Nmero 10 janeiro de 2002 Salvador Bahia Brasil

500 ANOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO1

Prof Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

1.

INTRODUO

O direito administrativo, como ramo autnomo, no tem, evidentemente, 500 anos de existncia, nem no Brasil nem em qualquer outro pas do mundo. Ele nasceu em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX. Isto no significa, contudo, que inexistissem anteriormente normas que hoje comporiam esse ramo do direito, pois onde quer que exista o Estado, existem rgos encarregados do exerccio de funes administrativas. O que ocorre que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito. Na Idade Mdia no houve ambiente propcio para o desenvolvimento do direito administrativo, porque era a poca das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidados, justificadamente chamados servos ou vassalos. A vontade do monarca era a lei. A formao do direito administrativo teve incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que comeou a desenvolver-se - j na fase do Estado Moderno - o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais,

Artigo realizado com a colaborao, nos trabalhos de pesquisa, de IRENE PATRCIA NOHARA.
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no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm entre estes e o Estado. Da a afirmao de que o direito administrativo nasceu das Revolues que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Mdia. Nas palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (in Princpios gerais de direito administrativo, Rio de Janeiro, Forense,1979, v. I:52), o direito administrativo "constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do Estado-poder e da sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas relaes com os governados. Na verdade, o Direito Administrativo s se plasmou como disciplina autnoma quando se prescreveu processo jurdico para atuao do Estado-poder, atravs de programas e comportas na realizao das suas funes". Pode-se afirmar que o direito administrativo teve origem na Frana, em decorrncia da criao da jurisdio administrativa (o sistema do contencioso administrativo), ao lado da jurisdio comum. Foi pela elaborao pretoriana dos rgos de jurisdio administrativa, em especial de seu rgo de cpula, o Conselho de Estado, que se desenvolveram inmeros princpios informativos do direito administrativo, incorporados ao regime jurdico de inmeros outros pases. O direito administrativo francs nasceu como direito no legislado, porque formulado pelo juiz para suprir as lacunas da legislao, ento inexistente. Da a contribuio do Conselho de Estado para a elaborao de princpios informativos do direito administrativo, ainda hoje vigentes em vrios sistemas: o da responsabilidade civil da Administrao, o da alterao unilateral dos contratos administrativos, os concernentes ao regime jurdico especial dos bens do domnio pblico, a teoria da nulidade dos atos administrativos. Ele se formou como disciplina normativa referida a um sujeito a Administrao Pblica, com base em determinados conceitos, como os de servio pblico, autoridade, potestade pblica, especialidade de jurisdio, nenhum deles inspirado no direito privado. Segundo Georges Vedel (in Droit Administratif, Paris, Presses Universitaires de France, 1964, p. 57), quatro princpios essenciais informam o direito administrativo francs: o da separao das autoridades administrativa e judiciria, que determina as matrias para as quais os tribunais judiciais so incompetentes; o das decises executrias, que reconhece Administrao a prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurdicos que criam obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia; o da legalidade, que obriga a Administrao a respeitar a lei; o da responsabilidade do poder pblico, em virtude do qual as pessoas pblicas devem reparar os danos causados aos particulares. Do mesmo modo que o direito francs e em grande parte sob sua inspirao, o direito administrativo brasileiro no nasceu, como ramo autnomo, enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta.

Assim sendo, para falar em 500 anos de Direito administrativo brasileiro, tem-se que retroceder para um perodo em que o direito administrativo ainda no existia, a no ser como um conjunto de normas que se aplicavam Administrao Pblica, mas que no estavam sistematizadas em ramo autnomo, seja pela doutrina, seja pelo direito positivo. A grosso modo, pode-se dividir a anlise do tema em quatro fases: a) perodo colonial, sob o domnio da legislao portuguesa; b) perodo imperial, j com incio da influncia do direito francs, decorrente da criao do Conselho de Estado; c) perodo republicano, at a Constituio de 1988, em que se plasmou o direito administrativo como ramo autnomo; d) perodo atual, posterior Constituio de 1988, quando o direito administrativo altera, de certa forma, o seu perfil, em decorrncia da instaurao do Estado Democrtico de Direito, dos princpios informadores da Reforma do Estado e da globalizao.

2.

PERODO DO BRASIL COLNIA

Quando o Brasil foi descoberto, em 22-4-1500, tornando-se colnia de Portugal, estavam em vigor as Ordenaes Afonsinas, que correspondem ao primeiro dentre os trs corpos de leis que os Reis de Portugal mandaram elaborar no perodo entre a primeira metade do sculo XV e o incio do sculo XVII. As Ordenaes Afonsinas, de D. Afonso V, datam de 1446 ou 1447 e vigoraram at 1511, quando foram substitudas pelas Ordenaes Manuelinas, de D. Manuel I, o Venturoso. Compreendem cinco livros: Livro I Regimento dos Magistrados e Oficiais de Justia, exceto o de Desembargo do Pao, de 1582; Livro II Define as relaes entre o Estado e a Igreja, trata de direitos e bens da Coroa, privilgios do Fisco, da Igreja e dos donatrios e proprietrios de terra; Livro III Regulamenta os processos cveis e criminais; Livro IV Cuida do direito das pessoas e das coisas; Livro V Trata do direito penal, inclusive do militar. No tiveram praticamente qualquer aplicao no Brasil. Embora, no plano terico, fossem aplicveis, j que estavam vigentes em Portugal, no plano prtico prevaleciam os usos e costumes. Cabe salientar que a

contribuio dos ndios para a formao do direito brasileiro foi praticamente nula. Mesmo as Ordenaes Manuelinas, editadas em 1521, no tiveram maior aplicao na colnia recm conquistada, a no ser pelos chamados juzes de Vintena, que correspondiam a rgos descentralizados que exerciam jurisdio nas vrias localidades que comeavam a se formar. Em 1613, Filipe II de Espanha (Filipe I de Portugal) baixa as Ordenaes Filipinas, tambm chamadas de Ordenaes do Reino, que vigoraram no Brasil mesmo aps a Independncia. S foi deixando de ser aplicada na medida em que foram baixados os grandes Cdigos; primeiro, o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, de 16-12-1830 (que revogou o Livro V das Ordenaes); depois o Cdigo de Processo Criminal, de 29-11-1832, o Cdigo Comercial, de 25-6-1850, e, posteriormente, o Cdigo Civil, de 1-1-1916. Essas Ordenaes vigoraram no Brasil mesmo depois de sua revogao em Portugal, em 1-71867, quando aprovado o Cdigo Civil portugus. No Brasil, aps a Independncia, D. Pedro I assim decretou, por lei de 20-10-1823: "As Ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues promulgadas pelos reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se governava at o dia 25-4-1821, em que S.M. Fidelssima, atual Rei de Portugal e Algarves se ausentou desta Corte, e todas as que foram promulgadas daquela data em diante pelo Sr. D. Pedro de Alcntara como regente do Brasil enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, que se erigiu em Imprio, ficam em inteiro vigor na parte em que no tiverem sido revogadas para por elas se regularem os negcios do interior do Imprio, enquanto se no organizar um novo cdigo, ou no forem especialmente alteradas." Conforme ensina Virgnia Maria Almodo de Assis, em texto apresentado no Seminrio O Mundo que o Portugus criou, "a formao de um aparelhamento administrativo no Brasil pela coroa portuguesa tem incio com o estabelecimento das Donatrias em 1532, momento em que a poltica lusa norteava-se no sentido de transformar a terra conquistada em colnia de explorao sob o esteio jurdico do Tratado de Tordesilhas e de vrias bulas pontifcias". Demonstra a autora o papel que o clero desempenhou na colonizao do Brasil, onde "o confronto entre culturas e tcnicas foi inevitvel", no sendo capaz a empresa militar de "sozinha controlar a insubmisso dos naturais da terra e a sua organizao tribal, o que se configurou srio empecilho empresa mercantilista colonizadora". Da a ao missionria e evangelizadora exercida pelas ordens religiosas junto aos indgenas. A autora cita a esse respeito lio de Maria do Cu Medeiros (in Os Oratonianos de Pernambuco. Recife: UFPE, dissertao, 1981), no sentido de que "....a Igreja ajudou a enorme massa de desprovidos de bens materiais a pensar como o desejavam os donos do poder, e no como requeria a sua condio material no processo produtivo". 4

