Prescrio da pretenso punitiva antes do trnsito em julgado da condenao A prescrio da pretenso punitiva chamada impropriamente de prescrio da ao, o decurso

o do tempo faz com que o Estado percao direito de punir, no tocante pretenso do Poder Judicirio julgar a lide e aplicar a sano abstrata. Pena abstrata a cominada no preceito secundrio da norma incriminadora. Esse tipo de prescrio ocorre antes da sentena final transitar em julgado e regula-se pela pena privativa de liberdade cominada para o delito. Com ela, fica extinta a prpria pretenso do Estado de obter uma deciso a respeito do fato apontado como criminoso. Essa espcie de prescrio equiparada declarao da inocncia, para efeitos penais. No implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, no lhe marca os antecedentes, nem gerafutura reincidncia. Os prazos prescricionais vm previstos no artigo 109 do Cdigo Penal. Na contagem, deve-se considerar o disposto no artigo 10 do Cdigo Penal, ou seja, o dia do comeo. Eles comeam a correr nas seguintes datas: a) do dia em que o crime se consumou; b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; d) nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamentos do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Comea o prazo prescricional do dia em que o crime foi cometido. Computa-se, portanto, o dies a quo. Esse dia o primeiro do prazo, qualquer que seja a frao do primeiro dia a ser contado, devendo ela ser considerada como um dia por inteiro. O dies ad quem termina na ltima hora do dia anterior ao da mesma data, conforme o calendrio. Os anos devem ser contados do dies a quo at o mesmo dia, mesmo ms e ano subseqente, terminando s 24 horas do dia anterior. Na tentativa, o ponto inicial da prescrio o dies do derradeiro ato constitutivo do comeo da execuo. Nos delitos permanentes, como o seqestro e crcere privado (art. 148, CP), inicia-se o prazo prescricional do dia em que termina o estado deles oriundo. O pargrafo nico do artigo 109 dispe que aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Tal dispositivo no se refere prescrio da pretenso punitiva com fundamento no artigo 109, j que este de aplicao restrita aos crimes em que se comina, in abstracto, pena privativa de liberdade, mas uma vez imposta pena restritiva de direito, pelo prazo daquela ser regulada a prescrio intercorrente ou retroativa. Prescrio intercorrente A prescrio intercorrente vem prevista no pargrafo 1, do artigo 110, do Cdigo Penal. Celso Delmanto a chama de prescrio subseqente sentena condenatria ou superveniente condenao . Ela ocorrer quando a sentena de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusao que no interps recurso ou quando do improvimento, rejeio, do recurso apresentado pela acusao. Trata-se de prescrio da pretenso punitiva. O prazo prescricional ser aplicado com base na pena aplicada, e no na pena mxima cominada ao crime. Ela chamada de intercorrente porque ocorre depois da sentena de primeiro grau, antes, todavia, de seu trnsito em julgado para o acusado, transitada apenas para a acusao. O aumento de um tero, devido reincidncia antecedente, aplica-se prescrio superveniente, malgrado a existncia de valiosas opinies em sentido contrrio. que o aludido aumento consta do caput do artigo 110 do Cdigo Penal, aplicando-se, assim, aos pargrafos subseqentes.

