Você está na página 1de 16

LAM, Eduardo de Avelar. Principio da fungibilidade Paulo: Dialetica, 2007. lVfARINONI, Luiz Guilherme. Paulo: RT, 2004.

Tecnica processual

no processo civil S. ao

CAPITULO

e tutela dos direitos. Sao

o AnvoGADo

PUBLICO NA FUN<;AO CONSULTIVA, JURIDIC OS E A DELES DECORRENTE

OS PARECERES RESPONSABILIDADE

MEDI~A, Jose Miguel Garcia. ExecuqQo civil: teoria geral e principios fundamentalS. 2. ed. Sao Paulo: RT,2004. SAN.TOS, Ernane Fidelis. Manual de direito processual Saralva, 2006. v. 2. SILVA, Ovidii:> A. Baptista da. Curso de processo 2000. v. 2. civil. 10. ed. Sao Paulo' .

civil. 4. ed. Sao Paulo' RT . ,

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim' MEDINA J . M' IG . , , ose 19ue arCla. Breves comentarios nova sistematica processual civil 2. Sao Paulo: RT, 2006.

SUMARIO: I. 0 Advogado Publico - 2. Regime Juridico do Advogado Publico - 3. A fun9ao contenciosa e a fun9ao consultiva dos Advogados Publicos - 4. 0 advogado publico na fun9ao consultiva - 5. 0 parecer juridico: 5.1. Conceito; 5.2. Naturezajuridica dospareceres; 5.3. Estmtura do parecerjuridico; 5.4. Classifica9ao dos pareceres - 6. Responsabilidade decorrente da emissao de pareceres juridicos: 6.1. Responsabilidade pela inercia na emissao do parecer jurfdico; 6.2. Responsabilidade pela emissao de parecer que fundamente ate posteriormente tido como irregular; 6.3. Comentarios it decisao do STF no MS 24.63I1DF; 6.4. Responsabilidade do administrador publico que age com base no parecer juridico.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentarios a nova sistematica processual civil. Sao Paulo: RT, 2002. Advogado publico e aquele que trabalha sob regime estatutario para a Uniao, para os Estados, para 0 Distrito Federal, para os Municipios e para as autarquias.1

o regime da relac;:aode trabalho do advogado publico sera 0 estatutario porque todo 0 regramento de sua relac;:aoprofissional com 0 ente pllblico (suas atribuic;:6es,direitos, deveres, vencimentos, etc.) nao se dara com base na CLT, mas sim nos termos de uma lei propria (um estatuto) de cada uma das pessoas politicas as quais os advogados Pllblicos estiverem ligados.
E diferentemente do que acontece com a imensa maioria dos servidores publicos, a advocacia Pllblica e aqueles que a exercem tern sua ftmc;:aoqualificada pela Constituic;:ao Federal como uma func;:aoessencial a Justic;:a, disciplinada nos artigos 131 e 132 da Carta Magna. 0 caput dos artigos 131 e 132 faz menc;:ao expressa a Advocacia-Geral da Uniao e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, nos seguintes termos:
"Art. 131. AAdvocacia-Geral da Uniao e a instituil;ao que, diretamente ou atraves de orgao vinculado, representa a Uniao, judicial e extrajudicialmeote, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser so-

Advogado da Uniilo - Procurador-Regional da Uniao da 3' Regiilo. Livro publicado pete autor: Direilo Administralivo. 4. ed. Silo Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2007. 1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade dos procuradores e assessores juridicos da Administra9ao Publica. Bolelim de DireitoAdministrativo,Sao Paulo: NOJ, p. I,jan. 2008.

bre sua organizayiio e funcionamento, as atividades de consultoria sessoramento juridico do Poder Executivo" (grifos nossos).

e as-

"Art>132. Os 'Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual 0 ingresso dependeni de concurso pllblico de prC!vas e titulos, com a participayiio da Ordem dos Advogados do Brasil em todas suas fases, exerceriio a representa'Yao judicial e a consultoria juridica das respectivas unidades federadas" (grifos nossos).

as

Hi ainda outra peculiaridade envolvendo os advogados pllblicos. Alem d~ federal, a lei estadual ou a leI sere m reo-idos pelo estatuto de sua carreira (a lei ._ '" unicipal que cuide da organizar;;ao da procuradona), paralelamente eles tern urn :nculo com a Ordem dos Advogados do Brasil (a OAB), como se percebe da leitura do art. 3, 1, do Estatuto da OAB (Lei n 8.906/94):
"Art. 30 0 exercicio da atividade de advocacia no territ6rio brasileiro e a denominayiio de advogado sao privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, aMm do regime pr6prio a que se subordinem, os integrantes ~a Advocacia-Geral da Uniao, da Procuradoria da Fazenda NaclOnal, da Defensoria Publica e das Procuradorias e Consultorias Juridicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municipios e das respectivas entidades de administra~ao indireta e fundacional" (grifos nossos).