Por essa razo, afirma Virgnia de Assis, "no Brasil, a rede de alianas formada por clero, colonos e coroa, resultou numa organizao eclesial, mas no eclesistica, onde no se tinha conscincia da Igreja como a comunidade dos cristos, mas como uma estrutura administrativa, juridicamente delineada a servio do Estado. Aqui, a carreira eclesistica transformou-se numa carreira de funcionalismo pblico, e da conscincia desse papel, o clero colonial soube tirar proveito pela mercantilizao de suas funes". No se pode esquecer que, poca do Brasil colnia, Portugal, semelhana do que ocorria em praticamente toda a Europa, vivia o perodo do absolutismo, exercendo amplos poderes tanto sobre a Metrpole como sobre as colnias. Em termos de legislao, aplicavam-se, no Brasil, variados tipos de atos normativos, sob a forma de ofcios, bandas, alvars, cartas rgias etc, provindos do monarca. Essas normas coexistiam com a legislao local (posturas municipais), alm de bandas, ordens, alvars e outros tipos de atos baixados pelos delegados do rei. Alm do monarca, dotado de inmeros privilgios, ainda exerciam o poder os delegados da cora e seus funcionrios, que tambm detinham privilgios prprios de autoridade. Do mesmo modo, esses privilgios eram amplamente exercidos pelo clero. Note-se que o Livro II das Ordenaes Filipinas definia as relaes entre o Estado e a Igreja, tratava dos direitos e bens da coroa, bem como dos privilgios do Fisco, da Igreja e dos donatrios e proprietrios de terra. No que diz respeito ao sistema poltico, a primeira forma adotada no Brasil foi a das capitanias hereditrias, sob inspirao do regime feudal. Elas eram doadas, por carta de doao, sendo inalienveis, porm transmissveis por herana ao filho varo mais velho (da o nome de capitanias hereditrias). As terras doadas podiam ser arrendadas ou aforadas, pelo foro ou tributo que entendesse cabvel o donatrio. As cartas de doao eram seguidas das cartas de forais, que especificavam os direitos, foros, tributos e coisas que se pagariam ao rei e ao capito hereditrio e governador. Os dois documentos constituam o estatuto da capitania, onde constavam os privilgios e os deveres dos donatrios. Este atuava como governador, com poderes administrativos exercidos sobre coisa pblica, j que a capitania no era de propriedade do capito, a no ser quanto a uma pequena parcela. Sendo coisa pblica, a capitania era inalienvel, podendo repartir-se em sesmarias (instituto j previsto nas Ordenaes Afonsinas, originrio de uma lei de 1375 Lei das Sesmarias). Segundo Waldemar Martins Ferreira (in Histria do Direito Brasileiro, t. I, Rio de Janeiro-So Paulo, Livraria Freitas Bastos S.A., 1952), "o regime das capitanias, o que parece mais razovel que se divise nelas, em seus contornos e em sua estrutura, o que modernamente se tem como autarquias ou entidades autrquicas territoriais, enquadradas entre as pessoas jurdicas de direito pblico interno". Elas eram independentes entre si, no 5

havendo qualquer possibilidade de interveno de um Governador em capitania de outro. O regime de sesmaria corresponde ao regime agrrio ento institudo. Deu origem aos grandes latifndios, s grandes propriedades, que eram dadas somente a quem tivesse meios de cultiv-las. As cartas de forais previam a forma de distribuio das rendas, indicando o que caberia ao Rei e ao Governador. Foram previstos tambm, em funo disso, os oficiais incumbidos da arrecadao dos tributos reais. Essas cartas outorgavam poderes de jurisdio cvel e criminal aos donatrios, competncia para escolher os oficiais encarregados de administrar a justia e os homens que procederiam eleio de vereadores nas vilas que iam se formando. Os donatrios podiam ainda, de conformidade com o livro II das Ordenaes, nomear o seu ouvidor, que exercia funo administrativa e judiciria. Era a autoridade mxima, abaixo do capito, assemelhando-se, o seu papel, ao de Secretrio de Estado. O segundo tipo de organizao administrativa no Brasil foi a que vigorou ao tempo do Governo Geral, com o que se passou da pluralidade de capitanias, cada uma estanque e independente da outra, para um regime de unidade administrativa. Ao nomear Tom de Souza para a capitania da Baa de Todos os Santos, El-Rei lhe fez doao sobre essa capitania e, ao mesmo tempo, poder sobre todas as demais. As capitanias foram mantidas como diviso territorial, mas as cartas de doaes e de forais foram derrogadas. Os poderes administrativos e jurisdicionais, antes atribudos aos capites, passaram para o Governador Geral. Mas os capites continuaram com alguns poderes, inclusive o de conceder cartas de sesmaria. Vale dizer que a unificao do governo no fez desaparecerem inteiramente as capitanias. Nas palavras de Waldemar Ferreira, ob. cit., t. II, p. 17, "instituindose o governo geral de Tom de Souza, elas se congregaram em sistema poltico unitrio, de administrao relativamente autnoma, subposta ordem da Coroa, por via de delegados temporrios". Por essa razo, o regime de capitanias hereditrias visto, por muitos autores, como o embrio do regime federativo no Brasil. a posio de Clvis Bevilqua (mencionado por Waldemar Ferreira, na p. 152, da ob. cit.), para quem "a diviso poltico-jurdica do pas em capitanias hereditrias adaptou-se to intimamente aos seus principais acidentes geogrficos, que resistiu ao estabelecimento de um governo geral e, somente no sculo XVIII, como observa Oliveira Martins, decisiva a vitria do sistema centralizador sobre o feudal. Mas, ainda assim, as capitanias desenharam, no organismo nacional, o esboo das futuras provncias, e prepararam a federao dos Estados sob a Repblica". Com efeito, havia um poder central o Governo Geral, unificado; havia os capites hereditrias com poderes reduzidos e limitados ao territrio da

