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DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO Andr Luiz Santa Cruz Ramos 1 Ponto EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL 1.ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL As civilizaes mais antigas de que temos conhecimento, como os fencios, por exemplo, destacaram-se no exerccio da atividade mercantil. ... a despeito de j existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comrcio, ainda no se pode falar na existncia de um direito comercial, entendido este como um regime jurdico sistematizado com regras e princpios prprios. Na civilizao romana as eventuais regras existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, o direito civil (jus privatorum ou jus civile). Na Idade Mdia ganhava fora o Direito Cannico, que repudiava o lucro e no atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve ento que se organizar e construir o seu prprio direito, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescncia da atividade mercantil que se observava. As regras do direito comercial foram surgindo, pois, da prpria dinmica da atividade negocial. Surgem nesse cenrio as Corporaes de Ofcio. Nessa primeira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relaes jurdicocomerciais. E na elaborao desse direito no havia nenhuma participao estatal. Cada Corporao tinha seus prprios usos e costumes, e os aplicava, por meio de cnsules eleitos pelos prprios associados. Da alguns autores usarem a expresso codificao privada do direito comercial. Nesse perodo de formao do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurdicos, como os ttulos de crdito (letra de cmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos. Alm disso, algumas caractersticas prprias do direito comercial comeam a se delinear, como o informalismo e a influncia dos usos e costumes no processo de elaborao de suas regras.

O direito comercial segundo Rubens Requio, era um direito a servios do comerciante. Suas regras s se aplicavam aos mercadores filiados a uma corporao. Assim sendo, bastava que uma das partes de determinada relao fosse comerciante para que essa relao fosse disciplinada pelo direito comercial (ius mercatorum), em detrimento dos demais direitos aplicveis. O direito comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes. Em Roma, os ideais de segurana e estabilidade da classe dominante prenderam o contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso modo, apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa. Essa concepo um tanto esttica do contrato, inerente ao direito romano, obviamente no se coadunava com os ideais da classe mercantil em ascenso. Nesse sentido, perde espao a solenidade na celebrao das avenas, e surge, triunfante, o princpio da liberdade na forma de celebrao dos contratos. Enfim, o sistema de jurisdio especial que marca essa primeira fase do direito comercial provoca uma profunda transformao na teoria do direito, pois o sistema jurdico comum tradicional vai ser derrogado por um direito especfico, peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade econmica que emergia. 2. DA DEFINIODO REGIME JURDICO DOS ATOS DE COMRCIO Com a proliferao da atividade mercantil, o direito comercial tambm evoluiu, e aos poucos a competncia dos tribunais consulares foi sendo ampliada, abrangendo negcios realizados entre mercadores matriculados e no comerciantes. Surgem no cenrio geopoltico mundial os grandes Estados Nacionais monrquicos. Estes Estados, vo submeter aos seus sditos, incluindo a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposio ao direito comercial de outrora. Todas essas mudanas vo provocar, a publicao da primeira grande obra doutrinria de sistematizao do direito comercial: Tratactus de Mercatura seo Mercatore, de Benvenutto Stracca, em 1553. Os Estados reivindicam para si o monoplio da jurisdio e se consagram a liberdade e a igualdade no exerccio das artes e ofcios. Os diversos tribunais de comrcio existentes tornaram-se atribuio do poder estatal.

Em 1804 e 1808 so editados, na Frana, o Cdigo Civil e o Cdigo Comercial. O direito comercial inaugura, ento, sua segunda fase, podendo-se falar agora em um sistema jurdico estatal destinado a disciplinar as relaes jurdco-comerciais. A codificao napolenica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. A diviso do direito privado, cria a necessidade de estabelecimento de um critrio que delimitasse a incidncia de cada um desses ramos da rvore jurdica s diversas relaes ocorridas no dia a dia dos cidados. Delimitasse o mbito de incidncia do direito comercial, j que este surgiu como um regime jurdico especial destinado a regular as atividades mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comrcio, que tinha como uma de suas funes essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comrcio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicao das normas do Cdigo Comercial. O direito comercial regularia, portanto, as relaes jurdicas que envolvessem a prtica de alguns atos definidos em lei como atos de comrcio. A definio dos atos de comrcio era tarefa atribuda ao legislador, a mercantilidade passa a ser definida pelo objeto (os atos de comrcio). Tais formulaes doutrinrias, todavia, no convenceram. P. ex. outras atividades econmicas, to importantes quanto a mercancia, no se encontravam na enumerao legal dos atos de comercio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex. prestao de servios), e a produo legislativa, no consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnolgico, etc.. Outras como a propriedade imobiliria que motivos religiosos, tornavam inaceitvel a idia de que os bens imveis fossem coisas negociveis. O tempo vai demonstrar a insuficincia da teoria dos atos de comrcio para a disciplina do mercado e forar o surgimento de outro critrio delimitador do mbito de incidncia das regras do direito comercial, uma vez que elas no abrangiam atividades econmicas to ou mais importantes que o comrcio de bens, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuria e a negociao imobiliria. No Brasil, ainda influenciados pela teoria francesa, o Cdigo Comercial de 1850, Lei 556 definiu o comerciante como aquele que exercia a

