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AS REPERCUSSES JURDICO-PENAIS DA EUTANSIA NO DIREITO BRASILEIRO

Tarsis Barreto Oliveira.


Doutor em Direito Pblico (UFBA), Mestre em Direito Privado e Econmico (UFBA), Especialista em Metodologia do Ensino Superior (Famettig/BA). Professor Adjunto de Direito Penal da UFT. Advogado. Pesquisador nas reas do Direito Penal e Biotica. Membro da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. Avaliador da Edio Nacional Guia do Estudante para cursos de Direito. Parecerista da Revista Jurdica da Presidncia da Repblica.

RESUMO: Este artigo tem como objetivo abordar as repercusses jurdicas da eutansia no Direito Brasileiro, incluindo questes relativas eutansia, a distansia, a ortotansia e o suicdio assistido, a anlise da autonomia do consentimento do paciente, os argumentos favorveis e contrrios ao ato eutansico, bem como o papel dos doutores-morte frente a pacientes terminais. PALAVRAS-CHAVE: eutansia distansia suicdio assistido consentimento do paciente. ABSTRACT: This paper has as its goal to present the juridical issues over euthanasia in Brazilian Law, including issues related to euthanasia, disthanasia, orthothanasia and the assisted suicide, the analysis of the autonomy in the patients consent, the favorable and unfavorable arguments to the euthanasian act, as well as the role played for death-doctors towards terminal patients. KEYWORDS: euthanasia disthanasia orthothanasia assisted suicide patients consent.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Eutansia ativa, eutansia passiva e suicdio assistido; 3. Eutansia, distansia e ortotansia; 4. Enquadramento penal da eutansia; 5. A eutansia passiva e a pendente resvaladia; 6. Argumentos favorveis eutansia; 7. Argumentos contrrios eutansia; 8. Os doutoresmorte e os pacientes terminais; 9. Concluso; 10. Referncias; 11. Consulta bibliogrfica.

2 1 INTRODUO

Eutansia vem do grego eu, que significa bom e de thanatos, que significa morte. Assim, eutansia est a significar a morte boa, ou, em sua interpretao, a morte sem dor ou sem sofrimento. Browayes1 lembra que Plato, j na Antiguidade, defendia a eutansia, argumentando que cada cidado tinha um dever a desempenhar dentro do Estado, no lhe sendo facultado cumprir, perante ele, um papel intil. Nesse sentido, a ningum seria dada a tranqilidade de passar a sua vida doente e sobre a influncia de remdios, devendo-se deixar morrer os no sadios de corpo. Bitencourt2 define a eutansia como o auxlio piedoso para que algum que esteja sofrendo encontre a morte desejada. Mirabete3, por sua vez, a define como o homicdio praticado com o intuito de livrar o doente, irremediavelmente perdido, dos sofrimentos que o atormentam. J para Capez4, consiste no ato de pr fim vida de algum, cuja recuperao de dificlimo prognstico, mediante o seu consentimento expresso ou presumido, com a finalidade de abreviar-lhe o sofrimento. Na eutansia, segundo Andreucci5, o agente elimina a vida de sua vtima com o intuito de poup-la de intenso sofrimento e acentuada agonia, abreviando-lhe a existncia. A morte boa aqui designada para realar o ato misericordioso e desejado pelo paciente moribundo para alvio de suas dores e sofrimentos, ato esse que debele a sua angstia. Assim, a eutansia, praticada em geral pelo profissional mdico ou por um ente familiar, pe fim vida do paciente, a seu pedido, extinguindo-a, e, com ela, o sofrimento que o acompanhava.

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BROWAEYS, Dorothe Bernoit. La biothique. Milan: Les Essentials, 1988. p. 41. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 46. 3 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial: arts. 121 a 234 do CP. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 2. p. 34. 4 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 34. 5 ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Manual de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 163.

3 2 EUTANSIA ATIVA, EUTANSIA PASSIVA E SUICDIO ASSISTIDO

Deve-se fazer a diferenciao entre a eutansia e o suicdio assistido. Neste ltimo, o ato da morte praticado pelo prprio paciente, ou seja, este quem pratica o ato de subtrao da prpria vida, contando para isso com o suporte ou apoio de terceiro, normalmente um ente familiar ou um profissional mdico. J na eutansia terceiro que atua na subtrao da vida do paciente, podendo-se diferir entre a eutansia ativa e a eutansia passiva. Na eutansia ativa, um terceiro pratica o ato executrio da morte do paciente, ou seja, um ente familiar ou um profissional mdico matam o paciente, a seu pedido, eliminando, desta forma, a sua vida. Como exemplo, um mdico aplica uma injeo letal no paciente ou, na mesma linha, um ente familiar desliga os aparelhos que o mantm vivo. J a eutansia passiva corresponde interrupo do tratamento do paciente. Percebe-se, de pronto, o carter omissivo desta conduta, j que, neste caso, verifica-se um nofazer do terceiro, a falta do agir que, igualmente a pedido do paciente, acaba levando-o morte, cuidando-se apenas da minorao de suas dores fsicas e psquicas. Assim, o profissional mdico interrompe o tratamento dispensado ao paciente, verificando ser desnecessrio e sem efeito qualquer procedimento mdico destinado a sua cura. Em outras palavras, na eutansia passiva nada se faz para impedir a morte do paciente. Estas situaes diferenciam-se claramente do suicdio assistido porque neste o prprio paciente que subtrai a sua vida, mas contando, nesta hiptese, com a ajuda de terceiros.

