Você está na página 1de 18

| Temas Diversos | | Doutrinas |

O sentido do direito: a polmica Jusnaturalismo x Positivismo


Parte II
Marcos Cavalcante1
Em virtude da extenso deste artigo, a primeira parte foi publicada na Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio n 47 (janeiro/junho 2010).

1.4. No sculo XIX do Romantismo ao Positivismo


O sculo XIX, para efeito didtico de nosso trabalho, em rpidas linhas, pode ser dividido em duas partes: na primeira (o primeiro tero do sculo, at 1830, aproximadamente), destacam-se a contrarrevoluo, o romantismo e o idealismo; na segunda, que sero (por aglutinao que fazemos, sabendo do prejuzo em termos de esclarecimentos histricos) os dois teros seguintes, a forte influncia das ideias liberais e democrticas, a evoluo econmica, o triunfo da burguesia, o progresso das cincias naturais e o positivismo.

1.4.2. Primeira parte


Quanto contrarrevoluo, trata-se de movimento que, em todos os pases europeus, j se iniciava com os prprios movimentos revolucionrios conhecidos naquele continente, ainda nos governos absolutos. Combateram as ideias iluministas e pregaram a volta ao governo baseado no direito divino dos soberanos2. Fazemos esta referncia para lembrar que a histria no segue, salvo a cronologia da contagem do tempo, de forma linear, especialmente no campo do pensamento humano, em que as ideias esto simultaneamente sendo discutidas em vrios sentidos. O Romantismo pode ser designado como o movimento filosfico, artstico e literrio que comeou no final do sculo anterior e floresceu nos primeiros anos do sculo XIX, sendo mesmo a marca desse perodo. Seu aspecto mais evidente a valorizao do sentimento, categoria espiritual que o Iluminismo reconhecera (grande a contribuio de Rousseau), e que agora era visto pelo prisma da experincia mstica da f, superando os limites da razo humana, j que a razo no suficiente para aquisio de todo conhecimento, sendo a f entendida

1.4.1.1. Contrarrevoluo

1.4.1.2. Romantismo

1. 2.

Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Regio, ps-graduado em Administrao Judiciria pela Fundao Getlio Vargas e mestre em Cincias Jurdico-Filosficas pela Universidade de Coimbra, Portugal. MONCADA. Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 273 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

143

| Temas Diversos | | Doutrinas |

como fato de sentimento ou de experincia imediata3. Embora seja expresso de sentido bastante polissmico, Romantismo aqui aquela ideia de um ethos duma sentimentalidade irracionalista e vontade pujante (Moncada), com base em fatores espirituais, que naquela poca procuraram uma nova compreenso do mistrio das nacionalidades (vendo a expresso esttico-religiosa do movimento na Europa), sendo, portanto, em termos polticos, tradicionalista e religiosamente catlico. Seus expoentes mais expressivos so Goethe, Schiller, Fichte, Wordsworth e Colerige (estes dois ltimos na Inglaterra). O Idealismo4 tambm expresso que pode resultar em equvocos se no explicitada em seu sentido especfico. O termo foi introduzido na filosofia por Leibnz ao se referir doutrina platnica das ideias (Idealismo metafsico). Por isso os autores em geral distinguem dois significados para a expresso: o gnosiolgico ou epistemolgico e o romntico, que a corrente bem definida a que estamos nos referindo neste tpico. Neste sentido, Kant (considerado o pai do Idealismo alemo) dizia que o idealismo a teoria que declara que os objectos existem fora do espao ou simplesmente que sua existncia duvidosa e indemonstrvel, ou falsa ou impossvel. Para Kant, como j vimos, o conhecimento se expressa transcendentalmente por trs da realidade (ideia a priori). A percepo, portanto, no limitada pela experincia. Seus seguidores (kantistas e neokantistas) daro conformaes mais ou menos exatas a essa ideia, mas no diferiro absolutamente dela. Enquanto Kant se preocupou tanto com a aparncia das coisas (fenmeno) e com a coisa em si (nmeno), os neokantianos reivindicaram a coisa-emsi (ding na Sich), numa reconstruo racional, para voos metafsicos5, ou de nova metafsica. Hegel6 considerado aquele que leva o Idealismo ao absoluto (em comparao ao subjetivismo de Fichte e ao objetivismo de Schelling)7. Ele aplicou as ideias de Kant sobre a unidade de ao, entendimento e realidade fenomnica, para desenvolver uma nova viso da histria. Recorrendo concepo das categorias do entendimento que do forma realidade, ele, ao contrrio de Kant, achava que essas categorias viviam mudando e tendiam a conflitar entre si, mas se realizando ao longo do tempo, num processo que ele chamou de dialtico, aproveitando a ideia de Plato, que a empregou para descrever a tcnica de Scrates de raciocinar por meio de perguntas e respostas. Assim, para Hegel, entre tese x anttese surge a sntese. A histria do pensamento humano passa por esse processo, progredindo gradualmente no correr dos sculos. Em sua obra Filosofia do Direito, ele apresenta a realidade social como racional, contrariamente natureza, que regida por leis. Aqui j se percebe que Hegel, apesar de ser um marco para a filosofia, no ultrapassa, juridicamente, o jusnaturalismo racionalista do Iluminismo. Sua maior contribuio para o assunto sobre o qual nos debruamos ser o mtodo dialtico por ele (no criado, mas) desenvolvido.
3. 4. 5. 6. 7. ABBAGNNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 860. Uma sntese concisa, mas precisa, est em: DUPUY, Maurice. A Filosofia Alem. Traduo de Rosa Carreira (original La Plilosophie Allemande). Lisboa: Edies 70, 1987, p. 51-64. STEVENSON, Jay. Filosofia. 2. ed. Traduo de Ivo Korytowski. So Paulo: Mandarim, 2002, p. 201 Para melhor elucidao sobre Hegel, ver Jacques DHondt em Huismann, Dicionrio, prpria. 465-472. MONCADA. Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 279. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

1.4.1.3. Idealismo

Hegel (1770-1831)

