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Dworkin e Posner acerca Da existncia De resPostas certas Para as questes jurDicas: a reconstruo De um Debate
Dworkin anD Posner on the existence of right answers to legal questions:
the reconstruction of a Debate
ana carolina da costa e Fonseca*

Resumo Dworkin respondeu afirmativamente pergunta ttulo do seu texto No existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?. Posner criticou Dworkin e respondeu a mesma pergunta negativamente. Discute-se neste artigo as diferentes maneiras como cada filsofo entendeu a pergunta que acarreta diferentes respostas a ela, isto , de que modo diferenas na concepo do que o Direito acarretam diferenas a respeito da existncia de respostas certas para questes jurdicas.
PalavRas-chave Ronald Dworkin. Richard Posner. Respostas certas. Questes jurdicas.

abstRact Dworkin responded in the affirmative to the title question of his text Is there really no right answer in hard cases?. Posner criticized Dworkin and answered the same question in the negative. this article discusses the different ways in which each philosopher understood the question, and how they lead to different answers to it; that is, in what way differences in the conception of law entail differences in the existence of correct answers to legal questions. KeywoRDs Ronald Dworkin. Richard Posner. Right answers. legal
questions.

* Professora de Filosofia na universidade Federal de cincias da sade de Porto alegre (uFcsPa) e de Filosofia do Direito na Faculdade do ministrio Pblico (FmP). bacharela, mestra e Doutora em Filosofia (uFRGs), bacharela em Direito (uFRGs). e-mail: <anacf@ufcspa.edu.br>. Veritas Porto Alegre v. 56 n. 3 set./dez. 2011 p. 63-71

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1. No existe mesmo nenhuma resposta certa em casos controversos?1 (Is there really no right answer in hard cases?), de Ronald Dworkin, e h respostas certas para questes jurdicas?2 (are there right answers to legal questions?), de Richard Posner, so artigos que tratam, ao menos aparentemente, sobre o mesmo tema. ambos discutem se h respostas certas para questes jurdicas. Dworkin responde afirmativamente. Posner critica Dworkin e responde negativamente. o surpreendente que, apesar das respostas serem contrrias, ambos esto corretos. este artigo visa a esclarecer de que modo ambos os filsofos podem estar corretos apesar de defenderem posies opostas sobre a mesma questo. 2. Posner inicia seu artigo afirmando que Ronald Dworkin desafiou o ceticismo jurdico ao argumentar que h respostas certas at mesmo para as mais difceis e controvertidas questes jurdicas.3 o senso comum diria, tanto no brasil, quanto nos estados unidos que existe um certo grau de insegurana em relao s decises que sero tomadas por juzes quando casos concretos lhes so apresentados, de modo que ningum ousa fazer previses sobre o contedo de decises judiciais. a insegurana jurdica pode ser descrita como ceticismo quanto previsibilidade do contedo das decises. afirmar que h respostas certas em todos os casos, o que inclui casos difceis e controversos, contrrio ao senso comum. apesar de a Filosofia ser uma maneira de pensar para alm do senso comum, no pode se furtar de dar conta dele. Dworkin defende que sempre existem respostas certas para casos controversos. o problema, segundo Dworkin, envolve principalmente dois aspectos: i) saber se os juzes sempre tm poder de decidir casos controversos4 e ii) saber se existe o que os filsofos chamam de lacunas no Direito.5 Dworkin responde que defende uma viso impopular, segundo a qual pode haver uma [e apenas uma] resposta certa para questes judiciais.6 Dado o modo de funcionamento do sistema jurdico norte-americano, decises judiciais se fundamentam, basicamente, em precedentes. Questes difceis, ou hard cases, so casos de difcil soluo para o julgador que se depara com um caso concreto. Para a aplicao de precedentes no direito anglo-saxo necessrio identificar no caso a ser decidido os mesmos elementos que motivaram a deciso tomada no
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em Uma questo de princpio, p. 175-216. em Problemas de Filosofia do Direito, p. 263-293. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 263 DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 175. DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 175. DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 175.