capitania; e havia as vilas, com o poder local centrado nas Cmaras, constitudas por vereadores eleitos. As atribuies do Poder central eram distribudas entre o governadorgeral (representante do Rei), o provedor-mor (representante do Fisco) e o ouvidor-geral (distribuidor da justia). Porm, o primeiro concentrava grande parte dos poderes, inclusive o de legislar e o de presidir a distribuio da justia, a ponto de atribuir-se ao governador-geral, a partir de 1640, o ttulo de vice-rei. No sculo seguinte, alguns receberam poderes em matria cvel e criminal, com possibilidade, inclusive, de aplicar a pena de morte. Pelo exposto, podem ser tiradas algumas concluses quanto ao perodo do Brasil-Colnia: a) as capitanias hereditrias constituam o que hoje se denomina de autarquia territorial ou geogrfica, j que eram independentes entre si e gozavam de certa autonomia, mas submetiam-se ao poder central representado pelo monarca; b) as vilas que foram se formando dispunham de poder local, composto por oficiais escolhidos pelo capito governador, e pela Cmara dos Vereadores escolhidos mediante eleio e que exerciam funo administrativa e jurisdicional; c) com a instaurao do Governo Geral, as capitanias hereditrias perderam uma parcela de seu poder administrativo e jurisdicional, que passou a concentrar-se em mos do Governador Geral; mas mantiveram a diviso territorial que deu origem s futuras provncias da poca do Imprio; d) o regime de capitanias hereditrias, instaurado sob inspirao do sistema feudal, apontado como o embrio do sistema federativo instaurado com a primeira Constituio da Repblica; e) no perodo colonial, aplicavam-se, em grande parte, os usos e costumes (principalmente na fase inicial) e as Ordenaes Filipinas, visto que as anteriores no chegaram a ter aplicao no Brasil; essas Ordenaes conviviam com normas baixadas pelos capites e, depois, pelo Governador Geral, e com normas locais baixadas pelas Cmaras; f) no havia diviso de poderes, nem separao entre as funes de administrar e legislar; o monarca detinha poderes absolutos, sem qualquer submisso lei ou a qualquer tipo de controle; tambm os delegados do rei nas colnias (capites hereditrios, primeiro, e governador-geral, depois) detinham poderes absolutos outorgados pelo monarca e que abrangiam, sem qualquer controle, a administrao, a legislao e a distribuio da justia. g) no existia um direito administrativo, como ramo autnomo, tal como existe hoje, mas existiam normas que regiam as relaes do Monarca com seus delegados, com a Igreja e com os colonos; nas palavras de Furtado de Mendona (in Excerpto de direito Administrativo Ptrio, So Paulo: Typographia Allem de Henrique Schroeder, 1865, p. 22), "o direito administrativo sempre 7

existiu, porque o exerccio de administrar condio essencial da existncia coletiva; s deve-se aos tempos modernos a classificao das leis administrativas, a separao dos princpios e a deduo de conseqncias em summa a theoria e o systema. Assim encontrando-se as leis administrativas confundidas com as civis, devemos ter em vista constantemente que as relativas ao estado e qualidade das pessoas, propriedade privada, e represso dos delitos constituem o direito civil; e as que tem por objecto o poder pblico, organizao, deveres e atribuies do governo em negcios de interesse pblico, o direito administrativo". h) existiam nas Ordenaes Filipinas restries e privilgios prprios das autoridades, podendo ser mencionados, a ttulo de exemplo, algumas normas mais elucidativas extradas do Livro II e que certamente hoje comporiam o direito pblico ou, mais especificamente, o direito administrativo: - hipteses de iseno de pagamento de dzimo e outros direitos a ElRei, concedidas Igreja, Mosteiros e Pessoas Eclesisticas (ttulo XI); - restrio para que os clrigos, ordens e pessoas eclesisticas possussem bens nos requengos (terreno do patrimnio dos Reis) (ttulo XVI); - restrio semelhante para os fidalgos e cavaleiros quanto a determinados reguengos (ttulo XVII); - exigncia de licena do rei para que as igrejas e ordens comprassem bens de raiz (ttulo XVIII); - normas sobre busca de ouro, prata e outros metais (ttulo XXXIV); - proibio de que os senhores de terras ou outras pessoas tomassem mantimentos, carretas, bestas, contra a vontade de seus donos (ttulo L); em caso de necessitarem desses bens, deveriam solicitar autoridade de jurisdio e pagar o preo correspondente; - permisso para conceder aposentadoria somente aos 70 anos de idade (ttulo LIV). i) o regime de sesmarias pode ser apontado como o regime agrrio ento vigente, muito semelhante aos institutos do aforamento ou enfiteuse e, no direito administrativo, concesso de uso de bens pblicos.

3.

PERODO DO IMPRIO

Promulgada a primeira Constituio do Brasil, em 1824, o territrio foi dividido em provncias, cada uma constitucionalmente administrada por um presidente nomeado pelo Imperador (art. 2). Elaborada sob o influxo dos princpios inspiradores da Revoluo Francesa, a Constituio do Imprio foi liberal a ponto de muitas de suas disposies serem repetidas na primeira Constituio da Repblica. Sob essa mesma inspirao, previu a diviso e

harmonia entre os Poderes, com a peculiaridade de que, alm do Executivo, Judicirio e Legislativo, previu tambm o Poder Moderador. Alm disso, o Poder Executivo tinha uma subdiviso, que correspondia ao poder administrativo. Criou-se o Conselho de Estado, antes mesmo da Constituio; nesta, ele foi previsto com nmero no superior a dez (arts. 136 e 137) com funes de consultoria; pelo artigo 142, deveriam os Conselheiros ser ouvidos em todos os negcios graves e medidas gerais da pblica administrao; principalmente sobre a declarao de guerra, e ajustes de paz, negociaes com as naes estrangeiras, assim como em todas as ocasies, em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuies prprias do Poder Moderador, indicados no art. 101, exceo da 6", esta ltima dizendo respeito nomeao e demisso de Ministros. A funo do Conselho de Estado era meramente consultiva e, mesmo quando apreciava questes contenciosas, a sua manifestao ficava sujeita deciso do Imperador. Segundo Visconde de Uruguai, em seus Ensaios sobre Direito Administrativo, edio de 1960, p. 152, "posto que fosse uma corporao meramente consultiva e sem jurisdio prpria, no era todavia um auxiliar administrativo perfeito e completo, um Conselho de Estado semelhante ao da Frana, de Portugal e da Espanha, e ao nosso de hoje. No era dividido em sees. No trabalhava com os Ministros. Era uma criao to especial, to original, como a do Poder Moderador, suscitada pela idia deste." Na realidade, o Conselho de Estado no exercia funo jurisdicional propriamente dita, como a exerce hoje o rgo semelhante existente na Frana e em outros pases que adotaram o mesmo modelo. No se pode esquecer, contudo, que tambm no pas de origem, o rgo, inicialmente, no decidia em definitivo, porque suas decises ficavam tambm dependendo do aval do imperador, correspondendo ao perodo da chamada "justia retida". S em fase posterior que o Conselho de Estado francs ganhou maior independncia, passando a exercer atividade jurisdicional propriamente dita. O Conselho de Estado foi extinto pelo Ato Adicional de 1834 e, posteriormente, recriado pela Lei n 234, de 29-11-1841. Passou a ser composto por dez Conselheiros vitalcios, podendo os Ministros de Estado ter assento nele. Continuou a exercer funes consultivas em todos os negcios, em que o Imperador houver por bem ouvi-lo, para resolv-los. Segundo Visconde de Uruguay (ob. cit., p. 154), as opinies que emite o Conselho podem referir-se ao exerccio das atribuies do poder moderador, do poder executivo poltico ou governamental, do poder administrativo gracioso e do poder administrativo contencioso. Contudo, no Brasil, o Conselho de Estado nunca exercer funo jurisdicional como ocorreu na Frana e em outros pases que adotaram o sistema de dualidade de jurisdio. Aqui, falava-se em jurisdio administrativa, mas sem independncia em relao ao Poder Executivo. O Conselho de Estado era visto como rgo auxiliar da Administrao Pblica e funcionava como tribunal administrativo de ltima instncia.