144

| Temas Diversos | | Doutrinas |

Sem que possamos desenvolver o tema detalhadamente neste momento, como a matria exige, em termos acadmicos, diremos ainda que este incio de sculo tem uma figura importante na transio de um direito em que se buscam fundamentos materiais fora (ou antes) da lei para um sistema de direito formal: Savigny, que ajudou a fundar a Escola Histrica do Direito (juntamente com Gustav Hugo e Jacob Grimm, entre outros). Desde 1802, em seu Curso de inverno, embora defenda que a cincia do direito seja tanto histrica quanto filosfica, ope-se ao jusnaturalismo racionalista. Em seus primeiros escritos, salienta Joachim Rckert9, Savigny tender para uma postura idealista objetiva, rejeitando a interpretao extensiva e teleolgica da lei, na qual o juiz no tem que aperfeioar a lei de modo criador, tem apenas que execut-la10. Ainda que na maturidade Savigny tenha abrandado essa postura formalista, a verdade que, reconhecem todos, ele preparou o caminho Jurisprudncia dos Conceitos formal de Putcha. Ou, noutras palavras, ainda que na obra da juventude o escrito de Savigny mostre um sistema jurdico entendido exclusivamente como um sistema de regras jurdicas, em sua maturidade ele liberta-se dessa vinculao mais estrita ao teor literal da lei em favor de um sistema mais voltado ao fim da lei e do nexo de significaes fornecidos pela global intuio do instituto. No entanto, sua viso de cincia do direito, alm do significado histrico, veio a influenciar mais tarde Putcha, na perspectiva da ideia do sistema construdo com base em conceitos jurdicos, ponto de arranque para a Jurisprudncia dos Conceitos11. Embora seja usual dizer-se que o positivismo jurdico consequncia do movimento filosfico de Comte, isso no exatamente assim12. O pensamento jurdico, antes de Comte, j delineava um caminho de libertao de ideias metafsicas procura de um certo cientificismo para o direito, encontrando no positivismo filosfico base mais elaborada, e no apenas jurdica, quer dizer, de carter efetivamente mais filosfico-especulativo. Assim, o esprito do povo de Savigny, o direito dos juristas (jurisprudncia dos conceitos) de Putcha, O direito popular de Beseler, a finalidade do direito (jurisprudncia sociolgica) de Jhering, o direito social e comunitrio de Gierke e at o materialismo histrico (alienao do homem na sociedade de mercadorias) de Marx foram tentativas de aquisio da identidade histrica para a cincia jurdica, trazendo para o domnio do concreto, e no do metafsico, o sentido do direito13.

1.4.1.4. A Escola Histrica8

1.4.2. Segunda parte


Conforme dissemos acima, a segunda parte do sculo XIX ter forte influncia das ideias liberais e democrticas, da evoluo econmica, do triunfo da burguesia, do progresso das cincias naturais e do positivismo. De certo que cada item poderia ser desenvolvido aqui, se
8. Sobre a Escola Histrica: WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 2. ed. Traduo de Antnio Manuel Botelho Hespanha. Lisboa: Gulbenkian, 1967, p. 397-523. Nesta obra o autor dedica um extenso captulo sobre a Escola Histrica, onde aglutina desde a escola Histrica propriamente dita, como a jurisprudncia dos conceitos, a pandectstica e o positivismo cientfico, com seus principais pensadores. E ainda CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Digesta. Coimbra Editora, vol. II, p. 203-248. Conforme LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito.Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Gulbenkian, 1997, p. 11. Ibid., p. 12. Ibid., p. 18-19. BOBBIO diz que Positivismo Jurdico no consequncia do Positivismo Filosfico. BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995, p. 15. WIEACKER, p. 409. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

9. 10. 11. 12. 13.

145

| Temas Diversos | | Doutrinas |

estivssemos tratando da histria da filosofia. No entanto, repetimos mais uma vez (por amor ao rigor acadmico), para anlise do desenvolvimento do direito natural, nos limitaremos a citar tais movimentos e a enfocar especificamente o positivismo, que o de maior repercusso jurdica em relao ao tema de nosso trabalho. Vrios movimentos iro se suceder e/ou ocorrer simultaneamente, tais como14 o Irracionalismo e Pessimismo de Schopenhauer (1788-1860); o Materialismo (de esquerda) de Feuerbach (1804-1872) num seu segundo momento, de Karl Marx (1818-1883) e Engels (18201895) ou o Cientfico, de Karl Vogt (1852) e Moleschott (1852) ; a transmutao dos valores de Nietzsche (1844-1900), que influenciar os existencialistas no sculo seguinte; a corrente de permanncia da Tradio Metafsica, como em Herbart (1776-1841), Bolzano (1781-1848), Brentano (1838-1917) e Fechner (1801-1887), entre outros, alm das correntes catlicas neoaristotlicas e neoescolsticas (especialmente tomistas); as escolas histricas do direito; e, ainda, o Subjectivismo em suas diversas formas: Positivismo, Neoidealismo e Pragmatismo.

2. A resposta Positivista: o Normativismo


O termo Positivismo, se analisado em seu sentido literal imediato, pode ser visto como uma derivao de Positivo (acrescido do sufixo ismo). Neste sentido, Positivo aquilo que posto, estabelecido ou reconhecido como um fato15. Foi empregado pela primeira vez por SaintSimon para designar o mtodo exato das cincias e sua extenso para a Filosofia16. Foi adotado por Augusto Comte para expressar suas ideias filosficas. Segundo Moncada17, h duas formas de entender o Positivismo. A primeira, em sentido estrito, como conceituado acima, o movimento filosfico que assume feies sistemticas, especialmente em Comte18. A ideia central de repdio formal a tudo que possa lembrar a metafsica, ou seja, que no se apoie num raciocnio formal emprico, fundado em observaes de experimentao de fatos sensveis. Os atos e sua relao de antecedncia e consequncia so os nicos que importam. Propugnando um sistema aplicvel ao campo das cincias naturais (observao dos experimentos realizados e neles buscando relaes de causas e efeitos), empurrava o papel da Filosofia para uma mera sistematizao do conhecimento cientfico adquirido pelo mtodo emprico. Comte, em sua obra Curso de Filosofia Positiva, dizia ter descoberto uma grande lei fundamental, baseada solidamente nas provas racionais fornecidas pelo conhecimento de nossa organizao e possvel de ser vista no exame histrico do passado:
[...] cada uma de nossas concepes principais, cada ramo de nossos conhecimentos, passa sucessivamente por trs estados histricos diferentes: [...] O teolgico, o metafsico e enfim o positivo. [...] Essa revoluo geral do esprito humano pode ser

14. Para maior desenvolvimento, ver: DUPUY, Maurice. A Filosofia Alem. Traduo de Rosa Carreira (original La Plilosophie Allemande). Lisboa: Edies 70, 1987, p. 66-88. 15. ABBAGNNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 776. 16. Ibid., p. 777. 17. MONCADA. Lus Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra Editora, 1995, p. 306. 18. Desde a Grcia o direito positivo como sinnimo de direito escrito j existe, mas foi Comte quem a sistematizou em termos filosficos a partir de padres rgidos, instaurando uma ideologia das cincias, embora, como visto no texto, Saint-Simon j havia feito uso do termo e de sua aplicao social.