O termo inicial da prescrio intercorrente ou superveniente a publicao da sentena condenatria. O provimento do recurso da acusao, agravando a pena, de modo a no alterar o prazo prescricional, no impede a prescrio superveniente. Deve ser proferida a interpretao mais benfica ao ru, s impedindo a prescrio quando a agravao alterar o prazo prescricional. O assunto ser abordado com mais profundidade na prescrio retroativa, onde ocorre a mesma situao. Prescrio retroativa A prescrio retroativa uma subespcie da prescrio da pretenso punitiva. Ela se baseia na pena concretizada na sentena e no trnsito em julgado para a acusao. Tem seu supedneo legal na combinao do artigo 109, com os pargrafos 1 e 2, do artigo 110, ambos do Cdigo Penal. Guarda semelhanas com a prescrio intercorrente do pargrafo 1, pois tambm concerne pretenso punitiva, e se baseia na mesma pena fixada em concreto pela sentena condenatria. Tem, todavia, uma diferena fundamental: seu prazo no contado para a frente, como na prescrio intercorrente, mas para trs (ex tunc), razo pela qual se chama retroativa. Interpretando-se os pargrafos 1 e 2, do artigo 110, se conclui que a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada e pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. Ocorrer a prescrio retroativa se o lapso prescricional, calculado com base na pena em concreto, escoou-se entre as causas interruptivas, previstas no artigo 117, do Cdigo Penal, quais sejam: I recebimento da denncia ou queixa; II - pronncia; III - deciso confirmatria da pronncia; IV sentena condenatria recorrvel; V - incio ou cumprimento do cumprimento da pena; VI reincidncia. Para aplicao da prescrio retroativa, partindo-se da sentena condenatria recorrvel, deve-se olhar, dela para trs, at a causa interruptiva antecedente, qual seja, o recebimento da denncia. Se tiver transcorrido o prazo previsto no artigo 109, do Cdigo Penal, considerando-se a pena concretizada na sentena, ter acontecido a prescrio retroativa. Caso no tenha transcorrido, inicia-se nova contagem do prazo prescricional, como determina o pargrafo 2 do artigo 117 do Estatuto Repressivo, do recebimento da denncia, at a data da consumao do delito, ou das demais formas previstas nos incisos II, III e IV do artigo 111 do Cdigo Penal. Ento, essa modalidade de prescrio pode operar-se: entre a data do julgamento da apelao ou do eventual recurso extraordinrio e a data da sentena condenatria; entre esta e a data do recebimento da denncia; e entre esta ltima e a data do fato. O prazo prescricional deve ocorrer entre aqueles lapsos temporais, no se podendo somar os intervalos, mas consider-los isoladamente. Havendo recurso da acusao, no se pode falar, a priori, em prescrio retroativa, porque aquele recurso pode ser provido e, com o aumento da pena, no pode ser reconhecida a prescrio.

Todavia, se for improvido, nada obsta a concretizao da prescrio retroativa. Se houver provimento ao recurso, alterando-se a pena para maior, de forma que altere o prazo prescricional, no pode ser reconhecida a prescrio retroativa. Entretanto, se a pena fixada na sentena, por exemplo, foi de 4 meses e, com o recurso da acusao, foi aumentada para 6 meses, sendo a pena, em ambas as hipteses, inferior a um ano, cabe a extino da punibilidade, pela prescrio retroativa. No teria sentido deixar-se de reconhecer a prescrio retroativa, apenas porque a acusao recorreu e o Tribunal elevou a pena, sem afetar o prazo prescricional . A jurisprudncia tambm vem consagrando tal entendimento: A prescrio retroativa no pode ser declarada e nem mesmo cogitada sem a fixao da pena com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido o seu recurso, ou ainda, nas hipteses em que o provimento no altere o prazo prescricional. (TACRIM-SP Rel. Barbosa de Almeida, RJDTACRIM, v. 19, p. 213, jul./set. 1993). Recurso provido, mas sem aumentar prazo prescricional, no impede a prescrio retroativa. (STF RTJ 121/214; TJSP RJTJSP 102/389; TACRIM-SP RT 607/302). Esse posicionamento, ao qual nos filiamos encontra opositores. Para Jlio Fabbrini Mirabete: No h porm, prescrio retroativa se o recurso da acusao for provido; deixam claro os termos do artigo 110, 1, que no se poder reconhecer a extino da punibilidade quer a pena seja elevada de modo que seja aumentado o prazo prescricional, quer seja aumentada sem afetar esse prazo; o provimento do recurso com a elevao da pena, qualquer que seja o aumento, demonstra que se justificava a apelao e que esta no foi interposta apenas para evitar a prescrio retroativa . Todavia, aquele posicionamento anterior alberga o melhor direito, vez que o aumento de pena no altera o prazo prescricional, no havendo razo plausvel