mercancia de forma habitual, como sua profisso. Embora o prprio Cdigo no tenha dito o que considerava mercancia (atos de comrcio) o legislador logo cuidou de faz-lo, no Regulamento 737, tambm de 1850. Prestao de srvios, negociao imobiliria e atividade rurais foram esquecidas. Apesar de sua revogao o rol enumerativo dos atos de comrcio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia. 3. A TEORIA DA EMPRESA E O NOVO PARADIGMA DO DIREITO COMERCIAL Diante do que se exps nos tpicos antecedentes, percebe-se que a noo do direito comercial fundada exclusivamente na figura dos atos de comrcio, com o passar do tempo, mostrou-se uma noo totalmente ultrapassada, j que a efervescncia do mercado, sobretudo aps a Revoluo Industrial, acarretou o surgimento de diversas outras atividades econmicas relevantes, e muitas delas no estavam compreendidas no conceito de ato de comrcio ou mercancia. Em 1942, a Itlia edita um novo Cdigo Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidncia do regime jurdico comercial: a teoria da empresa. O Cdigo Civil italiano promoveu a unificao formal do direito privado, disciplinando as relaes civis e comerciais num nico diploma legislativo. O direito comercial entra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade e adotando o critrio de empresarialidade como forma de delimitar o mbito de incidncia da legislao comercial. O que define a autonomia e independncia de um direito, como regime jurdico especial, o fato de ele possuir caractersticas, institutos e princpios prprios, e isso o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seu nascimento at hoje. O direito civil continua a ser um regime jurdico geral de direito privado, e o direito comercial continua a ser um regime jurdico especial de direito privado, e sua especialidade est justamente em abrigar regras especficas que se destinam disciplina do mercado. O direito comercial deixou de ser o direito do comerciante ou dos atos de comrcio, para ser o direito da empresa. A teoria da empresa faz com que o direito comercial no se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma especfica de exercer uma atividade econmica: a forma empresarial. Assim, em princpio qualquer

atividade econmica, desde que seja exercida empresarialmente, est submetida disciplina das regras do direito empresarial. 3.1 SURGIMENTO DA TEORIA DA EMPRESA E SEUS CONTORNOS Empresa segundo Alberto Asquini, um fenmeno econmico que compreende a organizao dos chamados fatores de produo: natureza, capital, trabalho e tecnologia, com quatro perfis: a) Perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria juma pessoa (fsica ou jurdica), ou seja o empresrio: b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma particular fora em movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo, ou seja, uma atividade econmica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exerccio da atividade econmica desempenhada, ou seja,o estabelecimento empresarial; resume-se em: o empresrio, o estabelecimento empresarial e a atividade empresarial. comum afirmar-se, por exemplo: (i) que determinada empresa est contratando funcionrios, (ii) que uma empresa foi vendida por um valor alto, etc. No primeiro caso, quem contrata funcionrios no a empresa, o empresrio e no segundo, no foi a empresa que foi vendida, mas o estabelecimento empresarial.[Empresa uma atividade econmica organizada.] O fenmeno econmico empresa, visto como organismo econmico em que h articulao dos fatores de produo (natureza, trabalho, capital e tecnologia) para atendimento das necessidades do mercado (produo e circulao de bens e servios), absorvido pelo direito empresarial com o sentido tcnico jurdico de atividade econmica organizada. Empresrio (aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada, isto , exerce empresa) e estabelecimento empresarial (complexo de bens usado para o exerccio de uma atividade econmica organizada, isto , para o exerccio de uma empresa). 3.2 A TEORIA DA EMPRESA NO BRASIL ANTES DO CDIGO CIVIL DE 2002: LEGISLAO E JURISPRUDNCIA A adoo da teoria francesa dos atos de comrcio pelo direito comercial brasileiro fez com que ele merecesse as mesmas crticas j apontadas acima. Com efeito, no se conseguia justificar a no incidncia das