146

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

facilmente constatada hoje, duma maneira sensvel embora indirecta, considerando o desenvolvimento da inteligncia individual. [...] Ora, cada um de ns, contemplando sua prpria histria, no se lembra do que foi sucessivamente, no que concerne s noes mais importantes, telogo em sua infncia, metafsico em sua juventude e positivo ou cientfico na contemplao de sua virilidade?19

A caracterstica do Positivismo a romantizao da cincia, vale dizer, sua devoo como nica guia da vida individual e social do homem, nico conhecimento vlido, nica moral, nica religio possvel. a afirmao da organizao da sociedade tcnico-industrial que se firmava na primeira metade do sculo XIX, com a ascenso da burguesia capitalista ao poder. Ainda nesta acepo, possvel distinguir o Positivismo social (Saint-Simon, Comte e John Stuart Mill), nascido das exigncias de constituir a cincia como fundamento de uma nova ordenao social, do Positivismo Evolucionista (Spencer), que estende a todo o universo o conceito de progresso e procura imp-lo a todos os ramos da cincia, seja em sua forma monista materialista do direito (E. Haeckel20), seja na forma espiritualista (Bergson21 e W. Wundt22). A segunda forma de entender o Positivismo mais geral, como elemento em vrios campos do conhecimento humano, e no apenas do filosfico e das cincias naturais. Nenhum setor do conhecimento humano ficou imune aos efeitos do pensamento positivista neste sentido, que exprime aquela postura racionalista emprica da corrente filosfica propriamente dita. Evidentemente, o pensamento jurdico no ficaria imune a tal pensamento que tomou vulto na segunda metade do sculo, e pouco a pouco firmou-se como um verdadeiro positivismo jurdico23. Sob este ponto de vista, o direito passou a ser visto apenas como direito formal, aquele elaborado pelo legislador, noutras palavras, pelo Estado. Entre as caractersticas de tal corrente de pensamento jurdico, podemos destacar as seguintes: as lacunas legais sero preenchidas pelo entendimento do prprio discurso legal, atravs dos princpios gerais do direito; o juiz assume uma posio meramente passiva de escravo da lei, com discurso meramente racional, diga-se intelectual, sem qualquer valorao pessoal e prpria da norma a aplicar ao caso; o juiz no poder denegar a justia, julgando mesmo que no haja na lei a previso, pois o sistema dedutivo formal do sistema integrao poder ser usado. Tudo isso como reflexo de um Estado agora infalvel, cientfico e onisciente: Estado de Direito, modelo demo-liberal desse sculo. No difcil ver qual o papel do direito natural em tal sistema: um arcaico modo (infantil, na palavra de Comte) de pensar e que deve ser abandonado. Ao aceitar os dados da experincia direta e imediata dos sentidos ingenuamente, sem qualquer crtica, o positivismo eliminava a liberdade e o livre-arbtrio, pilares da responsabilidade, e trocava a metafsica pelo mecanicismo, que de certa forma modo grosseiro, nas palavras de Moncada, de nova metafsica!

19. 20. 21. 22. 23.

COMTE, Auguste. Curso de Filosofia Positiva. So Paulo: BRIL Cultural, 1973, p. 9-11. (Coleo Os pensadores). Enigmas do mundo, 1899, apud ABBAGNANO, 1998, p. 777. Evoluo criativa, 1907, apud ABBAGNANO, 1998. System der Fhil, 1889, apud ABBAGNANO, 1998. Lembramos, entretanto, no tpico sobre as escolas Histricas do Direito que o positivismo jurdico tributrio tambm de outros movimentos, chegando mesmo a ser reivindicado, para evitar-se maior confuso, que se use a expresso formalismo jurdico: WIEACKER, 1967, p. 494. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

147

| Temas Diversos | | Doutrinas |

Evidentemente, ante seu carter normativo, o positivismo se concretizar de acordo com as realidades nacionais diversas, tambm de forma diversa. Ao assumir os valores estticos, ticos e sociais de cada nao, vrios positivismos podero ser encontrados, na medida em que se articulam sobre a realidade existente em cada lugar24. De acordo com Norberto Bobbio25, as caractersticas fundamentais do positivismo jurdico podem ser resumidas em sete pontos ou problemas, que correspondem, inicialmente, a um certo modo de abordar o estudo do direito. Segundo este autor,
O positivismo jurdico responde a este problema considerando o direito como um fato e no como um valor. O direito considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto , abstendo-se absolutamente de formular juzos de valor. Na linguagem juspositivista o termo direito ento absolutamente avalorativo, isto , privado de qualquer conotao valorativa ou ressonncia emotiva: o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor. (grifo nosso).

Chamando de teoria do formalismo jurdico, Bobbio entende que a validade do direito se funda em critrios que concernem unicamente sua estrutura formal, independentemente do teor de seu contedo. No positivismo jurdico, a afirmao da validade de uma norma jurdica no implica tambm a afirmao do seu valor. O segundo tipo de abordagem diz respeito a uma certa teoria do direito, e pode ser visto em cinco itens. O primeiro diz respeito definio do direito. Para Bobbio,
o juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, de onde deriva a teoria da coatividade do direito. Essa teoria conseqncia do modo de considerar o direito, que aludimos no item anterior considerar o direito como fato leva necessariamente a considerar o direito o que vige como tal numa determinada sociedade, a saciedade, a saber, aquelas normas que so feitas valer por meio da fora (convm notar, porm, que esta doutrina no exclusividade do positivismo jurdico, visto que seu primeiro formulador geralmente considerado jusnaturalista (alemo Christian Thomasius).

O segundo item concerne s fontes do direito. O positivismo jurdico havia afirmado a teoria da legislao como primeira fonte do direito, tentando explicar o problema das outras fontes do direito, que no desapareceram totalmente.
O positivismo jurdico elabora toda uma complexa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem), das relaes entre lei e direito judicirio e entre lei e direito consuetudinrio. H, em seguida, o
24. MARQUES, Mrio Reis. Grandes Linhas de Evoluo do Pensamento e da Filosofia Jurdicas. ttulo III, cap. II, p. 219285. In: CUNHA, Paulo Ferreira da. (Coord.). Instituies de Direito. vol. I. Coimbra: Almedina, 1998, p. 263. 25. BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico: lies de filosofia do Direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995, p. 131-134.

148

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

problema das fontes assim ditas pressupostas ou aparentes do direito, como a equidade e a natureza das coisas ou dos fatos.

Para Bobbio, esta ltima perspectiva representa uma abertura inconsciente para o direito natural. No demais lembrar que no ps-guerra, quando dos movimentos de restaurao do direito natural, uma das correntes ser aquela que defende um direito natural baseado na natureza das coisas. O terceiro ponto diz respeito teoria da norma jurdica:
o positivismo jurdico considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito, que se subdivide em numerosas subteorias, segundo as quais concebido este imperativo: como positivo ou negativo, como autnomo ou heternomo, como tcnico ou tico. H, em seguida, o problema das normas permissivas, isto , se estas normas fazem manifestar em menor grau a natureza imperativa do direito; e, enfim, trata-se de estabelecer a quem so dirigidos os comandos jurdicos, de onde deriva o problema dos destinatrios da norma.

O quarto ponto se refere teoria do ordenamento jurdico, que considera o conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. O positivismo jurdico sustenta duas teorias sob este enfoque: a primeira a teoria da coerncia, na qual em um mesmo ordenamento jurdico possam coexistir simultaneamente duas normas antinmicas (contraditrias ou contrrias), visto que j est implcito no prprio ordenamento um princpio que estabelece que uma das duas, ou ambas as normas, so invlidas; a segunda a da completitude do ordenamento jurdico, a qual afirma que, das normas explicita ou implicitamente contidas no ordenamento jurdico, o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso que lhe seja submetido: o positivismo jurdico exclui, assim, decididamente a existncia de lacunas no direito. O quinto item trata do mtodo da cincia jurdica, isto , o problema da interpretao, de modo a compreender toda a atividade cientfica do jurista: interpretao stricto sensu, integrao, construo, criao do sistema:
o positivismo jurdico sustenta a teoria da interpretao mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma imagem moderna, poderamos dizer que o juspositivismo considera o jurista uma espcie de rob ou de calculadora eletrnica).