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passado. se no houvesse precedentes, aparentemente no haveria fundamento para que o juiz tomasse uma deciso no presente, o que poderia justificar que se questionasse a legitimidade para a tomada de deciso no caso concreto. Disso decorre o segundo aspecto apontado por Dworkin, a existncia de lacunas no direito. haveria lacunas quando houvesse um caso concreto para o qual inexistisse uma resposta no ordenamento jurdico. Pode-se conceber os sistemas jurdicos ou como abertos, nos quais sempre se pode introduzir mais uma norma jurdica, havendo, pois, desde o incio, a expectativa de existncia de lacunas; ou como fechados, neste caso, entende-se que a existncia de regras que determinam o procedimento a ser seguido para a produo de novas normas jurdicas faz com que normas futuras estejam implicitamente presentes nos ordenamentos jurdicos que prevem mecanismos de criao de novas normas.7 a tese de que em alguns casos uma questo de Direito no tem resposta tem duas possibilidades de formulao, conforme Dworkin: i) pode no haver resposta certa porque ser verdadeiro ou falso pode no esgotar o espao lgico8, de modo que o princpio de bivalncia no poderia ser aplicado; ou ii) os conceitos podem ser imprecisos porque a linguagem inevitavelmente imprecisa. o princpio da bivalncia9 estabelece que, dada qualquer proposio, ela ser ou verdadeira ou falsa.10 o espao lgico constitudo pelas
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vrios desses problemas so discutidos por claus-wilhelm canaris em Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 177-178. o [p]rincpio da bivalncia o princpio que estabelece a atribuio ao que dito mediante cada sentena de determinada linguagem um e somente um de dois valoresde-verdade, conforme Fernando Fleck, O problema dos futuros contingentes, p. 44-45. os valores de verdade so: verdadeiro e falso. conforme o princpio da bivalncia, uma sentena pode ser dita ou verdadeira, ou falsa. o princpio do terceiro excludo estabelece que no h outra opo para alm dos valores de verdade verdadeiro e falso. o problema que decorre deste princpio o dos futuros contingentes. se uma proposio verdadeira, ela ser sempre verdadeira. No possvel que seu valor de verdade mude. o mesmo vale em caso de falsidade da proposio. De modo que se verdade que amanh haver uma batalha naval, desde sempre verdadeiro que amanh haver uma batalha naval. se hoje for verdadeiro que amanh haver uma batalha naval, no possvel que amanh no haja uma batalha naval, do que se segue estar hoje determinado que amanh haver uma batalha naval. o futuro no seria contingente, isto , eventos futuros no poderiam ocorrer ou no ocorrer, e estaria desde sempre determinado o que ocorreria, pois desde sempre haveria um e apenas um valor de verdade para cada proposio. a tese da bivalncia supe que todas as questes tm uma resposta correta, mesmo que no se saiba qual. a verso clssica deste problema est apresentada por aristteles em De interpretatione, 9. Para uma explicao mais detalhada deste problema, leia-se o problema dos futuros contingentes, de Fernando Pio de almeida Fleck.
