Dia-3-3 Contrataciones

COMPILACIN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
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EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA PBLICA EN EL PER Alexander Campos Medina
EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA PBLICA EN EL PER

Alexander Campos Medina* Sumario: 1. Introduccin. 1.1. El arbitraje y los servicios de justicia. 1.2. La falta de inversin en infraestructura. 2. El arbitraje como mecanismo para reducir la brecha de infraestructura. 2.1. Reduccin del riesgo legal e incentivo para que los inversionistas participen. 2.2. Reduccin de los costos de transaccin. 2.3. Es ms eficiente y reduce los costos de resolucin de la controversia. 2.4. Reduccin de los costos propios de la obra. 3. Estado de la cuestin del arbitraje respecto al desarrollo de la infraestructura. 3.1. arbitraje y obra pblica. 3.1.1. El Estado como parte del Proceso Arbitral. 3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral. 3.1.3. Estado de la cuestin sobre la arbitrabilidad de ciertas materias en las obras pblicas. El caso especfico del pago de las obras adicionales. 3.1.4. Experiencia arbitral en algunos reclamos tpicos. 3.2. Situacin actual y avances del arbitraje en los contratos de concesin para el desarrollo y explotacin de obras de infraestructura. 3.2.1. Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales. 3.2.2. Sobre la independencia de quien resolver la controversia.
1. INTRODUCCIN 1.1. El arbitraje y los servicios de justicia La solucin de controversias constituye en la actualidad uno de los principales aspectos a tomar en consideracin a la hora de contratar. Cualquiera que sea el tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya son pocas las oportunidades en las cuales un mecanismo alternativo de solucin de controversias no es considerado. Muchas veces, la propia
* Abogado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.
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negociacin de esta estipulacin se convierte en un aspecto esencial de la transaccin. Segn se aprecia en la prctica judicial, en nuestro pas no se considera til ni eficiente recurrir al Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales para contratos de cuanta importante o de alta complejidad, especialmente si es el propio Estado a quien debe emplazarse en caso de controversia. No slo la lentitud y poca predictibilidad de los procesos judiciales han desincentivado a los inversionistas a utilizar los servicios de justicia estatal, sino que existe una creencia ms o menos generalizada que los jueces, sobre cargados de expedientes y casos, no tendrn tiempo suficiente para conocer uno a uno cada hecho y arista legal del caso. Por ello, al crearse los mecanismos alternativos de resolucin de controversias, entre los que destaca ntidamente el arbitraje, los empresarios se muestran especialmente predispuestos a incorporar clusulas arbitrales en sus contratos. Sin duda, debido a la confidencialidad, competencia, celeridad, predictibilidad, flexibilidad y menores formalidades que brinda el arbitraje es que en nuestros das este mecanismo alternativo de solucin de conflictos se ha convertido en una herramienta sumamente til en el campo de los negocios, no slo privados sino tambin pblicos (o pblico-privados), tanto nacionales como internacionales. Actualmente, se considera que en el nuevo modelo de Estado, la administracin de justicia debe ser participativa y eficiente, lo cual implica tener una visin econmica y social de la administracin de justicia. En nuestro pas, la desconfianza que generan nuestros tribunales hace que sea una cuestin de suma importancia en un negocio pactar un sometimiento a arbitraje, y esto es un fenmeno jurdico que no ha pasado desapercibido por el Estado Peruano.
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Como bien se sabe, en las teoras modernas del Estado, la administracin de justicia ya no es entendida como una funcin exclusiva y excluyente del mismo, proliferndose en el trfico comercial nacional y sobre todo internacional, los llamados medios alternativos de solucin de conflictos, instrumentos que humanizan y vuelven ms participativa la justicia, con las que se busca dar una solucin pronta y eficaz a los conflictos de diferente naturaleza en los que intervengan bien particulares u organismos estatales. As, la empresa de la justicia de la cual todos somos socios es funcin no slo del Estado sino tambin de la comunidad entera. El objetivo comn no es otro que lograr una justicia, flexible, accesible y eficiente que aumente y mantenga el bienestar social, y que una vez logrado permita la correcta distribucin de ese bienestar.1 En tal sentido, el Estado Peruano ha venido promoviendo el arbitraje, no slo porque as descarga parcialmente el aparato judicial y fomenta la inversin privada, sino porque igualmente mejora el sistema de justicia en general y produce bienestar. A mayor abundamiento y sin entrar en demasa en las modernas teoras del estado, es pertinente sealar que en otras latitudes son ms marcadas las tendencias de reforma de lo que significa la actividad del Estado, entre las cuales destaca el llamado Market Testing o libertad de elegir. As pues, muchos gobiernos actualmente tienen como una de las herramientas principales de la reforma de su Administracin Pblica, ms en concreto, del modo de gerenciar los asuntos pblicos, el llamado Market Testing. ste consiste en abrir al sector pblico todas aqullas actividades o servicios que no afecten al ncleo del Gobierno al ejercer la autoridad pblica a la competencia entre distintos operadores. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias
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CORREA NGEL, Diana. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Una forma de justicia alternativa para un nuevo modelo de estado. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 26.
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para la gestin de los asuntos pblicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa. Muchas de ellas desde los comedores a la seguridad, pasando por auditorias externas, los servicios informticos, el transporte y tantas otras pueden ser contratadas en el mercado.2 En Suecia y en Holanda, por ejemplo, se ha optado igualmente por privatizar la prestacin de muchos servicios bajo una ptica diferente. Se ha entendido que el dinero pblico para la educacin o la atencin sanitaria, deba ir a los alumnos individuales y a los enfermos que lo necesiten, no a los colegios ni a los hospitales. No escapa pues de esta nueva tendencia, el servicio de administracin de justicia, el cual puede ser suministrado de manera ms eficiente por el propio mercado. Esto en definitiva implica que las propias partes pueden acordar el mecanismo ms adecuado para la solucin de sus controversias sin tener que recurrir al aparato jurisdiccional, ms que en aqullos casos estrictamente necesarios. Sern esas mismas partes en ltima instancia quienes deban soportar los costos del servicio, sin cargrselos a terceros no usuarios. 1.2. La falta de inversin en infraestructura Por otro lado, existe un obstculo muy importante para el desarrollo de nuestro pas, para lograr aumentar el bienestar general y reducir la 3 pobreza que es la falta de inversin para desarrollar la infraestructura de servicios pblicos. Una visin preliminar y desatenta de este fenmeno podra hacernos pensar que nada o poco tiene que ver con el arbitraje. Sin embargo, nada ms falso, aunque para explicar su ntima
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edicin Ampliada, 2004, p. 105. A este respecto, recomendamos la revisin del estudio realizado por el IPE Instituto Peruano de Economa Inversin Privada y Pblica en Infraestructura en el Per: El Camino para Reducir la Pobreza disponible en la pgina web www.afin.org.pe
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conexin debemos empezar por explicar primero el problema de la brecha en infraestructura. En la actualidad, de acuerdo con el ltimo Reporte de Competitividad Global en Infraestructura, el Per ocupa el puesto setenta y cuatro (74) de ciento diecisiete (117) a nivel mundial en competitividad. En calidad de infraestructura en Sudamrica estamos detrs de Chile, Brasil, Argentina, Colombia y Ecuador.4 Segn informacin del Instituto Peruano de Economa, la brecha de inversin en infraestructura de servicios pblicos aument en US$5 MM (Cinco mil millones de dlares estadounidenses) entre 2002 y 2006, alcanzando los US$23 MM (Veintitrs mil millones de dlares estadounidenses). A manera de ejemplo, cabe destacar cmo en el ao 2001 cuando el gobierno anterior recin estaba asumiendo la administracin del pas, el Per posea un puntaje de 3.2 puntos en el ranking de calidad de la infraestructura del Reporte de Competitividad Global (ranking del 1 al 7, mayor puntaje mayor calidad). Cuatro aos ms tarde, este mismo indicador haba empeorado, pasando a 2.5 puntos. En un contexto en que la economa mundial atravesaba por una fase de expansin ampliamente favorable, y el pas registraba altas tasas de crecimiento y dispona de crecientes recursos fiscales, el deterioro de la calidad de la infraestructura y el estancamiento de la inversin total en la misma parece un resultado inconsistente. En otras palabras, nuestro pas, a pesar de los excelentes resultados macro econmicos no ha invertido lo suficiente como para contar con una infraestructura equivalente a la que tienen sus pases vecinos el da de hoy. Ni que decir, si consideramos los retos y perspectivas econmicas para los prximos aos.
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Ver IPE Instituto Peruano de Economa. Inversin Privada y Pblica en Infraestructura en el Per: El Camino para Reducir la Pobreza. En www.afin.org.pe, 2006, p. 44.
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El ritmo de inversiones que se ha registrado ha podido ser significativamente mayor si se hubiesen dado las condiciones adecuadas tanto en trminos del clima de inversiones, como en la conviccin del gobierno de promover un mejor y mayor uso de los recursos pblicos destinados a proyectos de inversin pblica y, principalmente, una participacin ms activa del sector privado.5 Pero, a qu nos referimos exactamente cuando hablamos de infraestructura. En el Derecho Administrativo,6 el concepto de infraestructura pblica alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que estn afectas a una finalidad de inters pblico, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidrulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. El Banco Interamericano de Desarrollo (BID 2000) define infraestructura como el:
[] conjunto de estructuras de ingeniera e instalaciones de por lo general larga vida til que constituyen la base sobre la cual se produce la prestacin de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines productivos, polticos, sociales y personales [].7
En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotacin de un servicio pblico (infraestructuras ferroviarias por ejemplo) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el ms claro). Podra aadirse, tambin, que el calificativo de pblica alude a la necesidad de que su titularidad recaiga finalmente sobre una Administracin Pblica, con lo cual se llegara a los siguientes elementos definidores del concepto:
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Ver IPE Instituto Peruano de Economa. Ob. cit., p. 45. Ver VILLAR EZCURRA, Jos Luis. Las Infraestructuras Pblicas. En Principios de Derecho Pblico Econmico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edicin Ampliada, 2004, p. 671. Citado por el IPE Inversin Privada y Pblica en Infraestructura en el Per: El Camino para Reducir la Pobreza, p. 17.