Finalmente, o Positivismo Jurdico apresenta uma certa ideologia do direito. Diz respeito teoria da obedincia. Acreditando no ser fcil fazer generalizaes, Bobbio entende que h um conjunto de posies no mbito do positivismo jurdico que encabea a teoria da obedincia absoluta da lei como tal, teoria sintetizada no aforismo: Gesetz ist Gesetz (lei lei). Para ele,

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

149

| Temas Diversos | | Doutrinas |

esta teoria, contudo, melhor do que de positivismo jurdico, dever-se-ia falar de positivismo tico, visto que se trata de uma afirmao de ordem no cientfica, mas moral ou ideolgica; e tambm as origens histricas dessa doutrina so diferentes daquelas das outras teorias juspositivistas: enquanto, de fato, estas ltimas concernem ao pensamento racionalista do sculo XVIII, a primeira diz respeito ao pensamento filosfico alemo da primeira metade do sculo XIX e, em particular, a Hegel.

Tal sistema gerou uma imediata reao, especialmente na Alemanha, onde se procurou resgatar, mesmo dentro desse movimento positivo (embora abertamente em oposio), um estudo do valor e os limites da prpria razo: o neoidealismo.

3. Respostas ps-positivistas
3. 1. O Neoidealismo
Esse movimento se inicia na Alemanha, a partir de 1860, com o intuito de regressar a Kant, para conseguir sair da metafsica e do materialismo, a que, afinal, levara o Positivismo. Por isso tambm conhecido por neoidealismo26. Do ponto de vista jurdico, o neoidealismo tambm pretende rejeitar, em suas linhas principais, qualquer ideia metafsica de fundamentao do direito, como valorao do sistema ou normas, para alm do direito positivo. O mundo jurdico construdo s pelo homem, pelo sujeito, para o qual a verdade apenas consiste na coerncia lgica interna dum sistema de proposies27. Sob o ponto de vista jurdico, esse neoidealismo iria se traduzir, no sculo XX, em correntes de pensamento que tendero ao retorno ao direito natural com outra ndole, como se ver no tpico abaixo. Esse o panorama, j muitssimo vasto e poliforme, da dicotomia que agora assume o direito natural ante o direito positivo no sculo XIX. Acrescido de outros tantos aspectos, que aqui no possvel agora estudar (pois optamos por uma anlise histrico problematizante), ele ir perdurar at o final do sculo XIX e, junto com diversos movimentos de variados matizes, manter-se- superado pelo positivismo em sua forma mais legalista, at a Segunda Grande Guerra, que ser mais um marco de mudana na histria do direito em geral e do direito natural em particular28.

3.2. No sculo XX: ps-guerra


Como pudemos ver nos tpicos acima, desde o sculo XVI que a ideia do direito natural passa por ciclos de idas e vindas, fortalecimento e enfraquecimento, retorno, revises e novas leituras, de um lado; negao, crticas e superao, de outro. O sculo XX depositrio de variadas correntes de ideias filosficas com repercusso no jurdico, oriundas do sculo XIX, entre as quais, como vimos em tpicos anteriores, destacamse o Idealismo, o Positivismo (racionalista e emprico), o Materialismo (em todas as suas
26. MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, p. 320. 27. Ibid., p. 325. 28. Um resumo dos principais pensadores do neoidealismo alemo e italiano pode ser visto em: MARTINS FILHO, Ives Gandra. Manual esquemtico de histria da filosofia (prefcio de Miguel Reale). 2. ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 269 e ss.

150

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

vertentes, nomeadamente o histrico e o econmico) e a Filosofia Crist. Todo esse edifcio do conhecimento humano sofrer enormes abalos com o advento das guerras mundiais que tomaram de assalto o mundo nesse sculo. No perodo que se seguiu ao ps-guerra houve fortalecimento da ideia, mas logo depois seu enfraquecimento. Nos dois tpicos abaixo se pretende identificar esse ciclo, numa busca por entender a corrente evolutiva (?) do pensamento humano em sua reflexo sobre o Direito.

4. O retorno da ideia de direito natural aps as decepes do ps-guerra


Dificilmente algum enfrenta uma vivncia de duas guerras, especialmente de dimenses mundiais, sem profundas modificaes pessoais em nvel psico-emocional. Notadamente a Segunda Grande Guerra foi uma tragdia humana de consequncias at hoje no completamente superadas. O mundo ainda se refaz do desmonte da diviso LesteOeste, com novas geografias nacionais e lutas por autonomias. No pensamento jurdico mundial, especialmente o europeu, onde o drama das ideologias irracionais29 se fez sentir mais fortemente por ter sido o exato palco da barbrie, uma perplexidade se formou: como poderiam sistemas jurdicos se moldar s atrocidades cometidas, por exemplo, contra judeus? Como punir tiranos, dspotas e generais que demonstraram total desprezo pela raa humana? Muitas medidas, hoje reconhecidas como brutais, foram tomadas com base na legislao fascista ou nacional-socialista (nazista) da poca. Como punir crimes no definidos em lei, se no h crimes sem a devida reserva legal? Tudo isso mexeu com a cabea de muitos defensores do ento sistema jurdico vigente, o Positivismo Legalista, aquele que encontra no prprio texto da lei sua razo fundamentante. Certamente haveria valores acima daquelas leis30. Na sntese de Castanheira Neves:
Desde logo, foi a tentativa da restaurao, sobretudo no pensamento jurdico alemo, et pour cause, do jusnaturalismo, ainda que agora menos com fundamento ontolgico ou ontolgico-antropolgico do que axiolgico, com apoio antes de mais na filosofia da axiologia material (Scheler, Hartmann). Neojusnaturalismo que comeou por ter uma expresso eloqente em Radbruch, ao repudiar ele o seu anterior positivismo no problema da validade do direito, que vira fundada no valor segurana, a favor do reconhecimento de um direito supralegal, que levaria referido o sentido fundamental da justia e se haveria de designar pela expresso secular, e mesmo com o significado clssico, de direito natural. Com fundamento nesse direito natural supralegal se teria mesmo de considerar, nos casos extremos da sua violao, a lei positiva como no-direito (Unrecht) legal, retirando-se-lhe por isso a sua prpria validade de direito (Die Erneuerung des Rechts, Fnf Minuten Rechtsphilosophie, in ap. 4. ed. da Rechtsphilosophie, ed. por E. Wolf, p. 335, ss.; Gesetzliches Unrecht und bergesetzIiches Recht, Ibid. p. 347 ss., Vorschule der Rechtsphilosophie 3. ed. p. 113, ss.)31 .
29. No confundir com o Irracionalismo, corrente filosfica identificada com a Filosofia da Vida. 30. HART, Herbert. L. A. O Conceito do Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 223-228. (ttulo original The Concept of law, primeira edio 1961, Oxford University Press). 31. Conforme Castanheira Neves, A. A crise atual da filosofia do direito. Texto at o momento no publicado, distribudo durante lies proferidas no Curso de Mestrado, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em 2002, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

151

| Temas Diversos | | Doutrinas |

Esse perodo vai perdurar por cerca de duas dcadas e apresenta vrias correntes de pensamentos neojusnaturalistas, como nos mostra A. Kaufmann32, tais como o neopositivismo (H.U.Evers), o funcionalismo (Niklas Luhmann, entre outros), teoria fenomenolgica (Edmund Husserl), estruturas lgico-objetivas (Hans Welsel) e o neohegelianismo (Julius Binder), alm das correntes formais (teoria analtica, teoria das normas, lgica jurdica, tpica, retrica), entre outras. Em todas elas o trao comum a tentativa de buscar algo indisponvel no direito, algo que se possa contrapor injustia da norma e s arbitrariedades do Estado. Destas, destacamos trs (no por serem mais importantes, e sim representativas), a seguir delineadas.