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situaes que podem existir na realidade dado um certo conjunto de coisas. uma questo de direito poderia no ter resposta certa, se ser dita verdadeira ou falsa no fossem as duas nicas respostas possveis para o que se poderia dizer de tal questo. Neste caso, o espao lgico da questo permite que se diga algo para alm de verdadeiro ou falso acerca da questo, de modo que o princpio da bivalncia no se aplicaria a elas. evidentemente, neste caso, seria necessrio explicar como o princpio da bivalncia no se aplicaria, o que no cabe ser discutido neste artigo. conforme a segunda formulao, a impreciso, constitutiva da linguagem, justificaria a inexistncia de certeza para muitas questes jurdicas. afirmar, por exemplo, que charles um homem corajoso, conforme o exemplo apresentado por Dworkin, seria difcil devido impreciso do que significa ser corajoso. Por outro lado, alguns filsofos entendem que no existe nenhuma resposta certa para a questo de se charles era corajoso, se charles estiver morto e se nunca se deparou com qualquer situao de perigo durante sua vida. seria errado dizer que um homem foi ou no corajoso, se no pudermos ter provas pertinentes questo do que ele era. Neste caso, o espao lgico no estaria totalmente coberto. e a dificuldade em atribuir valor de verdade afirmao de que charles corajoso no decorreria da impreciso da linguagem, mas de uma impossibilidade ftica.11 3. a aparente contradio entre Posner e Dworkin decorre de uma confuso entre resposta correta (avaliao jurdica da resposta) e resposta verdadeira (avaliao ftica da resposta). No mbito jurdico, podese dizer que uma resposta correta ou incorreta. Pode-se discutir se a deciso do supremo tribunal Federal, ao julgar a ao direta de inconstitucionalidade (aDI) 4277 e a arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (aDPF) 132, que reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo, correta ou no. Neste caso, a correo ser avaliada dos pontos de vista jurdico e moral, e uma avaliao jurdica no deixa de ser, em muitos casos, uma avaliao moral. No cabe, contudo, dizer que a deciso verdadeira ou falsa. Pode-se discutir se verdade ou no que o stF decidiu o que decidiu e, neste caso, estaramos expressando dvida ou certeza quanto ao resultado da deciso. Provas apresentadas para corroborar ou no uma tese so meios para que se entenda se uma tese ou verdadeira ou falsa. a correo ou no da tese, contudo, uma questo jurdica.
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DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 178-179. Dworkin utiliza o exemplo de michael Dummett.
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como veremos adiante, Posner divide sua avaliao entre questes de fato e questes de direito. Descries de fatos podem ser verdadeiras ou falsas. Decises sobre questes de fato podem ser corretas ou incorretas. Questes de direito podem ser apenas corretas ou incorretas. 4. seguindo Dworkin e pensando o Direito no como um conjunto de normas independentes entre si, mas como um sistema jurdico, a inexistncia de uma norma a respeito de um determinado caso concreto acarreta a aplicao da norma geral conclusiva, de modo que haveria resposta mesmo em caso de silncio da lei12; por isso, ele defende que sempre existe uma e apenas uma resposta correta, mesmo nos casos controversos. eis uma resposta caracterstica de quem tem uma teoria do direito como integridade. Dworkin conclui que:
[u]ma proposio de Direito... verdadeira se a melhor justificativa que se pode fornecer para o conjunto de proposies de Direito tidas como estabelecidas fornece um argumento melhor a favor dessa proposio que a favor da proposio contrria, ... mas falsa se essa justificativa fornece um argumento melhor a favor dessa proposio contrria. ... pode existir uma resposta correta para a questo... mesmo que a resposta no possa ser demonstrada.13

afirmar que h uma resposta correta no implica que se possa determinar qual esta resposta. sabe-se, ao menos, que por negao da proposio correta, tem-se uma proposio incorreta. Defendida a tese da integridade, Dworkin desafia seus crticos a apresentarem um caso concreto de questo jurdica que no tenha uma resposta certa. No basta discutir, no plano terico, se possvel ou no que haja questes jurdicas sem resposta certa. preciso indic-las. e no basta indicar, preciso que a incerteza do caso seja justificada com argumentos filosficos.
a questo, portanto, de se existem casos sem nenhuma resposta certa em um determinado sistema jurdico e se tais casos so raros ou numerosos no uma questo emprica comum. acredito que tais casos, se que existem, devem ser extremamente raros nos estados unidos e na Gr-bretanha. algum que conteste isso.... [no] ter xito se tentar encontrar exemplos efetivos de casos sem nenhuma resposta certa numa investigao, caso a caso, dos relatos jurdicos. cada relato de caso contm um parecer sustentando que, na comparao, um lado tem o melhor argumento no debate jurdico. .... o argumento de que estou errado, portanto, deve ser um argumento filosfico. Deve contestar
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DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 185. DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 211.