EUTANSIA, DISTANSIA E ORTOTANSIA

Dvidas existem quando da diferenciao entre a eutansia, a distansia e a ortotansia, sobretudo quanto s conseqncias ticas e jurdicas que cada conduta engendra. Como j caracterizado, a eutansia corresponde supresso da vida do paciente, a seu pedido (eutansia ativa), ou na interrupo do tratamento destinado ao paciente (eutansia passiva). No primeiro caso, h uma conduta comissiva de terceiro (em geral, um profissional mdico ou um ente familiar), enquanto no segundo visualiza-se uma conduta omissiva, pela suspenso ou interrupo do tratamento que poderia prolongar a vida do paciente, ainda que a morte lhe seja inevitvel.

4 J na distansia ocorre justamente o contrrio. Ao invs de se abreviar a vida do paciente, suprimindo-a, ou de interromper o seu tratamento, levando-o morte, o que se busca prolongar a sua vida, promover-lhe a sobrevida, adiando o momento de sua morte, o que pode ser conseguido atravs de procedimentos mdicos que prolongam artificialmente a vida do paciente. Na ortotansia, por sua vez, no se abrevia o processo da morte do paciente, nem se estende a sua vida. Em outras palavras, no se antecipa nem se prolonga o seu curso, no se atuando sobre o processo de morte. Esta a razo da ortotansia ser chamada de morte no tempo certo, justamente porque no influi no processo natural da morte do paciente, cuidandose apenas e to somente de minorar-lhe a dor, ministrando-se paliativos para aliviar-lhe o sofrimento.

ENQUADRAMENTO PENAL DA EUTANSIA

No que tange ao enquadramento penal, a eutansia ativa, a eutansia passiva, o suicdio assistido, a distansia e a ortotansia apresentam diferentes desdobramentos e implicaes. Primeiramente, no que se refere eutansia, deve-se fazer imperiosa distino entre as modalidades ativa e passiva. Recapitulando o que foi dito no tpico anterior, a eutansia ativa corresponde supresso da vida do paciente, praticada, a seu pedido, por terceiro. Este terceiro, normalmente um mdico ou um ente familiar, mata o paciente para aliviar-lhe o sofrimento, a dor fsica e/ou psquica. Por exemplo, um mdico aplica uma injeo letal no paciente, causando-lhe a morte. Nesta hiptese, tratando-se da supresso de uma vida, o enquadramento penal no poderia ser outro seno pelo crime de homicdio (Art. 121 CP matar algum). Entretanto, pode-se reconhecer, frente lei penal, o carter honoris causa e altrusta deste fato. O terceiro que mata nestas circunstncias age por um motivo nobre, ao que a lei d guarida com a atenuao de sua pena. Como efeito, o 1 do Art. 121 do Cdigo Penal estatui: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero).

5 A conduta deste terceiro envolto no contexto eutansico enquadra-se na norma acima referida, tratando-se de homicdio privilegiado, na medida em que, subtraindo a vida do paciente para aliviar-lhe o sofrimento, age inegavelmente sob relevante valor moral. Bitencourt6, caracterizando este motivo, explica que um intenso sentimento de piedade leva algum bom e caridoso violncia de suprimir a vida de um semelhante, para minorar-lhe ou abreviar-lhe um sofrimento insuportvel. Esse um autntico motivo de relevante valor moral que justifica o abrandamento da pena no homicdio dito privilegiado. Mirabete7 ressalta que o Cdigo Penal Brasileiro reconhece o homicdio eutansico, haja ou no o consentimento do ofendido, mas, em considerao ao motivo, de relevante valor moral, permite a minorao da pena. Assim, punvel a eutansia propriamente dita (ao ou omisso do sujeito ativo que, por sua natureza ou inteno, causa a morte, por ao ou omisso, com a finalidade de evitar a dor) e mesmo a ortotansia (emprego de remdios paliativos, acompanhamento mdico sem procedimento de cura, etc). Mirabete8 lembra tambm que o anteprojeto da parte especial do Cdigo Penal de 1984, no 3 do art. 121 previa, pela primeira vez, a iseno de pena conduta eutansica do mdico que, com o consentimento da vtima, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge ou irmo, para eliminar-lhe o sofrimento, antecipa morte iminente e inevitvel, atestada por outro mdico. Este projeto, como frisa o autor, foi, entretanto, abandonado. Para Capez9, possvel sustentar a atipicidade na eutansia passiva (por ele chamada eutansia omissiva), argumentando que em situaes extremas no h bem jurdico a ser tutelado, j que a vida s existe do ponto de vista legal, mas em nada se assemelha aos padres mnimos de uma existncia digna, dado que a pessoa est apenas vegetando. Lembra, entretanto, que a doutrina e a jurisprudncia majoritrias se inclinam no enquadramento tanto da eutansia ativa como da eutansia passiva como hipteses de homicdio privilegiado. No que se refere eutansia ativa, explicita Rosa10 que:
[...] considera-se privilegiado o homicdio doloso e antijurdico cometido com ou sem premeditao, no qual a vtima pediu expressamente a morte por splicas, atravs de palavras ou escritos e esse pedido foi compreendido, e a morte executada na forma solicitada. O dolo o dolo do homicdio simples. As fases que privilegiam se exteriorizam em duas caractersticas da punibilidade: em sua formao histrica e no pedido consciente da vtima para a prpria morte.

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BITENCOURT, 2007, v. 2, p. 46. MIRABETE, 2007, V. 2, p. 34. 8 Idem, ibidem. 9 CAPEZ, 2007, v. 2, p. 34. 10 ROSA, Antnio Jos M. Feu. Direito penal: parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 65.