4.1. Fundamento axiolgico


Com fundamento na filosofia axiolgica material33, desde logo foi a tentativa, baseada sobretudo no pensamento jurdico alemo (e no por acaso, como visto acima) de procurar um fundamento, uma razo de validade para o Direito que no fosse o texto da lei ou do sistema jurdico normativista. Seguem aqui duas linhas de pensamento: na primeira, esse pensamento vai buscar nos valores tal razo. No mais uma ontologia ou onto-antropologia, mas uma axiologia material, como a viam Scheler34 e E. Von Hartmann. No entanto, seu mais ilustre defensor foi Gustav Radbruch35, que antes defendera o positivismo, no qual via a validade do direito na prpria norma, em nome e sobre o alicerce da segurana, e que agora passara a defender um direito supralegal, que buscava o sentido fundamental da justia. Seria esse o critrio de validao legal, pois a violao desse direito poderia levar ao reconhecimento de uma lei positiva como no direito legal (Unrecht). No prefcio da primeira edio, em que tambm traduz o livro de Radbruch, vale a transcrio da anlise de Cabral de Moncada:
O professor Radbruch um representante da chamada Filosofia dos valores (Wertphilosophie), muito em voga na Alemanha, inclusive nos domnios do direito filosfico e da jurisprudncia. Filia-se na escola de Baden, tambm chamada sudocidental alem, onde teve por principais inspiradores do seu pensamento filosfico os trs grandes mestres dessa escola, que foram Windelband, Rickert e Lask. E que a Filosofia dos valores? Certamente, a Filosofia dos valores e da cultura no se limita aos trs nomes que acabamos de referir. Nem to-pouco uma doutrina

pelo Professor Doutor Jos Manuel Aroso Linhares, p. 36-37. 32. KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Orgs.). Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, traduo de Marcos Keel. Fundao Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 126-133. 33. Aqui entendida como Teoria dos Valores, com a cunhagem que lhe deu E. Von Hartmann em Grundiss der axiologie, 1908. De acordo com Abbagnano, Dicionrio, p.101. 34. O termo Material em Scheler no matria, e sim algo consistente, permanente, no sendo obrigatoriamente material, conforme Robert Sweeney, in Husmain, Denis. Dicionrio dos Filsofos. Traduo de equipe liderada por Cludia Berliner. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2001 p. 884. 35. A riqueza do pensamento de Radbruch faz com que os autores no tenham consenso sobre o mesmo. Enquanto alguns o veem como representante do neojusnaturalismo ps-guerra (Cabral de Moncada), outros o colocam na gnese do movimento de superao da dicotomia direito natural versus direito positivo, ainda em evoluo em nossos dias, como, vg., Kaufmann (op. cit., p. 135).

152

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

filosfica que se deixe aprisionar e definir cabalmente dentro duma orientao sistemtica nica e fechada. O dogmatismo no o seu forte. uma orientao geral, principalmente metodolgica, de contorno esfumados, um amplo movimento de ideias, mais que uma doutrina, ou como que um largo rio de margens indecisas que, embora tenha uma nascente bem determinada o idealismo transcendental de Kant todavia conduz, como a prprio Kantismo, s mais variadas atitudes e posies filosficas. Fundada por Windelband e Rickert, paralelamente ao chamado movimento neokantiano de Marburgo (Cohen e Natorp), no tarda em tomar pouco depois as mais variadas direces. Se a vemos permanecer idealista em Epistemologia com Rickert, vmo-la tornar-se fenomenolgica com Max Scheler36, realista com William Stern, e at metafsica com Mnsterberg. Alm disso, ramificaes e derivaes num sentido hegeliano no faltam tambm, como as representadas por Max Ernest Meyer e Munch. Em todo o caso e apesar destas diferentes modalidades de orientao e desenvolvimento, sobretudo marcadas pela diversa posio em face do problema do conhecimento, h em todas elas tambm um fundo comum de atitude inicial perante este problema, e principalmente de atitude metodolgica, que permite contrapor a dita corrente, como um todo, a outras correntes de ideias deste sculo e descrev-la, embora s nos seus traos mais gerais. Na essncia, qualquer que seja a orientao que se considere, a Filosofia dos valores parte da rigorosa distino, que reputa indispensvel fazer, entre realidade e valor, entre ser e dever ser, entre natureza e cultura. nisto que reside o chamado dualismo do seu mtodo, em oposio ao monismo metodolgico dos que negam os problemas de valor como problemas especficos, ou dos que crem poder trat-los ou resolv-los como se tratam e se resolvem os problemas da realidade. Poder acontecer que na essncia das coisas, em ltima anlise, os problemas de valor e os da realidade afinal se no separem totalmente num mais elevado plano metafsico e religioso; mas o que sempre preciso distingui-los, pelo menos metodologicamente no incio de todo o estudo, duma maneira ntida e completa37.

Ao contrrio da escola de Marburgo, nesse ponto, tambm constituda por neokantianos, para os adeptos da escola sudocidental, o pensamento no cria por si s o seu objeto, mas acima dele h necessariamente alguma coisa em harmonia com a qual o pensamento se move e se rege, em ordem a atingir o valor da verdade. Trata-se de algo no transcendente, mas um dever-ser puro, um valor. Aplicado ao direito, tal ideia receber tambm (e ainda) o nome de direito natural. Na segunda linha de pensamento, de natureza axiolgica, h um novo componente: a fenomenologia38, agora simultaneamente com a axiologia. Segundo Castanheira Neves39, o principal colaborador desta restaurao jusnaturalista, com essa componente, foi H. Coing, ao identificar o direito natural aos princpios superiores
36. Na fenomenologia de Scheler o valor algo intencional, um produto da subjetividade humana: a coisa em si. Idem nota anterior. 37. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Traduo e prefcios de L. Cabral de MONCADA. 6. ed. Armnio Amado (Ed.). Coimbra, 1997, p. 14-15. (grifamos em itlico). 38. Embora tenha tido a expresso, ao longo da histria (desde Wolff), diversas conotaes, aqui entendida em seu sentido atual, ou seja, aquele dado por Husserl em Investigaes Lgicas (1900-1901, II, p. 3 ss), ou seja, cincia de essncias (eidtica), a transformao (reduo) dos fenmenos em essncias. ABBAGNANO, Dicionrio, p. 438. 39. CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

153

| Temas Diversos | | Doutrinas |

ou fundamentos do direito. Alm de superiores, tais valores so anteriores aos fluxos das contingncias histricas, j que essncias absolutas, independentes da vontade humana e, como j visto, das flutuaes da histria. Em Portugal (com iniciativa mesmo de professores da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Cabral de Moncada j convocava um novo direito natural, no mais cosmolgico, teolgico ou racionalista, como visto em tpicos neste trabalho, mas axiolgico, fundado na essncia objetiva dos valores. Esse jusnaturalismo de valor seria, assim, a afirmao de um super-positivo contedo axiolgico ou tico-material (uma pr-dada ordem de valores), enquanto fundamento constitutivo do direito40. Deve ser, entretanto, realado que essa viso, para esse notvel professor de Coimbra, era uma leitura nova (atualizada) do direito natural dos telogos cristos e catlicos. Seria mesmo um neocristianismo no assumido41. Ao influxo dessas ideias, a reflexo jurdico-filosfica voltava a ser fundamentalmente normativa, e no apenas de inteno regulativa, com reflexos inclusive na jurisprudncia alem da poca.