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- Toda infraestructura es una obra o instalacin, en el sentido de que ha sido artificialmente creada. - Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotacin de un servicio pblico o estn destinadas a un uso general (que puede ser gratuito o no). - La titularidad final de las infraestructuras pblicas corresponde a una Administracin Pblica.
Contrario a lo que podra pensarse, el concepto de infraestructura es doctrinariamente moderno, pues la doctrina clsica utilizaba el concepto de obra pblica. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, la voz infraestructura tiene como acepcin admitida la de conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creacin y funcionamiento de una organizacin cualquiera. En definitiva, lo que diferencia el viejo concepto de obra pblica del ms moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este ltimo se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su contenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensable para que funcione una organizacin o servicio. De esta forma, se admite que formen parte de las infraestructuras elementos materiales e inmateriales (que, por ejemplo, son una parte muy importante de la infraestructura de telecomunicaciones) haciendo patente que se trata de una ampliacin de la expresin tradicional de obra pblica. A continuacin, analizaremos el porqu el arbitraje ayudara a reducir la brecha de inversiones en infraestructura, no sin antes realizar una ltima aclaracin. No todo el desarrollo e inversin en infraestructura requiere del mismo nivel de participacin y/o intervencin del Estado. En algunos casos, el inversionista privado se limita a ejecutar la infraestructura para el Estado a travs de un contrato de ejecucin de obra, sin asumir la prestacin del servicio pblico. En el caso opuesto, el Estado hace participar al inversionista en la prestacin del servicio, hacindolo asumir total o parcialmente el riesgo de demanda,
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es decir, el riesgo de obtener los ingresos necesarios para hacer rentable el proyecto. Esta distincin es muy importante, pues mientras ms sea la intervencin del Estado, el inversionista requerir ms garantas y seguridades jurdicas, entre ellas un mecanismo de solucin de controversias apropiado, por parte del Estado. Queda claro, adems, que cualquiera que sea la participacin del Estado en el desarrollo de la infraestructura, el slo hecho de tenerlo como contraparte del contrato y, por ende, de un eventual arbitraje, impone desafos que no pueden ser pasados por alto.
2. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO PARA REDUCIR LA BRECHA DE INFRAESTRUCTURA
Por muchas razones, el arbitraje ha estado siempre ntimamente ligado a la construccin y a la inversin privada, nacional y extranjera. Por lo tanto, no es de extraar que cuando ambos rubros se encuentran (como lo es el caso de la inversin en infraestructura pblica), el arbitraje sea casi una institucin obligada. En el caso de la industria de la construccin, la alta complejidad legal y tcnica de los contratos, los largos plazos de ejecucin, la casi infinita variedad de situaciones que pueden presentarse y los innumerables documentos que suelen formar parte de un contrato de construccin o concesin, hacen casi imprescindible que se pacte un mecanismo de solucin de controversias flexible, especializado y eficiente como lo es el arbitraje. As, el arbitraje es preferido por las partes del contrato, pues reduce de muchas formas los costos asociados al desarrollo de la infraestructura. Sin que la presente lista sea exhaustiva, el arbitraje reduce los costos de un proyecto de las formas siguientes: - Reduciendo el riesgo legal e incentivando a que los inversionistas participen.
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- Haciendo que los costos de transaccin sean menores. - Haciendo ms eficiente la resolucin de la controversia. - Reduciendo los costos propios de la obra. 2.1. Reduccin del riesgo legal e incentivo para que los inversionistas participen Como bien ha sealado ya Alfredo Bullard en otro ensayo sobre los efectos de los fallos judiciales, las reglas claras y adecuadas que facilitan la convivencia y que incentiven conductas deseables para la sociedad en su conjunto generan confianza. Y, a su vez, esta confianza genera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y, por ello, sus decisiones no slo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que se generan. En nuestro pas, como ya se seal en la introduccin, existe una gran desconfianza por el sistema judicial, originado entre otros factores por los continuos errores judiciales y, la casi nula predictibilidad de los fallos. El efecto econmico de lo anterior no es otro que el incremento de lo que se denomina riesgo legal, que no es otra cosa que el riesgo que debe soportar toda persona ante el inicio de un proceso judicial a causa de errores en la aplicacin y/o interpretacin de las normas que puedan presentarse en el proceso y de no tener reglas claras que permitan razonablemente predecir el resultado del mismo. En consecuencia, los operadores econmicos urgidos de encontrar una mayor seguridad jurdica a la ofrecida por el aparato estatal, en la actualidad optan por sustraerse de la jurisdiccin estatal para, finalmente, resolver sus controversias por medio de arbitraje. Uno de los fundamentos por los que el sector empresarial prefiere el arbitraje que acudir a un largo proceso judicial, es que en un arbitra8
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Viendo ms all del expediente. Los efectos de los fallos judiciales a partir del AED. En Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 48.
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je los llamados a resolver el conflicto (llamados rbitros) son personas especializadas nombradas por las propias partes, a diferencia de lo que ocurre en un proceso civil donde las partes no conocen al juez que dirimir su controversia. De esta forma, se elimina el problema de cmo seleccionar adecuadamente a aqullos que dirimirn la controversia, pues dicha seleccin se basar en la confianza que las partes que los nombrarn tienen en los rbitros y en su trayectoria. Sin duda, conocer la trayectoria y especializacin de los juzgadores brinda confianza a los operadores econmicos y, en consecuencia, los incentiva a invertir y a que puedan confiar en que, de producirse una controversia de carcter patrimonial, sta ser dirimida de forma idnea por expertos en la materia. En su obra Economic Analysis of Law, Richard Posner9 hace una explicacin sobre la diferencia entre un arbitraje y un juicio (con y sin jurado) que consideramos bastante similar a la diferencia que habra en nuestro sistema legal entre el arbitraje y un proceso civil (pese a que no contamos con jurado en los procesos). Seala el reconocido juez americano que en el primer caso, los rbitros son elegidos por su pericia y/o experiencia en el tema que es objeto de disputa, mientras que en el segundo caso, la eleccin no recae en las partes y tampoco toma en cuenta la experiencia del juzgador en el tema especfico que es objeto de controversia. Y lo ms importante, seala que cuanto ms puede conocer una persona de un determinado aspecto de la vida, hace que menos riesgo exista de que se presente una incorrecta evaluacin de los argumentos y de las evidencias aportadas por partes en litigio. La designacin de un juzgador experto, entonces, tiene serias ventajas, pues en principio no se dejar llevar por los argumentos efectistas que las partes suelen utilizar en los procesos judiciales donde los jueces no suelen conocer con suficiente pericia los temas en disputa. Recordemos que la preparacin de los jueces suele ser bastante gene9
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2003, Sixth Edition, p. 600.
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ral en una determinada rama del derecho (civil, comercial, contencioso-administrativo, etc.), y no cuentan con la suficiente pericia tcnica y especializada que el mundo de los negocios de hoy en da exige para aqullos que resuelven este tipo de controversias. Adicionalmente, en lo que respecta a este punto, existe el factor extra-jurdico consistente en la desconfianza de los inversionistas extranjeros sobre la imparcialidad de los tribunales ordinarios en caso deban dirimir causas en las que el Estado receptor de la inversin sea parte, pues existe el riesgo de que factores polticos y financieros puedan afectar la independencia del Poder Judicial de dicho pas para la resolucin del conflicto. Todo lo anterior es especialmente cierto en lo que respecta a la inversin privada en el desarrollo de infraestructura. La alta complejidad tcnica y legal que suelen tener las controversias, la gran cantidad de medios probatorios (especialmente documentos y pericias) que deben ser conducidas y evaluadas por el juzgador, hace imprescindible una especializacin y dedicacin que slo un rgano arbitral puede dar. Conocedores de esta situacin, pocos inversionistas se interesarn por proyectos donde no existe un mecanismo arbitral, por lo que el arbitraje constituye, sin duda, una de las primeras garantas que solicitara cualquier postor para adjudicarse un proyecto de infraestructura. 2.2. Reduccin de los costos de transaccin Desde el punto de vista de la teora econmica del contrato, se distingue entre contratos completos e incompletos. Los primeros son aqullos en los que el listado de previsiones de las futuras condiciones o circunstancias que podran presentarse en la ejecucin del contrato, cubre todos los escenarios posibles. Nada puede hacerse para mejorar el contrato, pues todo ha sido previsto y resuelto por ellos.
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En contrapartida, todo contrato que no rena estas caractersticas ser un contrato incompleto desde el punto de vista econmico. La idea de contrato incompleto remite en el mbito del Derecho a la existencia de lagunas en la reglamentacin contractual establecida por las partes y que el sistema jurdico y los Tribunales se ven en la necesidad de colmar mediante el recurso a los medios de integracin de la voluntad contractual.10 Resulta claro, pues, que la nocin de contrato completo es puramente ideal, pero no por ello intil, sino por el contrario, enormemente valioso para poner de manifiesto las ventajas de los distintos modos de intervencin jurdica en la contratacin, y permite apreciar los efectos de los mismos en el mundo real, a medida que uno se aleja de ese mundo ideal del contrato completo. Una de las principales razones por las cuales los operadores econmicos (por regla, todos ellos sujetos racionales) pueden preferir dejar incompleto un contrato, son de muy diverso tipo y, probablemente, todas ellas son operativas, destacando, por ejemplo, los altos costos de transaccin que supondra tener un contrato completo. Como se sabe, el punto neurlgico de la teora contractual de Ronald Coase es un concepto denominado costos de transaccin. En pocas palabras, dicho concepto quiere decir que celebrar un contrato cualquiera cuesta, pues implica invertir recursos (sobre todo, dinero y tiempo), en obtener informacin comercial y asesora legal para negociar el contrato (negociacin que ser larga y ardua si el sistema legal no es eficiente, como es nuestro caso) y para redactarlo y suscribirlo. Si el beneficio esperado por las partes es superior a los costos de transaccin que la celebracin del contrato conlleva, seguramente contratarn. Sin embargo, ello no ocurrir en todos los casos y bajo ciertas circunstancias dichos costos de transaccin sern un obstculo para la celebracin del contrato o los harn ms onerosos. Segn Coase en el
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GMEZ POMAR, Fernando. Previsin de Daos, Incumplimiento e Indemnizacin. Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 29.
