarmente cabe invocar o que consta nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispem que quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito, e, ainda, que na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.170

Dessa forma, torna-se totalmente possvel a aplicao (em alguns casos) e introduo da guarda compartilhada no ordenamento jurdico ptrio. O CC/02 no faz meno guarda compartilhada, portanto, no h lei especfica relativa ela, mas existem artigos em que os juzes podem se basear para aplicar a guarda conjunta, so eles: 1.579, 1.690 e 1.583 a 1.590. Em relao ao artigo 1.579, assevera Suzana Lima:
Encontramos um dos fundamentos normativos da guarda compartilhada, implicitamente inserido no art. 1.579 do novo Cdigo Civil ... Ao nosso ver, tal previso engloba a possibilidade do exerccio da guarda compartilhada, pois visa preservar acima de qualquer circunstncia os interesses decorrentes do relacionamento contnuo entre pais e filhos, possibilitando o exerccio da autoridade parental por ambos os genitores em toda a sua extenso.171 (Grifo nosso).

Ainda segundo a autora no artigo 1.690 do CC/02 encontra-se outro fundamento para aplicao da guarda conjunta: [...] identificamos no artigo mencionado previso expressa para a gesto conjunta da vida e do patrimnio dos menores, tanto durante, como aps a ruptura da vida conjugal ou da unio estvel [...].172 Afirma Claudete Carvalho Canezin:
Analisando os arts. 1.583 a 1.590 do Cdigo Civil, conclui-se que, mesmo sem previso expressa no Cdigo vigente, os esquemas interpretativos permitem a adoo da guarda conjunta, principalmente com relao ao poder do magistrado de regular, de maneira diferente, a situao dos filhos para com os pais, se no houver acordo entre eles acerca da guarda e, mesmo em caso de acordo, desde que no melhor interesse da criana.173

Vrios artigos da LDiv. tambm fundamentam a aplicao da guarda em comento, so eles: artigos 9 ao 16. Entende Maria Lcia Leiria que tais artigos [...] permitem a operacionalizao deste instituto, j que inexiste qualquer proibio.174

170
171

PAIXO, Edivane, op. cit., p. 65. LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 297. 172 Ibid., p. 298. 173 CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 17. 174 LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 225.

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Especial ateno para o artigo 13 da LDiv., a respeito dele esclarece Ana Maria Silva:
[...] faculta ao juiz dispor sobre a guarda da maneira que julgar mais conveniente aos filhos. Ao utilizar-se desse dispositivo legal o magistrado pode tambm aplicar a guarda compartilhada, se o caso revelar que a modalidade que melhor atende aos superiores interesses do menor e se for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento.175

No Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) tambm podemos encontrar dispositivos que fundamentam a guarda conjunta: 1, 3, 4, 6, 7, 16, inciso V, 19, 21 e 33 a 35. O modelo compartilhado, cujo objetivo o convvio constante dos genitores com a prole aps a separao, encontra no ECA fundamentos legais para sua aplicao no Brasil, tendo em vista que prima pela criao no seio familiar.176 Outros dispositivos que servem de fundamento: artigo 16, 1 e 2 do Decretolei 3.200/41; artigo 9 da Declarao Universal dos Direitos da Criana; artigo 2 da Lei 9.278/96; artigos 9 e 18 da Conveno dos Direitos da Criana. Assim, verifica-se que a guarda compartilhada mesmo no possuindo legislao especfica, vem sendo deferida com base em todos os artigos sobreditos. Portanto, vivel (em alguns casos), possvel e legal, pois, alm de possuir fundamento jurdico nos artigos citados, tambm encontra amparo legal nos princpios informadores do Direito de Famlia (interesse do menor, convivncia familiar, paternidade responsvel etc.). Aps a verificao dos fundamentos, iremos discorrer mais a fundo sobre a possibilidade de insero deste modelo no sistema jurdico ptrio e sua aplicao ao caso concreto.

6 Aplicao da guarda compartilhada

175
176

SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 105. PAIXO, Edivane, op. cit., p. 66.

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6.1 Possibilidade de insero e viabilidade de aplicao da guarda compartilhada no direito brasileiro

No mbito do direito brasileiro ainda se discute a licitude e a legitimidade deste modelo de guarda. Pretendo demonstrar por meio dos fundamentos jurdicos j ditos anteriormente e dos pensamentos de alguns doutrinadores a sua viabilidade (em alguns casos) e a possibilidade de insero em nosso ordenamento jurdico. Como vimos o CC/02 no contm norma especfica em relao guarda conjunta, mesmo assim entende-se que a referida lei no a impea, pois inexiste norma que vede sua aplicao. Conforme Denise Gonalves, de qualquer sorte, o legislador do Novo Cdigo Civil Brasileiro, muito embora no tenha se referido guarda compartilhada, no criou norma impeditiva nesse sentido [...].177 No entendimento de Ana Carolina Silveira Akel Pantaleo:
[...] esse novo modelo de guarda apesar de no estar tipificado no nosso ordenamento jurdico, mostra-se lcito e perfeitamente possvel em nosso Direito e, dever, na medida em que a sociedade tiver conhecimento da sua eficcia e conseqncia ser aplicado sempre que possvel pelos nossos juzes e Tribunais.178

Afirma Patrcia Ramos que a possibilidade da guarda conjunta est expressamente contemplada em nosso ordenamento jurdico: a joint legal custody ... j existe no Brasil, com a contemplao expressa do nosso ordenamento jurdico, eis que o no-guardio est no exerccio pleno da autoridade parental.179 Embora no exista lei especfica, a doutrina, jurisprudncia e os princpios que j tratamos neste estudo, podem vir a suprir esta lacuna, pois no h norma impeditiva. Em relao doutrina e aos Tribunais brasileiros, assevera Srio Gischkow Pereira o seguinte:
[...] em sede de doutrina no h mais discusso sobre a possibilidade da guarda conjunta ou compartilhada em nosso direito. Os tribunais tambm no rejeitam o instituto em tese, mas somente resistem a utiliz-lo quando no h comprovada condio psicolgica de harmonia entre o casal, o que est perfeitamente correto.180

Para Waldyr Grisard Filho, o ordenamento jurdico brasileiro no repele o modelo de guarda compartilhada; pelo contrrio, o princpio que emana do texto constitucional
177 178

GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 53. PANTALEO apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 109. 179 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 84. 180 PEREIRA, Srgio Gischkow. Estudos de direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 138.

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possibilita a presena em nosso ordenamento de sistemas flexveis de guarda, inclusive a compartilhada.181 Observa Claudete Carvalho Canezin que [...] a incorporao ao Cdigo desses novos paradigmas constitucionais, ao lado da ndole prospectiva do texto codificado, possibilita a adoo do instituto pelo juiz, que, no processo de famlia, possui maior ingerncia nas relaes de filiao e sua regulamentao.182 Do exposto, verifica-se que no h restrio legal aplicao da guarda compartilhada, pois no h normas que a impedem, vez que aceita pela CF/88, CC/02, LDiv., ECA etc. De outro lado, a jurisprudncia e a doutrina vm aceitando tal modelo de guarda como o mais benfico para o menor. O primeiro passo para a consolidao da guarda compartilhada no CC/02 j foi dado, o STJ, por meio do Ministro Ruy Rosado de Aguiar editou enunciados (ver Anexo A) referentes aos artigos 1.583 e 1.584 do CC/02, durante a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia, em setembro de 2002. A Corte [...] declarou que o termo guarda de filhos do artigo 1.583 pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada e que os termos melhores condies do artigo 1.584 significa o atendimento ao melhor interesse das crianas.183 Outro passo so os Projetos de Lei (ver Anexo C) sobre guarda compartilhada que esto em tramitao no Congresso Nacional. Para que a guarda conjunta seja deferida, necessita atender a alguns requisitos, os quais o juiz diante da anlise do caso em concreto verificar se existem ou no.

6.2 Requisitos para aplicao do novo modelo e a anlise do caso em concreto

6.2.1 Guarda compartilhada de fato
181

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 168. 182 CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 18. 183 CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 263.

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Muitos pais separados, por reconhecerem a importncia do convvio da prole com ambos, j vm adotando o modelo da guarda compartilhada, mesmo sem acordo escrito ou homologao judicial. A guarda nica, na prtica, poder se transformar em guarda compartilhada, desde que cada um dos pais proporcione ao outro um contato mais freqente com o filho e ambos procurem decidir conjuntamente todas as questes. Tal situao j existe na prtica. O funcionamento, todavia, depender da boa vontade de ambos. 6.2.2 Discricionariedade do juiz e anlise do caso particular As regras sobre guarda procuram atender ao melhor interesse do menor e so, conforme o artigo 13 da LDiv., relativas, pois dependem de cada caso concreto, da existncia ou no de motivo grave. Assim, o juiz possui discricionariedade para afastar as regras contidas nos artigos anteriores ao 13 e at mesmo o acordo entabulado pelos genitores, tudo para que o melhor interesse da criana seja preservado. Ao magistrado corretamente deve ser entregue certa discricionariedade, pois somente na anlise do caso concreto que poder verificar o melhor a se fazer para beneficiar o menor. Cada caso possui suas peculiaridades e apenas um estudo multidisciplinar e especfico de cada caso pode oferecer subsdios para que o juiz decida justamente. O juiz est revestido de poderes para afastar os menores at dos pais legtimos. O juiz, dessa forma, usando de seu poder discricionrio pode dispor sobre a guarda da forma que entender mais benfica e que atenda ao melhor interesse das crianas. Assim, utilizando-se da discricionariedade ir o magistrado autorizar a guarda conjunta, se comprovada nos autos sua convenincia em determinado caso concreto. Uma das crticas de Ana Maria Silva em relao ao posicionamento de alguns juzes intransigentes que no aceitam o pedido dos ex-cnjuges para que seja deferida a guarda compartilhada, observa ela que estes o fazem sem maior explicao, sem ouvir os argumentos das partes, obrigando-os a adotarem o modelo de guarda nica. 184 6.2.3 Preferncia ao acordo e manuteno do regime existente durante o casamento ou unio estvel

184

SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 103.

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Deve-se procurar manter o regime que havia durante o casamento ou unio estvel, ou seja, o genitor que no convivia muito tempo com os filhos no deve aps a ruptura querer possuir a guarda, porm, no se est afirmando com isso que esse convvio do genitor no possa ser aumentado, mas ter de o ser de forma gradativa.185 O acordo prefervel deciso judicial imposta pelo juiz, embora este acordo nem sempre corresponda ao verdadeiro interesse dos filhos, mas se pressupe que ningum melhor que os pais capaz de salvaguardar o interesse da prole. Assim, entrar em acordo traz muito mais benefcios para as partes e para o menor do que conflitos sem fim em que a ltima palavra deve ser a do juiz. Vemos que [...] as questes de Famlia, devem ser, o quanto possvel, resolvidas pelas partes envolvidas.186 Dessa forma, os separandos podero acordar a respeito do modelo e do arranjo de guarda, que pode ser atribuda no exclusivamente ao pai ou me, mas aos dois, conjuntamente. o que veremos posteriormente. 6.2.4 Requisitos e pressupostos: necessidade de consenso entre os pais Para que seja estabelecida a guarda conjunta, alguns requisitos e condies precisam ser observados. O ambiente factual deve ser propcio e o modelo de guarda deve atender aos interesses do menor. Se o interesse do menor no estiver sendo preservado em determinado caso particular, ento a guarda compartilhada no poder ser aplicada. A escolha do modelo sempre em prol do menor. Imprescindvel para que ocorra a implementao do modelo que haja boa e consciente vontade dos pais - ambos o requererem - mtuo consenso e condies (fsicas, legais, emocionais e morais) de ambos para o exerccio da guarda conjunta. Quando no existe consenso a [...] doutrina e jurisprudncia tm caminhado no sentido de indeferir a guarda compartilhada, entendendo que ela serviria apenas para usar a criana e atravs dela alimentar os desentendimentos dos pais.187 Nessa vertente, a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL GUARDA COMPARTILHADA INTERESSE DOS MENORES AJUSTE ENTRE O CASAL
185

RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 66. 186 LAGRASTA NETO, Caetano, op. cit., p.94. 187 SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Inovaes em direito e processo de famlia, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 103.