6 Porm, lembra Rosa11 a necessidade de manifestao concreta do paciente. Para o autor, somente um pedido srio um pedido na realidade. Pode muito bem se apresentar uma fase de melancolia em algum, que no sabe, ento, o que pede. Nesses casos falta, naturalmente, o pedido no sentido jurdico. No que tange eutansia ativa, a grande maioria dos pases enquadra esta conduta como ilcita, tomando como base a preservao do bem jurdico vida, suprimida pelo ato de terceiro, reconhecendo, no obstante, hiptese de diminuio da pena. Como excees a este entendimento, a Holanda e a Blgica admitem, em suas legislaes, a ausncia de punibilidade na prtica, pelo agente, da morte da vtima para aliviarlhe srio sofrimento fsico e/ou psquico. Em outras palavras, a eutansia ativa vista como crime, mas prevendo-se a iseno de pena. No que se refere eutansia passiva, ousamos discordar de parte da doutrina penal que a enquadra como conduta criminosa. A eutansia passiva caracterizada como uma omisso do terceiro (sobretudo o profissional mdico) em promover os tratamentos adequados ao paciente, a pedido deste, entendendo-se que a conduta, neste caso, atpica. Em que pesem entendimentos contrrios, voltados para a caracterizao da eutansia passiva como homicdio privilegiado (Art. 121, 1 CP) ou como crime de omisso de socorro (Art. 135 CP), no operam, na hiptese, os requisitos necessrios a dito enquadramento. Note-se: a conduta praticada pelo terceiro a de, verificando que o tratamento mdico a ser dispensado ao paciente incuo e desnecessrio (j que no evitar a morte do paciente), abstm-se aquele, a pedido do prprio paciente ou de seus familiares, de iniciar ou, ento, interrompe dito tratamento destinado manuteno da vida. Isto no se aplicaria a qualquer quadro clnico, a qualquer caso onde um paciente desejasse morrer, mas to somente nos casos de pacientes terminais, em ltimo estgio, onde ministrar um tratamento no apenas no trar qualquer possibilidade de cura, mas, do contrrio, aumentar a dor fsica e psicolgica do paciente. Assim, entende-se que, nestes casos, o profissional mdico que se abstm de iniciar estes tratamentos ou suspende os j iniciados, no deve responder pelo crime de homicdio, nem pelo tipo de omisso de socorro, nem por ilcito algum. Da anlise do caso, verifica-se a inexistncia do animus necandi por parte do mdico, fundamental configurao do crime de homicdio. O mdico, abstendo-se de promover o tratamento ao paciente, no deseja a sua morte (dolo direto), nem tampouco assume o risco de produzi-la (dolo indireto). Nestes casos, e somente nestas hipteses, a morte certa,
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ROSA, 1995, p. 65.

7 inexorvel e definitiva, no se tendo mais como evit-la. Como exemplo, teramos o caso de um paciente com cncer em estado terminal, com expectativa de apenas alguns dias ou meses de vida. Ora, no sendo mais vivel nenhum tratamento, no se podendo promover a cura ou garantir-lhes a vida qualquer tratamento a ser ministrado, o que desejam muitos pacientes apenas viver os ltimos momentos da vida com dignidade, ao lado de seus familiares e longe de aparelhos, hospitais e de tudo o que os lembrem da doena. Tambm no se pode imputar ao profissional a responsabilizao pelo homicdio a ttulo de culpa, j que no ocorre, nestes casos, nem impercia (falta de habilidade tcnica), nem imprudncia (criao desnecessria de uma situao de perigo), nem negligncia (falta de ateno, de cuidado). O profissional mdico no falta ao dever de cuidado. Do contrrio, o que procura agir em favor do paciente, evitando submeter-lhe a tratamentos muitas vezes dolorosos e inteis, que s lhe causariam mais dor fsica e psquica. Dessa forma, nos casos de eutansia passiva a responsabilizao penal por crime de homicdio parece inadequada e descabida. Oportunamente, entende-se tambm que no deve o profissional mdico ser responsabilizado a ttulo de omisso de socorro (art. 135 do Cdigo Penal). O tipo do art. 135 fala em: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica, estatuindo pena de deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Na hiptese ventilada, preciso analisar a natureza e a extenso do elemento subjetivo do tipo dolo na conduta praticada pelo profissional mdico. preciso, em outras palavras, analisar o animus do agente ao praticar a referida conduta. Nos casos de eutansia passiva, em que o profissional mdico, a pedido do paciente, abstm-se de promover o tratamento destinado ao prolongamento de sua vida, no se vislumbra o dolo necessrio configurao do tipo do art. 135 do Cdigo Penal. Neste crime, o que visou o legislador foi punir a insensibilidade do agente para com o sofrimento alheio, o pouco caso ou a falta de sensibilidade daquele que pode atuar no sentido de fazer cessar a angstia da vtima, aplacando o perigo, ou ao menos fazendo minorar o sofrimento daquele que se encontra em tal estado. No contexto apresentado, o que ocorre justamente o contrrio, pois o que busca o profissional agir, conforme dito, no interesse do prprio paciente, minorando-lhe o desnecessrio sofrimento que lhe seria causado por uma interveno ou tratamento mdico.