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mercado se celebrarn transacciones generalizadas si los costos de transaccin no son prohibitivos. Es aqu donde el sistema jurdico juega un rol preponderante, pues las reglas legales imperantes incrementarn o reducirn los costos de transaccin en el mercado. Un ejemplo claro de lo anterior es la incorporacin o no de una clusula arbitral en un contrato para el desarrollo de un proyecto de infraestructura. Pongmonos por un momento en los zapatos de un inversionista al cual se le plantea la imposibilidad de pactar arbitraje como mecanismo de solucin de controversias o que se enfrenta a una clusula arbitral que no le es totalmente satisfactoria. Si a pesar de lo anterior, el inversionista sigue interesado en el proyecto, con seguridad intentar hacer una redaccin a prueba de tontos, introduciendo aclaraciones y especificaciones en las estipulaciones contractuales, incluso en aqullas que ya son claras, slo para minimizar el riesgo legal que un juzgador desatento o con poca experiencia en el rubro, no llegue a comprender cabalmente la real intencin de las partes al contratar, o peor an, la naturaleza del negocio. Todos aqullos que hemos participado en negociaciones largas y complejas, sabemos lo tortuoso y abrumador que puede ser que una de las partes de la negociacin adopte esta actitud. En estos casos, los costos de transaccin son enormes, e incluso suelen frustrar la transaccin. 2.3. Es ms eficiente y reduce los costos de resolucin de la controversia La eficiencia consiste en asignar recursos escasos al mejor uso posible, y en ese sentido, podemos afirmar que en asuntos de inversiones de infraestructura recurrir al arbitraje para resolver controversias es ms eficiente que recurrir al Poder Judicial. Una de las ventajas del arbitraje con respecto al proceso judicial es que resulta menos costoso para las partes, y pese a que dicha afirmacin no sea cierta en
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todos los casos,11 la esencial ventaja econmica del arbitraje con respecto del proceso judicial es que quien asume el costo del litigio son los usuarios del servicio y no la sociedad en general. Por esto afirmamos que el arbitraje es ms eficiente y por ende debe ser promovido por el Estado para la resolucin de conflictos en materia de inversiones, sin perjuicio de que ello puede ser visto como una poltica para aminorar la abrumadora carga procesal con la que actualmente cuenta el Poder Judicial. En el caso de proyectos de infraestructura debe tenerse especialmente en cuenta que los costos asociados a mantener una controversia sin resolver son extremadamente altos. Por ejemplo, los costos producidos por la paralizacin de una obra por una disputa entre las partes son enormes y pueden ser incluso mucho ms grandes que el valor de la controversia misma. En este escenario pierden ambas partes, el contratista que mantiene estancada su inversin y sus recursos sin lograr completar la obra y realizar su utilidad, y el propietario que sufre retrasos en la entrega de la obra y, por tanto, en la puesta en funcionamiento de un negocio en el cual seguramente ya se ha invertido mucho dinero. En este escenario, y ms que nunca tiempo es dinero, razn por la cual no debe sorprender a nadie que pocos se animen a someter una disputa de un proyecto de infraestructura a un mecanismo que no sea expeditivo.
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Existe una creencia ms o menos generalizada que llevar adelante arbitraje es muy costoso. Si bien deben asumirse los honorarios del rgano arbitral y de la administradora del arbitraje (que suelen compensar adecuadamente la alta especializacin de los profesionales que participan en el proceso) no considero que dicha afirmacin sea correcta. Si se consideran todos los costos asociados a un largo y tedioso proceso judicial, especialmente los costos de oportunidad que asumen ambas partes (la que pierde y la que gana), se llegar a la conclusin que los procesos judiciales son ms caros que los arbitrales.
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2.4. Reduccin de los costos propios de la obra Aunque pueda sorprender nuestra afirmacin, no nos cabe duda de que el arbitraje reduce el costo de las obras. Pensemos simplemente en un inversionista que a pesar de haber intentado redactar una determinada clusula a prueba de no especialistas recibe un fallo judicial que lo hace asumir un costo no previsto. Obviamente, en el siguiente proyecto que se presente este inversionista incluir en su precio la contingencia de que una situacin similar le vuelva a ocurrir. Y como se comprender fcilmente, no slo incrementar el costo por la contingencia de que se vuelva a malinterpretar la misma estipulacin o aspecto del contrato anterior, sino por cualquier otra que considere relevante, con lo cual se incrementa exponencialmente el costo o reserva que por contingencias el contratista incluye en su precio. Una segunda forma de cmo el arbitraje reduce el costo de la obra, tiene una racionalidad financiera. Como es bien sabido, a mayor riesgo asumido un inversionista espera mayor retorno o rentabilidad por su inversin. Por lo tanto, al incrementarse el riesgo legal, se incrementa el costo financiero de la obra, pues los proveedores de capital demandarn una mayor tasa de retorno que se reflejar en una mayor demanda de utilidad y, por tanto, en un mayor precio. Por ltimo, el arbitraje reduce tambin el costo de una obra permitiendo que el constructor o inversionista realice los presupuestos de eficiencia previstos en su oferta. Nos explicamos. Todos los precios que componen la oferta de un inversionista para ejecutar una determinada obra se basan en un estudio minucioso y exhaustivo del rendimiento o eficiencia de sus recursos. Esto es, cuntos obreros, capataces, ingenieros, volquetes, materiales, etc. se requieren para realizar cada actividad especfica. A su vez, estos rendimientos estn pensados en una ejecucin continua y rpida de cada uno de los trabajos. Si los rendimientos no pueden lograrse, por ejemplo, porque una disputa tcnica impide la continuacin de una determinada actividad, el uso
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no eficiente de los recursos del contratista genera que la obra cueste ms dinero. En tal medida, un mecanismo que prevea soluciones rpidas evitar la generacin de cuantiosos sobre costos en la obra. 3. ESTADO DE LA CUESTIN DEL ARBITRAJE RESPECTO AL DESARROLLO DE
LA INFRAESTRUCTURA
Habiendo ofrecido un panorama general sobre la relevancia y eficiencia del arbitraje en comparacin con la justicia ordinaria, y explicado por qu el arbitraje es esencial para promover el desarrollo de la infraestructura que el pas tanto necesita, corresponde abordar ahora el estado de la cuestin de ciertos temas en especfico que han merecido reciente preocupacin o inters. Para hacer ello, dividiremos nuestro repaso en dos partes. La primera de ellas para tocar los aspectos que se derivan de los contratos de ejecucin de obra pblica, entendidos stos como aqullos en los cuales el inversionista es simplemente contratado para ejecutar la obra sin la responsabilidad de realizar el servicio pblico respectivo. En una segunda parte analizaremos la problemtica de los proyectos de infraestructura que se desarrollan bajo el esquema de concesiones, especialmente bajo la modalidad de Asociaciones Pblico Privadas (APP). 3.1. Arbitraje y obra pblica Como ya dijimos, entendemos obra pblica como aquella modalidad de desarrollo de infraestructura en el cual el Estado contrata a un constructor simplemente para la ejecucin de una obra especfica, asumiendo el primero el financiamiento y pago del ntegro del proyecto, as como la subsecuente responsabilidad por prestar el servicio pblico asociado. En este escenario queda claro que las mayores disputas se dan respecto a la ejecucin de las obras, as como el pago de eventuales sobre costos o gastos no originalmente previstos. Y cuando lo anterior ocu-
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rre, se discute especialmente la arbitrabilidad de dichas controversias a la luz de las normas que regulan la actuacin estatal. Dada la incorporacin del arbitraje como mecanismo de solucin de controversias obligatorio en las contrataciones y adquisiciones del Estado desde la entrada en vigencia de la Ley n. 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1998 el Per tiene ya una larga y copiosa experiencia arbitral que nos permite ahora, a casi 10 aos de iniciado este sistema arbitral, realizar un anlisis de las tendencias que se presentan en el arbitraje de obras pblicas. En tal sentido, podemos distinguir cuatro aspectos que han merecido extenso inters por parte de la comunidad arbitral peruana en los aos recientes: - El Estado como parte del Proceso Arbitral. - Los alcances del convenio arbitral. - La arbitrabilidad de ciertas materias en las Obras Pblicas referidas a los presupuestos adicionales de obra. - La posibilidad de xito de algunos reclamos tpicos en la industria de la construccin. 3.1.1. El Estado como parte del Proceso Arbitral En la actualidad, en el Derecho Pblico se ha producido toda una evolucin respecto de principios del pasado que dominaron gran parte de las relaciones del Estado con los particulares, principios como la indemandabilidad del Estado soberano, la irresponsabilidad del mismo, la inembargabilidad de sus bienes, los llamados actos de prncipe, la doble personalidad del Estado, entre los principales, marcaron la pauta de que el Estado no poda concurrir en ningn aspecto en pie de igualdad frente a los particulares, y mucho menos poda ceder ante sus reclamos. Hoy en da, todas esas teoras han sido superadas y es aceptado unnimemente por la doctrina y recogido legislativamente, que el Es-
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tado puede ser llevado ante los tribunales y puede someter sus controversias a arbitraje. En efecto, los artculos 2 y 92 de la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26752 sealan expresamente que pueden ser sometidas a arbitraje nacional e internacional, respectivamente, sin necesidad de autorizacin previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano (y las personas jurdicas de Derecho Pblico) con nacionales o extranjeros domiciliados o no domiciliados, incluyendo las que se refieren a sus bienes. As, el Estado puede libremente someter a arbitraje toda controversia que se derive de los contratos que celebre (cualquiera que fuere) con arreglo a la legislacin vigente. A este respecto, debe sealarse que en casi la unanimidad de los casos en los cuales se ha llevado un proceso arbitral referido a una obra pblica, el Estado ha aceptado su posicin de parte del proceso arbitral y actuado conforme a ello. Las pocas dudas o situaciones de conflicto que han ocurrido han estado, por lo general, referidas al ius imperium del Estado. Recordemos que el artculo 1 de la referida Ley de Arbitraje, establece una excepcin de arbitrabilidad consistente en que no pueden ser sometidas a arbitraje controversias directamente concernientes a las atribuciones y funciones de imperio del Estado. Entonces es importante delimitar qu se entiende por funciones o atribuciones de imperio y si, por ejemplo, el objeto de un contrato de obra pblica o un contrato de concesin configuran atribuciones de imperio, y por ende, si las controversias que se susciten dentro del marco de dichos contratos, pueden o no ser sometidas a arbitraje. Sin duda, la respuesta a la interrogante planteada es negativa. Si bien es claramente antigua y ya casi desfasada doctrinariamente, la distincin entre actos de imperio (ius imperium) y actos de gestin (ius gestioni) para distinguir las relaciones del Estado con sus particulares, nuestra ley de arbitraje la recoge y, en ese sentido, es preciso mencionar cmo debe entenderse dichos actos de imperio. Segn Hauriou, impulsor de la teora francesa de la soberana, en la que se crea
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esta distincin entre actos de imperio y de gestin para distinguir el mbito de aplicacin del Derecho Pblico y del Derecho Privado en las relaciones jurdicas del Estado, define actos de imperio como aqullos realizados por el Gobierno en ejercicio de un poder de autoridad, que distingua, precisamente, su actuacin de las de los privados. De esta manera, citaba como ejemplos la funcin de dictar leyes, las funciones de control interno, la defensa nacional, para explicar cmo puede entenderse estos actos de imperio. Por otra parte, actos de gestin eran aqullos por las que el Estado acta como un particular ms, calificando como tales, por ejemplo, la suscripcin de determinados contratos, o el otorgamiento de indemnizaciones por daos. As pues, seala Garca de Enterra12 que sobre dicho criterio se dijo que si la Administracin Pblica contrata como poder soberano, el contrato estara sujeto al Derecho Pblico y, en consecuencia, ser administrativo, mientras si lo hace como una simple persona jurdica privada, el contrato es civil o mercantil, aplicndosele las reglas del Derecho Privado. Sin nimo de profundizar en un tema que es objeto de libros y tratados de Derecho Administrativo, en la actualidad la mayor parte de la doctrina est de acuerdo en que cuando el Estado contrata, siempre lo hace con una finalidad pblica y en aras del inters pblico que est obligado a defender. Sin embargo, ello no significa que el objeto de dichos contratos, como puede ser una obra o suministro de bienes, (y en consecuencia, las controversias que de ella se puedan derivar) estn directamente vinculadas a lo que se denomina ius imperium. Creemos que en el Per esta diferencia est zanjada al menos en lo referido a las contrataciones y adquisiciones del Estado, dado que el propio legislador ha dictado una ley que rige un procedimiento reglado que la Administracin Pblica est obligada a seguir para poder contratar bienes y servicios, y ha establecido en ella un procedimiento
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GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas, 2004, 12 edicin, tomo I, p. 54.