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POSSIBILIDADE No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. No traz ela (guarda compartilhada) maior prejuzo para os filhos do que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles (pais) uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existam disputas nem conflitos. (AC, n: 1.0024.03.887697-5/001(1), - 4 T. TJMG, relator: Des. Hyparco Immesi - DJMG 24.02.2005). (Grifo nosso).

O genitor para deter a guarda precisa ser plenamente capaz para a prtica dos atos da vida civil, portanto, se um dos genitores for incapaz a guarda ser deferida ao outro. Necessrio que seja comprovado que ambos apresentam equilbrio psquico. Outros importantes requisitos so: a cooperao entre o ex-casal; um relacionamento ps-separao com um mnimo de entendimento; dilogo; responsabilidades divididas; inexistncia de disputas em relao criao e educao dos filhos; primar pelo bem-estar da criana etc. Adverte Maria Pisano Motta [...] que no existe panacia para os enormes problemas que a separao do casal suscita e a guarda compartilhada no funciona para muitas famlias, principalmente nos casos de pais em conflito judicial.188 Alguns autores entendem que a guarda compartilhada pode ser estabelecida mesmo quando o ex-casal no est em plena harmonia, o entendimento de Maria Agla Vilardo:
[...] no tocante s decises que deferem a guarda compartilhada, somente quando h harmonia entre o casal, cabe lembrar que as divergncias ocorrem tambm entre pais casados ou que vivam em unio estvel e que ambos tero o direito de opinar e participar das escolhas relacionadas aos filhos. Quando os pais no conseguem conciliar as suas idias e opinies, cabvel o recurso ao juiz para a soluo do desacordo. O mesmo princpio deve ser aplicado aos pais separados. Ao juiz caber a deciso. Portanto, no h empecilhos para que o juiz determine a guarda compartilhada quando os pais no esto em plena harmonia, sempre com o embasamento legal do art. 1.586 do Cdigo Civil, atendendo-se ao melhor interesse do filho[...].189 (Grifo nosso).

Alguns pressupostos precisam ser observados: relao do menor com cada genitor; distncia e o local em que cada genitor mora; idade da criana; capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos; o tempo que cada genitor poder dedicar ao filho; o carinho demonstrado; ocupao profissional de cada um; estabilidade do ambiente que cada um pode oferecer; vontade que cada um demonstra de manter e incentivar a relao da prole com o outro genitor etc.
188

189

MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 87. VILARDO, Maria Agla Tedesco, op. cit., p. 312.

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Enfim, para que a guarda seja compartilhada os pais devem estar dispostos a dividirem as responsabilidades, os encargos, preocupaes bem como as alegrias advindas da criao do menor. Assim, o modo como o ex-casal se comporta aps a ruptura que define a aplicabilidade ou no do modelo da guarda compartilhada, quanto mais dilogo e cooperao houver, maior a chance de obter sucesso com a guarda sendo compartilhada. Aduz Eduardo de Oliveira Leite que, caso a cooperao mtua entre os genitores no perdure durante o perodo aps a escolha do modelo de guarda compartilhada, a postura judicial perante essa situao no entender do autor deve ser a seguinte:
[...] se se trata de um desentendimento pontual, o juiz poder decidir sem desconsiderar a guarda conjunta, se se trata de um desentendimento profundo, um exerccio conjunto da autoridade parental dificilmente concebvel, ser necessrio retornar ao sistema clssico [unilateral ou nica].190

Desta feita, o profissional do Direito deve ter a necessria compreenso e discernimento para evitar a recomendao e/ou aplicao da guarda conjunta quando no for possvel vislumbrar que o entendimento entre o ex-casal constante na vida ps-separao. Esta cautela necessria a fim de evitar sofrimento futuro para a prole. 6.2.5 Guarda compartilhada tanto na separao consensual quanto na litigiosa Muitos doutrinadores entendem que o estabelecimento da guarda compartilhada d-se apenas quando h consenso, ou seja, na separao ou divrcio consensual. Essa afirmao contestada por alguns doutrinadores, que entendem que para sua aplicao no imprescindvel o consenso entre os pais. Entende Suzana Lima que [...] mesmo em casos em que se detecta um pequeno grau de belicosidade entre os genitores, a prtica da guarda compartilhada pode abrir caminho para uma convivncia mais pacfica e saudvel entre os integrantes do grupo familiar, no constituindo o litgio, fator impeditivo sua aplicao.191 Ao contrrio, Rolf Madaleno afirma que essa modalidade se mostra invivel para casais em litgio, pois, [...] atentaria contra a sade psquica e emocional da prole, que perde seus valores, seu norte e suas referncias, mantendo problemas reais de adaptao [...].192 Assim, para alguns, ela possvel somente em situao de separao judicial consensual, para outros, possvel tambm na litigiosa. Inclusive, j existe um projeto de lei
190 191

LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 278. LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 296. 192 MADALENO, Rolf Hanssen, op. cit., p. 93-94.

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regulando esta segunda hiptese, que o Projeto de Lei n 6.350/2002. O texto aprovado dispe que, quando do trmino do vnculo conjugal, em no havendo acordo entre os genitores com relao guarda dos filhos, esta ser definida pelo juiz, que fundamentar sua deciso tendo em vista o melhor interesse do menor em questo. Neste contexto, poder ser aplicado o modelo compartilhado. Referido substitutivo ainda define a necessidade de nomeao de equipe interdisciplinar para auxiliar na deciso judicial. No entanto, no consta [...] a criao do Mediador Familiar, o que impede a sua aplicao nos casos de ruptura conjugal litigiosa.193 Em relao a este Projeto, entende Lus Reis que:
Onde todos concordam que o projeto precrio e precisaria mais debate entre todas as reas de interesse, afim de eliminar incongruncias com o atual cdigo civil, como tambm criar instrumentos para habilitar a implementao da Guarda Compartilhada e inibir ou coibir os que tentam monopoliz-la.194

Apesar de no haver lei especfica sobre o modelo compartilhado de guarda, j existem tambm outros projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional regulamentando as hipteses enunciadas acima, para a alterao dos artigos 1.583 e 1.584 do CC/02, que acrescentam pargrafos sobre a guarda compartilhada, so eles: o Projeto de Lei n 6.350 de 2002 (sobredito), de autoria do Deputado Federal Tilden Santiago (ver anexo C para maiores esclarecimentos), o Projeto de Lei n 7.312 de 2002, do Deputado Federal Ricardo Fiza e o Projeto de Lei n 6.315 de 2002, de autoria do Deputado Federal Feu Rosa que tramita apensado ao do Deputado Tilden Santiago. 6.2.6 Imposio judicial da guarda compartilhada Quando da separao ou divrcio os genitores no entram em um acordo/consenso em relao guarda, ou seja, um quer a guarda compartilhada, mas o outro no, o ideal neste caso seria inexistir imposio judicial da guarda conjunta. o entendimento dos doutrinadores citados abaixo. No entendimento de Maria Pisano Motta:
[...] aplicar essa modalidade de guarda, em especial atravs de sentena e no como fruto de um acordo exaustivamente trabalhado e elaborado pelas partes, pode se revelar uma contra-indicao para que o melhor interesse da criana seja atendido, uma vez que os tribunais no sero capazes de construir o que de fato no existe, ou

193

BARRETO, Marcial Barreto, op. cit., p. 158. REIS apud SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 106.
194

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seja, deve haver uma disposio bsica, natural, por parte dos pais para que tal modalidade de guarda venha de fato a funcionar satisfatoriamente.195 (Grifo nosso).

No mesmo sentido Ana Maria Silva, a autora no concorda com a imposio pelos juzes da guarda compartilhada no caso de um dos pais ou ambos serem contrrios ela:
[...] nas aes de separao e divrcio, em que no h um consenso, a sentena judicial no deve impor s partes o exerccio de um direito subjetivo. Seria, na verdade, atribuir um dever que, no caso da guarda conjunta, por no possuir pelo menos por ora respaldo legal, ofenderia o princpio constitucional expresso no artigo 5, inciso II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.196

Nesse sentido a jurisprudncia do TJRS:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. GUARDA COMPARTILHADA. Descabido impor a guarda compartilhada, que s obtm sucesso quando existe harmonia e convivncia pacfica entre os genitores, quando esta no a realidade das partes. Agravo interno desprovido. (SEGREDO DE JUSTIA) (Agravo N 70010991990, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 02/03/2005).

Em sentido contrrio, outros doutrinadores entendem ser possvel a imposio judicial da guarda conjunta. Nesse diapaso, Suzana Lima afirma que o artigo 1.586 do CC/02 [...] refora o entendimento de que o juiz poder arbitrar a adoo da guarda compartilhada, mesmo diante de situaes envolvendo determinado grau de disputa, desde que a sua recomendao seja em benefcio nico e exclusivo dos filhos.197 Entende Eduardo de Oliveira Leite que:
[...] os juzes devem ter a liberdade de impor a guarda conjunta aos genitores quando, por exemplo, eles a recusarem sem justo motivo ... A tendncia atual, tanto nos pases europeus quanto nos da Amrica do Norte, tem se direcionado na atribuio da guarda conjunta quando os juzes esto convencidos que os genitores podem cooperar, mesmo que algumas objees aparentes, ou infundadas, tenham sido levantadas no transcorrer do processo. 198

Pensamos que o modelo de guarda compartilhada s ter sucesso e efetividade quando decorrer de acordo entre os genitores, ou seja, nos casos em que os ex-cnjuges possuem um mnimo de entendimento aps a separao e isso possibilita um consenso entre ambos para compartilhar a guarda dos filhos. Assim, a guarda no deve ser imposta pelo magistrado s partes, pois, s ser benfica e atender ao melhor interesse do menor se for fruto de uma disposio natural dos pais. Como j visto, nos casos em que h litgio entre as partes no h como a guarda conjunta
195 196

MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 94. SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 101. 197 LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 297. 198 LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 269.

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funcionar satisfatoriamente, bem como nos casos em que um dos genitores no deseja compartilhar a guarda. A seguir iremos expor alguns aspectos relativos guarda conjunta, tais como: dever de fiscalizar, patrimnio, responsabilidade civil, assistncia e representao, educao, residncia, alimentos e visitao.