8 Em suma, a eutansia passiva constitui crime enquadrado no Cdigo Penal a ttulo de homicdio privilegiado (art. 121, 1 do Cdigo Penal), enquanto, na eutansia passiva, vislumbra-se a atipicidade do fato. Deve-se analisar, entretanto, a capacidade do paciente para manifestar o seu consentimento. Se est em condies de manifestar, de forma livre, a sua vontade em no se submeter a qualquer tratamento, essa vontade dever ser atendida, considerado o respeito sua autonomia e autodeterminao. Entretanto, caso no se vislumbre pleno gozo de suas faculdades psquicas ou reduzida capacidade de manifestao do seu consentimento, a questo ganha outro relevo, devendo-se analisar com ressalva a conduta do mdico no tocante salvaguarda de seus interesses. Neste mister, a possibilidade de manifestao do consentimento do paciente no contexto da eutansia passiva ser analisada no captulo seguinte. No que se refere distansia, vislumbra-se a completa atipicidade do fato. Com efeito, se a conduta do terceiro, sobretudo do profissional mdico, a de prolongar a vida do paciente, atuando est no seu papel de manuteno da vida. Assim, no pode ser considerado crime uma conduta que visa o prolongamento artificial da vida do paciente. A distansia , de fato, o oposto da eutansia e, promovendo o profissional mdico a sobrevida do paciente, estendendo artificialmente a sua durao, age de conformidade com a lei e com os ditames de sua condio profissional. Quanto ortotansia, igualmente no h de se falar em crime. Discute-se a respeito de eventual prtica de homicdio ou de omisso de socorro, mas, tambm neste caso, isto no se verifica, j que, nesta conduta, o profissional mdico no interfere no processo de morte do paciente, nem antecipando-a (como ocorre na eutansia), nem adiando-a (como na distansia), mas apenas oferecendo paliativos para aliviar a dor fsica e psquica do paciente. No se vislumbra, assim como na eutansia passiva, o crime de homicdio, j que ausente o animus necandi por parte do agente. Na ortotansia, este no mata; ao contrrio, trata o paciente no alvio de suas dores, ainda que no lhe ministre tratamentos ou processos de cura. Na mesma medida, no se pode falar em crime de omisso de socorro, j que no se descura do cuidado com o paciente, ministrando-lhe paliativos para a sua dor, e evitando, como j dito, procedimentos de cura desnecessrios e inteis. Ausente est, pois, o elemento subjetivo do tipo dolo, que se consubstancia na indiferena do agente para com o sofrimento alheio, na falta de sensibilidade daquele que pode fazer algo, e nada faz para cessar uma situao de perigo ou aliviar o sofrimento do paciente. No caso presente, do contrrio, age o profissional mdico em benefcio do paciente, aliviando-

9 lhe o sofrimento. A conduta da ortotansia , pois, em que pesem entendimentos contrrios, claramente atpica.

A EUTANSIA PASSIVA E A PENDENTE RESVALADIA

Em certos casos, muitos pacientes no conseguem manifestar o pedido de recusa a qualquer tratamento intil e indesejvel, porque se encontram inconscientes, em estado terminal e, nestas hipteses, quem deve dar o consentimento? Indo alm: o paciente, em estado de grande penria e, comumente, em situao de desespero ou acometido de depresso profunda, tem condies de manifestar, de forma livre e autnoma, a sua vontade? Em outras palavras, a escolha deste paciente pela prtica da eutansia revela-se, no caso concreto, como realmente livre? Frise-se que se exclui desta anlise a vontade do paciente, ainda que livre e autnoma, em demandar a supresso de sua vida pelo profissional mdico ou qualquer terceiro, via eutansia ativa, j que esta conduta mostra-se inegavelmente criminosa (como visto, a eutansia ativa enquadrada, via de regra, como crime de homicdio privilegiado). O que aqui se fala na prtica da eutansia passiva, quando o profissional mdico, atendendo a pedido do paciente ou de seus familiares, interrompe um tratamento mdico, ou, ento, decide no inici-lo. Nesta hiptese, pode-se falar em consentimento vlido por parte deste paciente? Para Minahim12:
O respeito pelas pessoas consiste em duas convices: a de que estas tenham capacidade de atuar e discernir (tenham autonomia), protegendo-se aquelas que so incapazes de tomar decises. Dessa forma, uma ao autnoma quando baseada no consentimento de pessoa apta para conced-lo.

E como auferir o grau de conscincia e autonomia de um paciente na sua manifestao pela eutansia? preciso distinguir duas situaes. Na primeira, tem-se a possibilidade do paciente, ainda consciente, manifestar a sua vontade em no se submeter a tratamentos mdicos desnecessrios, ciente de que no obter qualquer resultado na sua cura. Nesta hiptese, cr-se que a vontade do paciente deve ser observada. A propsito, esta manifestao garantida como
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MINAHIM, Maria Auxiliadora. A vida pode morrer?: reflexes sobre a tutela penal da vida em face da revoluo biotecnolgica. In: BARBOZA, Helosa Helena et al. (Org.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 113.