4.2. Fundamento na natureza das coisas


Alm da linha de pensamento voltada para a restaurao do direito natural atravs de reflexo axiolgica, tambm se instaurou o que chegou a ser tema da moda em razo de tanta discusso, ou seja, a convocao da natureza das coisas42 como suporte para o fundamento de um direito positivo ou para a validade das normas positivas43. Num primeiro esboo, podemos dizer que a corrente de pensamento que entende que o Ser deve ser visto como fundamento para o Dever-Ser. Exatamente aquilo que Kelsen mais combateu, baseado no criticismo de Kant, e que agora voltava baila com insistente fora. A expresso vem sendo usada h muito tempo, com maior insistncia no mbito jurdico. Se olharmos para a histria do direito natural, como expressa em sntese neste trabalho, podemos ver que essa exigncia de um direito que seja natural deve estar, obviamente atrelada ... natureza! Seja do cosmos, seja do homem, seja das coisas. Assim, necessrio frisar que o termo natureza das coisas, aqui, diz respeito a uma corrente especfica do pensamento jusfilosfico aps o perodo da II Grande Guerra, na reao j acima delineada quanto ao falhado positivismo legalista. Segundo A. Kaufmann, foi sem dvida essa corrente que fecundou com maior influncia a mais recente filosofia do direito, documentada em extensa literatura. Mrio Bigotte Choro diz o seguinte: Em especial nas ltimas dcadas, aproximadamente a partir da II Guerra Mundial, verificou-se um renomado interesse da N.C., que se tornou uma espcie de inevitvel leitmotiv

40. MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, p. 301. 41. BRANDO, A. J. A caminho de um novo direito natural. Revista Portuguesa de Filosofia. vol. I. Braga, 1945, p. 378-379. 42. Segundo Castanheira Neves, A crise atual da filosofia do direito, p. 44: E a que se ligavam dois objectivos diferentes: tanto o objectivo filosfico-jurdico de encontrar nessa natureza das coisas, mais do que no direito natural, o radical fundamento ontolgico da normatividade jurdica e do mesmo passo da sua validade, como o objectivo dogmtico de identificar na mesma natureza j uma fonte, j um critrio materialmente decisivos para as solues normativo-jurdicas. 43. Aqui refere-se positivao das normas em sentido lato, vale dizer, tanto nos pases de tradio legislativa escrita, quanto naqueles de experincia constitucional jurisdicional ,onde o positivismo do tipo histrico.

154

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

ou ritornello na cincia e na filosofia do nosso tempo (Recasns)44. O prprio Radbruch havia recorrido natureza das coisas, mas como forma de pensamento e no no sentido neokantiano, devendo esta forma atenuar o dualismo metdico de ser e dever-ser (que ele havia defendido em sua primeira fase). Embora sem qualquer apelo metafsico, no sentido cosmo-teolgico de ser, buscava-se agora um fundamento para o direito que fosse percebido exteriormente norma, oriundo da prpria essncia das coisas ou dos fatos regulados. Um exemplo disso dado por Larenz45 no que diz respeito responsabilidade jurdico-civil ou penal do homem em relao ao seu grau de maturidade, seja criana, seja adolescente, seja adulto, ou ainda restrio de responsabilidade do herdeiro quanto herana recebida, e assim por diante. A natureza das coisas um critrio teleolgico-objetivo de interpretao, sempre que no se possa supor que o legislador tenha querido desatend-la. natural esse direito, ou assim considerado apenas porque no na norma que est o fundamento da justia, mas na natureza corprea das coisas ou anmica do homem, que ou no so mutveis ou o so dificilmente e em perodos longos, razo pela qual devem ser tidos em conta pelo direito. Embora essa natureza das coisas deixe constantemente margem para as mais variadas possibilidades de configurao (e a haveria uma sua fraqueza ou no?), excluiu aquilo que no est na sua prpria natureza. Por isso de grande importncia em ordem ponderao de bens no caso concreto46. Castanheira Neves analisa finalmente (j criticamente) da seguinte forma:
a invocao da natureza das coisas traduziu no pensamento jurdico uma atitude anloga que no pensamento filosfico geral exprimia o princpio husserliano Zurch zu den Sachen selbst, e com a qual se esperava vencer definitivamente e em termos mais modernos o positivismo jurdico. E de dois modos: pela referncia, como j foi dito, a um fundamento ontolgico-jurdico que, enquanto tal, se revelaria metapositivo e se imporia indisponvel legislao e a qualquer voluntarista deciso jurdica tal como atravs do direito natural, no seu sentido clssico, tambm atravs da natureza das coisas se queria igualmente pensar o ser como fundamento do dever-ser s que (e j o segundo modo) no convocando, como naquele direito natural, um ser, se no necessariamente geral-abstracto, pelo menos de uma intencional universalidade supra-real e nesse sentido ideal, metafsico ou utpico, e sim um ser concretamente ordenado quer em pr-formas essenciais da realidade humana, quer em termos mundanal e socialmente tpico-concretos ou institucionalmente especficos, quer segundo estruturas categorialmente fundamentais. As coisas cuja natureza assim se intencionava revelariam j em si, no seu modo de ser concreto, um sentido normativo (teleolgico-normativo) que, nesse seu especfico sentido ontolgico de projeco normativa, se impunha como indisponivelmente vinculante as coisas manifestariam em si, na sua natureza, a sua prpria nomos (e o seu prprio telos)47.
44. Verbete natureza das coisas. In: Polis: Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado. Lisboa: Editora Verbo, p. 582-594. 45. LARENZ, Metodologia da cincia do direito, p. 595. 46. Ibid, p. 596. 47. Conforme CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito. Texto at o momento no publicado, distribudo durante lies proferidas no Curso de Mestrado, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em 2002, pelo Professor Doutor Jos Manuel Aroso Linhares, p. 44. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

155

| Temas Diversos | | Doutrinas |

Quem elevou esta natureza das coisas ao nvel de fonte do direito foi Werner Maihofer, que, oriundo do existencialismo de Martin Heidegger (1889-1976), compreende essa natureza como fonte de um direito natural concreto48. Enfim, uma corrente de pensamento que pode ser vista inclusive como gnero de todas as demais correntes jusnaturalistas, na medida em que o apelo ao supralegal e ao indisponvel se faz sentir de forma mais vigorosa.