No que setefere especificamente a atuar;;ao contenciosa, 0 Codigo de Processo Civil mantem coerencia com a sistematica da Carta Magna ao estabelecer que; "serdo representados emju[zo, ativa e passivamente: I-a Uniao, os Estados, 0 Distrito Federal e os TerritOrios, por seus procuradores" (art. 12, I, do CPC, grif~s nossos). Em relar;;ao aos Municipios a situar;;ao e urn tanto distinta. A Constituir;;ao Federai"nao d~fine os procuradores dos municipios como os unicos aptos a advogar para aMunicipalidade, e 0 proprio CPC elege uma regra especifica para a representa9ao judicial da Prefeitura Municipal, ao dispor que "serlio representados em juizo: (..) II - 0 Municipio, por seu Prefeito ou procurador" (art. 12, II, do CPC, destacamos). au seja: em principio, a representar;;ao do Municipio em juizo e atribuida ao Prefei to (que fani uma procurar;;ao para 0 advogado particular que contratar). Somente se houver lei municipal criando 0 cargo de procurador do municipio e que a representayao judicial da Prefeitura se fani por urn advogado publico (0 advogada publico municipal, que e 0 caso do procurador do municipio). E esses procuradores municipais, por 6bvio, nao precisarao apresentar procura9ao para atuar em nome da Municipalidade, ja que sua representa9ao decorrera da propria lei que tiver criado seus cargos.2

1 Exercem
0

E possivel conduir, portanto, que 0 Estatuto da Advocacia se aplica tam?em aos advogados public os (nao obstante valorosa opiniao em se~tido contnin03). Porem, por imperativo do proprio Estatuto da OAB, impoe-se 19ualmente a observancia do "regime proprio a que se subordinem" esses advogados e~q~anto advogados pLtblicos (art. 3, 1), ou seja, impoe-se tambe~ a observancla da legislar;;ao administrativa que rege a atividade da procuradona.
Semelhante opiniao foi acolhida no Parecer GQ-24, da Advocacia-Geral ~a Uniao. Naquela ocasiao, a AGU destacou que embora 0 Estatuto da OAB seJa aplicavel aos advogados publicos federais, a ~isc~lina ,d~ horario de trabalho e da remunerar;;ao feita pelo Estatuto daAdvocacla nao sera lmposta aos p:ocuradores da Uniao, pois e1es sac regidos por leis especificas - no caso, a Lei n 8.112/ 90 e legisla9aO correlata.4

2. REGIME JURlDICO DO ADVOGADO PUBLICO


Considerando entao todos os niveis da federar;;ao, temos que os advogados publicosfederais serao regidos pela Lei Complementar n 73/93 (a Lei Organica daAdvocacia-Geral da Uniao), combinada com a Lei n 8.112/90 (Lei do Servidor Publico Federal). Do mesmo modo os procuradores dos Estados e do Distrito Federal estarao sujeitos a legislar;;ao dos seus Estados. Por fim, os procuradores dos municipios (quando houver) se sujeitarao a lei municipal que discipline sua carreira.