J havia, na poca do Imprio, uma Administrao Pblica organizada e a conscincia de que existia um direito administrativo distinto do direito civil, embora sem a amplitude que tem hoje. Era mais visto como um complexo de leis. Foi no perodo imperial que se criou a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurdicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de So Paulo e regida por Jos Antonio Joaquim Ribas. Comea, ento, a desenvolver-se o direito administrativo, graas ao trabalho de doutrinadores, dentre os quais Vicente Pereira do Rego (Elementos de Direito Administrativo, de 1857), Prudncio Giraldes Tavares da Veiga Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde de Uruguai (Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862), Furtado de Mendona (Excerto de Direito Administrativo Ptrio, de 1865), Jos Rubino de Oliveira (Eptome do Direito Administrativo Ptrio, de 1865), Jos Antonio Joaquim Ribas (Direito Administrativo Brasileiro, de 1866), Jos Higino Duarte Pereira (Lies de Direito Administrativo. Segundo Themstocles Brando Cavalcanti, em apresentao da obra de Visconde de Uruguay, reeditada em 1960 (Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862), "o Direito Administrativo no Imprio toda a construo da Jurisprudncia administrativa feita pelo Conselho de Estado em suas diversas fases, toda a legislao sobre terras, especialmente sobre terrenos de marinha e terras devolutas, a legislao de guas, de minas, a legislao sobre concesses ferrovirias e de portos, com traos marcantes e bem definidos, o regime de garantias de juros, base do nosso desenvolvimento na origem da construo do nosso sistema de estradas de ferro e navegao, etc. todo o debate em torno do contencioso administrativo, da competncia dos tribunais administrativos e judiciais. , ainda, a construo doutrinria, feita pelos professores e pelos tratadistas, como Uruguay, Ribas, Pereira do Rgo, etc." O direito administrativo j era visto como cincia, especialmente por Furtado de Mendona (ob. cit., p. 25), segundo o qual "o direito administrativo constitue hoje uma sciencia positiva, verdadeira e completa, que de um lado divide com o direito civil, e de outro com o publico positivo. Tem sua legislao, que por no estar codificada no menos numerosa, variada, constante e obrigatria; sua jurisprudncia cujas regras se vo formando, assentadas sobre precedentes bem definidos, e cujas decises no encerro mais antinomias que as dos tribunaes judiciarios; uma alta jurisdico que offerece, aproximando-se da inamovibilidade, as mesmas garantias de publicidade e defesa que a dos tribunaes judiciarios; um processo breve, simples, claro, quasi sem despezas, no arbitrario, rigoroso em suas prescripes, igual para todas as partes, sobrio de excepes, dilatorias, e recursos, respeitoso para com a cousa julgada; um ensino especial nas Faculdades de Direito e escholas militares; programma de cursos; comea de ter tratados e ensaios geraes e especiaes: seu estudo importa a milhares de cidados de todas as classes." Compulsando-se os doutrinadores da poca, verifica-se que no h uniformidade no tratamento da matria, nem mesmo em relao ao seu objeto. A grosso modo, pode-se afirmar que eles se preocupam em distinguir cincia

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da administrao e direito administrativo; tratam de matrias que hoje constituem ramos autnomos, como o direito constitucional e o tributrio; tratam tambm de problemas afetos teoria do Estado e s finanas pblicas. Tratam dos atos administrativos, porm sem as caractersticas hoje apontadas. Preocupam-se em analisar as relaes da Administrao (poder administrativo) com os Poderes Legislativo, Judicirio e Moderador. Quanto s relaes da Administrao Pblica com o Legislativo, verificase que se reconhecia lei a funo de estabelecer normas gerais, deixando ao Imperador e Administrao Pblica a competncia para preencher os vazios da lei por meio de atos normativos de vrias espcies. Segundo Furtado de Mendona (ob. cit., p. 22), "a lei geral, commune preoceptum, s estabelece princpios, no prev, nem desce a minucias, assenta regras fundamentais, e as formas essenciaes do exercicio dos direitos; o poder executivo quem executa, explica e accomoda o principio da aco s circunstncias, fazendo vezes de lao entre o facto e o direito, entre o relativo e o absoluto. Executar as leis no para o poder executor o que para o judicial manter a integridade de um texto litteral, exigir obediencia a um preceito, mas empregar as foras vivas da sociedade desenvolvendo e animando o pensamento do legislador em cujo espirito est embebida. A lei manda ou prohibe mas no actua, contem s o principio da aco, o poder executivo lhe imprime o movimento por decretos, regulamentos e instruces, que em materia de administrao, so actos imperativos ou prohibitivos.....". Como se verifica por esse trecho, percebe-se que o princpio da legalidade no tinha a amplitude que tem hoje, j que as leis no regulam toda a matria, mas apenas estabelecem princpios ou normas gerais, contendo snteses aplicveis a todos os pontos do territrio e a todos os momentos do longo perodo que cumpre que ela viva (cf. A. J. Ribas, Direito Administrativo, 1866, p. 66); especialmente as matrias que exijam conhecimentos tcnicos devem ser disciplinadas sinteticamente pela lei, j que no se exigem do legislador conhecimentos tcnicos em todas as especialidades. Contudo, segundo Ribas (p. 71), as leis que dizem respeito s relaes individuais e recprocas dos cidados, ou que diretamente afetem os seus direitos primordiais, devem ser bem explcitas e desenvolvidas, a fim de que os grandes e sagrados interesses da liberdade, da honra, da segurana e da propriedade dos associados no fiquem dependentes do arbtrio, da ignorncia ou da m f daqueles a quem incumbe a aplicao destas leis. Com relao s relaes com o Poder Judicirio, verifica-se que os atos praticados pelo Poder Executivo e, evidentemente, pelo Poder Moderador, no se submetem ao controle judicial. H uma diviso de competncias entre as matrias de competncia da autoridade judiciria e administrativa: a primeira decide sobre coisas privadas e, a segunda, sobre as coisas pblicas ou as relaes entre as coisas pblicas e as particulares. No que diz respeito relao da Administrao Pblica com o Poder Moderador, realam os autores a necessidade de a primeira conformar-se poltica traada pelo segundo. O Poder Moderador exerce atribuies polticas.

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Ele traa a orientao a ser seguida pelo Poder Executivo. No entanto, a Administrao goza de certa independncia no que diz respeito execuo das leis, nas relaes diretas do poder pblico com os cidados e com as potncias estrangeiras (cf. Veiga Cabral, Direito Administrativo Brasileiro, 1859, p. 36-37); o que ocorre com o preenchimento de empregos pblicos, com a distribuio de quotas destinadas s despesas pblicas das provncias, a navegao fluvial, etc. Afirmava Veiga Cabral, j naquela poca, em verdade ainda hoje aplicvel, que "no poucas vezes ameaada a Administrao na sua independncia, ela precisa defender-se; a poltica em nome mesmo dos grandes interesses, que so conferidos a seus cuidados, facilmente se illude; no admitte recusa, nem resistencia, mal pde comprehender que a Administrao colocada sob sua influencia e autoridade no esteja inteiramente sua discrio; nestas circunstncias a Administrao precisa defender-se...." O mesmo autor afirmava (p. 40) que a Administrao tem liberdade moral para desenvolver o pensamento do legislador por meio de decretos, instrues e regulamentos, sendo esse direito exercido sob a garantia da responsabilidade. Os excessos ou abusos de autoridade eram acusados, privativamente, pela Cmara dos Deputados, para serem processados perante o Senado. No havia possibilidade de uma autoridade administrativa responder por seus atos perante o Poder Judicirio. Os autores falam em discricionariedade da Administrao, no em sentido jurdico, como atualmente (limitada pela lei), mas como poder poltico; tratam das inmeras formas de limitaes a direitos, sem falar propriamente em poder de polcia; contudo, tratam mais especificamente da polcia da segurana e, alguns, da polcia sanitria; j se faz distino entre polcia administrativa e polcia judiciria; tratam dos bens pblicos, da desapropriao, das servides militares. Fala-se em funcionrios administrativos ou em agentes da administrao, definindo-se seus deveres e reconhecendo-se a sua responsabilidade pelos atos praticados em desconformidade com a lei. H grande preocupao com as atividades sociais do Estado, em especial com o ensino, que mereceu longas consideraes por parte de alguns dos autores citados. Defende-se a idia de centralizao administrativa, que seria "a convergncia no poder executivo, de todas as foras necessrias para dirigir os interesses communs uniformemente, a unidade no poder, no territrio, na legislao e no governo. submetter todas as pessoas e interesses igualdade, distribuir equitativamente as vantagens e onus sociaes, estabelecer a ordem imprimindo s foras collectivas uma direco unica, robustecendo o poder que vela pela paz interna e pela independencia nacional." (Furtado de Mendona, ob. cit., p. 13-14). O autor defende a centralizao, afirmando que "a necessidade de um regimen homogeneo e de uma autoridade centralisadora igualmente imperiosa para todos os governos; mude ella de formas ou de meios, no mudar de objecto. uma reaco contra o systema de incoherencia antigo, pois o periodo historico da maior descentralisao o do regime feudal; e contra o regimen no menos energico da independencia municipal. Ento no havia espirito nacional, existencia collectiva, e s grupos de interesses divergentes ou encontrados, sentimentos degoismo local,