10 expresso autnoma de sua integridade, devendo ser respeitada e prontamente atendida. Entretanto, faz-se mister verificar se o paciente est em condies de manifestar esta deciso. Sabe-se que um paciente que se encontra acometido de grave doena ou de condio de enfermidade incurvel passa por momentos de depresso e grande sofrimento psquico. Neste caso, deve-se avaliar seu grau de lucidez e sanidade mental na recusa de submeter-se a qualquer procedimento de cura. Neste contexto, v-se como fortemente recomendvel a ponderao, por parte do profissional mdico, da capacidade deste paciente para a tomada de tal deciso, tornando-se imperiosa a sua avaliao psicolgica, feita por profissionais credenciados para essa tarefa. No obstante, no se pode negar o pedido de um paciente na recusa de submisso a determinados tratamentos pela simples verificao de tenso emocional ou sofrimento psquico demonstradas em um estado depressivo. Em outras palavras, no se pode renegar o desejo do paciente em recusar-se a qualquer tratamento somente porque se verificaram distrbios emocionais e psquicos. Deve-se analisar, ento, a natureza e extenso destes distrbios, pois em muitos casos no comprometem a expresso de sua livre vontade. Assim, desde que esta manifestao seja plena, a vontade do paciente deve ser atendida, como respeito sua integridade e autodeterminao. Argumentar em sentido contrrio seria cogitar o absurdo de se exigir a mais absoluta tranqilidade, serenidade e ausncia de sofrimento na escolha de um paciente em decidir pela chegada da prpria morte. Ainda que eivada de angstia, sofrimento e relativo desespero, a manifestao do paciente em recusar-se a qualquer tratamento, ciente de que desta deciso lhe sobrevir a morte, desde que lcida e inequvoca, deve ser prontamente respeitada. A segunda situao se refere impossibilidade do paciente manifestar o seu consentimento quanto eutansia passiva, se inconsciente se encontrava. Ficaria, ento, a cargo dos seus familiares ou parentes prximos a escolha em abreviar-lhe a vida com a prtica da eutansia? Esta questo ganha grandes contornos e elevada polmica ao examinarmos a disponibilidade da vida deste paciente nas mos de familiares ou de um profissional mdico. preciso lembrar que o contexto ora citado, qual seja, o da eutansia passiva, comumente verificado na realidade dos hospitais e UTIs no Brasil e em todo o mundo. Familiares, vendo o sofrimento do enfermo e na nsia de minorar a dor que o aflige decidem, com o acompanhamento do profissional mdico, interromper o tratamento mdico, no insistindo em um processo intil de cura.

11 A doutrina espanhola utiliza a expresso pendente resvaladia para designar a probabilidade de se atuar contrariamente vontade do paciente quanto continuidade do tratamento destinado ao prolongamento de sua vida. Lembra Carvalho13 a pendente resvaladia como um fundamento poltico-criminal que apela para os riscos que a descriminalizao dos comportamentos eutansicos voluntrios poderia acarretar para a vida daqueles pacientes que no consentem validamente na causao da prpria morte. A propsito, defende Carvalho14 que a pendente resvaladia o nico argumento legtimo para a proibio da eutansia ativa em um Estado de Direito democrtico e social. E como contornar os riscos para o paciente na autorizao feita por terceiros para a eutansia passiva? Dworkin15 lembra que:
La afirmacin de carcter procedimental de que los familiares que insisten en que un paciente inconsciente habra querido morir, deben satisfacer un estndar probatorio especialmente severo, como asimismo al argumento de la pendiente resbaladiza segn el cual el derecho no debera permitir la eutanasia porque puede terminar permitiendo demasiado, y por ltimo a la afirmacin de que los mdicos se corrompern y se resentir su sentido humanitario si se les pide que maten y se permite que lo hagan.

Alerta o autor para os riscos da autorizao feita por terceiros para a morte do paciente. Como soluo, aponta a necessidade de comprovao de sua anterior vontade em optar pela eutansia passiva.16 A questo , sem dvida, complexa, sobretudo ao vislumbrarmos os possveis interesses por trs da deciso dos familiares em abreviar a vida do paciente. Interesses, por exemplo, sucessrios, podem gravitar na deciso dos familiares em abreviar a vida do paciente, alm de questes de cunho igualmente econmico, como a cessao dos gastos com o tratamento mdico dispensados pela famlia, que aliviada ficaria com a ligeira morte do ente familiar. No que tange a eventuais interesses sucessrios dos familiares, Bernard17 revela um episdio mdico por ele vivenciado, ilustrando a prevalncia dos fins econmicos sobre o

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CARVALHO, Gisele Mendes de. Cooperao ao suicdio e homicdio a petio nos contextos eutansicos: anlise dos aspectos filosficos, constitucionais e jurdico-penais. Cincias penais: revista da associao brasileira de professores de cincias penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 380. 14 Idem, ibidem. 15 DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida: una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Trad. Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres. Barcelona: Ariel, 1998. p. 283. 16 Idem, ibidem. 17 BERNARD, Jean. La biothique. Paris: Dominos Flammarion, 1994.