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de solucin de disputas que tambin tiene carcter obligatorio, tal como seguidamente explicaremos. As, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n. 26850 (segn su Texto nico Ordenado vigente, Decreto Supremo n. 083-2004-PCM), en su artculo 41 establece clusulas obligatorias en los contratos celebrados a su amparo, sealando que toda controversia durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin y arbitraje. Adicionalmente, el artculo 53.2 de la referida ley seala que: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia e invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin y arbitraje []. En tal sentido, dado que todo bien o servicio (lo cual engloba contratos de ejecucin de obras, contratos de suministro, de consultora, de adquisicin de bienes, entre otros) que requiera el Estado debe ser contratada y ejecutada con arreglo a lo dispuesto en dicha ley, resulta claro que si ella dispone que toda controversia que se suscite durante la ejecucin de dichos contratos sea resuelta mediante arbitraje, ello excluye que dichos asuntos sean ventilados en otra jurisdiccin. La nica excepcin al principio anterior son las controversias derivadas de la ejecucin de obras adicionales no aprobadas previamente por la Contralora General de la Repblica, de acuerdo a las normas que regulan el gasto estatal. Caso al cual nos referiremos ms adelante en esta ponencia. En consecuencia, salvo la excepcin antes mencionada, al da de hoy no existe la menor duda de que una controversia que se suscite en el marco de un contrato de obra pblica, ser resuelta por medio de arbitraje. Asimismo, puede decirse que el Estado acepta su condicin de parte del proceso arbitral y acta en consecuencia de ello.
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3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral Se aprecia del artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ya trascrito, que existe una intencin clara de comprender en el arbitraje todas las controversias relativas a las materias de la ley (la contratacin pblica de bienes y servicios). En la actualidad, slo existen dos mecanismos de solucin de controversias en la contratacin pblica, la administrativa para la etapa del proceso de seleccin (etapa precontractual) y la arbitral para la etapa de ejecucin del contrato. Sin embargo, dado que existe una clusula arbitral, obligatoria o voluntaria, debe definirse claramente el alcance del arbitraje pactado y las consecuencias en que una de las partes del convenio arbitral sea el Estado. Para hacer ello, es preciso referirnos brevemente al tema de qu es, en general, arbitrable. Tal como afirma el jurista espaol David Arias Lozano,13 las dos (2) corrientes que intentan contestar esta pregunta son (i) la tesis de la libre disposicin y, (ii) la tesis de la patrimonialidad de la materia arbitrable (o del objeto de la materia, la pretensin, para ser ms precisos). Veamos cada una de estas dos (2) tesis. Comencemos por la teora que sostiene que ser arbitrable aquello que es de libre disposicin de las partes. Esta teora tiene a su vez varias vertientes, distinguindose las siguientes: a) Aqullos que definen libre disposicin como aquello que puede ser objeto de la autonoma privada; b) Aqullos que acuden al concepto de derechos subjetivos para explicar la libre disposicin; y c) aqullos que diferencian entre libre disposicin objetiva (o sustantiva) y libre disposicin adjetiva (o procesal).
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Dos han sido tradicionalmente los criterios utilizados en el Derecho comparado para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje: el criterio de libre disposicin conforme a derecho, y el criterio patrimonial. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. ARIAS LOZANO, David (coordinador). Navarra: Aranzadi, 2005, p. 31.
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a) Vertiente que identifica libre disposicin como aquello que es objeto de la autonoma privada. Para explicar lo que significa una materia de libre disposicin, dicha vertiente recurre, en primer lugar, al concepto de la autonoma privada. As pues, ser arbitrable todo aquello que pueda disponerse por medio de la autonoma privada. Por lo tanto, para que una materia sea considerada no arbitrable debe existir una razn especfica que la prohba, siguiendo el precepto que dice: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. sta es, precisamente, la razn por la cual parte de la legislacin comparada, la doctrina14 y la jurisprudencia han considerado que la mejor forma de establecer qu es arbitrable es, paradjicamente, establecer que no lo es, entendiendo que una vez definido esto ltimo, el resto de materias son arbitrables. b) Vertiente que identifica la libre disposicin con lo que es fuente de derechos subjetivos. Dado que la vertiente que identifica libre disposicin con autonoma privada no abarca todos los supuestos de arbitrabilidad, juristas como Montero Aroca sealan que una forma ms idnea para determinar la libre disponibilidad de una materia alude al concepto de derechos subjetivos. El autor espaol nos explica que lo importante para establecer si una materia es de libre disposicin es determinar cul es la relacin jurdica objeto de la controversia y si de sta surgen derechos subjetivos que su titular pueda ejercer frente a su contraparte y hacerlos cumplir.15 En consecuencia, sern arbitrables aquellas controversias que se sustenten en el ejercicio de un derecho subjetivo.
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Ver PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral: Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario. Navarra: Arazandi, 2005, p. 266. En el supuesto de las relaciones jurdicas que podemos calificar de normales, quien ejercita una pretensin tiene que afirmar necesariamente la titularidad de un derecho subjetivo y pedir la consecuencia jurdica prevista en una norma, consecuencia que es el contenido de su derecho; la pretensin slo tiene sentido cuando se hace por quien afirma la titularidad de un derecho propio, y por ello, es por lo que la consecuencia jurdica la puede pedir slo l y no cualquier otra
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En propias palabras del autor podemos concluir que realmente cuando la norma dice que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin, lo que realmente est diciendo es que cabe llevar al arbitraje pretensiones en la que se afirme la titularidad de verdaderos derechos subjetivos, de modo que quien aparezca como actor tiene que afirmar la titularidad del derecho e imputar al demandado la titularidad de la obligacin.16 En conclusin, siguiendo esta vertiente, ser arbitrable toda pretensin en la cual el demandante alegue tener un derecho subjetivo al que corresponde una obligacin por parte del demandado. A su turno, Gaspar Lera es de la misma opinin.17 c) Vertiente que diferencia entre libre disposicin objetiva (o sustantiva) y libre disposicin adjetiva (o procesal). Algunos autores han aadido un nuevo elemento a esta teora al afirmar que la libre disponibilidad tiene dos caras o manifestaciones. La primera de ellas es la objetiva, es decir que el derecho material pueda ser dispuesto por su titular; mientras que la segunda es la procesal, en el sentido que para que se considere que una pretensin es arbitrable, las partes deben adems no tener impedimento legal para someterla a arbitraje. Es decir, que no exista la decisin legislativa de impedir que ciertos tipos de pretensiones o materias sean arbitrados.
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persona. Por el contrario, existen otros supuestos en lo que el ejercicio de una pretensin no se hace desde la afirmacin de la titularidad de un derecho subjetivo, sino simplemente desde la afirmacin de que la ley legitima esa persona, junto a otras, para pedir una consecuencia jurdica, la cual no es algo a lo que se tenga derecho por afectar favorablemente a su esfera jurdica. Ver MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 117. Ibid. Sobre este particular, siguiendo la tesis mayoritariamente aceptada, hay que afirmar que la facultad de disposicin se refiere a los derechos subjetivos de los que una persona es titular. GASPAR LERA, Silvia. El mbito de aplicacin de arbitraje. Pamplona: Aranzadi, 1998, p. 90.