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minha suposio de que um sistema jurdico complexo e abrangente improvvel que duas teses difiram a ponto de exigir respostas diferentes em algum caso e, ainda assim, adequar-se igualmente bem ao contedo jurdico relevante. Deve fornecer e defender alguma ideia de ceticismo, ou de indeterminao na teoria moral, que torne plausvel supor que nenhuma de tais teorias pode ser preferida em detrimento da outra com base na moralidade poltica. No acho que tal argumento tenha sido fornecido, apesar de certamente no ter demonstrado que isso seja impossvel.14

Dworkin inverte o nus da prova. No cabe a ele provar a existncia de respostas certas para questes jurdicas, prova que, em princpio, parece ser muito difcil, seno, impossvel. cabe a seus crticos provarem o contrrio pela exibio de um caso concreto e de justificao filosfica do contedo incerto de tal caso, adotada a teoria da integridade do ordenamento jurdico. 5. Posner um desses crticos. contudo, no aceita o desafio feito por Dworkin, apesar de, claramente, no ter ficado convencido com seus argumentos, que me limitei a apresentar no que me pareceu necessrio para compreendermos por que e em que termos Posner discorda de Dworkin. D-se voz a Posner para compreendermos por que entende que Dworkin est errado. saber se Ricardo III matou a princesa uma questo de fato.15 Responder a esta questo exige conhecimento do que ocorreu e no conhecimento filosfico. h apenas uma resposta certa para esta questo: ou Ricardo III matou, ou no matou a princesa anne. esta resposta do tipo verdadeiro ou falso. evidentemente, algum poderia dizer que ele no matou, por no ter feito isso com as prprias mos, mas que mandou mat-la. esta objeo, contudo, se refere apenas eventual falta de clareza da questo. Facilmente podemos reformular a questo para distinguir matar com as prprias mos de mandar matar e, deste modo, acabar com a alegada ambiguidade. Questes de direito, contudo, no so do tipo verdadeiro ou falso. como nos diz Posner: [s]oa estranho.... perguntar se verdade que a Dcima Quarta emenda significa isso ou aquilo.16 h boas ou ms interpretaes do texto constitucional. No h, contudo, interpretaes verdadeiras ou falsas. Para um operador do Direito, se a resposta for inacessvel, como se no houvesse resposta certa....17 Para questes discutidas em
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DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 216. Dworkin e Posner discutem esta questo em seus artigos. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 265. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 265.
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tese, ou para questes de fato, no parece ser um problema no haver respostas verdadeiras ou falsas. No caso da aplicao do Direito, o problema se torna ainda pior, pois um caso jurdico deve ser decidido quando se apresenta.18 No podemos esperar at que a verdade seja descoberta. e em questes de direito, quando devemos pesar os argumentos apresentados, um no necessariamente se apresentar como mais forte do que outro. se no temos critrios absolutos para determinar qual a melhor interpretao da lei, tampouco qual a melhor avaliao dos fatos, se no verificvel pelos mtodos de investigao exata, uma vez que os dados no se prestam observao experimental, estatstica ou, sob outros aspectos, exata19, ento h casos em que no temos respostas certas, ou que, ao menos, no temos como saber se h resposta certa. a incerteza da deciso, neste caso, decorre da incerteza quanto verdade ou falsidade dos fatos alegados. No decorre, contudo, da incerteza das questes de direito envolvidas no caso a ser decidido. 6. h, segundo Posner, trs problemas no sistema jurdico norteamericano que concernem questo da certeza das decises jurdicas: 1) tribunais no esto em busca apenas da verdade;20 2) o processo tem uma funo teraputica;21 e 3) os advogados atuam como investigadores, ou seja, cabe a eles a produo de provas, o que faz com que quem possa pagar melhores advogados tenha mais chances de vencer o processo.22 Discute-se, a seguir, apenas sobre o primeiro problema, pois ele se refere especificamente ao ponto abordado neste artigo. h exigncia de fundamento nas decises de juzes e no-exigncia de fundamento em decises de jris. Juzes precisam justificar a motivao da sua deciso. Jris apresentam apenas o resultado de sua deciso, sendo irrelevante a motivao, que pode ser emocional, afetiva, e no precisa ser baseada em evidncias ou em convices jurdicas. Para Posner, a diferena entre juzes e jris no que concerne motivao e forma de publicizao de suas decises mostra incerteza quanto s decises jurdicas. esta questo, contudo, irrelevante para Dworkin no que concerne certeza ou no das respostas para questes jurdicas, pois Dworkin analisa as decises como resultado. e Posner est preocupado em analisar o prprio resultado, por isso, recorre ao exemplo do julgamento de acusaes de bruxaria e de feitiaria: Nada, em nenhum tribunal existente, foi mais completamente provado do que
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PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 265. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 266. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 275. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 275-276. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 276-277.