12 respeito vida do paciente, a exigir reflexo e ponderao quanto possibilidade de se aceitar a vontade de terceiros na prtica da eutansia.18 Bernard, mdico, discorre sobre o caso de um rico industrial de oitenta e sete anos acometido de uma leucemia crnica, doena que coloca em risco a vida aps alguns anos de evoluo. Este paciente foi visitado por seus dois filhos, que, em conversa com o autor, sugeriram a eutansia, invocando o estado delicado em que o pai se encontrava e alegando ser mais favorvel uma morte tranqila do que uma interveno cirrgica.19 Aps a sada destes dois filhos, em conversa com o mdico da famlia, Bernard descobriu que existiam, alm daqueles dois, mais uma eventual herdeira (uma neta do paciente, de quinze anos, rf de sua filha que havia falecido), e que no testamento do paciente estava estipulado, com clareza, que se ele morresse quando esta neta ainda fosse menor, os seus dois filhos herdariam; do contrrio, se ela j fosse maior, esta tambm herdaria. No caso presente, Bernard no teve dvida, realizando o procedimento cirrgico, prolongando a vida do paciente por mais cinco anos e garantindo, dessa forma, que a neta, agora maior, pudesse herdar a fortuna de seu av.20 Outros interesses podem atuar, ainda, sobre a deciso dos familiares. De fato, seria a eutansia um ato egostico dos familiares, que, em nome de abreviar o sofrimento da vtima, procuram na verdade aliviar o sofrimento prprio? A eutansia no seria, neste contexto, uma forma de se livrar do ente querido, este visto e sentido como um fardo para a famlia e parentes prximos? Percebe-se que no h como se excluir, com absoluta eficcia, a probabilidade de pendente resvaladia nos contextos eutansicos. No caso em meno, qual seja, a possibilidade dos familiares ou parentes prximos e do profissional mdico em decidirem sobre a eutansia passiva, interrompendo o tratamento destinado ao paciente, dada a inviabilidade de sua manifestao, constata-se a impossibilidade de se chegar a uma soluo ideal. Ter-se-ia, para esse fim, de se partir de extremos: ou se veda a possibilidade de terceiros decidirem em nome do paciente e, neste caso, corre-se o risco de sujeit-lo prolongadamente a um sofrimento desnecessrio ou, do contrrio, admite-se esta
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Un industriel de quatre-vingt-sept ans, trs fortun, soign dans le service que je dirigeais alors, est atteint dune leucmie chronique, maladie dvolution lente qui ne menace la vie quaprs plusieurs annes. Je reois un jour la visite des deux fils du malade, appartenant manifestement la bonne bourgeoisie parisienne. Notre pre, me disent-ils, vient dtre victime dun grave accident cardiaque. On veut oprer, lui poser un stimulateur. Nous savons, ajoutent-ils, que vous ntes pas partisan de lacharnement thrapeutique chez les vieillards. Notre pre est leucmique. Ne vaut-il pas mieux le laisser mourir paisiblement sans intervenir? Aprs leur dpart, jappelle le mdecin de famille. Japprends que ce vieil homme a trois enfants, les deux hommes venus me voir et une fille morte en laissant une jeune fille de quinze ans. Le testament est trs particulier et stipule que si le vieillard meurt quand sa petite-fille est encore mineure, les deux fils seuls hriteront. Nous avons pos le stimulateur. Le vieillard a vcu encore cinq annes. La jeune fille a hrit. (BERNARD, 1994, p. 76). 19 Idem, ibidem. 20 Idem, ibidem.

13 possibilidade e legitima-se, com ela, o risco de familiares de porem fim vida do paciente na mera satisfao de seus prprios interesses. Nesta ltima hiptese, minar-se-ia a possibilidade do paciente, ainda que infrutfera, de continuar lutando pela prpria vida, ainda que inconscientemente. Resta a dvida se esta deciso realmente respeitaria o interesse do paciente, dada a impossibilidade de sua livre manifestao. Uma ou outra soluo apresenta srios riscos e desdobramentos. Cr-se que a eutansia passiva deve estar cercada de cautelas e devem-se coadunar todas as variveis ora elencadas. Disto resulta o papel imprescindvel do mdico, a examinar e agir no estrito interesse de seu paciente, dada a gravidade do quadro. Nesta anlise, considera-se imprescindvel a avaliao, por parte do mdico e dos familiares, da vontade presumida do paciente, manifestada quando este ainda se encontrava em plena sade, ou, ainda, por manifestaes claras feitas posteriormente ao acometimento da doena incurvel.

ARGUMENTOS FAVORVEIS EUTANSIA

Um dos argumentos mais invocados na defesa da Eutansia o carter humanitrio do ato praticado. Este argumento mostra-se um tanto controverso, ao se questionar se um ato de supresso da vida pode ser considerado um ato humanitrio. O fato que, para muitos que se encontram em situao de extrema penria e sofrimento, a eutansia mostra-se a nica esperana para o alvio das dores e sofrimentos fsicos e psquicos. Este aparente paradoxo parece justificar-se na natureza e nos motivos da ao do agente. Na eutansia, os motivos no so abjetos, desprezveis ou insignificantes. A supresso da vida de terceiro ocorre, antes de tudo, a seu pedido, e por razes que partem da prpria vtima, atendida em seu desejo de supresso da prpria vida. Neste mister, no se pode negar o carter humanitrio da eutansia, consideradas as razes que motivam o agente a suprimir a vida alheia, bem como o estado de sofrimento em que se encontra a vtima, suplicando o ato eutansico. Neste contexto, invoca-se a dignidade da pessoa humana como mais um argumento a legitimar dita conduta. Este argumento parte da noo de que a dignidade da pessoa humana envolveria, em um contexto mais amplo, um direito de morrer dignamente. Assim, ao se

14 garantir a uma pessoa uma morte digna, sem sofrimento e sem dor, preservar-se-lhe-ia a dignidade humana. Neste raciocnio, se um viver deve ser digno, este deve se estender at os seus ltimos momentos, garantindo-se a um paciente uma passagem digna de seu ltimo estgio de vida at a morte. Existem tambm argumentos de ordem jurdica a legitimar a conduta da eutansia. Estes se fundamentam na necessria relativizao da noo de disponibilidade do bem jurdico vida. Para Yarochewsky21:
[...] viver dignamente no e no pode ser estar ligado a aparelhos que, artificialmente, mantm em funcionamento funes vitais do ser humano. Viver com dignidade muito mais que viver sem interesse, sem emoes, na inrcia, na inatividade; viver muito mais que vegetar.