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En lo que refiere a la segunda tesis; esto es, entrando al anlisis de la patrimonialidad como criterio para establecer la arbitrabilidad, debemos decir que sta nace debido a la consideracin de algunos autores de que el criterio de libre disponibilidad era an insuficiente,18 lo cual les ha llevado a sostener la teora de que son arbitrables las pretensiones cuyo contenido sea patrimonial. En realidad, como es fcil apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la patrimonialidad termina siendo una forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido de que se entender que si el objeto de una controversia es de carcter patrimonial, entonces, es arbitrable.19 Y cul es la tesis adoptada por nuestra Ley General de Arbitraje? En el caso de la legislacin peruana, el concepto de arbitrabilidad est regulado en el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572,20
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Las dificultades inherentes al primer criterio (bsicamente, diferentes grados de disponibilidad y alto nmero de disposiciones legales que la restringen), as con la mayor sencillez en la concrecin del segundo, se han erigido en los ltimos tiempos en los principales argumentos esgrimidos a favor del criterio patrimonial. ARIAS LOZANO, David. Op. cit., p. 32. La tendencia que puede considerarse mayoritaria entre nuestra doctrina considera que la libre disposicin se refiere a la patrimonialidad de la materia; por tanto, las materias patrimoniales podr ser objeto de arbitraje, pero no las relativas a las personas por ejemplo, las matrimoniales, con la salvedad en este ltimo caso de que s sern arbitrables cuando se trate de aspectos disponibles, por ejemplo, si la controversia afecta al rgimen econmico matrimonial. PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 139 En este sentido, entendemos que el elenco de materias libremente disponibles es superior al elenco de materias de contenido o naturaleza patrimonial, aunque este criterio, como se ve, sirve de primera piedra con la que construir el entramado de la libre disponibilidad de la materia. Ibid. p. 141. Artculo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.
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que se acoge a la teora de la libre disposicin en su tercera vertiente (aqulla que diferencia entre libre disposicin objetiva o sustantiva y libre disposicin adjetiva o procesal), pues en su primer prrafo seala expresamente que pueden someterse a arbitraje aquellas controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, sin embargo despus la ley misma se encarga de enumerar algunas excepciones,21 as como tambin incorpora al mbito de aplicacin del arbitraje a las controversias relativas a materia ambiental (que por su propia naturaleza no son de libre disposicin). En resumen, en nuestra opinin la libre disponibilidad en el doble sentido mencionado, significa que las partes han de tener la libre disposicin en relacin con la materia sometida a arbitraje y, adems, la libertad de poder someter su disputa a arbitraje, es decir, que esta frmula de solucin de litigios no les est vedada, como sucedera si existiese una norma concreta en la legislacin mercantil que expresamente prohibiese el recurso al arbitraje22 o si por el contrario una norma permitiese su acceso pese a no ser de libre disposicin (como es el caso de las controversias referidas a materia ambiental). De lo desarrollado en el acpite 3.1. y a la luz de los conceptos ya sealados anteriormente, podemos concluir que las materias que la ley considera deben ser subsumidas en el convenio arbitral, y en consecuencia, las partes deben cumplir con reflejarlas en su respectivo contrato, son todas y cada una de las obligaciones derivadas del con-
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2. Aqullas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme. 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico. En su mayora no son propiamente excepciones, sino ms bien tpicos supuestos de controversias sobre las cuales no se tiene libre disposicin. PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 131.
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trato. Esto, pues la ley tiene una clara intencin extensiva, y por lo tanto, siempre que las materias derivadas de cualquiera de las manifestaciones del contrato (ejecucin, interpretacin validez, etc.) sean de libre disposicin, stas sern arbitrables. La anterior discusin no es meramente terica. De hecho, ha merecido extenso debate en aquellos casos de resarcimientos fundados en el enriquecimiento sin causa, donde a veces se ha considerado errneamente que al no tener esta institucin fuente contractual, no es arbitrable. En un trabajo anterior23 ya nos manifestamos en extenso sobre este tema, y de hecho lo volveremos a tocar tangencialmente al hablar de las Obras Adicionales, por lo tanto nos remitimos a los argumentos all explicados. 3.1.3. Estado de la cuestin sobre la arbitrabilidad de ciertas materias en las obras pblicas. El caso especfico del pago de las obras adicionales24 El artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ya tantas veces citado, establece el sometimiento de las controversias derivadas de los adicionales de obra a la jurisdiccin de la propia Contralora General de la Repblica: [] las controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisin, respecto de los cuales la Contralora General ejerce el control previo [] sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para tal efecto. La norma antes sealada ha sido extensamente debatida. No es nuestra intencin analizar en detalle la misma, pues de hecho merecera un
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Ver CAMPOS MEDINA, Alexander. La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los contratos administrativos. En Revista Peruana de Arbitraje, n. 3. Lima: Grijley, 2006, pp. 307-328. Entendidas stas como los mayores metrados o mayores obras no previstas en el presupuesto original del contrato y, por tanto, no contempladas como parte del precio pactado.
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trabajo aparte, sino simplemente hacer breves reflexiones respecto al estado actual de la cuestin. En primer lugar, debemos recordar que la emisin de la norma en estudio, lejos de resolver el problema, simplemente lo ha agudizado. Basta comprobar que el remedio ha sido peor que la enfermedad, pues en muchos casos la ejecucin de la obra adicional no es independiente ni separable de la obra general, por lo tanto cuando se impide ejecutar la obra adicional se paraliza la ejecucin de todo el contrato. En estos casos, los costos de paralizacin y los otros daos secundarios para ambas partes (que dicho sea de paso generan controversias que nadie duda son arbitrables) exceden largamente el valor de la obra adicional no aprobada. Por tanto, una norma como la antes descrita que slo busca esconder el problema mas no solucionarlo, slo puede ser fuente de ms disputas, controversias y sobre costos. De otro lado, la ley bajo anlisis, no regula (ni podra hacerlo) todos los escenarios posibles, y de hecho se pueden presentar varios casos en los cuales las obras adicionales, a pesar de no ser previamente aprobadas por la Contralora, terminan siendo vlidamente ejecutadas. Por ejemplo: - Obras ejecutadas con la normativa legal anterior, en la cual la aprobacin previa de la Contralora era requerida slo para el pago, mas no para la ejecucin. - Obras adicionales ejecutadas por situaciones de emergencia, luego no aprobadas por la Contralora. - Obras calificadas originalmente como no adicionales, pero que por cambios de criterios tcnicos de la Contralora, se convierten sbitamente en adicionales de obra. En estos casos cabe preguntarse quin paga el valor de las obras que de hecho se ejecutan? y, quin paga los sobre costos? Sin duda, el contratista buscar reclamar estos mayores sobre costos, y acudir al mecanismo pactado en el contrato: El arbitraje.
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Por su parte, el Estado, al amparo de tan disfuncional norma, sostendr que existe una imposibilidad de arbitrar controversias vinculadas al pago de obras adicionales ejecutadas, por ser estos aspectos relativos al ius imperium del Estado. Ante este escenario, lo nico claro es que habr un conflicto. Como ya hemos dicho, no es el objetivo de esta ponencia analizar a profundidad este tema. Simplemente, queremos dejar constancia del estado de la cuestin. Al respecto, lo primero que debemos decir es que la existencia de esta norma no ha evitado que surja la controversia, sino todo lo contrario. Y esto es una realidad que no puede ser negada. En segundo lugar, en lo que respecta a si el arbitraje de las obras adicionales viola o no el ius imperium del Estado debemos recordar que la Corte Suprema (en la Sentencia de Casacin n. 825-2006 de fecha 9 de enero de 2007) sobre anulacin de Laudo Arbitral, se pronunci en contra del Estado al afirmar que la decisin de un rbitro al ordenar el pago del valor de diversos trabajos calificados por la Entidad como adicionales, no violaba el ius imperium de la Contralora. En palabras de la Corte Suprema: [...] no se advierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artculo 73 y el inciso 4 del artculo 1 de la Ley n. 26572; que a mayor abundamiento, la Sala Superior al anular el laudo ha infringido el artculo 61 de la Ley de Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la controversia [...] (La cursiva es nuestra). En dicha sentencia, la Corte Suprema anul una sentencia dictada por la Sala Civil Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Lima, en la cual, entre otros extremos, se haba anulado un laudo arbitral en el cual se le haba reconocido al contratista el valor de unos trabajos de emergencia luego considerados por la entidad, obras adicionales, ordenndole un nuevo pronunciamiento. La Sala Comercial al momento de volver a ver el caso (a consecuencia de la anulacin de su sentencia original) resolvi25 declarando in25
Resolucin del 27 de abril de 2007 recada sobre el Expediente n. 795-2005.