6.3 Aspectos da guarda compartilhada

Na guarda compartilhada o genitor no tem apenas o dever de fiscalizar a conduta do outro na criao e educao dos filhos, ele tambm tem de participar educando/criando e, consequentemente, haver fiscalizao tanto de um genitor quanto do outro, pois ambos estaro incumbidos da co-responsabilidade e da co-deciso a respeito das questes ligadas prole. Assim, a guarda compartilhada visa equilibrar os direitos e deveres parentais e permitir que ambos os genitores participem ativamente na educao e criao do menor. Alguns aspectos referentes guarda compartilhada necessitam ser abordados para que possamos compreender melhor o funcionamento desta modalidade de guarda. Na modalidade de guarda estudada, os pais conjuntamente e consensualmente decidem as questes (sobre educao, lazer, sade etc.) referentes ao menor. Assim, o noguardio deixa de ser um espectador dos acontecimentos da vida dos filhos para ser participante e responsvel. Com efeito, ambos os genitores sero guardies e tero o poderdever de cuidar dos interesses e necessidades da prole. Em relao ao patrimnio, Denise Gonalves aduz que os genitores tm os mesmos deveres e direitos. Participam, tanto um como o outro, no governo do menor e na administrao de seus bens. So co-administradores legais e co-titulares de direito de gozo, beneficiando-se das mesmas presunes legais de poder, devendo estar sempre unidos para assumir este encargo e responsabilidade.199 A questo da responsabilidade civil dos pais importante e possui divergncia doutrinria. Os pais possuem os deveres de assistncia (prestao material e moral) e de vigilncia. Em decorrncia do casamento os genitores so solidariamente responsveis pelos atos dos filhos menores.
199

GONALVES, Denise Willhelm, op. cit., p. 47- 48.

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Quando h a ruptura do casamento, e a guarda deferida a um dos genitores (guarda nica), [...] a responsabilidade recai sobre o genitor que a possui, em decorrncia da culpa in vigilando.200, salvo se ao produzir-se o evento danoso o filho estivesse aos cuidados do genitor no-guardio. Assim, com a ruptura, o poder familiar continua existindo igualmente para os dois pais, porm, o dever de vigilncia recai sobre o guardio. A vigilncia conseqncia jurdica da guarda e no do poder familiar, sendo assim, a falta de vigilncia cria a culpa in vigilando. Este posicionamento que toma como referencial a guarda fsica para responsabilizar o genitor guardio pelos atos do filho o dominante. Ressalva Srgio Gischkow Pereira [...] as vrias hipteses nas quais poder ser solidria a responsabilidade, porque se trate de matria na qual fundamental o bom desempenho do dever de educar por ambos os genitores.201 No entanto, h jurisprudncia que leva em considerao o poder familiar na hora de responsabilizar os pais, e no a guarda fsica. Ana Maria Silva entende que esse posicionamento de responsabilizar em virtude do poder familiar e no da guarda para que ocorra [...] uma efetiva reparao do dano causado vitima e para que no reste assim irressarcida. 202 No modelo de guarda compartilhada a responsabilizao civil pelos danos cometidos pelos filhos menores ser imputada a ambos os pais, pois os dois continuam exercendo, mesmo aps a separao, o pleno e total poder familiar, como quando da constncia do casamento. Assevera Eduardo de Oliveira Leite que em ocorrendo dano, a presuno de erro na educao da criana ou falha na fiscalizao de sua pessoa recai sobre ambos os genitores.203 Assim, na guarda compartilhada o fator que leva responsabilizao dos pais o poder familiar e no a guarda fsica. No entanto, claro que, se comprovado, dentro do princpio da ampla defesa, que houve culpa ou permisso de apenas um dos genitores para a prtica de determinado ato lesivo, s a este cabe a reparao.204

200

SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 125. PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 13, n. 36, p. 53-64, mar. 1986. p. 63. 202 SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 126 203 LEITE, 1997 apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 130. 204 LEIRIA, Maria Lcia Luz, op. cit., p. 226.
201

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Com isso, temos de concluir que o juiz na anlise do caso concreto, dever verificar todo um contexto, para poder decidir atribuir a responsabilidade pela reparao civil aos pais, ou a um deles. No que tange ao poder de assistncia e representao, os terceiros de boa f presumiro tal poder de ambos os pais. No que se refere educao do menor, ela deve ser discutida pelos genitores, como era na constncia do casamento. Deve haver uma comunho e unidade educativas. Cabe destacar que educar no apenas pagar penso alimentcia. Outro aspecto a residncia, em regra, o domiclio dos pais ser o domiclio dos filhos, isso quando h a unio, o casamento. No modelo compartilhado de guarda dever haver uma residncia nica para o menor, fixada pelo juiz (o juiz levar em considerao para fixar a residncia, o genitor que apresentar as melhores condies financeiras, de carinho, afeto, dedicao etc.). Ela ser um ponto de referncia para os filhos, genitores e terceiros. Expe Rodrigo Dias o seguinte:
[...] no existe no conceito da guarda compartilhada a diviso da residncia. Na verdade, como os dois so responsveis pelos filhos, no haver impedimento para fixao da residncia com um ou com outro. Esta opo feita pelos pais conforme o interesse e a possibilidade da diviso do tempo de convivncia que cada um pode dispor para a criana.205

A fixao da residncia ocorre pela necessidade de se criar uma rotina de vida, um ponto de referncia, uma estabilidade para o menor. Segundo a psicloga Rosa Lang:
A criana necessita de um porto seguro que a casa de origem proporciona, na qual possa se reconhecer no ambiente conhecido e estvel. Preservar este lugar significa manter constante o mundo da criana, j que o quarto da criana representa inicialmente, a extenso do seu mundo interno, pois por meio da constncia dos objetos conhecidos e familiares repletos de significados em seu ambiente, que a criana reencontrar a paz que precisa para lidar com a instabilidade que a situao acarreta. Isto no impede que possa ter e, fundamental que tenha um espao na casa do genitor descontnuo, pois isto representa para a criana a comprovao concreta de ter um espao no corao e na mente do mesmo.206

No entendimento de Leila Maria Torraca de Brito, aps a separao conjugal, a criana deve se sentir em casa tanto na residncia de seu pai quanto na de sua me ... No se pode desprezar que o vnculo principal a ser mantido com o pai e com a me e no com o domiclio ou imvel.207
205 206

DIAS apud PAIXO, Edivane, op. cit., p. 62. LANG, 2000 apud BONFIM, Paulo Andreatto, op. cit., p. 29. 207 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e prtica no consenso e no litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica e o novo cdigo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 362.

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Outro aspecto referente ao modelo em comento so os alimentos. Alimentos modalidade de assistncia imposta por lei aos pais em relao aos seus filhos para que estes possam subsistir. Os alimentos tem um sentido amplo, englobando vesturio, habitao, tratamento de sade, lazer etc. Na famlia unida, a prestao dos alimentos d-se de forma direta. Quando ocorre a separao ou divrcio a penso alimentcia deve ser estabelecida judicialmente. Esclarece Waldyr Grisard Filho: [...] se na famlia quando intacta ambos os genitores concorriam na proporo de seus ganhos para o sustento, guarda e educao da prole, na famlia decomposta o mesmo proceder exigido. 208 Neste modelo de guarda a questo relativa aos alimentos torna-se mais fcil de ser resolvida, devido ao dilogo e cooperao entre os ex-cnjuges, portanto, no devem aparecer muitos litgios neste campo, pois que incompatveis com o bom funcionamento do modelo. Anota Patrcia Ramos que:
As despesas do filho, assim, sero divididas por ambos os genitores na proporo dos recursos de cada um, e pagas diretamente pelo responsvel por aquela determinada despesa ... Em caso de inadimplemento, a obrigao poder ser exigida pelo outro genitor, representando o filho, dando ensejo, inclusive, fixao dos alimentos diretamente a um dos pais, conforme o modelo tradicional, que passar a fazer todos os pagamentos do menor diretamente.209

De qualquer forma, ser tarefa do juiz ao dispor sobre os termos da guarda conjunta harmonizar a diviso da responsabilidade alimentar entre os genitores. Importante destacar que o pagamento da penso alimentcia no deve estar ligado ao direito de visitas pelo outro genitor, ou seja, a visitao no pode estar condicionada ao pagamento dos alimentos. Essa observao refere-se a todos os modelos de guarda, principalmente ao modelo compartilhado. O correto pagamento dos alimentos decorre na maioria dos casos, do verdadeiro carinho que os pais sentem pelos filhos. Conclui Ana Maria Silva:
A reside uma grande vantagem da guarda compartilhada no aspecto dos alimentos: que, por ser meio de manter os estreitos laos afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor no-guardio ao cumprimento do dever de alimentos que lhe cabe, pois, com efeito, quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece evidente sua obrigao quanto ao pagamento da penso, necessitando ser disso constantemente cobrado.210

208

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 153. 209 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 220. 210 SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 136.

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Assim, deve-se incitar o contato dos pais com seus filhos, estimulando o pagamento dos alimentos de maneira direta e no afastar um dos pais do convvio com o filho e compensar este afastamento por meio do pagamento da penso alimentcia. Por ltimo, tem-se o aspecto da visitao. Entende Maria Agla Vilardo que inadequada a expresso visitao utilizada pelo Cdigo, pois o seu conceito traz enorme carga de ausncia de responsabilidade. Deveria ser substituda por outra mais apropriada como convvio, por exemplo.211 As visitas originam-se como um substituto do direito de guarda na impossibilidade de seu exerccio compartilhado. O direito de visitao resguardado pelo ordenamento, fundamental para manter os laos afetivos, porm, relativamente absoluto, pois as visitas devem atender primordialmente ao interesse do menor. Caso a conduta do genitor esteja sendo nociva e contrria a este interesse, a visitao ento dever ser limitada ou at mesmo suspensa. Vemos que o direito do filho menor de ser visitado e no do genitor em visitar, para este mais um dever. Como bem afirma Rolf Madaleno: [...] quando ao certo nem de direito do visitante se trata, mas de um direito do filho de ser visitado, e de um dever de seu genitor em visit-lo.212 Caso haja descumprimento ou obstao ao direito de visita por qualquer um dos genitores, conseqncias jurdicas certamente adviro. Por exemplo, no caso de um dos genitores estar privando o outro das visitas por este no ter pagado os alimentos, mesmo a o filho no poder ser privado das visitas. O que est em jogo o melhor interesse da criana, ou seja, se o genitor no causa prejuzo criao e educao do menor, no sentido de no ser prejudicial ao seu bom desenvolvimento, ou ainda, no possui problemas psquicos, vcios ou algo do tipo, h ausncia de motivos para que este seja impossibilitado de visitar o filho. Dessa forma, deve-se sempre primar pelo atendimento ao melhor interesse da criana e do adolescente, como norteador de todas as decises relativas a eles. Nesse sentido, a jurisprudncia do TJRS:
EMENTA: AGRAVO. REGULAMENTAO DE VISITAS. ME QUE DESEJA RESTABELECER VISITAO FILHA. PREVALNCIA DO DIREITO E DO INTERESSE DA CRIANA. Na perspectiva de que a convivncia com ambos os pais, por meio do exerccio da visitao, um direito da criana, e considerando o esforo materno em se organizar e reestruturar para restabelecer o vnculo com a filha, de permitir visitao mensal, fora do contexto teraputico, como forma de possibilitar, de modo mais natural e descontrado possvel, a reconstruo dos vnculos afetivos que favorecero o bom desenvolvimento da criana. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNNIME. _ SEGREDO DE JUSTIA _ (Agravo de
211 212

VILARDO, Maria Agla Tedesco, op. cit., p. 312. MADALENO, Rolf Hanssen, op. cit., p. 86.

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Instrumento, n: 70011140548, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 01/06/2005).