E continua: o Estado, por meio do Direito Penal, deveria admitir que aquele que mata algum que j no vive com dignidade e se encontra dependente de aparelhos para manuteno das funes vitais mereceria, no mnimo, um tratamento menos rigoroso.22 Na verdade, para o autor, a conduta, nesses casos, deveria ser considerada atpica. O que Yarochewsky considera, ento, que dever-se-ia legalizar a conduta da eutansia ativa, j que o agente atua com respeito dignidade da vtima, imbudo de um nobre motivo. Outra sorte de argumentos favorveis eutansia perpassa por questes religiosas, baseadas, sobretudo, pela concepo crist de inviolabilidade sagrada da vida. Esta tem corolrio na passagem bblica dos 10 Mandamentos, dispondo, em seu Mandamento primeiro, o princpio do No matars. Neste mister, a despeito da preservao e do respeito s mais diversas concepes religiosas, estes questionamentos devem estar adstritos ao paciente e a seus familiares, no se devendo obstar a viabilizao da eutansia ao paciente em funo de proibies morais religiosas de cunho individual ou coletivo. Assim, no ato eutansico, deve caber somente ao paciente e a seus familiares sopesar estas questes na preservao da vontade de quem a suplica.

ARGUMENTOS CONTRRIOS EUTANSIA

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YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Nova perspectiva para proteo penal da vida humana. In: PRADO, Luiz Regis (Org.). Direito penal contemporneo: estudos em homenagem ao professor Jos Cerezo Mir. Coord. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 332. 22 Idem, p. 333.

15 Argumenta-se, contrariamente idia da eutansia, que decidindo-se pela recusa em se lutar pela vida, ainda que nos casos sem soluo, esgotar-se-ia qualquer esperana futura engendrada pela expanso natural da cincia. Isto parte do raciocnio de que uma doena pode no ter cura hoje, mas poder t-la amanh, como fato inexorvel dos avanos biotecnolgicos. Outro dos argumentos comumente expostos contrrios eutansia se refere eventual possibilidade, engendrada pela sua legalizao, de inverso dos fins das prticas mdicas, no sentido da quebra de confiana dos pacientes nesses profissionais. Isso se refere ao temor que os pacientes passariam a ter no papel desempenhado pelos profissionais mdicos, que passariam a ter no apenas o poder/dever de curar, mas tambm o poder/dever de matar. Esta possibilidade lembrada por Roxin23, ao afirmar, criticando a lei holandesa que autoriza a eutansia ativa, que no gostaria de ir a um hospital em que no s se cura, mas tambm se mata. Para o autor, se o homicdio a pedido da vtima se tornar uma instituio quase normal, regulada pelo Estado, pode surgir nos doentes sem esperana a impresso de que sua famlia ou a sociedade esperam que ele renuncie sua vida. Nesta anlise, um paciente entraria num hospital sabendo que aquele profissional mdico poderia salv-lo ou mat-lo. Leva-se tambm em considerao, como reforo aos argumentos contrrios eutansia, o fato de que nem todos os pacientes que se encontram nesta condio desejam ou nutrem a idia de recorrer eutansia. Por certo, existem muitos que, malgrado o sofrimento do qual padecem, conseguem encontrar fora para trilhar os ltimos passos de suas vidas, ainda com temperana e serenidade, requerendo alguns, to somente, o apoio e o suporte emocional de seus familiares. A eutansia, pois, no os alcana, passando de longe sobre os seus desejos e pretenses, malgrado a aproximao da morte j prenunciada. por esta razo que se faz presente toda a sorte de apoio psicolgico tanto ao paciente como a seus familiares, a fim de permitir-lhes a passagem da vida para a morte de uma forma menos traumtica e sofrida. Nesse sentido, tratamentos j existem, base de analgsicos e antidepressivos, que atuam no somente sobre a dor fsica, mas tambm sobre a dor psquica desses pacientes.

OS DOUTORES-MORTE E OS PACIENTES TERMINAIS

23

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 181.

16 Uma das questes que mais chama a ateno no contexto da eutansia o papel desempenhado pelos chamados doutores-morte em relao a seus pacientes. Vez ou outra os jornais e a televiso veiculam notcias chocantes de profissionais, em sua grande maioria mdicos, que se propem a suprimir a vida de seus pacientes ou a auxili-los no ato da prpria morte. Primeiramente, cumpre salientar que as condutas por eles praticadas constituem ilcitos penais. Se, propriamente, um profissional mdico (ou um terceiro qualquer) retira a vida de um paciente, praticando o ato executrio de sua morte (como exemplo, aplicando uma injeo letal ou desligando os seus aparelhos), falar-se-ia, na hiptese, de crime de homicdio, este, a depender do reconhecimento do valor moral da conduta, enquadrado como homicdio privilegiado. De outra forma, na hiptese deste doutor- morte auxiliar o seu paciente na prtica de um suicdio (por exemplo, fornecendo os meios necessrios para a sua consumao, como um lquido venenoso para ingesto), neste caso falar-se-ia em suicdio assistido, enquadrado penalmente no tipo do Art. 122 do Cdigo Penal Brasileiro, como induzimento, instigao ou auxlio a suicdio. A prtica de tais condutas coloca a sociedade e a comunidade mdica em profundo questionamento, j que observar-se-ia uma inverso da prtica mdica e do dever destes profissionais, qual seja, o de salvar vidas, para, do contrrio, subtra-las. Surge a questo: seriam estes profissionais seres humanitrios ou carrascos? Em outras palavras, seriam eles seres visionrios, dotados de compaixo e sensibilidade pelo sofrimento alheio, e capazes de enfrentar as crticas da sociedade, alm de provvel responsabilizao criminal, em benefcio de seus pacientes, ou seriam eles pessoas doentes, indivduos lunticos, aficionados pela morte? A resposta para a indagao feita revela-se surpreendente ao constatarmos, como veiculado nos meios televisivos, que estes profissionais carregavam em suas trajetrias pessoais e profissionais inmeros episdios grotescos que punham em xeque as suas condutas como mdicos, histrias marcadas por abuso e falta de tica para com os seus pacientes, alm de fortes ligaes com a idia da morte, do holocausto e do sacrifcio de vidas. Paralelamente a esta discusso, inmeros pacientes portadores de doenas letais ocuparam recentemente as manchetes do noticirio. Como exemplos, o caso de Terri Schiavo, nos Estados Unidos, e, na Frana, de Chantal Sbire, esta, inclusive, suplicando ao presidente Nicolas Sarkozy o atendimento de seu pleito para supresso da prpria vida.