2. CUNHA, Leonardo Jose Carneiro da. A Fazenda Publica em Juizo. 3. ed. Sao Paulo: Dialetica, 2005. p. 26.

3. Cf. AVELAR, Matheus Rocha. Os advogados publicos e aOrdem dos Adv_ogados do Brasil- manifesta dissociabilidade. Revista da AGU, n. 73. Brasilia: Advocacla-Geral da UOlao -:::-Escola d~ AGU, fey. 2008. Disponivel em: <https:llredeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CcAGUlrevlsta/20081 Ano VIII fevereiro_2008/0sAdvogadosPllblicos_MatteusRocha.pdf>: ACeS~?em: 04.03.08. Em mteressant;jlllg;do 0 Ministro Humberto Gomes de Barros do C. STJ decldlU que os denommados a~vogados (ou procuradores) de Estado nao sao, em rigor, advogados (nem procuradores). Com efelto, eles nao atuam em lugar do Estado, mas como um de seus 6rgaos. Assim como 0 juiz Ii 0 6rgao pelo qual 0 Estado executa sua funr;ao jurisdicional. 0 procurador Ii 0 6rgiio de que 0 Estado se vale, para defender-se e atacar, em juizo" (REsp 401.390IPR). 4. Parecer AGU GQ-24, publicado no D.O.U. de 10.08.94, p. 12.040: "PARECER N AGU/WM-08/94 (Anexo ao Parecer GQ - 24, que 0 aprova) ., . ASSUNTO: Carga hororia de trabalho e honora-rlos de sucumbencia dos advoga?os servldores publlcos federais dos 6rgaos da Administrayao Federal direta, das autarquias ~ das fi.mday?es pubhcas. . EMENTA: A disciplina do homio de trabaihoe da remuneray~o mSlta a Lei n 8.:0~, de 4 de Juiho de ~994, e especifica do advogado, na condiyao de profissionalliberal e empregado, sem mC.lde~,:an.as~tuay~,?funclOnal dos servidores publicos federais, exercentes de cargos a que sejam pertinentes atnbUlyoes Jundlcas .

Maria Sylvia Zanella di Pietro defende a mesma tese ao falar da simultiinea sujei~ao do procurador a dois regimes juridicos distintos. Ele ted, de urn lado, um regime estatutario que 0 vincula a entidade publica, e, de outro lado, 0 regime legal que 0 liga a butra entidade (a Lei da GAB) e possui norrnas proprias que sao aplicciveis a todos os que exercem a atividade de advogado.5 Semelhante entendimento foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.652-6/DF. Nesse julgado, 0 Ministro Relator Mauricio Correa defendeu que os advogados publicos se submetem a urn duplo regramento: a legisla~ao especifica que rege 0 exercicio da profissao de advogado e tambem ao regime proprio do ente publico contratante. E nao sera 0 fato de serem regidos pela legisla~ao estatutaria que retirara dos procuradores 0 gozo "das prerrogativas, direitos e deveres dos advogados, estando sujeitos a disciplina propria da profissiio (Estatuto da GAB, artigos 3~ 1; e 18)".6 E sera desse regime hibrido entre a legisla~ao publicista eo Estatuto da GAB que extrairemos, mais a frente, a conclusao deste artigo quanta ao grau e a possibilidade (ou nao) de responsabiliza~ao dos advogados publicos na emissao de pareceres juridicos de sua competencia. Por ora, e preciso lembrar ainda da natureza e da diversidade exercidas pelos procuradores dos entes estatais. 3. A FUN<;AO CONTENCIOSAEAFUN<;AO GADOSPlrnLICOS das fun~5es

a defender-Ihes os direitos e interesses em juizo (ou seja: num processo) e como tambemfora dele.7 Mesmo no caso daAdvocacia Publica esse conceito se mantemcorreto, pois 0 procurador do ente estatal tanto representa 0 Poder Publico emjufz? com~ t~~bem 0 aconselha em questOes juridicas. Dai haver nas Procuradonas a dlvlsao entre aqueles advogados publicos que atuam em jufzo (0 setor contencioso do orgao) e aqueles que prestam assessoramento juridico a Administra~ao Publica (0 setor consultivo do orgao). Sao estes ultimos que nos interessam.

A fun~ao consultiva envolve a presta~ao de consultoria e assessoramento quem dela se serve - no nosso caso, 0 Poder Publico.

Quando provocado a se pronunciar acerca de deterrninada pergunta que 0 Administrador Publico the faz, 0 orgao consultivo (genericamente falando) pode tecer dois tipos de analise: (1) de merito, ou seja, elepode se manifestar acerca da conveniencia e oportunidade da medida a ser tomada, ou (2) de legalidade, se 0 exame da 8 questao se der sob 0 ponto de vista da sua conformidade (ou nao) ao Direito. Por serem operadores do direito, os advogados publicos poderao prestar apenas a consultoriajuridica, ou seja, eles so irao se manifestar quanta a legalidade da a~ao administrativa, nunca quanta a sua conveniencia ou oportunidade (ja que a conveniencia e a oportunidade dizem respeito ao merito do ato administrativo, materia de competencia do administrador publico, e nao do procurador que the da aconselhamento juridico). Na pratica, isso quer dizer que quando a autoridade tiver alguma duvida quanto a correta aplica~ao ou interpreta~ao das leis, ela se aconselhara com os advogados publicos que a assessoram. E neste assessoramento, percebamos, os procuradores iran inclusive efetuar 0 controle de legalidade da atuaryao administrativa. Havera controle da atividade administrativa porque quando urn agente publico pergunta a consultoria juridica se pode tomar deterrninada medida, ele nao estara somente tirando uma duvida sua quanta a melhor posi~ao aser tomada no caso concreto. Ele estara tambem perrnitindo que 0 advogado publico, ao aconse-