Contrariamente ao sobredito, o modelo de guarda nica favorece o afastamento do no-guardio, conforme observa Lia Justiniano dos Santos:
[...] o outro genitor passa a ser considerado visita, o que no mnimo, no recndito do seu ser, o far sentir-se inabilitado para o exerccio da funo parental que at aquele momento exercia sem nenhum questionamento, por direito lhe cabia e era deferida de forma integral.213

Duas so as conseqncias deste modelo (guarda nica), em regra, a baixa visitao e o afastamento do no-guardio de forma gradual. Assim, muitos genitores que no detm a guarda sentem que a nica forma de conseguirem lidar com o sentimento de perda se afastarem dos filhos, no entanto, essa atitude causa prejuzos para o menor. Desta feita, os filhos vo perdendo o elo familiar, pela falta de convivncia e afetividade. Tendo como base a teoria de Freud, Srgio Eduardo Nick esclarece que [...] a criana que v pouco o genitor ir se relacionar com ele mais em fantasia, e, ir desenvolver uma relao imaginria com ele sem que o contato real ajude a regular esse mundo fantasmtico.214 Essa questo bastante complexa, pois no se pode obrigar um pai ou me a amar um filho, a no se afastar dele. Conforme aduz Ana Maria Silva: no h como exigir, pela lei, que os pais se comportem de maneira ideal no oferecimento de seu amor aos filhos atravs do carinho e da ateno.215 Diferentemente do modelo de guarda nica, na guarda compartilhada as visitas passam a ter o sentido de convvio, ou seja, neste modelo ambos os pais so guardies do filho, ambos esto em constante e efetivo contato com a prole mesmo aps a separao ou divrcio. No gerando dessa forma, prejuzos em relao ao convvio entre pais e filhos. Destaca Fbio Luiz Amorim que com a guarda compartilhada, a posio do genitor frente prole totalmente modificada. De mero visitante volta a ser, efetivamente, pai.216 Como todo modelo de guarda, a compartilhada tambm apresenta vantagens e desvantagens, o que falaremos a partir daqui.

213

SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de Direito de Famlia, v. 2, n. 8, p. 155-164, jan./mar. 2001. p. 157. 214 NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 154-155. 215 SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 144. 216 AMORIM, Fbio Luiz Guimares, op. cit., p. 45.

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6.4 Crticas e argumentos contrrios

A guarda conjunta no deve ser aplicada em todos os casos. A casustica que vai ditar o modelo de guarda mais benfico aos pais e principalmente aos filhos. A principal contra-indicao encontra-se nos casos em que os ex-cnjuges no mantm bom relacionamento (no cooperam, no objetivam o melhor interesse da criana etc.) aps a separao, ou seja, naqueles casos onde h conflitos constantes entre os pais que podem interferir no bom desenvolvimento da criana. Compartilha desse pensamento Waldyr Grisard Filho quando afirma: [...] para essas famlias, destroadas, deve optar-se pela guarda nica e defer-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.217 No mesmo sentido, Maria Berenice Dias em acrdo da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS):
Nada justifica que seja adotada a chamada guarda conjunta, que no caso nada mais seria do que guarda compartilhada, j que o estado de beligerncia vivenciado pelos genitores no permite que seja adotado tal tipo de procedimento. Para seu estabelecimento, indispensvel que convivam os pais em perfeita harmonia e que a livre movimentao do filho entre os dois lares no autorize definir ou priorizar a guarda de nenhum.218

A guarda conjunta tambm no aconselhvel quando um dos pais apresenta distrbios ou vcios que possam prejudicar a prole. Nesse diapaso, a Dra. Lenice Bodstein: [...] claro que para toda regra existem excees, um pai ou uma me que, por sua conduta, oferecem risco criana, ou no querem continuar o relacionamento parental, no podem e no devem ter a guarda compartilhada [...].219 No dever haver a aplicao da guarda compartilhada tambm nos casos em que haja violncia domstica, comprovada ou no; quando um dos genitores no concordar com este modelo de guarda; quando um dos genitores for incapaz legalmente; quando trouxer em potencial maior prejuzo ao menor; quando os domiclios dos genitores forem incompatveis com os deveres da guarda jurdica; nos casos em que a criana alvo de disputa etc. Em suma, quando um dos genitores no tem as condies operacionais adequadas guarda compartilhada, e quando esta no atende ao melhor interesse do menor, ser, certamente, desaconselhvel.
217

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 177. 218 DIAS apud SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo, op. cit., p. 100. 219 BODSTEIN apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 84-85.

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Como j foi falado, um dos objetivos da guarda compartilhada dar eficcia plena ao poder familiar e uma das crticas referentes guarda compartilhada diz respeito a este objetivo, pois afirmam que quando da separao ou divrcio o poder familiar no retirado dos pais. Esta afirmao correta, no entanto, o modelo tradicional de guarda nica [...] provoca uma quebra, um enfraquecimento do poder familiar.220 Outra crtica refere-se instabilidade que o novo modelo traria criana, quanto a isso, Eduardo de Oliveira Leite adverte: a crtica improcedente ... Com efeito, a primeira regra imperativa no texto legal obriga o juiz a determinar a residncia habitual da criana.221 Assim, a estabilidade ficaria garantida. Tal crtica diz mais respeito guarda alternada. Um outro julgamento diz que a guarda conjunta tende a criar uma expectativa para os filhos de reconciliao entre os genitores, que irrealizvel. Eduardo de Oliveira Leite combate essa crtica com os seguintes dizeres: no a guarda conjunta que cria a iluso da no destruio da famlia (perigosa, porque contrria realidade), mas a ausncia de uma postura clara, objetivamente assumida pelos genitores.222 Outro fator preponderante para a no-legitimao deste tipo de guarda diz respeito ao mbito psicolgico das crianas, segundo pesquisa realizada por Steiman, as crianas ficariam preocupadas em agradar ambos os pais. 223 Outra crtica refere-se ao risco de desacordo, conflito entre os ex-cnjuges, contra este argumento Eduardo de Oliveira Leite esclarece:
Sem razo, quer nos parecer, pois este risco existe igualmente, quer em relao guarda exclusiva (e como existe!), quer em relao a pais no divorciados. O conflito faz parte da natureza humana e encontrvel em qualquer situao, ou em qualquer frmula, por mais perfeita (se que existe perfeio) que ela se revele.224

A maior crtica em relao guarda compartilhada diz respeito a sua difcil realizao na prtica, no entanto, Patrcia Ramos adverte que a prtica, ao contrrio do que os crticos imaginam, no tarefa difcil, ainda que haja litgio entre os pais.225 A maioria das crticas diz mais respeito guarda alternada, pois o desconhecimento sobre a realidade da guarda conjunta gera algumas crticas infundadas. Alguns doutrinadores apresentam argumentos contrrios ao modelo de guarda em comento, veremos a seguir alguns deles. Destaca Edivane Paixo:
220 221

CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 249. LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 285. 222 Ibid., p. 288. 223 STEIMAN, 1983 apud LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 287. 224 LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 286 225 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 219.

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[...] a explorao por parte geralmente dos homens, aproveitando-se do modelo compartilhado como um meio de negociar valores menores de penso alimentcia; necessidade dos genitores terem um emprego com horrio flexvel para o atendimento da prole.226

O advogado Paulo Lins afirma em entrevista a Revista Isto , referindo-se ao acordo da guarda compartilhada, que:
Esse tipo de acordo pressupe que as crianas tenham seu mundo dividido: dois quartos, dois computadores, dois vdeos. Elas acabam precisando de psiclogos e apresentam desempenho sofrvel na escola. Tm que assistir aos pais negociando para onde elas vo, quando, por quanto tempo.227

Fernando Malheiros Filho critica o modelo de guarda conjunta quando diz que:
verdade que a conhecida flexibilidade das disposies sobre o tema permite mltiplas solues, que jamais merecem abordagem absoluta, cedendo sempre casustica de cada situao e a medida em grau de gravidade da hiptese apresentada e devidamente provada, sendo, no entanto, cida a crtica ao sistema de guarda conjunta, que endosso e aplaudo sob a considerao de que a instabilidade de tal proposta inversamente proporcional necessidade de paz e harmonia que a criao sadia do infante exige.228

O advogado Segismundo Gontijo entende ser prejudicial para os filhos a guarda conjunta entre os pais separados:
[...] esta resulta em verdadeiras tragdias, como tenho vivenciado ao participar, nas instncias superiores, de separaes judiciais oriundas de vrias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em io-ios, ora com a me, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os grandes prejuzos dos menores, perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientaes diferenciadas no meio materno e no paterno. No preciso ser psiclogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, no recomendvel.229

A psicloga Olvia Bittencourt Valdvia diz ser contra a guarda compartilhada e expe seus motivos em texto retirado do site da APASE:
Ela acha que dividir o tempo por igual entre o pai e a me pode tirar a referncia de um lar da criana. O ideal que a guarda fique com a me e que os pais tenham maturidade para abdicar de algumas coisas em nome do filho, disse. Segundo ela, as crianas precisam de referncias bem definidas de lar, de um canto pessoal, e isso no aconteceria se passasse metade do tempo na casa da me e metade na casa do pai. A relao da criana com a me muito mais intensa e profunda do que com o pai. Por isso, acho que o filho precisa ficar com a me em caso de separao, e o casal precisa ter maturidade para definir a questo das visitas e do contato com o pai, disse. 230

226 227

PAIXO, Edivane, op. cit., p. 65. SILVA, Chico; CORTS Celina, op. cit. 228 MALHEIROS FILHO, 2002 apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 101. 229 GONTIJO apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 165. 230 VIDA, em famlia: separao dos pais com mesmos direitos. Jornal Vale Paraibano. 19 dez. 2004. Disponvel em: <http://www.apase.org.br/16127-paraibano.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007.

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O juiz da 1 Vara da Infncia da Capital do Estado de So Paulo, Alexandre Assuno, tambm contra a guarda compartilhada por acreditar que compromete o processo de educao dos filhos, confira-se:
[...] direito da criana estar com os pais em determinados dias e horrios comumente acertados. O que no quer dizer que aquele que no detm a guarda esteja impossibilitado de fazer contato. Isso , no mnimo, disciplinador, ressalta. Na opinio do magistrado, se h um consenso, porque existe um bom relacionamento entre os pais. Ento no h necessidade de uma guarda compartilhada. Se for litgio, se torna impraticvel. No existe utilidade na prtica, justificou. A guarda compartilhada, ainda de acordo com o juiz, iria burocratizar e dificultar o processo. Os dois teriam poderes para inscrever o filho na escola, caso eles discordassem nesse ponto, cada um faria o que achar melhor, exemplificou. Para ele, o direito de visita adequado. O bom exerccio da paternidade ou da maternidade pode ser melhor do que a guarda. Em alguns casos, mesmo por perodos menores, se consegue um relacionamento mais proveitoso do que aquele que se tem com o guardio, concluiu.231

A advogada e escritora Simone expe seus argumentos contrrios, declarando que:

A guarda compartilhada acaba dificultando o processo de separao do casal, colocando a criana, sempre, no meio de ambos. Na verdade, juristas conservadores esto adorando essa nova moda, pois, j que a lei brasileira permite o divrcio, a guarda compartilhada uma forma de forar uma convivncia a dois que j deveria ter acabado totalmente, liberando as partes para comear novas vidas ao lado de novos parceiros ... A guarda compartilhada tem um vis superprotetor, antidivorcista e autoritrio. Superprotetor pois pretende poupar a criana do trauma da separao dos pais; anti-divorcista pois inspirada pela ideologia avessa ao divrcio, ao fim de um casamento, ao tentar impedir a produo da sua conseqncia mais importante, que a separao definitiva do casal, tentando forar situaes de encontro. E autoritrio porque fora uma convivncia que no deveria mais continuar, atrapalhando os novos planos do homem e da mulher que se separam, bem como de pessoas que j estejam se relacionando ou queiram se relacionar com os membros do casal extinto ... mentira que a guarda compartilhada alivia a carga da mulher com os filhos. Se em geral estes ficam com a me, na guarda tradicional, nada impede, legalmente, que fiquem com o pai. Portanto, falso o argumento de que a guarda compartilhada um imperativo da igualdade dos sexos ... No cabe ao Estado determinar como os pais separados ou divorciados devem se arranjar no exerccio da funo parental, diante de uma diversidade de arranjos possveis, muito menos com vistas a forar uma aproximao entre os ex-membros do casal, frustrando os institutos da separao e do divrcio. Alm disso, superproteger crianas em nada contribui para o desenvolvimento de sua personalidade. A vida feita de perdas, de decepes e de dores, independente da idade do ser humano ... No h lei que impea um homem, ou uma mulher, de ficarem vivos e com filhos pequenos; que impea uma criana de sofrer uma doena grave; que impea uma criana de ser rf de ambos os pais, muitas vezes sem ter mesmo um dos avs; enfim, no h lei que impea a fora da vida de produzir seus dramas, muito mais desafiadores do que separaes e divrcios ... Finalmente, a guarda compartilhada dar a oportunidade de ouro quele(a) que no se conforma com a separao ou divrcio para ficar chantageando o(a) outro(a), pelos nossos filhos, a uma reconciliao ... Portanto, est mais do que na hora de
231

FILHOS usados em briga conjugal. [Clipping da Assessoria de Comunicao do Ministrio Pblico de Pernambuco], Grande Recife, 13 ago. 2006. Disponvel em: <http://www.mp.pe.gov.br/arquivo/imprensa/imprensa_clipping/noticias/2006_agosto/13_filhos.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007.