4.3. Existencialismo jurdico


Ainda na esteira das lies de Castanheira Neves, pode ser vislumbrada uma terceira linha de pensamento, que s de certa forma pode ser entendido como restauracionista, pois nunca pretendeu essa ideia ou mesmo intencionou tal feito, relativamente ao direito natural. Trata-se, nesse contexto, de uma perspectiva nova, baseada numa reflexo filosfica surgida no sculo XX, ou que nele encontrou expresso: o Existencialismo49. Embora tenha uma pluralidade de tendncias, desde o atesmo de Sartre e Heidegger ao Cristianismo de Jaspers e Gabriel Marcel, todas partem de um dado fundamental: a existncia precede a essncia. O Homem primeiro existe, surge no mundo e s depois que se define. Se Deus no existe, h pelo menos um ser no qual a existncia precede a essncia, que o homem. O homem inicialmente no nada. Ser alguma coisa como a si prprio fizer50. Duas orientaes principais podem ser resumidas. A primeira baseada nas ideias de Heidegger sobre a existncia (Dasein), e a segunda considerando a dimenso da historicidade, nas ideias de Sartre e Jaspers (apesar de que Heidegger tambm considerava a historicidade), embora com matizes diferentes, pois esses expoentes do Existencialismo partiam de uma diferente ideia sobre Deus: o primeiro O negava e o segundo O admitia. Para Heidegger, o modo-de-ser do homem se faz como ser-no-mundo, com sua finitude, sendo este o sentido radical, o fundamento para uma nova ontologia humano-social. O direito teria por base essa onto-antropologia que por ele seria assimilada. J para Sartre e Jaspers, a historicidade da existncia humana seria componente dessa intencionalidade, ou, noutras palavras, a juridicidade poderia ser vista como projeto histrico-social do homem sobre si prprio. Antes da essncia, a existncia histrica, concreta, socialmente coexperimentada. Assim, os fundamentos do direito estariam radicalmente constitudos nessa humana dinmica histrica. Agora o direito no seria natural por um fundamento a priori, absoluto e humanamente indisponvel, mas como resultado de uma dialtica entre condies humanas vividas em
48. Conforme Dier Natur der Sache, apud KAUFMANN, Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas, p. 131. 49. Conforme Ives Gandra Martins Filho, Manual... p. 301-307, e correndo o risco da reduo, por simplificao, de corrente to rica em pensamentos e divergncias internas, pode-se conceituar o existencialismo como a corrente filosfica que surge na Europa aps a 1 Guerra Mundial (antecedida no sculo XIX por Kierkegaard) e se expande principalmente aps a 2 Guerra Mundial, retractando e transmitindo a angstia e a dilacerao que os dois conflitos mundiais deixaram na humanidade. Ao contrrio do optimismo prprio do idealismo, do positivismo e do marxismo, caracteriza-se por um pessimismo em relao a qualquer sistema. Valoriza apenas o homem singular, preocupando-se com sua existncia e as possibilidades que apresenta (no o ser, mas o poder ser), mas concluindo pelo absurdo que representaria a existncia humana. Representa uma renncia metafsica das essncias, buscando algo absolutamente novo, que todos sintam, mas que acaba flutuando no ar. Seus principais representantes so Martin Heidegger, Karl Jaspers, Jean-Paul Sarte, Maurice Merlau-Ponty e Gabriel Marcel. 50. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2001, p. 343.

156

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

sociedade e decises projectantes dessa mesma humanidade. O prprio homem assume uma inteno histrico-constitutiva, de forma normativa para seu futuro. Vrios representantes podem ser citados para as duas correntes de pensamento. Na linha de Heidegger, especialmente W. Maihofer, e na linha sartreana, especialmente Fechner e Joo Baptista Machado (em Portugal). Se for possvel transmitir numa expresso o que preconizaram os pensadores denominados existencialistas (ainda que de forma discricionria e no unnime), diremos que em Kierkegaard predomina a angstia do ser; em Heidegger, a misria do ser; em Jaspers, a nusea do ser; em Sartre, a liberdade do ser; em Merleau-Ponty, a linguagem do ser; em Albert Camus, o ser-e-amorte; em Gabriel Marcel, a esperana do ser; e, finalmente, em Nietzsche, o ser histrico51. Comum em todas essas perspectivas a negao de que a Norma seja seu prprio critrio de validade. Pode-se assim, ainda que analogamente, alinhar esse existencialismo jurdico com a ideia recorrente de direito natural, entendendo-se esta em seu sentido mais amplo.

4.4. Novo declnio do direito natural


Nas palavras de Castanheira Neves,
[...] Prometia, pois, o panorama filosfico-jurdico nas duas primeiras dcadas aps a segunda guerra mundial. S que cedo feneceu essa vis que parecia to forte. No sem que continuassem a proliferar as reflexes filosficas sobre o direito; mas sem uma orientao definida, e as mais das vezes dispersas e fragmentrias, eram elas incapazes de um protagonismo fundamental e regulativo. Pelo que no tardou que o positivismo jurdico, com a sua tradicional atitude antifilosfica, voltasse ao papel de perspectiva dominante do pensamento jurdico [...]52.

Aps perguntar por que falharam, este mesmo autor responde: a primeira e a terceira eram incompatveis entre si, e a ltima existencialista contribuiu para o declnio da primeira, enquanto a segunda (natureza das coisas) estava pouco favorvel ao contexto cultural da poca, limitando-se a circunstncias que a determinaram. Enfim, o que se queria no direito natural era to cheio de significados diferentes que acabava por gerar ambiguidades incontornveis. Para alm disso, contra o absoluto dogmtico que essas correntes tentavam impingir atuava um
forte pluralismo de sociedades do ps-guerra, que no s se sincronizava com a radicalidade de uma razo crtica (ou teoria crtica) ento aparecida, como rapidamente se converteria num cptico relativismo, que a seu modo continuava o niilismo filosfico de oitocentos e a que depois sucederia ainda o caracterstico niilismo ps-moderno. (p. 47).

Some-se crtica de que a natureza das coisas possua uma viso a-histrica que lhe retirava a base de sustentao. Por outro lado, tambm esses movimentos de restaurao do direito natural exigiam uma normatividade material universal, que foi combatida desde a viso
51. GIORDANI, Mrio Curtis. Iniciao ao existencialismo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p. 6. 52. CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito, p. 46. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