para no se reconhecer a prescrio retroativa. Questo tormentosa saber se o juiz do processo pode decretar a prescrio retroativa. Mirabete se posiciona contrariamente, dizendo que no obriga a lei, para o reconhecimento da prescrio retroativa, que o ru recorra da deciso, podendo ser declarada a extino da punibilidade em reviso ou pedido de habeas corpus; no o pode reconhecer, porm, o juiz do processo, que exauriu sua jurisdio na sentena, ou o juiz da execuo, j que se trata de prescrio da pretenso punitiva, e no executria. Damsio tambm afirma que no pode o juiz, esgotada sua jurisdio, reconhecer que ao tempo da condenao, na verdade, no havia mais a pretenso punitiva do Estado; se assim o fizer estar reformando a prpria deciso, o que proibido; tambm o juiz da execuo no pode, pois estaria desconstituindo a sentena do juiz do mesmo grau de jurisdio e sua competncia se restringe declarao da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso executria. Em posio antagnica, Celso Delmanto entende que, havendo trnsito em julgado para a acusao e no podendo, portanto, a pena ser aumentada, o prprio juiz de primeira instncia deve decretla, j que se trata de matria de ordem pblica, declarvel de ofcio em qualquer fase do processo (art. 61, CPP); no se diga que o juiz de primeiro grau no seria mais o juiz do feito, posto que pode ele, por exemplo, deixar de receber recursos intempestivos; nem que estaria inovando o processo, pois, ao decretar a prescrio, no est modificando a sentena condenatria; assim, no h motivos, at por economia processual, de se exigir a interveno da segunda instncia ou o

incio da execuo penal. Luiz Flvio Gomes, em seu largo descortnio jurdico, arremata: constatada a prescrio retroativa, deve o juiz de 1 grau (do processo ou da execuo) declar-la, at mesmo de ofcio; isso constitui imperativo legal (art. 61, CPP), medida de economia processual e se afasta do apego exagerado ao formalismo, que hoje no se compatibiliza com a necessidade de se imprimir agilidade no funcionamento da Justia. No se vislumbra nenhum inconveniente em se postular ao juiz do processo a decretao da extino da punibilidade pela prescrio retroativa, aps o trnsito em julgado, para a acusao, bem como o juiz conced-la, como lhe permite o artigo 61, do Cdigo de Processo Penal. A lio de Alberto Silva Franco incisiva: guarda inteira pertinncia a concluso de que a prescrio retroativa pode (eu diria deve) ser reconhecida em 1 instncia; ao declarar rescindida a sentena condenatria, no est o juiz de 1 grau nem reformulando seu prprio ato, exaurida sua jurisdio, nem cuidando de matria que no lhe est afeta; em verdade, ao reconhecer a incidncia da prescrio retroativa, o juiz do processo ou o juiz da execuo atende apenas a um imperativo legal, pois a lei e no ele quem atribui declarao o efeito de invalidar a sentena condenatria, obstando-lhe a formao da coisa julgada e a constituio do ttulo penal executrio. O juiz realiza na sentena a prestao jurisdicional, julgando a pretenso deduzida pelo autor. Mas no fica impedido de realizar ainda outros atos no processo, tambm no exerccio de funo jurisdicional. Ainda tem competncia o Magistrado para decidir a respeito de uma srie de questes. No pode, de ofcio, rever a sua deciso. Mas, em determinadas hipteses, ou em face de fatos novos, pode emitir outras decises. muito comum que, aps a sentena, o Juiz reveja a sua deciso a respeito da apelao em liberdade, da suspenso condicional da pena, etc. Ningum se levanta contra isso, alegando que ele fica impedido porque esgotou a sua jurisdio. No pode o Juiz, na prpria deciso condenatria, declarar a prescrio porque a pena pode ser alterada atravs de recurso da acusao. Todavia, inexistindo esse recurso, que constitui um fato novo, o Juiz tem o dever de declarar a prescrio punitiva, de ofcio (art. 61, CPP), podendo fazlo em qualquer fase do processo, sob pena de ser autoridade coatora. No o fazendo, permite que algum possa sofrer ameaa ou concretizao de priso injusta. Como afirma o insigne professor Antnio Scarance Fernandes, imagine-se que fosse outra a causa de extino da punibilidade, por exemplo, a morte do sentenciado; um fato novo; gera a extino da punibilidade; no poderia o juiz, de ofcio, declarar a extino da punibilidade? Haveria necessidade de pronunciamento do Tribunal? A resposta certamente seria no sentido de que pode o juiz declarar a extino da punibilidade; por que motivo no poderia tambm na hiptese de prescrio? H tambm o fato novo: inexistncia de recurso da acusao, que gera a certeza da ocorrncia da prescrio. A melhor posio doutrinria aquela defendida por Celso Delmanto, Scarance, Luiz Flvio Gomes e Alberto Silva Franco, tambm adotada com supremacia pela jurisprudncia: PRESCRIO RETROATIVA DA PRETENSO PUNITIVA Reconhecimento de ofcio pelo Juiz da sentena, aps fluncia do prazo recursal das partes Admissibilidade. A prescrio retroativa atinge a pretenso punitiva e pode ser reconhecida pelo Juiz da sentena, pois incide no