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fundado el recurso de anulacin de laudo interpuesto, reconociendo, como no poda ser de otra forma, que no se haba violado el ius imperium del Estado. Si bien el caso en cuestin versaba, principalmente, sobre la arbitrabilidad de la figura del enriquecimiento sin causa y, obviamente, analizaba las circunstancias particulares del caso, no puede negarse en absoluto que existe una decisin de la mxima instancia judicial del pas en el sentido que el arbitraje de adicionales no viola per se el ius imperium del Estado. 3.1.4. Experiencia arbitral en algunos reclamos tpicos Como ya hemos dicho, la ejecucin de un proyecto de infraestructura implica una alta complejidad legal y tcnica. En el derecho de la construccin existen ciertas figuras o situaciones que suelen presentarse en la ejecucin de una obra y que, por tanto, generan una serie de reclamos tpicos. Es objeto de la presente ponencia describir la experiencia arbitral reciente, pero advirtiendo que al no haber una jurisprudencia organizada ni principios o criterios comunes, finalmente cada caso deber apreciarse uno a uno. Dejando a salvo lo anterior, merecen especial atencin los reclamos que por indemnizacin o reconformacin de precios del contrato han presentado diversos contratistas sobre la base de la ruptura de la secuencia constructiva originalmente prevista, figura que en el Derecho anglosajn es conocido como disruption. En otras palabras, nos referimos al mayor costo o dao producido por la imposibilidad de cumplir con el orden de ejecucin de las obras que garantiza al contratista lograr las eficiencias y rendimientos previstos en su oferta econmica. A tal efecto, diversos tribunales arbitrales han analizado la actividad de las partes en la ejecucin del contrato para evaluar si ambas han sido diligentes: El contratista en la ejecucin misma de la obra y el
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Estado en impartir y solucionar los problemas que inevitablemente surgen diariamente en la obra. En aquellos casos en que se ha demostrado que, efectivamente, el contratista ha sufrido un dao al no poder cumplir con la secuencia prevista por alguna causa que no le es imputable, se le ha reconocido una indemnizacin por tal concepto. Como se comprender fcilmente, lo importante de estos antecedentes es que imponen un estndar de diligencia ms exigente para la Administracin Pblica al gestionar sus contratos de obra. Por otro lado, tambin se ha discutido profusamente las causales que permiten solicitar ampliaciones de plazo, y muy especialmente los costos y daos asociados a los mismos. En tal sentido, cada vez con mayor habitualidad, diversos tribunales arbitrales han mostrado su opinin favorable a los reclamos de ampliacin de plazo que se derivan del retraso, demora o deficiente actuacin del Estado como parte contratante, imponiendo nuevamente a la Administracin un mayor estndar de diligencia. Asimismo, se aceptan cada vez ms reclamos asociados a las ampliaciones de plazo, como por ejemplo, los daos por tener recursos (equipos y personal) parados durante los eventos que generan ampliacin de plazo, y la obligacin del Estado de responder incluso en exceso del pago de los as llamados Gastos Generales Variables o costos indirectos, que por mucho tiempo la Administracin consider era el tope o lmite indemnizatorio. Una tercera institucin que ha merecido extenso debate en la experiencia arbitral peruana es la del Equilibrio Econmico Financiero del Contrato. Para explicar este concepto, debemos recordar que el postor (luego contratista) realiza su oferta basado, principalmente, en dos condiciones: i) el Expediente Tcnico; y ii) el anlisis de sus costos y de su propia eficiencia para cada actividad. Es por eso que los postores cotizan diferentes precios por la misma obra. Cada uno analiza sus pro-
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pios costos y eficiencias, y los mejores precios que puede ofertar de acuerdo a ella. Una vez pactado el precio unitario, el contratista busca hacer cumplir las premisas y, por tanto, hace un esfuerzo significativo y sustancial por mantenerlas en la medida que de esta forma realiza la utilidad esperada. Estas premisas que son plazo, precio, secuencia constructiva y especificaciones tcnicas, deben mantenerse en perfecto equilibrio para que el contratista pueda ejecutar eficientemente la obra. Entonces, el Equilibrio Econmico-Financiero del Contrato de Obra Pblica puede definirse como:
El equilibrio econmico y financiero del contrato es una relacin que fue establecida por las partes contratantes en el momento del ajuste del contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de ste, que parecern equivalentes dndole el nombre de ecuacin; a partir de lo cual esta equivalencia no puede ser modificada.26
Se aprecia que mantener en equilibrio esta ecuacin que se plasma en la oferta del contratista, resulta de vital importancia para que ste no slo pueda lograr la utilidad esperada, sino para que incluso no pierda dinero asumiendo con su propio patrimonio el costo de las obras. Toda prdida que se produzca por la ruptura de dicho equilibrio puede ser objeto de reclamo. Sobre la base de este equilibro se suele discutir arbitralmente la procedencia de reclamar conceptos tales como i) el sobre costo por el incremento imprevisible de insumos (petrleo, acero, cemento, etc.); o ii) la devaluacin del dlar americano en aquellos contratos suscritos en esta moneda. 3.2. Situacin actual y avances del arbitraje en los contratos de concesin para el desarrollo y explotacin de obras de infraestructura
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WALINE, Marcel. En Contratos Administrativos. FARRANDO, Ismael. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexos, p. 489.
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A diferencia de lo que ocurre en el marco de un contrato de obra pblica, en donde la clusula arbitral viene impuesta obligatoriamente por ley, en el caso de las concesiones (el cual constituye tambin una de las formas tpicas en las que se lleva a cabo la inversin extranjera) no existe un rgimen de arbitraje obligatorio, sino facultativo. En ese sentido, dados los riesgos y desventajas comparativas ya explicados en puntos anteriores que implica someter la solucin de controversias a un proceso judicial en lugar del arbitraje, uno de los primeros aspectos que se aprecia en la prctica, es que el inversionista optar por participar en los procesos para el otorgamiento de la concesin, siempre y cuando se le asegure que las eventuales controversias que pudieran surgir sern resueltas mediante arbitraje. Al ser, pues, la concesin un mecanismo que se conoce como fenmeno de privatizacin de las actividades del Estado, por el cual generalmente el financiamiento de toda la obra o puesta en marcha o mejoramiento de un determinado servicio corre de cuenta del inversionista, se requiere que exista plena seguridad de que, de suscitarse cualquier controversia en el marco de la ejecucin del acuerdo, la resolucin de las mismas se llevar a cabo por agentes totalmente ajenos al aparato estatal (pues, como ya se dijo, existe el riesgo de que se produzca alguna injerencia poltica y/o financiera en el Poder Judicial del Estado receptor de la inversin, adems de los costos que ello involucrara). A pesar de que las normas que fomentan la participacin del sector privado en el desarrollo de infraestructura, data de la dcada anterior,27 an existen pocas experiencias en arbitrajes de contratos de concesin, por lo que consideramos conveniente resaltar en esta ponencia aquellos aspectos que han merecido mayor inquietud de los inversionistas postores en los procesos de adjudicacin de estas concesiones.
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Por ejemplo, el Decreto Supremo n. 059-96-PCM. Texto nico Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al Sector Privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, y su Reglamento, el Decreto Supremo n. 060-96-PCM.
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De nuestra experiencia, destacamos dos puntos de especial inters por parte de los inversionistas. El primero de ellos est referido a la eficacia de los mecanismos pactados como parte del arbitraje, tanto en su etapa previa como durante el proceso arbitral mismo. El segundo aspecto que ha merecido inters es la seguridad o garanta de que la controversia sea finalmente resuelta por un tercero imparcial y que el Estado no podr intervenir, interferir o substraerse del proceso arbitral. Analizaremos, cada uno de estos aspectos en forma separada. 3.2.1. Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales Seala Humberto Podetti que cuando un buen contrato firmado entre partes serias y responsables no es suficiente para que no se produzcan desinteligencias ni conflictos, lo mismo suceder cuando una de las partes, merced a su mayor poder de negociacin al momento de celebrar el acuerdo, se erija como juez y parte de las diferencias de interpretacin o de asignacin de consecuencias de las variaciones que se presenten durante la vida del contrato. As, seala el jurista argentino, que el camino que deben recorrer las partes para convertir a las divergencias en oportunidades de consolidar su acuerdo de voluntades, tiene su primer paso en la conciencia comn de que las divergencias necesariamente van a surgir y que en la mayora de ellas, ninguna ser culpable y, aun cuando lo sea, no merecer una condena o un castigo. El segundo paso es prever un sistema para resolver las divergencias que se presenten, prestando toda la atencin que corresponde a las cuestiones ms importantes del proceso arbitral y no limitarse a la clusula de sometimiento a un tribunal judicial o arbitral. El tercer paso es darle cotidianeidad, quitarle el carcter dramtico con que a veces se suele rodear la controversia. El cuarto paso es hacer el proceso eficaz y todo lo breve que sea compatible con la complejidad e importancia de la divergencia. No habr resolucin correcta de una divergencia si ella no es oportuna.
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PODETTI, Humberto. Contrato de Construccin. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, pp. 423-425. Sin llegar, evidentemente, a lo que se conoce como contrato completo.
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Con razn se afirma que las divergencias nacidas durante la ejecucin de un contrato tienen su mejor entorno para ser resueltas durante la vida del mismo contrato que las origin. No hay razn alguna para que ello no sea posible, como no sea la voluntad de una de las partes de no resolverla o la lentitud del rbitro o juez designado por las partes. Y ambos son elementos que las partes pueden evitar si programan cuidadosamente durante el perodo de gestacin del contrato, el procedimiento adecuado, no slo en cuanto a privilegiar el acuerdo recproco y cuando l no puede alcanzarse, la ecuanimidad de un tercero, sino tambin en colocar como condicin ineludible, el tiempo de resolucin congruente con los plazos de vida del contrato. Nosotros consideramos muy oportuno este razonamiento e intentaremos analizar conforme a ste una clusula arbitral tpica30 de un contrato de concesin para el desarrollo y explotacin de infraestructura.
TRATO DIRECTO 18.10.- Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o incertidumbres con relevancia jurdica que pudieran surgir con respecto a la interpretacin, ejecucin, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o Caducidad de la Concesin (con excepcin de lo referente al rgimen tarifario regulado por el REGULADOR en la medida que corresponda conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n. 26917 cuya va de reclamo es la va administrativa u otras decisiones de este rgano o de personas o entidades en ejecucin de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa), sern resueltos por trato directo entre las Partes, dentro de un plazo no menor a tres (3) meses. La fecha para computar el inicio del trato directo ser aquella en la que cualquiera de las partes manifieste expresamente por escrito a la otra su voluntad de iniciar el trato directo conforme a esta Clusula. Tratndose del arbitraje internacional previsto en la Clusula 18.11 b), la fe-
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Hemos tomado para este anlisis la clusula arbitral propuesta por la Agencia de Promocin de la Inversin Privada Pro Inversin para el Contrato de Concesin para la Ejecucin y Explotacin de los Tramos 1 y 5 de la Carretera Interocenica Sur IIRSA SUR, disponible en www.proinversion.gob.pe
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cha para computar el inicio del trato directo tendr como requisito adicional la comunicacin que al respecto deber remitir la Parte que invoc la presente clusula al Ministerio de Economa y Finanzas, en su calidad de Coordinador, Sistema de Coordinacin y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversin (Ley n. 28933). Tratndose de arbitraje internacional, se aplicar un plazo de trato directo no menor a seis (6) meses, aplicndose asimismo las reglas previstas en el prrafo anterior para su cmputo. Para tales efectos, las Partes debern definir el conflicto o incertidumbre suscitada como un conflicto de carcter tcnico o no tcnico, dentro de un plazo de quince (15) das contados a partir de la fecha en que ocurra la comunicacin indicada en el prrafo anterior. Cuando las Partes no se pongan de acuerdo con respecto a la naturaleza de la controversia, ambas Partes debern sustentar su posicin en una comunicacin escrita que harn llegar a su contraparte. En sta explicarn las razones por las cuales consideran que la controversia es de carcter Tcnico o No-Tcnico. En caso las Partes no se pusieran de acuerdo en el plazo de 15 das indicado en el prrafo precedente respecto de si el conflicto o incertidumbre posee carcter tcnico (Controversia Tcnica) o no-tcnico (Controversia No-Tcnica); entonces dicho conflicto o incertidumbre deber ser considerado como uno de carcter no-tcnico (Controversia No-Tcnica). El plazo de 15 das para determinar si el conflicto o incertidumbre posee carcter tcnico (Controversia Tcnica) o no-tcnico (Controversia No-Tcnica), as como el plazo total para el trato directo podr ser ampliado por decisin conjunta de las Partes, acuerdo que deber constar por escrito. Los conflictos o incertidumbres tcnicas (cada una, una Controversia Tcnica) sern resueltos conforme al procedimiento estipulado en el Literal a) de la Clusula 18.11. Los conflictos o incertidumbres que no sean de carcter tcnico (cada una, una Controversia No-Tcnica) sern resueltos conforme al procedimiento previsto en el Literal b) de la Clusula 18.11.