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serem examinados, com seriedade, os argumentos contrrios guarda compartilhada. E reitero meu repdio ao Projeto de Lei que pretende adot-la como regra nos processos de separao e divrcio. 232

Conclui Eliana Riberti Nazareth ao esclarecer que o fato de haver desvantagens, senes ou interrogaes no deveria inibir o questionamento sobre a aplicabilidade desse tipo novo de guarda por parte dos magistrados, advogados, assistentes tcnicos, enfim, todos os envolvidos nas disputas pelos filhos. Trata-se de tentar de todas as maneiras possveis diminuir as perdas inevitveis de uma separao. Pior seria manter, sem debate, as prticas tradicionais de guarda por ser aparentemente fcil, cmodo e menos oneroso.233 (Grifo nosso). Aps apresentarmos alguns argumentos contrrios e desvantagens, temos por obrigao mostrar o lado positivo do modelo compartilhado de guarda, ou seja, alguns argumentos favorveis e vantagens.

6.5 Argumentos favorveis, vantagens e pesquisas

Muitos doutrinadores e especialistas so a favor da legitimao da guarda compartilhada, apresentaremos algumas opinies que fundamentam a possibilidade de sua aplicao nas famlias ps-separao. Os argumentos baseiam-se principalmente, na necessidade pessoal e jurdica da igualdade de condies entre os genitores e no melhor interesse do menor. Outros argumentos so: menor no ficaria privado da convivncia com o grupo familiar e social de cada um de seus genitores; funes do pai e da me que se complementam, neste modelo no h imposio de hierarquia entre os pais; diminuio dos sentimentos de rejeio e perda sentidos pelos filhos etc. Assevera Denise Damos Comel que a guarda conjunta "em tese, seria o modelo ideal, a manifestao mais autntica do poder familiar."234 Afirma o juiz Tourigny que:
A guarda conjunta , finalmente, a aplicao prtica do princpio do exerccio conjunto da autoridade parental no caso de fragmentao da famlia. Se se pretende que os dois genitores conservem a autoridade parental e participem igualmente nas grandes decises relativas criana, esta , certamente, a soluo a privilegiar.235

232

ANDREA, Simone. O que tenho contra a guarda compartilhada. 2007. Disponvel <http://simoneandrea.blogspot.com/2007/01/o-que-tenho-contra-guarda.html>. Acesso em: 14 fev. 2007. 233 NAZARETH apud CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 259. 234 COMEL, 2003 apud CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 13. 235 TOURIGNY1988 apud LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 268.

em:

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Aduz Leila Maria Torraca de Brito [...] que a determinao da guarda conjunta indispensvel para que as funes paterna e materna possam ser garantidas s crianas de nossa sociedade [...].236 Entende Silvio de Salvo Venosa que no resta dvida de que a soluo da guarda compartilhada um meio de manter os laos entre pais e filhos, to importantes no desenvolvimento da criana e do adolescente [...].237 Para Patrcia Ramos, a guarda compartilhada o modelo que melhor atende aos ditames constitucionais e legais de igualdade jurdica entre os pais e o direito da criana convivncia familiar e respeito sua dignidade.238 O Promotor de Justia, Aguinaldo Fenelon aduz que o bem maior da famlia a prole. Ele enfatizou que, mesmo com a separao ou divrcio, o acesso ao filho no deve mudar. Se o amor dos pais continuar sendo compartilhado em plena harmonia, os danos psicolgicos sero menores. O filho no vai sentir a dor da separao.239 No entanto, a psicloga coordenadora do Ncleo de Casal e Famlia da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo observa:
Os especialistas fazem um nico alerta acerca das separaes em que os descasados continuam a manter relaes freqentes em nome dos filhos: preciso no confundir cordialidade com intimidade. Se os pais se encontram quase diariamente e se relacionam como na poca em que estavam juntos, as crianas ficam confusas e passam a acreditar na reconciliao do casal, afirma a psicloga coordenadora do Ncleo de Casal e Famlia da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.240

A guarda compartilhada proporciona vantagens tanto para os filhos quanto para os pais. Em relao aos pais as vantagens so: compartilhamento da educao e do cuidado aos filhos, tornando a tarefa de educar mais fcil para ambos; maior satisfao por estarem em consenso, diminuindo assim, as diferenas e rancores advindos da separao; mais e melhor acesso prole; diviso das dificuldades e das solues relativas ao futuro dos filhos; maior disponibilidade de tempo para outros interesses; diminuio da sobrecarga, injustia e revolta; ambos os genitores participam mais direta e igualitariamente dos critrios
236

BRITO, Leila Maria Torraca de. Impasses na condio da guarda e da visitao: o palco da discrdia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e cidadania: o novo cdigo civil brasileiro e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 446. 237 VENOSA, 2004 apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 105. 238 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criana. Revista do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, n. 15, p. 213-222, jan./jun. 2002. p. 218. 239 FILHOS usados em briga conjugal. [Clipping da Assessoria de Comunicao do Ministrio Pblico de Pernambuco], Grande Recife, 13 ago. 2006. Disponvel em: <http://www.mp.pe.gov.br/arquivo/imprensa/imprensa_clipping/noticias/2006_agosto/13_filhos.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007. 240 ZAKABI, Rosana, op. cit., p. 96.

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de imposio de limites e proibies a cada idade, aumento do grau de cooperao e de comunicao etc. Em relao aos filhos: direito de convivncia mais constante e igualitria com ambos os pais, tornando assim, o relacionamento mais ntimo, menos angustiante e sofredor; inexistncia do vnculo exclusivo e sufocante com apenas um genitor; menores so mais ajustados emocionalmente; pais, em regra, mais prximos e participativos da vida dos filhos do que eram antes da separao; incentivo ao pagamento da penso alimentcia; melhores escores de visitao; os filhos no perdem o contato freqente com ambos os pais; desenvolvimento psico-emocional de grau mais elevado que de crianas sob guarda nica; probabilidade menor de ter problemas emocionais, baixa-estima ou comportamentais etc. Essas constataes demonstram que os filhos continuam a ser amados pelos pais, e que a separao deles no enfraqueceu a ligao afetiva para com eles. Nessa vertente, afirma Maria Pisano Motta que:
[...] a convivncia estrita com ambos os genitores favorece o desenvolvimento infantil, pois proporciona a convivncia com ambos os papis, masculino e feminino, paterno e materno, perfeitamente diferenciados, o que facilita a formao de identificaes assim como proporciona facilidades no que tange ao processo de socializao.241

Expe Dbora Brando as vantagens da guarda conjunta: ela no impe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardio; aumenta o respeito mtuo entre os genitores, pois tero de conviver amistosamente para tomar as decises relativas vida dos filhos; a criana ou adolescente deixa de ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as decises sobre o valor da penso alimentcia e outras questes patrimoniais.242

Em reportagem Revista Veja, Gina Alvarenga declara que:

[...] casou e descasou duas vezes com o mesmo homem e viu de perto essa situao. Na primeira vez em que me separei, meu ex-marido se afastou da famlia e meus filhos ficaram muito abalados. Na segunda vez conseguimos ficar amigos e o desgaste foi muito menor, relata ela.243

Assim, a guarda compartilhada tende a diminuir o surgimento de novos conflitos ps-separao, porque ambos os genitores se sentem includos na participao na vida da prole, gerando maior cumprimento das obrigaes parentais.

241

MOTTA, Maria Antonieta Pisano, op. cit., p. 91. BRANDO apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 99. 243 ZAKABI, Rosana, op. cit., p. 94.
242

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Importante ressaltar que no se esgotam as vantagens e desvantagens e que devem ser relativizadas levando em conta cada caso particular. Graas s pesquisas realizadas por estudiosos, como a que foi realizada por Judith S. Wallerstein e Joan B. Kelly que comea haver sustentao para o novo modelo de guarda. Em 1980 o resultado da pesquisa realizada por elas demonstrou que existe uma correlao entre o estado depressivo da criana e a ausncia de contato com o no-guardio; que a segurana, a confiana e a estabilidade do menor esto diretamente ligadas manuteno das relaes pais-filhos. Ao todo, as descobertas apontam que o permanente relacionamento da criana com os genitores durante os anos que se seguem ao divrcio, por meio de um acordo permitindo que cada um seja responsvel e genuinamente participante em relao ao bemestar dos filhos benfico para todos. 244 Uma pesquisa realizada pelo Conselho dos Direitos das Crianas revela que:
[...] mais de das crianas americanas aproximadamente 17 milhes no vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tm 2 vezes mais propenso a engravidar na adolescncia e 53% mais possibilidades de cometerem suicdio. Meninos sem um pai em suas vidas tm 63% mais possibilidades de fugirem de casa e 37% mais possibilidades de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem um pai tm 2 vezes mais possibilidades de abandonarem a escola, 2 vezes mais possibilidades de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais possibilidades de necessitarem cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento.245

Segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), a guarda dos filhos fica, na maior parte dos casos, com a me (91,8% nas separaes e 89,7% nos divrcios). O pai fica com a guarda em 4,8% das separaes e 5,8% dos divrcios. A guarda compartilhada corresponde a apenas 2,6% das separaes e 2,7% dos divrcios.246

O site da APASE mostra os nmeros referentes guarda compartilhada no Brasil:

Nmeros da guarda compartilhada(*): no Brasil: 2,6%; Norte: 4,6%; Sul: 3,4%; Centro-Oeste: 3,1%; Nordeste: 2,5%; Sudeste: 2,2%; *Entre 1997 e 2002, em nmeros de separaes judiciais, em primeira instncia, de casais com filhos menores. Fonte: IBGE.247

244 245

WALLERTEIN; KELLY, 1980 apud LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 281-282. SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 92. 246 BRASIL, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Estatsticas do registro civil de 2002. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/17122003registrocivilhtml.shtm>. Acesso em: 3 mar. 2007. 247 VIDA, em famlia: separao dos pais com mesmos direitos. Jornal Vale Paraibano. 19 dez. 2004. Disponvel em: <http://www.apase.org.br/16127-paraibano.htm>. Acesso em: 14 fev. 2007.