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incapazes de elevar-se concepo da ida de um bem publico. Nem uma parcial resistencia deve intorpecer a aco administrativa central quando fielmente interpretando as necessidades e desejos da nao a conduz prosperidade. Uma s vontade, e uma s fora constituem o todo politicoestado." Mas o autor reconhece a necessidade de que a centralizao sofra limitaes; ela no deve "degenerar em abuso, instrumento de tyrania, ou maxima de monopolio. nem consistir em attribuir s mesmas mos a direco de todos os interesses, sujeitar a iguaes tramites o despacho de todos negocios de particulares, corporaes, povos e provincias..." (p. 14) E, na realidade, apesar de se tratar de Estado unitrio, j havia previso de competncias para as provncias, a serem definidas por lei (art. 166 da Constituio); como tambm havia normas sobre as cidades e vilas, dirigidas pelas Cmaras de Vereadores. Pelo artigo 169, "o exerccio de suas funces municipais, formao das suas Posturas policiaes, applicao das suas rendas, e todas as suas particulares, e uteis attribuies, sero decretadas por uma Lei regulamentar". Pode-se falar que havia centralizao poltica, mas uma parcela de descentralizao administrativa, na medida em que as atribuies prprias da Administrao Pblica eram divididas entre o poder central, as provncias e as cidades e vilas. Por ltimo, cabe assinalar que a elaborao legislativa, no perodo imperial, foi bastante intensa. Alm do Cdigo Criminal, do Cdigo de Processo Criminal, de primeira instncia e do Cdigo Comercial, havia inmeras leis, decretos, cartas imperiais, regulamentos, avisos etc; deles merecem especial meno alguns que dizem respeito mais especificamente ao direito administrativo: - Decreto de 9-1-1825, criando provisoriamente um curso jurdico na Corte; - Decreto de 17-2-1825, declarando efetiva, na forma da Constituio, a responsabilidade dos empregados pblicos; - Lei de 15-10-1827, estabelecendo a responsabilidade dos Ministros e Secretrios de Estado; - Lei de 4-10-1831, organizando o Tribunal do Tesouro Nacional, com atribuies administrativas contenciosas; - Lei n 234, de 23-11-1841, criando um novo Conselho de Estado; - Lei n 242, de 29-11-1841, restabelecendo o privilgio de foro para as causas da Fazenda Nacional e criando um juzo privativo dos Feitos da Fazenda de 1 instncia; - Lei n 353, de 12-7-1845, designando os casos de desapropriao por utilidade pblica geral ou municipal;

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- Decreto n 2.433, de 15-7-1859, mandando executar o regulamento para a arrecadao dos bens dos defuntos e ausentes, vagos e do evento. Cabe especial destaque para a Lei n 601, de 18-9-1850, chamada Lei de Terras, dispondo sobre as terras devolutas do Imprio e acervo das que so possudas por ttulo de sesmaria sem o preenchimento das condies legais, bem como por simples ttulo de posse mansa e pacfica; determinando que, medidas e demarcadas as primeiras, sejam elas cedidas a ttulo oneroso, tanto para empresas particulares, como para o estabelecimento de colnias de nacionais e de estrangeiros, autorizando o Governo a promover a colonizao estrangeira na forma do que se declara. Indubitvel a importncia dessa Lei para a regularizao de posse de terras pblicas, com a criao de institutos que at hoje permanecem, como o prprio conceito de terras devolutas, a legitimao de posse, a discriminao de terras devolutas.

4.

PERODO REPUBLICANO

Com o incio de perodo republicano, suprime-se o Poder Moderador e a jurisdio administrativa antes atribuda ao Conselho de Estado. Isto ocorreu porque se abandonou a influncia francesa da dualidade de jurisdio e se acolheu o modelo anglo-americano da unidade de jurisdio. Na exposio de motivos que serviu de fundamento para o Decreto n 848, de 11-10-1890, sobre a organizao da Justia Federal, diz o Ministro da Justia que " a vontade absoluta das Assemblias Legislativas que se extingue, nas sociedades modernas, como se ho extinguido as doutrinas do arbtrio soberano do Poder Executivo. A est posta a profunda diversidade de ndole que existe entre o Poder Judicirio, tal como se achava institudo no regime decado e aquele que agora se inaugura". Chegou-se ao ponto de inserir dispositivo no corpo do referido Decreto (art. 387) determinando que "os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relaes jurdicas da Repblica dos Estados Unidos da Amrica, os casos de common law e equity sero tambm subsidirios da jurisprudncia e processo federal". Com isso, passou a Administrao Pblica a submeter-se ao controle jurisdicional. E tambm, em matria de direito administrativo e ainda sob influncia do direito norte-americano, a jurisprudncia passou a ocupar papel de destaque como fonte do direito. Ou seja, a jurisprudncia passou a desempenhar importante papel na criao do direito. Lafayette Pond, em trabalho sobre O Direito Administrativo na Repblica (in RDA 178, p. 24-37), cita vrias hipteses em que isso ocorreu: na ampliao do instituto do habeas corpus para proteo de outros direitos individuais que no a proteo da liberdade fsica, com que fora idealizado pelo Cdigo Criminal do Imprio; na utilizao dos interditos possessrios, antes da reforma constitucional de 1926, para formular o que depois veio a ser considerado "desapropriao indireta"; na aplicao do instituto da concesso de uso e no de contratos de direito privado para a ocupao de boxes ou 14