A continuacin, la clusula arbitral prosigue en extenso estableciendo las reglas especficas para desarrollar el proceso arbitral tanto para el caso de controversias tcnicas (que se resolvern segn arbitraje de conciencia) como no tcnicas (resueltas a travs de arbitraje de derecho). En este ltimo caso, la clusula arbitral hace una distincin de las controversias cuya cuanta es superior a diez millones de dlares, las mismas que estarn sujetas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Las controversias cuyo
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valor sea menor al monto antes sealado o las controversias de puro derecho se resolvern de acuerdo a las reglas del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima. En tal sentido, a la luz de los cuatro (4) pasos mencionados por Podetti para convertir las divergencias en oportunidades de consolidar un acuerdo, creemos que la clusula de resolucin de controversias propuesta por ProInversin cumple, en general, con dicho propsito, pues i) en efecto, el citado organismo promotor de la inversin privada ya toma en cuenta que por el tipo de prestacin a cargo del inversionista y por el largo tiempo que ello tomar, inevitablemente se producirn controversias, motivo por el cual est pactada una clusula arbitral (se da por cumplido el primer paso); ii) luego, al establecer dicha clusula tipo, una diferencia entre los tipos de controversia que se producirn (controversias tcnicas y no tcnicas), as como el establecimiento de umbrales econmicos para ver si una controversia se ventila en una institucin local o internacional, implica que se ha prestado la debida atencin a la naturaleza y particularidades de las controversias ms relevantes (se da por cumplido el segundo paso); iii) la clusula est diseada para que las controversias sean resueltas en un plazo razonablemente corto considerando a las circunstancias y duracin de los contratos, y iv) las instituciones arbitrales que administrarn el arbitraje son de reconocido prestigio y, en el caso de las reglas del CIADI, stas no prevn que el laudo pueda ser revisado por los tribunales nacionales, por lo que existen razonables motivos para pensar que lo resuelto ser eficaz (se da por cumplido el cuarto paso). Sin perjuicio de lo anterior, queremos llamar la atencin respecto a ciertos aspectos de la redaccin y de las reglas establecidas en la clusula arbitral bajo anlisis, que suelen generar especial inters por parte de los inversionistas, como son: i) la existencia de una etapa prearbitral denominada Trato Directo; ii) la distincin entre supuestos que sern objeto de arbitraje de derecho de los supuestos que sern objeto de arbitraje de conciencia; iii) la imposibilidad de arbitrar aquellas decisiones enmarcadas dentro de las funciones regulatorias del OSITRAN,
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que merecer una mencin especfica en el siguiente acpite; iv) el procedimiento establecido para solucionar las controversias tcnicas; y v) el sometimiento a las reglas del CIADI. a) Etapa prearbitral Si bien en la mayora de los casos en los cuales el Estado es parte, los procedimientos prearbitrales como la conciliacin o el trato directo son meros actos formales, consideramos extremadamente importante la existencia de un proceso de negociacin y acercamiento previo al proceso arbitral. Ello, bsicamente por dos razones, la primera de ellas es que el proceso prearbitral, aunque no alcance un acuerdo que ponga fin a la controversia, es una etapa idnea para definir con precisin la materia controvertida reduciendo los costos de cada una de las partes, al fijar su posicin y producir los medios probatorios respectivos. La segunda razn por la cual esta etapa de trato directo es importante, es que en un contrato de concesin que puede durar muchos aos, es muy importante mantener una relacin de colaboracin entre las partes. En tal sentido, el proceso de trato directo suele quitarle dramatismo, como sugera Podetti, al surgimiento de la controversia. Es preciso sealar que este procedimiento previo es de cumplimiento imperativo si es que se pretende iniciar con xito un arbitraje, caso contrario, se corre el riesgo de enfrentar una excepcin de la contraparte en tal sentido. b) La distincin entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia Si bien la distincin entre controversias tcnicas (arbitraje de conciencia) y no tcnicas (arbitraje de derecho) es clara en el contrato, en la doctrina y, especialmente, en la prctica arbitral, la diferencia entre ambos tipos de arbitraje no ha estado exenta de debate, lo cual impone una potencial fuente de preocupacin por parte del inversionista respecto a las normas y reglas a las cuales se est sometiendo.
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Normativamente hablando, la diferencia entre ambos tipos de arbitraje la encontramos consagrada en los artculos 3 y 25 de la Ley General de Arbitraje, los cuales, bsicamente, sealan que la distincin entre ambos tipos de arbitraje son de dos grandes clases: i) por el criterio y el tipo de normas que se aplicarn en el arbitraje; y ii) por la especialidad de los rbitros que dirimirn la controversia. De conformidad con el artculo 3 de la Ley, en el arbitraje de conciencia (o tambin llamado de equidad) los rbitros resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender, mientras que en un arbitraje de derecho, el caso tiene que ser resuelto con arreglo al derecho aplicable. Sin embargo, lo anterior no agota ni lejanamente el tema. Tanto en la doctrina nacional como internacional, a la fecha se han presentado no pocas polmicas con respecto al arbitraje de conciencia, sobre todo con relacin a si es obligatorio en dichos tipos de arbitrajes la aplicacin de normas jurdicas, especialmente si una de las partes del contrato es el Estado. Al respecto se ha pronunciado Fernando de Trazegnies31 sealando que el arbitraje de conciencia no es el pronunciamiento al estilo de un orculo emitido por uno o varios sabios. Ese leal saber y entender no puede ser una opinin con fundamentos ocultos o esotricos, sino una basada en la aplicacin de la razn jurdica. La equidad no es una mera emocin de justicia, no es un concepto vago ni una intuicin que escapa al desarrollo racional. La equidad no puede por principio dejar de lado la ley, porque ello significara que la ley es por naturaleza inequitativa, lo que equivaldra a decir que es injusta. La facultad de los rbitros de conciencia de resolver segn su buen leal saber y entender, no puede ser comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley y menos del Derecho. La equidad puede ir ms all de la ley si en el caso sub litis, dadas las caractersticas particulares
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DE TRAZEGNIES, Fernando. Arbitraje de Conciencia. En Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 30, 2005, p. 474.
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y no generalizables, se comprueba que su aplicacin estricta dara lugar a una injusticia. En otras palabras, equidad y Derecho no son trminos opuestos, sino complementarios; la equidad corrige los errores que pueden producirse al pasar la generalidad al plano de lo concreto. Sobre el particular, nosotros tenemos una posicin moderada consistente en que las normas imperativas o de orden pblico son de obligatorio cumplimiento en el arbitraje de conciencia, considerando que, en el caso de las normas dispositivas, stas no son obligatorias en la medida de que sostener ello, desnaturalizara lo que significa un juicio de equidad. No olvidemos que estos juicios de equidad no son privativos de los arbitrajes de conciencia, pues tambin pueden darse en un proceso civil, sobre todo en los casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual (artculos 1332 y 1997 del Cdigo Civil). Compartimos la idea de que bajo ninguna circunstancia puede entenderse que el arbitraje de conciencia o equidad es un cheque en blanco otorgado a los rbitros para que stos puedan resolver como mejor les parezca, al margen del derecho y la razn. Creemos que es el sentido que se le debe dar al artculo 51 de la Ley de Arbitraje, cuando seala como uno de los requisitos del laudo de conciencia, el que ste requiere de una motivacin razonada. Lo anterior no impide que en el caso concreto se presente una interpretacin diferente de los rbitros respecto al alcance del arbitraje de conciencia. Si bien ste es un problema general de todos los arbitrajes de conciencia, dada la extrema importancia de las controversias tcnicas en un proyecto de infraestructura, es recomendable profundizar el detalle de este extremo de la clusula para crear reglas y principios tangibles que otorguen predictibilidad al comportamiento de los rbitros de conciencia. c) Sobre el procedimiento de solucin de controversias tcnicas Si bien existe un procedimiento aparentemente clere para dirimir las controversias tcnicas, e incluso existe la obligacin de emitir una decisin preliminar dentro del plazo de 30 das de instalado el Tribunal
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Arbitral, creemos que este plazo es en extremo optimista, dada la complejidad y magnitud usual de los proyectos de infraestructura y, por ende, de muy difcil cumplimiento. En tal sentido, creemos que este procedimiento puede ser reemplazado y/o complementado por otros sistemas ms expeditivos de resolucin de controversias. En tal sentido, merece destacarse el mecanismo del Dispute Board o Tribunal permanente de disputas, que no es otra cosa que un comit encargado de resolver las desavenencias, que generalmente se establece desde el inicio del contrato y se mantiene con permanencia, y remunerado durante toda la duracin del mismo. Compuesto por uno o tres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecucin, este rgano ayuda a las partes a solucionar sus diferencias emitiendo recomendaciones e incluso decisiones. La Cmara de Comercio Internacional (ICC) ha, incluso, aprobado un Reglamento referido a los Dispute Boards. Los tres (3) tipos de Dispute Boards que el Reglamento de la ICC establece son: Dispute Review Board (DRB) El DRB emite recomendaciones que guardan relacin con la desavenencia que le ha sido planteada y constituye un mtodo consensual para resolver las desavenencias. Cuando ninguna de las partes manifieste su desacuerdo ante una recomendacin dentro del plazo establecido, stas se comprometen contractualmente a acatarla. Cuando alguna parte expresa su desacuerdo dentro del plazo establecido, puede someter la controversia a arbitraje. En tanto se emite el laudo arbitral, las partes no estn obligadas a cumplir la recomendacin aunque s pueden hacerlo voluntariamente. Dispute Adjudication Board (DAB) El DBA emite decisiones que guardan relacin con cualquier desavenencia que le sea planteada. La decisin, deber ser cumplida
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Ver Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, vigente a partir de 1 de septiembre de 2004.