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Como visto, so vrias as vantagens que a guarda conjunta possibilita tanto para os pais quanto para os filhos, acontece que, s so possveis de ocorrer se na prtica os excnjuges mantm um mnimo de entendimento e conseguem separar o casal conjugal do parental. Incontestvel que a presena do pai e da me essencial para que a criana cresa saudvel e equilibrada, porm, nem sempre os genitores so maduros o bastante para entenderem isto e dessa forma, acabam por no preservar o bem-estar da prole aps a separao. Assim, tem-se sem dvida que o maior argumento contrrio guarda compartilhada o de que ela no realizvel nos casos em que continua existindo litgio entre os ex-cnjuges mesmo aps a separao, pois seria prejudicial ao bom desenvolvimento dos filhos conviver com pais que no se entendem. Para que o litgio pudesse ser extinto do relacionamento entre os genitores, necessria seria a interveno da Mediao como forma de criar um meio em que fosse possibilitado aos ex-cnjuges entrarem em consenso, dirimir seus conflitos e assim poderem acordar sobre a guarda dos filhos visando o melhor interesse destes. No entanto, o instituto da Mediao quase inexistente no Brasil, portanto, a guarda conjunta torna-se inaplicvel nos casos de beligerncia entre as partes, de acordo com jurisprudncia majoritria nacional, conforme veremos mais adiante.

6.6 Normatizao da guarda compartilhada

As mudanas que ocorrem na sociedade ensejam alteraes no Direito. Assim, devido a elas e ao crescente aumento do nmero de pais interessados em criar seus filhos de perto, mesmo aps a separao, que alguns doutrinadores entendem que o Direito precisa se adequar a esses novos fatos e valores que surgem no mbito da sociedade e da famlia. Mesmo com a falta de previso expressa da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurdico, v-se que ela recepcionada por ele, ou seja, no h vedao que impossibilite a aplicao da guarda conjunta em alguns casos concretos. o entendimento de Vera Maria Schwertner:
[...] embora a legislao no contenha norma direta, que acorde claramente a Guarda Compartilhada, como em inmeros pases ocorre, no contm nenhuma regra que a vede, o que deixa implcita a possibilidade de ocorrncia legal da mesma. O magistrado ter todo amparo legal e humanitrio ao autorizar a Guarda Conjunta,

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quando os pais mesma se dispuserem ou quando regularizar a divergncia entre os mesmos existentes e, sua percepo, julg-la a mais benfica aos envolvidos.248

Portanto, mesmo que no haja vedao para aplicao do modelo e mesmo que ocorra a guarda compartilhada ftica, mister se faz que a guarda conjunta venha a ser especificamente regulamentada por texto legal. Isto deve ocorrer para permitir a indicao de alguns parmetros para o julgador e balizar sua atuao sem que ocorram abusos. Nesse sentido, [...] a adoo do modelo da guarda compartilhada no deve ficar merc de acordos entre os pais (guarda compartilhada ftica), e sim contemplados expressamente em norma legal, sob pena de se transformar num instituto destitudo de efetividade.249 A contribuio da guarda conjunta no campo legislativo seria a de permitir [...] ao juiz ter em mos um dispositivo legal para propor um mximo de unio dos pais em torno do cuidado aos filhos, alm de remet-los importncia que ambos tm para suas crianas.250 A necessidade de lei especfica regulamentando a guarda compartilhada d-se no intuito de evitar lacunas na lei, abusos cometidos pelo aplicador do Direito, subjetivismos etc. A exigncia de regramento jurdico a respeito do modelo em comento ocorre tanto para os casos de separao consensual quanto litigiosa. Porm, destaca Ruy Rosado a necessidade de legislao, principalmente para a aplicao da guarda conjunta nos casos de divrcio e separao judicial litigiosa:
V-se, com maior razo, a aplicabilidade do instituto para esses casos. Primeiro, porque a guarda conjunta de comum acordo, mesmo no prevista anteriormente, j era exercida na prtica pelos pais que no cultivavam suas desavenas e zelavam pelo melhor interesse do menor. No seria absolutamente necessria a determinao judicial nessas hipteses, pois o acordo poderia ser, inclusive, tcito. Segundo, porque, justamente no caso de separao litigiosa, aparecem os problemas a respeito da guarda dos filhos.251

No entendimento de Patrcia Ramos, a previso legislativa explcita, de qualquer forma, um importante avano ... sendo necessria a expressa previso legal da guarda material compartilhada (joint physical custody), em arranjos definidos no caso concreto e a criao de mecanismos de apoio para as famlias.252

248

SCHWERTNER apud SANTOS, Flvio Augusto de Oliveira. Anotaes sobre a guarda compartilhada. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 6, n. 22, p. 96-113, abr./jun. 2005. p. 105. 249 ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 30. 250 NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 149. 251 ROSADO apud CASABONA, Marcial Barreto, op. cit., p. 268. 252 RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 76.

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Por outro lado, observa Srgio Eduardo Nick que [...] a mera introduo do termo na lei j ensejaria uma mudana de mentalidade similar quela introduzida pela admisso da unio estvel como forma legal de relacionamento entre casais.253 Ao contrrio dos autores citados, entende Claudete Carvalho Canezin que no h necessidade de [...] alterao do texto do novo Cdigo para a instituio da guarda compartilhada no caso concreto, dado o maior poder discricionrio do juiz nas questes de famlia [...].254 Apesar do que foi acima registrado sobre a necessidade de normatizao da guarda compartilhada, a partir de pesquisa jurisprudencial, podemos perceber que a maior parte das decises no sentido de indeferir o pedido de compartilhamento da guarda. Da j se v um indicador de que, no Brasil, a prtica judicial em relao ao deferimento deste modelo de guarda ainda minoritria, ou seja, a guarda conjunta ainda no o modelo mais aplicado pelos nossos Tribunais. Portanto, aduz G. M. Martins ser [...] recomendvel a sua adoo pelo legislador, a despeito de no se encontrar sua experincia incorporada tradio nacional.255 Entendemos que apesar da necessidade de regulamentao legal (legitimao), esta somente ser realizvel quando houver uma maior divulgao e compreenso deste modelo de guarda e, quando ocorrer mudanas de comportamento mais significativas de uma parcela da sociedade brasileira. No sentido de se conscientizarem que a permanncia do litgio aps a ruptura impede, em regra, que o casal parental se preocupe com o bem-estar da prole. 6.6.1 Guarda compartilhada na prtica A prtica da guarda conjunta no Brasil no ocorre de forma reiterada, ou seja, as decises da maioria dos Tribunais de Justia so no sentido de indeferir o pedido de compartilhamento da guarda feito por um ou por ambos os genitores. A maioria dos magistrados indefere de plano o pedido, sem maiores justificativas ou esclarece que o modelo aplicvel nos casos em que no haja litgio entre os ex-cnjuges. Assim, a jurisprudncia majoritria indica que a guarda compartilhada ainda um modelo pouco aplicado em nosso pas. Corroborando com o sobredito, citaremos ementas de alguns Tribunais de Justia:
253 254

NICK, Srgio Eduardo, op. cit., op. cit., p. 151. CANEZIN, Claudete Carvalho, op. cit., p. 19. 255 MARTINS apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 196.

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APELACAO CIVEL. GUARDA COMPARTILHADA. No mais se mostrando possvel a manuteno da guarda do menor de forma compartilhada, em razo do difcil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitivada em relao genitora, que rene melhores condies de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de visita. Apelo provido. (Apelao Cvel, n: 70005127527, Oitava Cmara Cvel, TJRS, relator: Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, julgado em: 18/12/2003). ALTERACAO DE GUARDA, DE VISITACAO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITIGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Recurso desprovido. (Apelao Cvel, n: 70.005.760.673, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Des. Srgio Fernando de Vaconcellos Chaves, julgado em: 12/3/2003). EMENTA. APELACAO CIVEL. SEPARACAO LITIGIOSA. CULPA RECIPROCA. Para que seja declarada a separao por culpa de uma das partes, no bastam alegaes, por mais graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as corroborem. Em se tratando de crianas de tenra idade, recomenda-se certa estabilidade nas relaes afetivas, ficando inviabilizado o instituto da guarda compartilhada quando o casal tem convivncia problemtica e com choques constantes (Apelao Cvel, n: 1.0000.00.343058-4/000, Stima Cmara Cvel, TJMG, relator: Des. Wander Marotta, julgado em: 23/9/2003). GUARDA COMPARTILHADA. A estipulao de guarda compartilhada admitida em restritas hipteses, sendo de todo desaconselhvel quando h profunda mgoa e litgio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido. (Apelao Cvel, n: 70007133382, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Des. Maria Berenice Dias, julgado em: 29/10/2003).

Algumas ementas de casos em que a guarda compartilhada foi deferida:

EMENTA: AO DE ALIMENTOS. BINMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. GUARDA COMPARTILHADA. Evidenciado que o alimentante no dispe de boa situao econmica, de se manter o valor da verba alimentar fixado na deciso de primeiro grau. Da mesma forma, estando a infante sob a guarda compartilhada de ambos os genitores, a estipulao do valor dos alimentos deve levar em conta o fato de que o alimentante, alm do pensionamento, possui despesas extras com a mantena da filha. Preliminar desacolhida, diligncia indeferida e apelo desprovimento. (Apelao Cvel, n: 70016686461, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Maria Berenice Dias, julgado em: 28/03/2007). EMENTA: GUARDA DE CRIANA. ALTERAO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES. Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juzo, descabe nova alterao da guarda para a genitora, de forma aodada, sem a prvia realizao de estudo social e de avaliao psicolgica. Negado provimento ao agravo. (SEGREDO DE JUSTIA) _ DECISO MONOCRTICA _ (Agravo de Instrumento, n: 70018888537, Stima Cmara Cvel, TJRS, relator: Maria Berenice Dias, julgado em: 12/03/2007).

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Conclui-se que a passagem da teoria prtica s ser efetiva aps profundos estudos do comportamento humano, sempre em cotejo com os objetivos da norma constitucional protetiva do menor e o caso concreto. Inobstante as dificuldades que sempre sero enfrentadas na soluo da atribuio da guarda do menor, somente a busca incessante pelo atendimento ao melhor interesse deste; a conscientizao dos pais; o apoio de profissionais especializados; o aporte de condies humanas e materiais podero fazer com que o juiz de famlia tenha condies de, passando da teoria prtica, utilizar-se deste novo instituto. Para finalizarmos o presente estudo, iremos discorrer sobre dois mecanismos que so de extrema importncia para que a guarda conjunta possa ser aplicada e ter efetividade na prtica, so eles: a interdisciplinariedade e mediao, ambos so essenciais para auxiliar o juiz e para que o modelo compartilhado de guarda atenda satisfatoriamente ao melhor interesse da criana.

6.7 Interdisciplinariedade e mediao

A tendncia interdisciplinar do Direito de Famlia absolutamente indispensvel ao sucesso das novas tendncias deste ramo. Todos os ramos de conhecimento devem atuar de forma unida para que seja cumprida a funo estabilizadora das famlias. O dilogo entre o Direito e outros ramos essencial para que haja auxlio recproco e para que os princpios informadores do Direito de Famlia tenham efetividade. Os litgios relativos famlia necessitam de um enfoque multidisciplinar, no seria diferente em relao questo da guarda compartilhada, esta [...] detm feio interdisciplinar, denotando que o direito de famlia no objeto de reflexo s dos juristas, mas tambm de psiclogos, assistentes sociais e tantos outros profissionais que debruam sobre os problemas relacionados famlia.256 Alm da necessidade de normatizao de tal modelo, tem-se a necessidade de confluncia de conhecimentos multidisciplinares para aplicar a guarda conjunta. Destaca Jos Sebastio de Oliveira que:
O ideal seria que se intensificassem Projetos de interdisciplinaridade entre o Direito e outras reas do conhecimento, a fim de que se pudesse realizar trabalhos
256

ALBUQUERQUE, Fabola Santos, op. cit., p. 23.