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as acusaes de bruxaria e feitiaria em nome das quais tantas pessoas foram mortas23, com o que pretende relembrar seu leitor da falibilidade das decises judiciais sobre questes de fato.24 se pode haver erro nas questes de fato, as decises que se baseiam em erros estariam igualmente erradas.
se a incerteza factual desproporcionalmente caracterstica dos casos levados a juzo (dos quais so extrados os casos publicados), ento, dada a dificuldade de eliminar tal incerteza atravs dos mtodos do processo judicial, podemos esperar que a avaliao dos fatos em decises judiciais publicadas estejam quase sempre erradas.

a crtica a Dworkin se estende a uma crtica ao prprio sistema jurdico norte-americano. a incerteza quanto s decises judiciais reconhecida e incorporada ao prprio sistema jurdico como algo constitutivo e benfico para a sociedade, como, por exemplo, pela absolvio em caso de dvidas sobre a autoria e as circunstncias de um crime. Quanto aos casos concretos, h um grande nmero de casos jurdicos nos quais a questo do que aconteceu indeterminada, e que devem ser resolvidos por uma deciso sobre quem vai arcar com o nus de apresentar provas ou de convencer quem vai fazer o reconhecimento dos fatos no processo.25 No mbito jurdico, no importa apenas o que aconteceu, como tambm o que motivou (ou no) o agente.26 a motio um elemento fundamentalmente subjetivo. compreend-la tampouco objetivo. alm disso, a prpria descrio dos fatos e da motivao, quando relevante, feita pelos juzes, segundo Posner, de modo a tornarem sua deciso a melhor possvel,27 sendo mais um elemento indicativo da ausncia de objetividade nas decises. o que parece um fato que a certeza inalcanvel na maioria dos julgamentos.28 as decises decorrem de uma avaliao de probabilidade. 7. Poderamos nos perguntar sobre qual dos dois est, afinal, correto? ambos? Nenhum? Respondi, no incio deste artigo, que ambos esto corretos, no porque o problema contenha, em si, uma contradio, mas porque eles no esto tratando do mesmo problema. as posies de Dworkin e de Posner so irredutveis porque ambos tm concepes metafsicas distintas acerca da ontologia do Direito. o ponto de partida
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Posner cita o The devils dictoinary, em Problemas de Filosofia do Direito, p. 280. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 280. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 273. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 274. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 282. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito, p. 283 e ss.
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de ambos no neutro e tampouco est sendo discutido. suas respostas ao que o Direito so distintas. consequentemente, posies tericas que decorrem destas concepes tambm. Por isso, no h como escolher uma das duas posies sem, efetivamente, adotarmos uma posio que parece descrever melhor o que se entende por Direito. Por Dworkin adotar a tese da integridade do Direito, a resposta a um caso a resposta certa. Para Posner, a avaliao jurdica no pode se dar de modo independente da avaliao moral. a resposta a uma questo jurdica que por ser nica , para Dworkin, correta, pode, para Posner, no ser moralmente correta. Por ler Dworkin como um defensor de uma interpretao objetiva, Posner o critica. se lermos cada um conforme sua concepo do que o Direito, reconhecemos que ambos esto corretos, apesar de e especificamente por conceberem de modo distinto a certeza das respostas s decises jurdicas. Referncias
aRIstotle. The complete works of. Princeton: Princeton university Press, 1995. caNaRIs, claus-wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. lisboa: Fundao calouste Gulbenkian, 1996. DwoRKIN, Ronald. Uma questo de princpio. so Paulo: martins Fontes, 2001. FlecK, Fernando Pio de almeida. O problema dos futuros contingentes. Porto alegre: eDIPucRs, 1997. INGRam, David. Filosofia do Direito: conceitos-chave em Filosofia. Porto alegre: artmed, 2010. PosNeR, Richard. Problemas de Filosofia do Direito. so Paulo: martins Fontes, 2007.

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