CONSULTIVADOSADVO-

Apesar de ser comumente identificado como aquele que representa 0 seu cliente emjufzo, 0 advogado faz mais do que isto. Ele e, em verdade, 0 profissional legalmente habilitado tanto a orientar, aconselhar e representar seus clientes, como

5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Advoeaeia Pllbliea. Revista Juridica da Procumdoria-Geral do Municipio de Sao Paulo, n. 3. Sao Paulo: CEJUR- Centro de Estudos Juridieos, 1995, p. 12. 6. STF, ADI 2.652-6/DF, assim ementada: "A<;:il..O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNA<;:il..OAO PARA.GRAFO 0NIco DO ARTIGO 14 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, NA REDA<;:Ao DADAPELA LEI 10358/2001. PROCEDEN CIA DO PEDIDO. I. Impugnayiio ao paragrafo unieo do artigo 14 do C6digo de Processo Civil, na parte em que ressalva "os advogados que se sujeitam exc!usivamente aos estatutos da OAB" da imposiyao de multa por obstruyao IiJustiya. Discriminayao em relayao aos advogados vinculados a entes estatais, que estao submetidos a regime estatutario proprio da entidade. Violayao ao principio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercicio da profissao. Interpretayao adequada, para afastar 0 injustificado discrimen. 2. Ayao Direta de Ineonstitucionalidade julgada procedente para, sem reduyao de texto, dar interpretayao ao panigrafo unico do artigo 14 do C6digo de Processo Civil conforme a Constituiyao Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcanya todos os advogados, com esse titulo atuando em juizo, independentemente de estarem sujeitos tarnbem a oulros regimes juridicos".

7. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo, et. aI. Teoria Geml do Processo. 18. ed. Sao Paulo: Malbeiros, 1998. p. 220. . 8. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. Sao Paulo: Malhelros, 2007. p. 138.

lhar a autoridade, evite que em desacordo com a lei.

gestor adote alguma conduta equivocada-

ou seja,

Dai a percepc;:aode que 0 procmador do ente estatal, quando no exercicio de fun- '.' c;:ao consultiva, ira participar, inevitavelrnente, do controle daAdministrac;:ao Publica.'/. Com efeito, "alem do controle externo, exercido pelo Poder Judiciario e pelo Poder Legislativo, este Llltimo com 0 auxilio do Tribunal de Contas, a Administrar;o.o Publica sujeita-se a um controle interno, administrativo, que exercido no interesse da Administrar;ao, por autoridade e 6rgaos da propria Adm in istrar;o.o:dentre esses orgaos de controle inserem-se os que exercem a advocacia publica", ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro.

e 0 ate pelo qual urn tecnico manifesta sua opiniao ou juizo acerca de uma quesffio submetida a seu pronunciamento. II Sera urn parecer juridico quando disser respeito a uma questao juridica e for elaborado peloespecialista nessa area: o advogado.