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preventivos. A sim, em nosso entender, o Estado estaria cumprindo o seu papel de manuteno dos ncleos familiares.257

Dessa forma, mister que seja criada uma equipe multiprofissional (psiclogos, assistentes sociais etc.) para que na anlise do caso concreto, possam trazer auxlio/subsdio para o juiz decidir a respeito do modelo de guarda a ser aplicado. A mediao tambm uma forma de auxlio ao juiz e principalmente s partes. Esse sistema teve origem na Frana com a advogada Mourret. Para que a guarda conjunta possa ser aplicada necessrio haver um mnimo de comunicao e entendimento entre os genitores e, conforme guida Arruda Barbosa, o nico instrumento apto a estabelecer essa comunicao indispensvel para a organizao da guarda compartilhada a Mediao Familiar Interdisciplinar.258 A funo do mediador ouvir as partes, intermediar a comunicao e possibilitar que as solues partam delas prprias e com isso, levem transformao do conflito em consenso. A mediao diferencia-se da conciliao e da arbitragem pelo fato de fazer com que a soluo do conflito emerja das prprias partes, sem interferncia de terceira pessoa. No Brasil a mediao ainda no muito utilizada, nos ltimos cinco anos, alguns Tribunais brasileiros adotaram tal sistema. O modelo de guarda compartilhada mais bem aceito pelas partes e pelos advogados quando ocorre a mediao, esse trabalho em conjunto fundamental [...] para no deixar sem resposta a maior crtica quanto aplicao desse novo modelo de guarda, que a de que se mostra incuo quando implantado em ambiente hostil e de grande litigiosidade.259 A importncia se d pelo fato de que a mediao na maioria das vezes gera um acordo entre os pais, e esse acordo algo que surge naturalmente do dilogo que ocorreu durante a mediao. Portanto, presume-se que ser cumprido, pois no foi imposio de terceiros, nem indicado ou sequer conduzido. A mediao apenas um tempo que h no processo para que as partes possam chegar a um acordo, ela no desautoriza o juiz e nem o afasta. A mediao pode ser interrompida tanto pelo juiz quanto pelas partes envolvidas. Tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei n 4.827/98 institucionalizando e disciplinando a mediao, de autoria da deputada Zulai Cobra.

257 258

OLIVEIRA, Jos Sebastio de, op. cit., p. 296. BARBOSA, guida Arruda, op. cit., p. 67. 259 SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 171.

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Assim, a interveno de uma equipe interdisciplinar, formada por assistentes sociais e psiclogos, se faz essencialmente til e necessria, bem como a interveno de um mediador, na hiptese de litgio entre as partes, possibilitando que os arranjos atendam aos interesses da famlia e as particularidades do caso concreto, garantindo o atendimento ao melhor interesse da criana e do adolescente.

Concluso
As conquistas da doutrina estrangeira e nacional em relao guarda caminham pari passu com os valores protegidos pela Constituio Federal e devem ser absorvidas pelo Judicirio nos termos do que seja prestao jurisdicional justa e efetiva, j que, conforme o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

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De todo o exposto durante o trabalho, deduzimos que o ordenamento jurdico deve se estruturar no sentido de assegurar a efetividade dos princpios norteadores do Direito de Famlia: a paternidade responsvel, a convivncia familiar, a continuidade das relaes familiares, a dignidade da pessoa humana, a isonomia entre os sexos e, principalmente o melhor interesse da criana e do adolescente. Nesse sentido, a guarda compartilhada , como j visto, uma via relativamente segura de se atender aos princpios contidos no ordenamento jurdico brasileiro. Conclumos que se o poder familiar permanece mesmo aps a separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel, ento no preciso dividir os genitores em duas categorias aps a ruptura: a dos guardies e a dos visitantes. Portanto, o importante fortalecer o exerccio do poder familiar pelos ex-cnjuges, sendo a guarda compartilhada um meio para que os genitores o exeram em toda a sua extenso aps a ruptura, pois, a aplicao da guarda compartilhada, alm de preservar os laos entre pais e filhos, possibilita a garantia do exerccio do poder familiar em sua totalidade por ambos os pais [...].260 A guarda compartilhada garante o duplo vnculo de filiao apesar da inexistncia de um casal conjugal. Antes de ressaltar o aspecto da convivncia fsica, ressalta, na realidade, algo que nunca foi retirado dos pais, que o poder familiar. um meio de manter os laos parentais, afetivos entre pais e filhos mesmo aps a separao. No entanto, s ser benfica se os pais conseguirem sobrepor os interesses do menor aos seus e se distinguirem o casal conjugal do parental. H vantagem em atribuir efeitos jurdicos atitude de cooperao dos pais, na medida em que ser um modo de entusiasm-los a compartilharem direitos e responsabilidades na proteo e na educao da prole, vindo em favor do desenvolvimento da personalidade dos filhos. A guarda conjunta s se desenvolver e passar a ser sugerida e aceita como modelo de guarda quando os operadores do Direito se dedicarem a uma formao mais humanista do Direito de Famlia. Infelizmente, seu uso, em alguns casos, inadvertido, irresponsvel e sem critrios por pessoas despreparadas poder lev-la ao descrdito perante a sociedade, juzes, advogados, etc. Pelo que foi visto, conclumos que a guarda compartilhada tende a atenuar ou at mesmo suprimir os prejuzos, efeitos negativos e conflitos advindos de uma ruptura conjugal. Isto ocorre tanto em benefcio dos pais quanto dos filhos, e porque no dizer tambm da sociedade, que estar livre futuramente de um adulto com distrbios emocionais, fruto de uma
260

LIMA, Suzana Borges Viegas de, op. cit., p. 298.

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separao de pais problemtica. Alm do mais, este modelo permite que toda a responsabilidade da criao e educao da prole recaia sobre ambos os genitores, pois as decises so tomadas conjuntamente. Pensamos que cada caso tem suas particularidades, sendo fundamental uma anlise minuciosa para verificar se as condies do caso concreto viabilizam o estabelecimento da guarda compartilhada. Tal verificao deve ser feita por uma equipe multiprofissional e no caso de haver litgio, a mediao entra em cena. funo dos operadores do Direito e dos profissionais qualificados incentivarem os genitores a cooperarem e a apoiar-se mutuamente, bem como inform-los sobre as vantagens e desvantagens de cada modelo de guarda, para que o bem-estar da prole seja preservado. Evidente que a guarda compartilhada no a soluo acabada e perfeita, tendo em vista que nem mesmo a famlia original (da constncia do casamento ou unio) est imune a erros e conflitos, limitaes e dificuldades. Nenhuma previso sobre o sucesso e efetividade de uma deciso de guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz e nem pelos profissionais que atuam no caso concreto. No h nenhum modelo de guarda que no traga efeitos colaterais. Cabe destacar que o interesse da criana precisa estar sendo preservado para que a guarda compartilhada seja estabelecida, portanto, nos casos em que um dos genitores manifestar uma falha de natureza moral ou psicolgica que afete a prole ou ento no conseguirem um mnimo de entendimento, a possibilidade de guarda compartilhada desaparece e abre espao para a guarda nica, ou seja, melhor que a criana viva com um s dos pais, porm, equilibrado e capaz de lhe conduzir uma boa criao, do que com dois, sendo um causador de constantes conflitos, comprometendo o bem-estar da criana. Necessrio observar que o Direito no cria afetividade, apenas fornece condies para ela se desenvolver. Dessa forma, mesmo que a guarda compartilhada seja inserida no ordenamento jurdico, no ser garantia de que haver eliminao de todos os prejuzos advindos da ruptura conjugal, ou seja, a guarda conjunta s ter sucesso se os pais estiverem dispostos a continuar sendo um casal parental mesmo inexistindo o casal conjugal. Por tudo que expusemos, fica claro que na legislao brasileira no h impedimento para que o magistrado (no uso da discricionariedade) defira a guarda conjunta, o requisito indispensvel seria um mnimo entendimento entre os genitores e a preservao do melhor interesse do menor. Contudo, o difcil se chegar a um acordo no calor de uma

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separao. Mesmo que no haja consenso, a guarda poder ser alterada no futuro, quando os nimos estiverem mais calmos, podendo assim, ser deferida a guarda compartilhada. Certo que frente a tudo que tratamos, tal modalidade de guarda deve ser sempre cogitada entre outras opes e quando possvel adotada dentro da perspectiva e disponibilidade de cada ex-casal, mesmo sem lei especfica a seu respeito. Cabe aos profissionais do Direito, estudantes, doutrinadores etc., a tarefa de divulg-la para que ganhe foros de princpio, de regra e para que a guarda nica se torne mera exceo, evitada sempre que possvel. Com uma maior divulgao da sistemtica da guarda compartilhada, certamente ela no ser mais confundida com a guarda alternada e nem permanecer como algo inaplicvel e indeferido sistematicamente a priori, por nossos juzes. As mudanas de comportamento, a evoluo da sociedade, da famlia e principalmente dos papis materno e paterno continuaro, e futuramente ser inevitvel que a sistemtica seja legitimada e aplicada mais comumente na realidade familiar brasileira. Ressalta-se, contudo, que o interesse do menor sempre ser o norteador da deciso referente ao modelo de guarda a ser aplicado no caso particular, portanto, a guarda compartilhada nem sempre ser a soluo mais benfica. Entendemos que o modelo compartilhado de guarda um ideal a se atingir, porm, a realidade familiar brasileira atual ainda no est totalmente preparada para absorver este novo modelo de guarda, tendo em vista, que na grande maioria dos casos, o litgio persiste mesmo aps a separao. Nesses casos, a guarda conjunta, em regra, no possvel e nem prefervel, pois presume-se que no atenderia ao melhor interesse da criana e do adolescente. Conclumos com a afirmao de que a instituio famlia responsvel pelo sadio desenvolvimento da nao. a sua pedra angular, portanto, lares felizes levam a uma sociedade mais justa, mais consciente e menos violenta. Lares rompidos, mas com amadurecimento do ex-casal, levaro busca da felicidade em outros relacionamentos ou mesmo na ausncia deles, se assim entenderem mais conveniente. Dessa forma, famlias desfeitas, porm, com cooperao, respeito, entendimento e compartilhamento das responsabilidades entre os genitores, produziro validao do papel parental permanente, ininterrupto e conjunto, possibilitando com isso, um desenvolvimento saudvel dos filhos, com menos efeitos negativos, que reverter em benefcio da prpria sociedade.

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Pensamos que deveria haver um trabalho preventivo, como a criao de um servio gratuito disposio da populao, que tivesse como objetivo auxiliar casais a encontrarem novamente a essncia do relacionamento amoroso perdido por fatores diversos ao longo do tempo, tentando dessa forma, evitar uma ruptura conjugal. Mesmo assim, se no h como evitar que casais se separem, ento melhor mostrar a eles uma forma de no romperem os laos afetivos com seus filhos e continuarem a exercer o poder familiar em toda a sua extenso e no limitadamente como ocorre na maioria dos casos de guarda nica: genitor no-guardio restrito ao pagamento da penso e s visitas, geralmente quinzenais. Assim, que os casais deixam de ser esposo e esposa, mas os filhos continuam sendo filhos ad eternum: se marido e mulher tem que se separar, que o faam; mas sem separar o papai e a mame das crianas filhas desse casamento.261

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261

NICK, Srgio Eduardo, op. cit., p. 130.