17 Entende-se que, no contexto eutansico, muitos profissionais mdicos se vejam compelidos a aliviar o sofrimento de seus pacientes com a prtica da eutansia passiva, esta realizada para poupar-lhes a dor de tratamentos dispensveis e incuos. Entretanto, em que pese o sofrimento de inmeros pacientes acometidos de doenas graves e letais, a prtica da eutansia ativa ou do suicdio assistido parece incompatvel com a luta pela vida e desgarrada de qualquer sentido tico por parte destes profissionais ou de terceiros, ainda que aparentemente atuando em benefcio destes pacientes. Para estas condutas, a lei deve ser observada, enquadrando estes profissionais na prtica de crime doloso contra a vida, como j analisado.

CONCLUSO

A eutansia tema bastante polmico e que suscita inmeras e profundas reflexes. Para este efeito, faz-se mister um amplo, abrangente e constante debate envolvendo os profissionais das reas mdica, jurdica, filosfica, bem como de toda a sociedade. De fato, inegvel que, na prtica mdica, a eutansia (ao menos, a eutansia passiva) ocorre comumente. Contestar este fato estar alheio realidade dos hospitais e UTIS brasileiras, onde profissionais mdicos praticam-na rotineiramente. De fato, a eutansia passiva rotineiramente praticada no seio mdico, desde que observado o interesse dos familiares na interrupo dos procedimentos curativos do paciente e desde que se constate a ineficcia e inutilidade dos tratamentos mdicos para a sua cura, respeitando-se a manifestao de vontade do prprio paciente (se este est em condies de exerc-la), bem como a vontade dos familiares. Igualmente, a ortotansia bastante praticada, com a disponibilizao ao paciente de medicamentos que atuam sobre a dor, aqui considerados paliativos, no se interferindo no natural processo de sua morte. Em que pese a complexidade dos tpicos abordados e a polmica que o tema engendra, pode-se chegar, das anlises feitas neste trabalho, a algumas concluses: a) Deve-se buscar, primeiramente, a melhoria da qualidade de vida dos pacientes em estado terminal ou dos acometidos de doenas graves e incurveis. De fato, no so todos os pacientes que invocam a eutansia para a cessao de suas dores fsicas e psquicas, devendo-se fornecer mecanismos mais eficientes e amplos de suporte a

18 estes pacientes, incluindo o apoio psicolgico a eles e a seus familiares. Na mesma linha, deve-se fornecer, no plano do consentimento informado ao paciente, todas as possibilidades de cura disponveis na medicina e na cincia, alertando-o para todos os efeitos que estes diversos tratamentos possam engendrar. b) A eutansia ativa, acertadamente, punida (e deve s-lo) pelo Direito brasileiro. De fato, no se justifica a supresso da vida de algum, ainda que se possa agir em seu aparente benefcio. Aqui, fala-se na conduta de terceiro que subtrai a vida do paciente, este respondendo, a princpio, por homicdio privilegiado Art. 121, 1 do Cdigo Penal. Tambm punida a conduta de terceiro que atua no suicdio assistido, recebendo a reprimenda prevista no Art. 122 do Cdigo Penal, tratando-se de crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio. c) A eutansia passiva, a distansia e a ortotansia no constituem modalidades tpicas, no merecendo reprimenda penal e, ponderadas determinadas hipteses de atuao contrria ao interesse do paciente, tambm no merecem punio de qualquer natureza. Nos casos mencionados, no se atua contra a vida do paciente; do contrrio, atua-se a seu favor, poupando-lhe dor e sofrimento desnecessrios. d) Atendendo ao conceito de humanidade no tratamento mdico e ao princpio da dignidade da pessoa humana, a eutansia passiva no deve ser penalizada. Em que pesem entendimentos contrrios e eventuais abstraes que conduzam o aplicador do Direito a algum enquadramento penal, criminalizar esta conduta seria, antes de tudo, ignorar o sentido e real alcance da lei penal, bem como a prpria realidade das prticas mdicas, jogando por terra a autonomia do paciente e o respeito sua individualidade. De fato, nos casos citados, a conduta do profissional mdico visa o abrandamento das dores do paciente e a minorao de seu sofrimento pela supresso de tratamentos dolorosos, inteis e ineficazes, sendo esta conduta compatvel com a dignidade da pessoa humana e com a preservao de sua integridade e autonomia. Destarte, negar a eutansia nesses casos seria, antes de tudo, um ato cruel e desumano.

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