157

| Temas Diversos | | Doutrinas |

medieval de autonomia da Lex moderna jusracionalista legalista ou sistemtico-conceitual, ou seja, um repdio em geral do abstrato normativismo que acabaria por tambm repudiar o agora normativismo jusnaturalista. No obstante, o direito natural buscou uma resposta a essas questes, tentando coincidir o direito natural concreto com o direito natural histrico; tentando ser o direito natural uma fundamentao axiolgica e cultural, tica e humana, crtica e racional do direito como tal (sentido de validade e obrigatoriedade do direito); voltando ideia medieval de distino entre Ius e lex naturalis; e, ainda, a identificao do direito natural com a soluo prtica da jurisprudncia. Ainda explicitando os motivos do no xito das ideias neojusnaturalistas, prossegue Castanheira Neves:
Quanto natureza das coisas na sua expresso tpico-institucional, e qualquer que fosse a base ontolgica que para elas se convocasse j a clssica e teleolgica ordo rerum, j a existencial estruturao das formas de coexistncia , teria tambm de reconhecer-se que ela no oferecia o fundamento ltimo, originrio e necessrio, ou o radical fundamento constitutivo, da normativa juridicidade. Pois embora devendo afastar-se a compreenso puramente instrumental das instituies histrico-sociais e co-existenciais e se tenha por inegvel uma particular autosubsistncia de ncleos institucionais a imporem o plo do pr-dado perante o plo da autnoma determinao projectante na dialctica constituinte da praxis humanohistrica que sempre se dinamiza na relao entre um pr-dado e um proposto (Aufgegeben), entre a objectividade e a subjectividade, entre a institucionalidade e a personalidade, entre a natureza das coisas e a determinao do homem , o certo que essa institucionalidade pr-dada ou objetiva, oferecendo uma certa natureza ou susceptvel de uma determinao ontolgica (o ser do Estado, o ser da famlia, o ser do tribunal etc.) que no seu objetivado sentido justamente institucional encarna uma ideia (Hauriou) ou uma prtica intencionalidade normativa, no manifesta todavia um ser em si e por si, um ser autrquico originrio e ltimo: antes a manifestao de um tertium genus, a expresso histrico-dialctica justamente da converso da subjectividade na objectividade, do esprito subjectivo no esprito objectivo, que a mesma dialctica sempre tambm superar no transcender constituinte da objectividade pela subjectividade. Nem meras realidades instrumentais, nem um ltimo ser autrquico, mas objectividades prtico-culturais com o sentido que essa dialctica permite compreender. Em termos de se poder dizer assim que a natureza institucional (a natureza das coisas) no um originrio prius mas um posterius, no o ltimo, mas o penltimo, sendo verdadeiramente o ltimo e o originrio a transcendens e projectante auto-determinao do homem. E s o tradicional, pr-crtico e pr-existencial, dualismo objecto/sujeito, responsvel pela metafsica dicotomia res extensa/res cogitans, ser e conscincia (subjectividade), impunha que continuamente se oscilasse, na inteno fundamentante, entre o em si ou o essencial e substancialista ser objectivo e o para si puramente autnomo da conscincia (e vontade) subjetiva53. (grifo nosso).

A situao no mudou radicalmente desde ento, conforme opinio do citado autor:


53. CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito, p. 52-53.

158

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

| Temas Diversos | | Doutrinas |

[...] No poder ser outra, na verdade, a perspectiva da filosofia do direito nos nossos dias. Simplesmente no foi isso compreendido, pelo menos em termos dominantes, ao tempo a que nos estamos a reportar. Pelo contrrio, nas dcadas de 70 e seguintes e como resultado da conjugao de diversos factores culturais que fortemente repercutiram no universo jurdico, de novo se verificou a uma atitude anti-filosfica e no sentido agora, no da superao, mas da substituio[...]54

A situao atual do direito natural ou, noutros termos, do problema do indisponvel no direito, computando-se as duas dcadas finais do sculo XX, mantm-se, quer nas correntes normativistas-legalistas, quer naquelas de cunho funcionalistas, quer, ainda, naquelas de tipo jurisprudencialistas, que representam, grosso modo, as principais correntes do pensamento jurdico no Mundo Ocidental. O movimento da moda parece ser o do reconhecimento dos Direitos Fundamentais do Homem, tais como expressos na carta da ONU (1948), como a enunciao dos princpios fundamentantes de toda ordem jurdica. Neste sentido, h certo consenso, embora no se tenha a aplicao deles, seja na realidade de seus estados-membros, seja (principalmente) nas relaes internacionais (vide invases, guerras etc.). Apesar de reduzida hoje pela compreenso da existencial historicidade do ser a da praxis humanos, numa filosofia prtica que assumisse crtico-reflexivamente e crticofundamentantemente o sentido autoconstituinte da praxis, e justamente no seu esforo autopoitico pelo sentido e a validade55, pensamos ainda haver lugar para o direito natural em formulao metafsica segundo uma avaliao da natureza humana que conduz a resultados que, em Kant, j se encontrava equivocadamente concluda. Em nossa opinio, tal fracasso da superao da dicotomia jusnaturalismo-juspositivismo tambm se insere, de um lado, nos rumos histrico-econmicos em que o mundo se viu envolvido (e mesmo a filosofia do direito, embora seja ela continente, no ficou imune fora irresistvel da ideologia liberal e neoliberal, sempre crescente desde a segunda metade do sculo XX, forando todo pensamento jurdico para o materialismo econmico das classes dominantes, com sua vertente realista norte-americana impondo-se na prtica dos mercados) e, de outro lado, pelo distanciamento do direito natural da prpria metafsica, desde que dela se afastou na Idade Moderna, renunciando aos elementos do sentimento religioso (antropologicamente considerado) em detrimento da razo cientfica, assumindo equivocadamente que s aquilo que a razo pode perceber pode ser conhecido, aferindo-se o normal no pelas exigncias da plenitude do ser, mas pelo que simplesmente fenomnico e lgico, decorrendo o normal de puros princpios abstractos de razo ou de determinaes fcticas e chegando a confundir-se com o que ordinrio ou corrente na prtica social56. Sem esquecermos da viso antropolgica, nos moldes em que nos sugerida por Castanheira Neves (no uma antropologia do homem como pensado nos pressupostos jusracionalistas, mas aquele homem em que de sua
histrico-cultural prtica humana e de corresponsabilizante coexistncia uma especfica intencionalidade validade em resposta ao problema vital do sentido,
54. CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito, p. 60. 55. Ibid., p. 59. 56. BIGOTTE CHORO, M. Polis: Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado. Lisboa: Editora Verbo, p. 590. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio

159

| Temas Diversos | | Doutrinas |

e estruturalmente constituda pela distino entre o humano e o inumano, o vlido e o invlido, o justo e o injusto, intencionalidade que refere sempre e convoca constitutivamente na sua normatividade certos valores e certos princpios normativos que pertencem ao ethos fundamental ou ao seu epistme prtico de uma certa cultura numa certa poca.)57,

no nos rendemos ideia de que no h espao para a metafsica, nos termos como pensada pelo jusnaturalismo antigo greco-romano, para dar aos direitos humanos o contedo e a consistncia da axiologia absoluta e da democracia plena e tica, trazendo tona os subsdios das cincias humanas hoje disponveis, considerando aquelas luzes trazidas pela revelao, como, por exemplo, as existentes nos diversos cdigos religiosos.

57. CASTANHEIRA NEVES, A. A crise atual da filosofia do direito, p. 157: que o direito no tudo na realidade humana, mas uma dimenso capital, e irrenuncivel, da humanidade do homem: por qu, para qu e com que fundamento se manifesta humanamente essa especfica, autonomamente especfica, dimenso humana? O homem no necessita ser pensado para o ser, mas s pensando-se o homem a si mesmo se assume como homem que a filosofia do direito concorra para esse pensar-se o homem na sua humanidade.

160

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Regio