bancas de mercado pblico ou a de locais em logradouros pblicos; na submisso das servides administrativas a regime jurdico prprio; na adoo de uma teoria dos contratos administrativos , inclusive da concesso de servio pblico, com caractersticas diversas do direito privado; afastamento da exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos; aplicao da teoria da impreviso segundo regras especiais; tese de que os funcionrios se regem por um status, no uma situao contratual, sendo suas vantagens e deveres iguais para uma mesma categoria. Alm desses casos, em que os Tribunais aplicaram institutos no disciplinados pelo direito positivo, outros houve em que decidiram contra os termos expressos da lei. O autor afirma que "algumas vezes, a construo jurisprudencial transps a letra da lei escrita, como quando conheceu e qualificou a figura da autarquia, entidade pblica, de direito administrativo, para isto alargando o art. 14 do Cdigo Civil: nos casos da classificao de funcionrios e demisso de diretores do Instituto do Caf de Minas e de So Paulo por atos dos respectivos Governos, atos estes incompatveis com a qualificao de direito privado a ambos atribuda, quando de sua criao." Tambm a jurisprudncia consagrou o instituto da desapropriao indireta, que, "hoje consagrada na Smula 345 do Supremo Tribunal Federal e em uma jurisprudncia copiosa, legitima a absoro de prdio alheio, saltando sobre o art. 547 do Cdigo Civil, da exigncia constitucional de prvia indenizao e do requisito de decreto explcito, sob capa do princpio da intangibilidade da obra pblica, formulada na doutrina francesa para cobrir, de imediato, os excessos dessa obra, quando inadvertidamente implantada". Tambm em termos de responsabilidade civil do Estado, os Tribunais passaram a aplicar a teoria do risco, contrariando o disposto no artigo 15 do Cdigo Civil, baseado na idia de responsabilidade subjetiva. Mais uma vez, aplicou-se teoria elaborada pela jurisprudncia administrativa francesa para decidir casos concretos que o direito positivo brasileiro disciplinava por forma diversa. Pode-se afirmar que o direito administrativo brasileiro sofreu, nessa fase, influncia do direito norte-americano, no que diz respeito ao sistema de unidade de jurisdio e necessidade de submisso da Administrao Pblica ao controle pelo Poder Judicirio. Mas, no que diz respeito s teorias e aos princpios, ficou evidente que a influncia predominante continuava sendo a do direito francs criado pela jurisdio administrativa que, aos poucos, pela deciso de casos concretos, foi derrogando o direito privado antes aplicado Administrao e criando regime jurdico prprio que acabou por dar autonomia ao direito administrativo. Nisto afastou-se do sistema da common law, que repudiava a existncia de um regime jurdico especial para a Administrao Pblica, como tambm repudiava a existncia de tribunais administrativos para decidir os litgios em que ela fosse parte interessada. Contudo, quanto criao do direito pelos tribunais, o sistema norteamericano no difere em nada do sistema adotado pelos rgos do contenciosa administrativo francs.

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Quanto ao trabalho doutrinrio, foi muito pobre no mbito do direito administrativo, nessa primeira fase do perodo republicado, iniciada com a Proclamao da Repblica, em 1889. Segundo Ruy Cirne Lima (no livro Princpios do Direito Administrativo, S. Paulo: RT, 1982, p. 33), "reside a causa dessa indiferena pelo Direito Administrativo na prpria base, sobre que se fez assentar o nosso direito pblico. Foram as instituies dos Estados Unidos da Amrica e os princpios da common law tomados para fundamento do nosso regime jurdico incipiente". O autor acrescenta que o fundamento estava em contradio com o regime, pois aqui a Constituio de 1891, no artigo 34, n 23, dividia o direito objetivo em civil, comercial, criminal e processual, enquanto a common law abrange, no conceito norte-americano, "os princpios que regem assim de uma parte a justia repressiva, como, de outra, a direo dos negcios jurdicos e, de outra ainda, a conservao de interesse privado, a regulamentao das instituies domsticas, e a aquisio, fiscalizao e transferncia da propriedade; toca, destarte, todos os ramos da Cincia do Direito. O resultado dessa contradio a incerteza das categorias jurdicas no nosso Direito Administrativo: o desconhecimento de pessoas administrativas, fora da Unio, dos Estados e dos Municpios; o desconhecimento dos limites do domnio pblico, alm dos que lhe assinala a propriedade da Unio, dos Estados ou dos Municpios; o desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescries do direito privado." So dessa fase os trabalhos de Viveiros de Castro (Tratado de Cincia da Administrao e do Direito Administrativo, de 1906), Alcides Cruz (Direito Administrativo Brasileiro, de 1910), Manuel Porfrio de Oliveira Santos (Direito Administrativo e Cincia da Administrao, de 1919), Carlos Porto Carneiro (Lies de Direito Administrativo, de 1916) e Aaro Reis (Direito Administrativo Brasileiro, de 1923). A partir da Constituio de 1934, o Direito Administrativo experimentou grande evoluo, em decorrncia da prpria previso constitucional de extenso da atividade do Estado nos mbitos social e econmico. Instituiu-se, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Ao contrrio da Constituio de 1891, de feio nitidamente liberal e individualista, a de 1934, que se seguiu ao movimento revolucionrio de 1930, assume carter socializante, marcado pela interveno crescente na ordem social. O Estado deixa a sua posio de guardio da ordem pblica e passa a atuar no campo da sade, higiene, educao, economia, assistncia e previdncia social. Organiza-se o funcionalismo por meio do estatuto funcional, previsto no art. 170 da Constituio. Ao funcionalismo j se asseguraram, nesse dispositivo, direitos bsicos, at hoje existentes, como a estabilidade, a aposentadoria e a reintegrao em caso de invalidao de demisso por deciso judicial; tambm foi prevista a exigncia de concurso pblico para a primeira investidura nos postos de carreira das reparties administrativas. Foi proibida a acumulao de cargos pblicos remunerados das trs esferas de governo (art. 172), com ressalva para os cargos de magistrio e tcnico-cientficos. O artigo 171 previu a responsabilidade solidria dos funcionrios com a Fazenda Pblica, por

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quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos. O artigo 182 previu o processo especial de execuo contra a Fazenda Federal, por meio de precatrios. Ampliou-se o rol dos direitos e garantias individuais. Foi prevista a instituio do mandado de segurana e ao popular (art. 113, ns 33 e 38), como meios de provocar o controle judicial sobre atos da Administrao Pblica. J estava prevista lei que regulasse a fiscalizao e a reviso das tarifas nos contratos de concesso de servios pblicos (art. 137). No perodo de vigncia das Constituies de 1934, 1937 e 1946, foram promulgadas algumas leis em matria de Administrao Pblica, que ainda hoje sobrevivem, como o Decreto-lei n 25, de 30-11-37 (que disciplina o tombamento), o Decreto-lei n 3.365, de 21-6-41 (sobre desapropriao por utilidade pblica), o Decreto-lei n 9.760, de 5-9-46 (sobre bens pblicos da Unio), a Lei n 1.533, de 31-12-51 (sobre mandado de segurana), e a Lei n 4.717, de 29-6-65 (sobre ao popular). Aos poucos, foi crescendo o poder de polcia, que passa a atuar em todos os setores da vida em sociedade, dando nascimento s polcias especiais, ao lado da tradicional polcia de segurana. O rol dos servios pblicos ampliou-se, tendo a Constituio atribudo ao Poder Pblico inmeros encargos no captulo da ordem econmica e social, especialmente nas reas da assistncia social, sade e educao. Como conseqncia, cresce a mquina estatal, pela criao de novas pessoas jurdicas pblicas, quer as de capacidade especfica para execuo de servios pblicos (autarquias), quer as de capacidade genrica (territrios); paralelamente, aumenta o quadro de funcionrios pblicos necessrios para o atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado. Na realidade, j estava definido, a essa poca, o direito administrativo, como ramo autnomo do direito pblico, com institutos, princpios e regime jurdico prprio, tendo por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. Enriqueceu-se esse ramo do direito com sucessivas obras, como as de Themstocles Brando Cavalcanti (Instituio de Direito Administrativo Brasileiro, de 1936; Tratado de Direito Administrativo, de 1948/1949); Jos Mattos de Vasconcellos (Direito Administrativo, de 1932); Ruy Cirne Lima (Princpios de Direito Administrativo, de 1939); J. Guimares Menegale (Direito Administrativo e Cincia da Administrao, de 1950); Fernando Mendes de Almeida (Noes de Direito Administrativo, de 1956); Jos Cretella Jnior (com inmeras obras, dentre as quais se destaca o Tratado de Direito Administrativo, de 1966/1972); Mrio Masago (Curso de Direito Administrativo, de 1959); 17