o parecer

Bern se ve que ha grande diferenc;:a entre essa func;ao consultiva e a outra > func;:ao dos advogados publicos, de defesa dos entes estatais emjuizo. 0 grau de ',~ independencia dos dois, por exemplo, e bem diferente. ', que esta na func;:ao de consultoria deve ter maior independencial::' do que aquele que esta no contencioso porque 0 que esta no contencioso e neces- ': sariamente parcial, ja que ele tern 0 dever de defender seu cliente, expondo com o:,t maior vigor possivel os argumentos favoraveis ao interesse da parte litigante que;~ ele defende (0 ente publico, no caso), como explicam, comprecisao, Sergio Ferraz ,:. e Adilson Dallari.9 ' De outro lade, 0 advogado que esta numa func;ao de consultoria tern que ser imparcial como se fosse 0 proprio juiz - ja que no assessoramento juridico a \ procurador estara defendendo tao-somente correta aplicar;ao da lei,lo expondo ~. sua opiniao pessoal acerca da legalidade da conduta administrativa. Resta-nos ver como 0 advogado publico que atua na func;ao de consultoria da ai" sua orientac;:ao e exerce a sua imparcialidade na busca da correta aplicac;:ao da leif'\ pelo adrninistrador publico. Para tanto, precisamos nos lembrar que, quando 0 advogado publico e chamadol a se manifestar no processo judicial em nome do ente estatal, ele produz a pec;af,., adequada ao momenta em que a ac;:aose encontra: uma contestar;ao, uma apelar;iioi uma petir;ao simples, por exemplo. De outro lado, em se tratando de atuac;ao extra-} judicial consultiva (ou seja: da elaborac;:ao de uma orientac;:aojuridica ao Estado), 0> procurador quando se manifesta 0 faz normalmente por meio do parecer juridico.:!~
l (

"f: 0 que me parece", diz 0 parecerista, demonstrando a natureza meramente opinativa de sua manifestac;:ao. Ainda que 0 parecer nao seja nada aMm de urna opiniao, e precise lembrar que essa opiniao sera tecnica, com a autoridade que possui 0 especialista que 0 elabora - e, por isso mesmo, e solicitado a faze-lo.
No seio daAdministrac;:ao Publica os pareceres de argaos tecnicos costumam ser corriqueiramente requisitados. Quando urn servidor esta doente e pede alguns dias de licenc;:amedica, ele sera submetido a umajunta medica que ira dar 0 seu parecer (sua opiniao) acerca da quesHio que lhe e colocada: esse servidor esta doente? A junta medica analisa 0 caso e ernite a seu parecer - "na nossa opiniao tecnica, 0 servidor esta doente", ou "na nossa opiniao tecnica, 0 servidor esta saudavel". De posse dessa analise, 0 argao competente ira deferir ou nao a licenc;:a medica.

o advogado

I";r-

o mesmo ocorre, par exemplo, quando uma autoridade administrativa aplica uma multa a urn particular eeste se defende da sanc;:ao,afL.'TIlandoque a punic;:ao foi ilegal por algurn motivo. Se a propria autoridade fica em dtlVida quanto :it legalidade da sua ac;:ao,ela pode encaminhar 0 caso a assessoria juridica do orgao, que dara 0 seu parecer (sua opiniao) sobre a questao. Apas receber a resposta da assessoria juridica, a autoridade ini decidir se mantem ou nao a multa.
Vendo os dois exemplos, podemos perceber que 0 parecer, em si, nao constituiu urn ate decisorio da Administrac;:ao Publica. Alias, ele sequer configura uma . manifestac;:ao da vontade estatal. Ele constitui apenas uma opiniao intema de urn tecnico do Estado. E ainda que tenha servido de base para uma decisao administrativa, com eta nao se confunde. Essa e a caracteristica marc ante dos pareceres, como bem percebe Carvalho Filho: a "circunstancia de que nao SaD decis6rios, vale dizer, sendo atas de opinamento, necessitam da aprovar;ao de seu conteudo por meio de outro ato

9. FERRAZ, Sergio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2. ed. Slio Paulo: Malheiros,lt 2007, p. 179.t::~!' 10. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade dos procuradores e assessores juridicos daAdnl1;l: nistra9110Pubiica. Boletim de Direito Administrativo. S1IoPaulo: NDJ, p. 3, jan. 2008. .

11. CRETELLA JUNIOR, Jose. Dicionario 1978. p. 376.

de Direito Administrativo.