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Anexo A Enunciados n 101 e 102 do Superior Tribunal de Justia e justificativas

Enunciados n 101 e 102, aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justia. Enunciado 101 Art. 1.583: sem prejuzo dos deveres que compem a esfera do poder familiar, a expresso guarda de filhos, luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana. Justificativa: O presente enunciado visa esclarecer e antecipar, perante a comunidade jurdica, posicionamento acerca da responsabilidade dos cnjuges durante o casamento e aps a ruptura do vnculo conjugal no que diz respeito criao e educao dos filhos menores, especialmente quanto ao dever de trabalhar ou prover recursos para o custeio da criao e educao dos filhos. A dvida surge do fato de o Novo Cdigo Civil ter afirmado, de forma expressa, competir aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criao e a educao (art. 1.634, I) e, no art. 1.584, no captulo referente proteo da pessoa dos filhos, haver fixado, como regra geral, que, decretada a separao judicial ou o divrcio sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la. Muito bem. No Cdigo anterior, o marido era o chefe da sociedade conjugal, funo que exercia com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Assim, cabia a ele a responsabilidade de sustentar a famlia, sendo a mulher sua colaboradora. Aps a entrada em vigor da CF/88, a posio do marido foi equiparada da mulher, j que os direitos e deveres da sociedade conjugal passaram a ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226, 5).

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No que concerne aos filhos menores, a regra passou a ser aquela prevista no art. 229 da CF, segundo a qual os pais tm o dever de assistir, educar e criar os filhos menores. Ao que parece, desde 1988, ficou muito claro que tanto o homem quanto a mulher tm o dever de prover a criao e a educao dos filhos menores, j que nenhuma delas pode ser exercida sem recursos financeiros. Todavia, em caso de dvida quanto atribuio da guarda, sempre foi prestigiada a figura da mulher. Parece, todavia, que a nova sistemtica, implementada pelo NCC, impe total equiparao entre os cnjuges, com preferncia para aquele que, de fato, possui os recursos necessrios para custear a criao e a educao dos filhos menores. Enunciado 102 Art. 1.584: a expresso melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana. Justificativa: O novo Cdigo Civil perdeu a oportunidade de atualizar-se na questo relativa guarda dos filhos nas hipteses de dissoluo da sociedade conjugal. No obstante tenha avanado quando retirou do texto a idia de culpa, presente no art. 10 da Lei n 6.515, de 1977 (Lei do Divrcio), que regulava a matria, ainda deixou sem resposta a controvrsia sobre a possibilidade de aplicao da guarda compartilhada. Como sabido, na constncia do casamento e da unio estvel, o poder familiar, e nele a guarda, concentra-se nas pessoas dos genitores. Com a separao, nenhum dos genitores perde o poder familiar, mas h um desdobramento da guarda, que deferida a um dos pais, enquanto o outro fica com o direito de visita. Assim era na Lei do Divrcio, que revogou os dispositivos respectivos do Cdigo de 1916 e, da mesma forma, est disciplinado no Cdigo de 2002. A conseqncia disso que o prprio poder familiar fica enfraquecido, pois o pai (ou a me) privado da convivncia diria com o filho fica impedido do amplo exerccio do seu direito na mesma intensidade do guardador. Por tal motivo, surgem os inmeros conflitos relativos guarda da prole. A guarda um dever de assistncia educacional, material e moral (ECA, art. 33), a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivncia fsica e o desenvolvimento psquico.

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Pela sistemtica do novo Cdigo, seguindo o estabelecido na legislao anterior, ao guardio deferido o poder familiar em toda a sua extenso, cabendo ao outro genitor somente o direito de visita e o de fiscalizao da criao do filho, sem qualquer poder decisrio (disciplina o art. 1.589). O guardio decide sobre a educao, formao moral e religiosa, lazer etc. Em caso de discordncia em relao a algo que julgue prejudicial ao filho, o titular do direito de visita poder recorrer ao juiz para a soluo do problema educacional. J a guarda compartilhada uma forma de custdia em que os filhos tm uma residncia principal, mas os pais tm responsabilidade conjunta na tomada de decises e igual responsabilidade sobre eles. Ambos os genitores tm a guarda jurdica, apesar de um deles ter a guarda material. H presena fsica da criana no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visit-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e sua educao seria bilateral, do pai e da me. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomariam conjuntamente as decises do dia-a-dia. A despeito da incompreensvel omisso em relao ao instituto, ele pode e deve ser aplicado pelo juiz quando plenamente favorveis as circunstncias do caso concreto. Primeiro, porque a guarda compartilhada ajusta-se perfeitamente ao texto constitucional, que determina a igualdade dos pais no exerccio do poder familiar e coloca o interesse da criana como prevalente ao dos pais. Segundo, porquanto a incorporao ao Cdigo desses novos paradigmas constitucionais, ao lado da ndole prospectiva do texto codificado (que permite que ele avance atravs da atividade interpretativa), possibilita a adoo do instituto pelo juiz, que, no processo de famlia, possui maior ingerncia nas relaes de filiao e sua regulamentao. A guarda compartilhada j vinha sendo, embora ainda timidamente, aplicada pela jurisprudncia brasileira, conquanto tenha ampla utilizao no direito comparado. que, apenas aps a Constituio de 1988, com a igualdade entre homens e mulheres, pde o instituto ser experimentado nas relaes familiares. Agora, maior motivo existe para a sua adoo, diante da mudana de mentalidade operada na rea de famlia, com a Constituio Federal e com a aprovao do novo Cdigo Civil. Pode-se concluir, portanto, que, mesmo sem previso expressa no Cdigo de 2002, os esquemas interpretativos permitem a adoo da guarda conjunta, conforme salientado anteriormente. o que se extrai da anlise do disposto nos arts. 1.583 a 1.590 do novo Cdigo, principalmente com relao ao poder do magistrado de regular de maneira diferente a situao dos filhos para com os pais, se no houver acordo entre eles acerca da guarda e, mesmo em caso de acordo, desde que no melhor interesse da criana.

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Disso resulta que ao juiz concedido poder regulamentar sem vinculao ao princpio da demanda e sem adstrio ao pedido da parte, tendo em vista o bem jurdico tutelado na espcie, qual seja, a situao da prole, especialmente guarda, visita e alimentos. O interesse prevalente da prole pode autorizar o magistrado a dispor da forma que entender mais benfica aos menores e maiores incapazes. Isso ocorre porque est em evidncia causa relacionada ao estado da pessoa, e mais, relativa formao do sujeito, j que a guarda est diretamente ligada formao da pessoa humana. Est claro, tambm, que o texto codificado deve adequar-se ao texto constitucional. De fato, a prpria Constituio admite ampla conformao legislativa da guarda conjunta, especialmente quando estabelece que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores... (art. 229) e que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria... (art. 227). Comprovada a existncia de um campo motivo favorvel, caber ao rgo judicial aquilatar, com seu poder discricionrio, se a situao concreta se revela favorvel aplicao do instituto. Para tanto, faz-se necessria a ocorrncia de dois requisitos: o ambiente factual seja propcio e a soluo encontrada seja a que melhor atenda aos interesses dos filhos. Os elementos factuais recolhidos devero demonstrar, evidncia, que a adoo da guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criana. Apesar de no ser necessria a alterao do texto do novo Cdigo para a instituio da guarda compartilhada no caso concreto, dado o maior poder discricionrio do juiz nas questes de famlia, h notcia da existncia de projeto de alterao do art. 1.583 (PL n 6.960/2002, do Deputado Ricardo Fiza), para incluso da guarda compartilhada ou conjunta nas hipteses de separao e divrcio consensuais. Tal artigo, de acordo com o projeto do Deputado Fiza, passa a ter a seguinte redao: Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, preservados os interesses destes. Pargrafo nico. A guarda poder ser conjunta ou compartilhada. Louvvel a iniciativa do legislador nesse ponto, mas ainda insatisfatria, pois s prev o compartilhamento da guarda nos casos de separao judicial por mtuo consentimento e de divrcio direto consensual. Ainda fica sem resposta a possibilidade de

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deferimento da guarda conjunta ou compartilhada nas hipteses de litgio na separao judicial e no divrcio direto. V-se, com maior razo, a aplicabilidade do instituto para esses casos. Primeiro, porque a guarda conjunta de comum acordo, mesmo no prevista anteriormente, j era exercida na prtica pelos pais que no cultivavam suas desavenas e zelavam pelo melhor interesse do menor. No seria absolutamente necessria a determinao judicial nessas hipteses, pois o acordo poderia ser, inclusive, tcito. Segundo, porque, justamente no caso de separao litigiosa, aparecem os problemas a respeito da guarda dos filhos. Ao deferir-se a guarda para um dos genitores, deixando o outro apenas como titular do direito de visitas, est-se retirando o poder de tomada de decises do no-guardio em relao educao de sua prole. E comum o surgimento de discrdias quanto criao de filhos entre pais separados que no tm um bom relacionamento, privando-se, desnecessariamente, um dos genitores da participao ativa da educao do menor. freqente, outrossim, o caso de o genitor detentor da guarda utilizar-se do filho como forma de vingar-se do outro, que acredita ser o responsvel pelo desfazimento do lar conjugal. Nessas hipteses, pois, o instituto da guarda conjunta ou compartilhada deve ter maior ressonncia prtica, mas, obviamente, observadas as circunstncias fticas para o seu deferimento. aqui que o juiz detm maior poder discricionrio para decidir sobre o caso concreto apresentado, pois a sua sensibilidade crucial para a plena observncia do princpio do melhor interesse da criana. Pode-se concluir que a proposta de exerccio da autoridade parental na qual ambos os pais exeram os seus direitos e deveres, desde que devidamente aplicada, possibilita a plena realizao do princpio do melhor interesse da criana.

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Anexo B Sugestes do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia

Sugestes do IBDFAM quando da elaborao do Projeto do CC de 2002: Art. 2 Acrescentem-se os seguintes artigos aps o art. 1.631 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Art. 1.631-A. A guarda dos filhos ser-compartilhada pelos pais, no caso de separao, divrcio, dissoluo da unio estvel ou reconhecimento de filiao, na forma do acordo, ou na falta deste, da regulamentao fixada pelo juiz, observando-se o melhor interesse das crianas ou adolescentes e, sempre que possvel, a mediao familiar. Pargrafo nico. O acordo ou a regulamentao fixar a residncia dos filhos, que poder ser modificada, no interesse destes. Art. 1.631-B. A guarda ser atribuda exclusivamente a um dos pais, mantido o poder familiar de ambos, se a guarda compartilhada revelar-se invivel ou comprometer o melhor interesse dos filhos. Pargrafo 1 O juiz poder fixar prazo para reavaliao da guarda exclusiva, realizada por equipe multiprofissional, ou quando houver acordo dos pais. Pargrafo 2 O juiz definir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, se verificar que os filhos no devem permanecer sob a guarda dos pais, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afetividade.

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Anexo C Projeto de Lei n 6.350 de 2002

Projeto de Lei n 6.350/2002, define a guarda compartilhada. Congresso Nacional decreta: Art. 1 Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. Art. 2 Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: Art.1583 ....................................................................... 1 O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 2 Guarda compartilhada o sistema de co-responsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. Art. 3 O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1584 Declarada a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana. 1 A Guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criana. Art. 4 Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.