exato momento do trnsito desta em julgado para a acusao, obstando a formao do ttulo penal executrio. Estando consumada, a todo momento e at de ofcio pode ser declarada por Juiz de qualquer grau de jurisdio. (TACRIM-SP Rel. Gonzaga Franceschini RJDTACRIM, v. 2, p. 43, abr./jun. 1989). PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA Extino da punibilidade decretada pelo Juzo de 1 Grau Processo que se encontrava na fase recursal Validade Deciso mantida. Em qualquer fase do processo, o Juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio. (TACRIMSP Rel. Silva Rico RJDTACRIM, v. 8, p. 242, out./dez. 1990). Quando o ru absolvido em primeira instncia e condenado em segunda, tambm pode ocorrer a prescrio retroativa, que incide entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou entre esta e o dia do julgamento do recurso. Igualmente, se o ru obtiver no seu apelo, diminuio da pena, que lhe faculte a possibilidade da prescrio retroativa, esta dever ser reconhecida. Tal posicionamento tambm encontra apoio na jurisprudncia: PRESCRIO CRIMINAL Pretenso punitiva, e no executria Acusado absolvido em primeira e condenado em segunda instnci Punibilidade j extinta ao ser prolatado o acrdo Constrangimento ilegal configurado Habeas corpus conhecido e deferido. (STF RT 574/429). No obriga a lei, para o reconhecimento da prescrio retroativa, que o ru recorra da deciso. Prescrio da pretenso executria A prescrio da pretenso executria ocorre depois de transitar em julgado a sentena condenatria e produz a perda da executoriedade da pena imposta. regulada pela quantidade da pena imposta na sentena condenatria. Apenas no haver o cumprimento da pena principal, mas persistindo as conseqncias secundrias da condenao, incluindo a de eventual reincidncia. Diante da clara disposio do artigo 110 do Cdigo Penal, no mais se discute acerca da necessidade do trnsito em julgado para ambas as partes, que chegou a ser critrio adotado por parte da jurisprudncia de ento. Conseqentemente, com o trnsito em julgado da sentena para a acusao, o prazo prescricional comea a fluir, porque j no pode mais piorar a situao do sentenciado, tornando-se a deciso, sob esse aspecto, definitiva, razo pela qual so desprezados os marcos mnimo e mximo da pena abstratamente cominada. Ela vem prevista no caput do artigo 110 do Cdigo Penal. A pena concretamente aplicada na sentena perde sua fora executria, se no for exercitada pelos rgos estatais, nos prazos previstos no artigo 109 do Cdigo Penal. Concluses - Prescrio penal a perda da pretenso punitiva ou executria pelo Estado, em razo do decurso do tempo. - Na prescrio da pretenso punitiva, que ocorre antes do trnsito em julgado da condenao, tambm chamada de prescrio da ao penal, o Estado perde o direito de punir, em razo do decurso dos prazos das penas em abstrato, regulados pelo artigo 109, do Cdigo Penal; no implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, no lhe marca os antecedentes, nem gera futura reincidncia. - Na prescrio intercorrente, subespcie da prescrio da pretenso punitiva (art. 110, 1, CP),

que ocorre depois da sentena de primeiro grau, transitada em julgado apenas para a acusao ou depois de improvido o seu recurso, o prazo prescricional contado para a frente, baseado na pena fixada em concreto. - A prescrio retroativa (art. 110, 1 e 2, CP) tambm concerne pretenso punitiva e se baseia na pena concretizada na sentena e no trnsito em julgado para a acusao, mas seu prazo contado para trs (ex-tunc), levando em conta as causas interruptivas do artigo 117, do Cdigo Penal. - Tanto na prescrio intercorrente, como na retroativa, se o provimento do recurso da acusao no alterar o lapso prescricional, no h impedimento para o reconhecimento delas. - No se vislumbra objeo a que o juiz de primeiro grau decrete a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, aps o trnsito em julgado para a acusao, nos termos do artigo 61, do Cdigo de Processo Penal. - A prescrio da pretenso executria, que ocorre depois do trnsito em julgado da sentena condenatria, se baseia na pena em concreto fixada na sentena condenatria; o ru se isenta somente do cumprimento da pena, persistindo as conseqncias secundrias da condenao, dentre elas a de eventual reincidncia ( Luiz Gonzaga Chaves, Prescrio Penal, Monografia apresentada no Curso de Especializao em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, 2002).