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princpios de Direito Administrativo, de 1969); Valmir Pontes (Programa de Direito Administrativo, de 1970); Diogo de Figueiredo Moreira Netto (Curso de Direito Administrativo, de 1970/1971); Celso Antnio Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, de 1980), Digenes Gasparini (Direito Administrativo, de 1989), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, de 1990); Lcia Valle Figueiredo (Curso de Direito Administrativo, de 1994); Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, de 1996). No h dvida de que foi grande a influncia do direito estrangeiro na formao do direito administrativo brasileiro. Grande foi a influncia do direito francs, do qual foram importados alguns dos institutos e princpios basilares do direito administrativo, como os conceitos de servio pblico, a teoria dos atos administrativos, a da responsabilidade civil do Estado (teoria da culpa do servio pblico e teoria da responsabilidade objetiva, consagrada, em nvel constitucional, a partir da Constituio de 1946), a submisso da Administrao Pblica ao princpio da legalidade; a teoria dos contratos administrativos; a forma de delegao da execuo do servio pblico ao particular, pelo instituto da concesso de servio pblico; e a prpria idia de que a Administrao Pblica se submete a um regime jurdico de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum. No entanto, inegvel tambm a contribuio do direito italiano, que se percebe nitidamente em alguns temas especficos do direito administrativo, como a noo de mrito do ato administrativo, de autarquia, de entidade paraestatal (dois vocbulos criados no direito italiano), na noo de interesse pblico e tantas outras para as quais os autores italianos muito contriburam, no s aqui, mas em outros pases, porque, ao lado dos alemes, mudaram o prprio mtodo de estudo do direito administrativo; este, com efeito, sendo de formao jurisprudencial, era elaborado a partir de casos concretos, sem muita preocupao com a sistematizao; a doutrina alem e a italiana contribuiram para a adoo de um mtodo tcnico-cientfico. Do direito norte-americano, copiou-se praticamente o sistema de jurisdio una, com o que se aperfeioou o controle jurisdicional sobre a Administrao Pblica. Tambm so de inspirao na common law alguns instrumentos de proteo, como o mandado de segurana e o mandado de injuno. Merece tambm ser lembrado o princpio do devido processo legal, especialmente em sua feio substantiva, em que praticamente se confunde com o princpio da razoabilidade, hoje bastante aplicado no direito brasileiro. No direito alemo parece ter encontrado inspirao o tema dos conceitos jurdicos indeterminados, relacionado com a matria de discricionariedade administrativa. Sob esse aspecto tambm foi grande a contribuio da doutrina portuguesa e espanhola. E at na doutrina social da Igreja foi-se procurar inspirao para instituir o princpio da funo social da propriedade, que deu origem desapropriao para reforma agrria no direito brasileiro.

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Talvez em matria de bens pblicos que se encontre alguma coisa de peculiar ao direito brasileiro, quer na classificao tripartite dos bens, constante do artigo 66 do Cdigo Civil, quer nos institutos ligados regularizao das terras pblicas, como os conceitos de terras devolutas, de legitimao de posse e o processo de discriminao; quer nos conceitos de terras indgenas, terrenos reservados, terrenos de marinha. Tambm inegvel que a legislao portuguesa sobre terras pblicas, especialmente sobre sesmarias, influenciou grandemente o direito brasileiro. Outra coisa que se fez no Brasil e tambm em outros pases, foi passar para o direito positivo grande parte dos institutos trazidos do direito francs, como a matria dos contratos, com todas as teorias do fato do prncipe, da impreviso e do fato da Administrao; e, mais recentemente, a teoria dos atos administrativos, em parte positivada pela lei que disciplina os processos administrativos na rbita federal. Por outras palavras, enquanto, no direito francs, o direito administrativo era de formao pretoriana, jurisprudencial, adaptvel de forma mais flexvel ao interesse pblico sempre cambiante, pelo trabalho criativo da jurisdio administrativa, no Brasil essas mesmas teorias e princpios foram incorporados ao direito positivo. Mesmo os princpios do direito administrativo, como os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse pblico, razoabilidade e tantos outros mencionados pela doutrina passaram, em grande parte, a ser previstos no direito positivo, alguns na Constituio (art. 37 da Constituio de 1988), outros em leis ordinrias, como a lei de licitaes e contratos (Lei n 8.666, de 21-6-93), lei do processo administrativo federal (Lei n 9.784, de 291-99), lei de improbidade administrativa (Lei n 8.429, de 2-6-92). Houve, no Brasil, uma "positivao" do direito administrativo, aumentando consideravelmente a sua rigidez. Alm de passar para o direito positivo, s vezes para a prpria Constituio, determinados institutos do direito administrativo, ainda se fez legislao que, pelo excesso de formalismo, contribuiu para emperrar o funcionamento da Administrao Pblica; tal ocorreu especialmente em matria de licitao e contrato, de regime jurdico do servidor pblico, de controle administrativo e financeiro e de administrao indireta, pois a estas se atribuiu regime jurdico praticamente igual ao das entidades pblicas, tirando muito de sua flexibilidade e da sua prpria razo de existir.

5.

PERODO ATUAL

O fato de podermos afirmar que o direito administrativo j se firmou como ramo autnomo, especialmente a partir da Constituio de 1934, no significa que ele se mantivesse esttico. Ele vem passando por toda uma evoluo que acompanha a prpria evoluo do Estado de Direito, com as correspondentes alteraes no mbito constitucional, que oferece as linhas mestras para o direito administrativo.

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Com efeito, se a partir da Constituio de 1891 se instaurou o Estado Liberal de Direito e com a Constituio de 1934 pde-se falar em Estado Social de Direito, um Estado prestador de servios, que foi ampliando a sua atuao na vida econmica e social, pode-se afirmar que, com a Constituio de 1988, optou-se pelos princpios prprios do Estado Democrtico de Direito, referido a partir do prembulo. Duas grandes idias decorrem desse tipo de Estado: a) De um lado, a de vincular a lei aos ideais de justia, ou seja, a de submeter o Estado ao Direito e no lei em sentido puramente formal; e falar em submisso do Estado ao Direito significa falar em observncia dos valores e princpios que esto na base do ordenamento jurdico e agasalhados implcita ou explicitamente na Constituio, tais como os que constam do prembulo da Constituio. Tal idia, adotada por vrias Constituies, como a espanhola e a portuguesa, inspirou-se, sem dvida, na Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 8-5-49, cujo artigo 20 3, determina que "o poder legislativo est vinculado ordem constitucional; os poderes executivo e judicial obedecem lei e ao direito." Na Constituio brasileira de 1988 no se encontra norma semelhante, porm no h dvida de que ela consagra a mesma idia, pela referncia a valores e princpios, seja no prembulo, seja em inmeros dispositivos esparsos. Isto teve grande reflexo sobre a prpria compreenso do princpio da legalidade, pois ele passou a abranger no apenas o direito positivo, como tambm todos os valores e princpios acolhidos pelo ordenamento jurdico. Hoje, quando se fala que o Estado, pelos seus trs Poderes, est sujeito ao princpio da legalidade, nesse sentido mais amplo que h de ser entendido. No por outra razo que a doutrina e a jurisprudncia invocam, constantemente, inmeros princpios, alguns de ordem constitucional, como os da moralidade, impessoalidade, razoabilidade, segurana jurdica, economicidade, interesse pblico, motivao e tantos outros, considerados essenciais para limitar a discricionariedade administrativa e, em conseqncia, ampliar o controle externo exercido pelo Poder Judicirio. Esse aspecto foi por ns desenvolvido no livro Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, So Paulo: Atlas, 1991. A outra idia que decorre da adoo do Estado Democrtico de Direito a de participao do cidado na gesto e no controle da Administrao Pblica, no processo poltico, econmico, social e cultural. Tambm essa idia foi incorporada pela Constituio de 1988, com a previso de vrios instrumentos de participao, dos quais podem ser citados o direito informao (art. 5, XXXIII), participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais sejam objeto de discusso e deliberao (art. 10); direito de denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas (art. 74, 2); participao do produtor e trabalhador rural no planejamento e execuo da poltica agrcola (art. 187); participao da sociedade e dos Poderes Pblicos nas iniciativas referentes seguridade social (art. 194); carter democrtico e descentralizado da gesto