normas do regime jurdico comercial a algumas atividades tipicamente econmicas e de suma importncia para o mercado, como a prestao de servios, a negociao imobiliria, a agricultura e a pecuria. A jurisprudncia ptria tambm j demonstrava sua insatisfao com a teoria dos atos de comrcio e sua simpatia pela teoria da empresa. Isso fez com que vrios juzes concedessem concordata a pecuaristas e garantissem a renovao compulsria de contrato de aluguel a sociedades prestadoras de servio, institutos tpicos do regime jurdico comercial, aplicados a agentes econmicos que no eram comerciantes de acordo com direito positivo. A jurisprudncia estava afastando o ultrapassado conceito de mercantilidade e adotando o de empresarialidade para fundamentar suas decises. Na legislao o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), o conceito de fornecedor bem amplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade econmica no mbito da cadeia produtiva. Aproxima-se mais do conceito moderno de empresrio. No entanto, a teoria de empresa foi o resultado de um processo lento e gradual, que se consolidou, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. 3.3 A TEORIA DA EMRPESA NO BRASIL COM O ADVENTO DO CDIGO CIVIL DE 2002: LEGISLAO E DOUTRINA Seguindo risca a inspirao do Codice Civile de 1942 na Itlia, o novo Cdigo Civil brasileiro derrogou grande parte do Cdigo Comercial de 1850, na busca de uma unificao, ainda que apenas formal, do direito privado. Do Cdigo Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comrcio martimo. O Cdigo Civil de 2002 trata, no seu livro II, Ttulo I, do Direito de Empresa. Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresrio. Ao disciplinar o direito da empresa, o direito brasileiro se afasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comrcio e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurdico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o mbito de incidncia do regime jurdico empresarial. Fala-se agora em empresrio, sendo este o que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios [art. 966, do Cdigo Civil].

O Cdigo Civil se preocupou em afirmar expressamente, em seu art. 2.037, que as diversas normas comerciais at ento existentes que no foram revogadas pelo Cdigo devem ser aplicadas aos empresrios, o que comprova que o conceito de empresrio veio para realmente substituir o antigo conceito de comerciante.
Art. 2.037. Salvo disposio em contrrio, aplicam-se aos empresrios e s sociedades empresariais as disposies de lei no revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

Empresa , portanto, atividade, algo abstrato. Empresrio, por sua vez, quem exerce empresa. Assim, a empresa no sujeito de direito. Quem sujeito de direito o titular da empresa, o empresrio. aquele que exerce empresa, que pode ser pessoa fsica (empresrio individual) ou pessoa jurdica (sociedade empresria). Empresa uma atividade econmica organizada, destinada produo ou circulao de bens ou servios. No se deve confundir, pois, empresa com sociedade empresria. Tambm no se deve confundir, por exemplo, empresa com estabelecimento empresarial. Este o complexo de bens que o empresrio usa para exercer uma empresa. Portanto, o direito comercial, hoje, cuida das relaes empresariais, e por isso alguns tm sustentado que melhor seria usar a expresso direito empresarial. Algumas faculdades ainda mantm em seus currculos a disciplina direito comercial. Seria interessante que se chegasse a um consenso, diante da definitiva adoo da teoria da empresa pelo nosso ordenamento jurdico, fosse adotada a expresso direito empresarial. Podemos conceitu-lo como o regime jurdico especial de direito privado destinado regulao das atividades econmicas e do seus agentes produtivos. Na qualidade de regime jurdico especial, contempla todo um conjunto de normas especficas que se aplicam aos agentes econmicos, antes chamados de comerciantes e hoje chamados de empresrios expresso genrica que abrange os empresrios individuais e as sociedades empresrias. As atividades econmicas desenvolvidas no mercado possuem caractersticas muito peculiares, que fazem do direito empresarial um regime jurdico especial, com regras, princpios e institutos jurdicos prprios. Por exemplo: a limitao de responsabilidade dos scios de

sociedades limitadas e annimas, a falncia, os ttulos de crditos e os princpios do regime jurdico cambial, etc. So caractersticas fundamentais do direito empresarial, que o distinguem sobremaneira do direito civil: a) cosmopolitismo, uma vez que o comrcio, historicamente, foi fator fundamental de integrao entre os povos, razo pela qual o seu desenvolvimento propicia, at os dias de hoje, uma intensa inter-relao entre os pases; b) a onerosidade, dado o carter econmico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito do lucro seja algo intrnseco ao exerccio da atividade empresarial; c) o informalismo, em funo do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios geis e flexveis para a realizao e a difuso das prticas mercantis; e d) o fragmentarismo, pelo fato de o direito empresarial possuir uma srie de sub-ramos com caractersticas especficas (direito falimentar, direito cambirio, direito societrio, direito de propriedade industrial, etc). O direito empresarial, enfim, o direito da empresa, isto , o regime jurdico especial de direito privado que disciplina o exerccio de atividade econmica organizada. no direito empresarial onde iremos encontrar as regras jurdicas especiais para a disciplina do mercado, e para tanto fundamental que essas regras, em funo de sua especialidade, estejam assentadas em uma principiologia prpria, que destaque a imprescindibilidade da empresa como instrumento para o desenvolvimento econmico e social.