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desde el momento de su recepcin. Cuando una de las partes exprese su desacuerdo con la decisin dentro del plazo establecido, sta puede someter la desavenencia al arbitraje, no obstante las partes estn obligadas contractualmente a acatar la Decisin mientras una decisin contraria no haya sido distada. Combined Dispute Board (CDB) El CDB normalmente emite recomendaciones, sin embargo puede emitir decisiones si una parte as se lo solicita y la contraparte no se opone a ello. En caso de oposicin, el CDB decidir si emite una recomendacin o una decisin. Sobre este sistema, Podetti opina que el mismo brinda excelentes resultados, pues este funcionario designado estar permanentemente informado de cuanto ocurra durante la ejecucin del contrato y podr dirimir todas las divergencias que se planteen simultneamente con su ocurrencia. Actualmente, dichos procedimientos estn siendo incorporados en los contratos relativos a las grandes obras de infraestructura internacionales (sea mediante contrato de obra pblica o por concesin). A mayor abundamiento sobre el tema, sealaremos que en los modelos de contratos de construccin de la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), los cuales son muy usados para proyectos internacionales, en su clusula 20.2 se incorpora la designacin de un tribunal de resolucin de controversias (similar a los Dispute Boards), donde este tribunal tendr la misin de emitir un fallo en un breve plazo sobre todas las controversias que las partes decidan someter a su competencia. En caso de desacuerdo con dicho fallo se podr dar inicio a un proceso arbitral. Por lo antes visto, la inclusin de los Dispute Boards en las clusulas de solucin de controversias de los contratos de concesin, sera un avance muy importante al permitir una ejecucin ms fluida del contrato, y por ende, menos costosa. d) La designacin del CIADI para controversias de alta cuanta En la prctica de las inversiones extranjeras, el mecanismo de solucin de controversias Estado-Estado ha sido desplazado casi en su totalidad
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por la solucin de controversias inversionista-Estado; y las razones responden a la necesidad que tiene el inversionista de proteger de manera plena su inversin.33 Para tales efectos, se han creado mecanismos especiales que tienen por objeto constituir un sistema especializado en la solucin de controversias entre Estados e inversionistas, dentro del cual sobresale el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre estados y nacionales de otros estados (CIADI). Las caractersticas principales del sistema del CIADI34 son: i) Es un procedimiento voluntario; ii) Es un sistema flexible; y iii) Es un sistema eficaz. i) Procedimiento voluntario.- Los Estados, por el mero hecho de ser Estados contratantes del CIADI, no tienen ninguna obligacin de utilizar el mecanismo de arbitraje del CIADI, y nicamente estarn sometidos a tal exigencia imperativa cuando hayan consentido especficamente someter al Centro una determinada diferencia, como sucede tpicamente en los casos de estipulaciones en Tratados Bilaterales de Inversin. ii) La flexibilizacin del sistema.- El procedimiento y las reglas que lo regulan estn diseadas para servir a las especficas necesidades que rodean este tipo de arbitraje mixto, en el que una de las partes es un Estado, de ah que pese a la existencia de una serie de normas imperativas, en la mayor parte de las cuestiones se deja un amplio mbito a la autonoma de la voluntad de las partes para modelar el desarrollo del procedimiento arbitral de la manera que consideren ms adecuada. iii)Un sistema eficaz.- Para hacer eficaz este arbitraje, existe la regla de la irrevocabilidad unilateral del consentimiento al recurso del
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ANZOLA GIL, Marcela. El arbitraje en la inversin extranjera. En El Contrato de Arbitraje. Bogot: Legis Editores, 2005, p. 503. FERNNDEZ MASI, Enrique. Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El procedimiento arbitral en el CIADI. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pp. 38-42.
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CIADI. En segundo lugar, el arbitraje CIADI se encuentra al margen de cualquier intervencin de los tribunales nacionales, as como existe una renuncia a la proteccin diplomtica mientras la controversia est sometida al procedimiento arbitral. Y, por ltimo, el laudo arbitral es obligatorio para las partes y no puede ser revisado por ningn tribunal nacional, estando nicamente a los recursos previstos por la propia Convencin CIADI. Por su parte, existen obvias ventajas enumeradas por la doctrina en la utilizacin del CIADI:
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1.-Configura un foro neutral, especficamente diseado para resolver las disputas en materia de inversiones. 2.-Favorece a los inversionistas privados, ya que tienen acceso directo a un foro internacional en el que pueden participar en pie de igualdad contra un Estado. Este arbitraje excluye la necesidad de que el inversionista vea apoyada su posicin por su propio Estado. 3.-La no comparecencia de cualquiera de las partes no impide que el procedimiento arbitral pueda seguir su curso hasta la emisin de un laudo. 4.-Tambin favorece los intereses del Estado, pues permite pactar que el inicio del procedimiento arbitral est sujeto a la condicin de que previamente se agoten todas las vas internas. Este pacto debe ser expreso. 5.-Al Estado le es favorable que las controversias a dirimirse puedan ser reguladas por su propio derecho interno. 6.-Si el laudo es obligatorio para el Estado receptor, y en caso de incumplimiento de un laudo desfavorable al inversionista, se prev la posibilidad de que el Estado pueda buscar la ejecucin forzosa en el
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Ibid., pp. 43-48.
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territorio de cualquiera de los Estados contratantes, sin necesidad de seguir el procedimiento de exequtur. Sin embargo, el sometimiento a la competencia del CIADI para la solucin de este tipo de controversias requiere que, tanto el Estado receptor de la inversin, en este caso el Per, como el Estado patria del inversionista, deben haber suscrito y ratificado el Acuerdo CIADI (artculos 1 y 25 del Acuerdo), lo cual plantea una barrera de entrada al mecanismo arbitral para ciertos inversionistas. Para salvar el problema anterior el Estado Peruano ha optado correctamente por utilizar el mecanismo del artculo 25.2 de la Convencin, que permite considerar como nacional de otro Estado Contratante a las personas jurdicas que teniendo [] la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero. 3.2.2. Sobre la independencia de quien resolver la controversia En principio, las reglas pactadas respecto a la designacin del tribunal arbitral crea suficiente seguridad respecto a la independencia de quienes resolvern la controversia. Sin embargo, lo anterior no es suficiente, puesto que adems deben existir garantas claras que el Estado no podr substraerse directa o indirectamente de la competencia del rgano arbitral designado. En tal sentido y en lo que respecta especficamente a los proyectos de infraestructura del sector transporte, existe especial preocupacin respecto al numeral e) del artculo 7.1 de la Ley n. 26917, que establece que el Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (OSITRAN) puede interpretar los ttulos en virtud del cual las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotacin. En otras palabras, se autoriza al regulador a interpretar el contrato de concesin.
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Esto plantea dos hondas preocupaciones por parte de los inversionistas. La primera es que, por esta va, el Estado se podra substraer de la competencia del mecanismo especialmente pactado en el contrato; el arbitraje, y en segundo lugar, dicha substraccin producira que una entidad finalmente estatal decidira una controversia entre el Estado y un particular. Si bien la teora regulatoria busca que el regulador sea siempre un ente tcnico e independiente, es claro que la sola posibilidad de que un ente estatal se convierta en juzgador, genera suficientes desincentivos para la inversin privada. Para incrementar esta preocupacin, OSITRAN ha emitido diferentes interpretaciones sobre aspectos diversos del contrato y no slo de los aspectos regulatorios, e incluso algunas veces lo ha hecho de oficio. Adems, estas interpretaciones han sido consideradas por OSITRAN, como vinculantes para las partes. Sin embargo, un rpido anlisis del ordenamiento legal peruano nos lleva a una conclusin diferente. Nos explicamos. Nadie dudar de que interpretar un contrato con efectos vinculantes para las partes, es una manifestacin de jurisdiccin, siendo que el inciso 1) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per es claro en afirmar que no existe otra jurisdiccin diferente a la judicial, militar o arbitral. Por lo tanto, slo un juez o un rbitro, nunca un rgano administrativo, puede interpretar el contrato de concesin con efectos vinculantes. En tal sentido, toda lectura que se haga de las normas de OSITRAN no puede ms que concluir en que la interpretacin que pueda realizar es meramente referencial e ilustrativa con nicos efectos al interior del propio ente regulador. Entender lo contrario, significara violar la Constitucin, en especial si se sostiene que dicha interpretacin puede realizarse sin solicitud ni sometimiento de las partes, facultad que ni siquiera un rbitro o juez tiene. Adicionalmente, debe diferenciarse la relacin Regulador-Regulado (sometida al procedimiento administrativo) y la relacin Concedente-Concesionario (sometida al proceso arbitral). OSITRAN slo
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tiene ingerencia en la primera, ms no en la segunda, pues lo contrario sera no slo una desnaturalizacin de su funcin reguladora, sino una intromisin indebida en un contrato, en flagrante violacin del artculo 62 de la Constitucin Poltica. A mayor abundamiento, la clusula arbitral bajo estudio delimita claramente estos dos mbitos, excluyendo de la clusula arbitral nicamente lo referente al rgimen tarifario regulado por el REGULADOR en la medida en que corresponda, conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n. 26917 cuya va de reclamo es la va administrativa u otras decisiones de este rgano o de personas o entidades en ejecucin de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa. Ntese lo peligroso que sera para el proceso de promocin de la inversin en infraestructura, insistir en tan disfuncional tesis, no slo porque se pretendera que quien decida una controversia entre las partes no sea un tercero realmente independiente, sino principalmente porque sera finalmente una entidad estatal la que mostrara poco inters por respetar la norma de ms alto rango jurdico, poniendo en tela de juicio, por ende, las propias bases del ordenamiento legal peruano.

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EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA PBLICA EN EL PER Alexander Campos Medina

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2. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO PARA REDUCIR LA BRECHA DE INFRAESTRUCTURA

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Resolucin del 27 de abril de 2007 recada sobre el Expediente n. 795-2005.

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Ver Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional, vigente a partir de 1 de septiembre de 2004.

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Ibid., pp. 43-48.

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