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administrativa, com participao da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados na seguridade (art. 194, VII), na sade (art. 198, III) e na assistncia social (art. 204, II); gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, VI); colaborao da comunidade na proteo do patrimnio cultural (art. 216, 1). Essa idia de participao se refora agora com a Emenda Constitucional n 19, de 1998, com a incluso do 3 ao artigo 37, prevendo lei que discipline as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, de modo a facilitar as reclamaes contra os servios ineficientes e o acesso do usurio a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo. A tudo isso pode ser acrescentado, sob inspirao da globalizao e da chamada Reforma do Estado, a idia de Estado Subsidirio, baseado no princpio da subsidiariedade, formulado pela doutrina social da Igreja a partir de fins do sculo XIX, e que agora assume papel fundamental na definio do papel do Estado. De acordo com esse princpio, duas idias so fundamentais: de um lado, a de que o Estado deve respeitar os direitos individuais, pelo reconhecimento de que a iniciativa privada, seja atravs dos indivduos, seja atravs das associaes, tem primazia sobre a iniciativa estatal; em consonncia com essa idia, o Estado deve abster-se de exercer atividades que o particular tem condies de exercer por sua prpria iniciativa e com seus prprios recursos; em conseqncia, o princpio implica uma limitao interveno estatal. De outro lado, a idia de que o Estado deve fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de tal modo a permitir aos particulares, sempre que possvel, o sucesso na conduo de seus empreendimentos. Em consonncia com esse princpio, vrias medidas vm sendo adotadas, como a privatizao de empresas estatais, a volta ao instituto da concesso de servio pblico para delegar a execuo de servios pblicos comerciais e industriais do Estado a particulares; a ampliao da atividade de fomento a entidades particulares que desempenhem atividades de interesse pblico; a desregulamentao, pela qual se busca estabelecer novo equilbrio entre liberdade e autoridade; a diminuio do aparelhamento administrativo, mediante a extino de entidades da administrao indireta e de rgos pblicos, bem como a diminuio do quadro de servidores pblicos. Paralelamente, colocando-se como meta a eficincia na prestao dos servios pblicos, busca-se substituir, em alguns setores da Administrao Pblica, a forma de organizao burocrtica pela chamada Administrao Gerencial. Nesta, as idias bsicas so: a definio de metas a serem cumpridas pelos rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta; a outorga de maior autonomia administrativa, financeira e gerencial queles entes para permitir o cumprimentos das metas; e a substituio dos controles formais, hoje existentes, considerados inadequados porque preocupados apenas com os meios, por um controle de resultados, em que a eficincia dos resultados mais importante do que os fins. Com isso, surgem alguns institutos novos no direito administrativo, como os contratos de gesto, as organizaes sociais, as agncias reguladoras, as agncias executivas.

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Nota-se, mais uma vez, a busca de inspirao no sistema da common law, em especial no direito norte-americano. As suas agncias, cujo conjunto compe a Administrao Pblica naquele pas, esto servindo de modelo para vrios pases, inclusive o nosso. E a sua atribuio reguladora, mal adaptada ao princpio da legalidade aqui vigente, tambm vem sendo conferida s nossas agncias. Tudo isso vem sendo adotado mediante emendas Constituio, especialmente a Emenda n 19/98 e legislao ordinria e complementar. possvel dizer que o direito administrativo vem mudando de feio. O objetivo ltimo melhorar o funcionamento da Administrao Pblica, que deve limitar-se a exercer as atividades que sejam indelegveis e as que o particular no tenha condies de desempenhar sozinho. Substitui-se, ainda que parcialmente, o autoritarismo das decises unilaterais por variadas formas de parceria com o particular; procura-se atrair e incentivar o particular a participar da proteo do interesse pblico; diminuem as formas diretas de gesto do servio pblico pela prpria Administrao. Mas no s. Luta-se por mudana maior. Entre os tericos da Reforma do Estado h a idia de que o direito administrativo vem servindo de obstculo, especialmente pela aplicao do princpio da legalidade. Por isso, h, sob alguns aspectos, fuga do direito administrativo e procura por regime jurdico mais flexvel, que imprima maior liberdade de atuao s autoridades administrativas. Criam-se institutos paralelos, s vezes de legalidade e moralidade bem duvidosa, como as chamadas fundaes de apoio que atuam dentro de rgos e entidades pblicas, utilizando o patrimnio pblico e administrando-o sob as regras do direito privado. A tambm a influncia do direito norte-americano. Alm disso, cria-se tambm um quadro paralelo de servidores pblicos, utilizando-se do instituto da terceirizao, com fuga s normas constitucionais e estatutrias que regem o servidor pblico. Pretende-se ainda ampliar a discricionariedade administrativa. No com outro objetivo que se apela para a frmula norte-americana das agncias reguladoras, que legislam nos vazios deixados pela lei. Propugna-se pela volta da chamada discricionariedade tcnica. De certa forma, seria uma volta ao perodo imperial, com a caracterstica j assinalada de que a lei deve conter frmulas genricas, deixando para a Administrao a tarefa de estatuir de acordo com as convenincias administrativas. Com isto, o princpio da legalidade perde o espao conquistado e o cidado perde, pelo menos parcialmente, a segurana jurdica, j que fica mais desprotegido diante da ampliao da discricionariedade administrativa, que readquire, em grande parte, o seu aspecto poltico. O momento de transio. O objetivo pode ser alcanado ou no, dependendo especialmente da atuao do Poder Judicirio no seu papel de defesa da Constituio e de defesa de sua prpria independncia, constantemente ameaada pelas presses do Governo, da imprensa, da opinio pblica. A prevalecer os ideais do Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade deve ser mantido, com a amplitude j assinalada, de observncia lei e ao direito.

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Quero concluir com a transcrio de um trecho de Manuel Porfrio de Oliveira Santos (in Direito Administrativo e Sciencia da Administrao, 1919, p. 243) que, embora escrito a propsito da transposio do regime federativo norte-americano para o Brasil, merece ser meditado por todos os que conhecem e acompanham a evoluo da Administrao Pblica e do direito administrativo no Brasil: "As verdadeiras leis de um pas so as que se formam consoante os costumes, usos e tradies do povo, se harmonizam com a educao do mesmo e correspondem s suas necessidades."

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 Anos de direito administrativo brasileiro. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

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