Rio de Janeiro: Forense,

administrativo, praticado pela autoridade que, de acordo com as regras de competencia, tem 0 poder de decidir sobre a materia". 12 Sao distintos, portanto, os dois atos: 0 parecer (que e a rnera opiniao do tecnico) e 0 ato administrativo que e 0 ate da autoridade que acolhe as conclusoes do parecerista. Na chissica lic;;aode Hely Lopes Meirelles, lemos que "0 parecer tem carateI' meramente opinativo, niio vinculando a Adm in istrQl;:iioou os particulares sua motivar;:ao ou conclusoes, salvo se aprovado pOl' ato subseqiiente. Ja, entao, 0 que subsiste como ato administrativo niio eo parecer, mas, sim, 0 aio de sua aprovar;:ao".13 Seguiudo essa liuha de raciocinio, a doutriua costurna enteuder que 0 parecer nao chega a ser propriarnente urn ate administrativo, pois nao constitui uma declarac;;ao de voutade da Adrninistrac;;ao Publica nern gera efeitos juridicos imediatos - ao contrario do que se espera dos atos administrativos propriamente ditos. Mas qual e entao a natureza juridica dos pareceres? Vejarnos. 5.2. Natureza juridica dos pareceres Para bem entender qual a natureza juridica dos pareceres e preciso voltar ao conceito e as especies de atos praticados pelo Poder Publico. Diariamente, a Administrac;;ao Publica, pOl' meio de seus agentes, pratica inumeros atos voltados ao atingimento do bem comum. Mas ainda que tenham sido praticados pelo ente estatal, nem todos esses atos poderao ser chamados de "atos administrativos". Embora UU111a primeira leitura essa frase soe um tanto contradit6ria, ela se torna clara quando lemhramos que a expressao "atos da Administrar;:ao Publica" diz respeito a um genera ("todo ato praticado pela Administrar;:iio Publica") que engloba diversas especies de atos executados pelo Poder Publico. Numa enumerac;;ao simples, podernos indicar como atos daAdministrayao (1) atos materiais, (2) atos de direito privado, (3) os atos de conhecimento, opiniiio, juizo ou valor, e (4) atos administrativos. (1) Atos materia is sac operac;;oes de natureza material da Adrninistrayao que nao envolvem declarac;;oes de vontade. POl' exemplo, a mudanc;:a de m6veis de urn

setor para outro depois de uma decisao administrativa de erial' uma nova divisao na repartic;:ao. Os atos rnateriais coustituem, em regra, simplesmente a execuyao de urn ate acL.'11inistrativoprevio: manifestada uma vontade pOl'meio do ate administrativo (a decisao de criar urna nova divisao na repartic;;ao), surge, como conseqW~ucia, 0 ato material. 14 (2) Atos de direito privado podem ser definidos como aqueles prati~ados pela Adrninistrac;:ao Publica, porem regidos pOl'nonnas de direito privado. E 0 caso da locacao de urn im6vel de urn particular ern que 0 Poder Pllblico aparece como locatano. Porexpressa disposic;;ao legal,15 esse contrato sera regido pela leicomum de locac;:aode im6veis -lei que e a normalrnente aplicada nos contratos de locac;:aoentre particulares. Vma lei de direito privado, pOlianto. (3) Atos administrativos sao aqueles que trazem uma manifestayao de vontade da Administrac;:ao Publica (0 que os difere dos atos materiais) e sao praticados sob regime juridico de direito publico (0 que os difere dos atos de direito privado), produzindo efeitos juridicos imediatos. Por fim, (4) Atos de conhecimento, opiniiio, juizo ou valor (chamados ainda de atos enunciativos) sao aqueles que nao trazem urna manifestac;:ao da vontade administrativa, pois se limitam a certificarou atestar urn fato, ou "emitir uma opiniiio sobre determinado assunto, sem se vinculaI' ao seu enunciado", como ensina Hely Lopes Meirelles. 16 Dai nao serem considerados como atos adrninistrativos. E 0 caso, pOl'exemplo, de uma certidao de tempo de servic;:ode algum agente publico. Na certidao nao ha neuhuma decisao ou vontade daAdministrayao, mas sim a mera transcric;;ao de urn fato constante dos registros da repartic;;ao. Os pareceres pertencem a esta ultima categoria de atos da Administrac;;ao (os atos de conhecimento, opiniao, juizo ou valor), ja que os pareceres sao apenas opinioes dadas pOl'agentes especializados na materia, e nao um ato de administrar;:aoativa, uma manifestac;:oes de vontade do Poder Pllblico. Apenas se os pareceres forem acolhidos pelo administrador publico e que passarao a veicular uma vontade administrativa - e ai 0 ate administrativo sera nao 0 parecer, mas sirn a aprovac;:ao pela autoridade, como vimos anteriormente. Esse entendimento ja era acolhido pelo antigo Tribunal Federal de Recursos, como se ve do seguinte julgado:
"Descabe mandado de seguranya quando nao hi ato administrativo do qual emane suposta coayao ou ilegalidade. Parecer, por nao ter for9a

12. CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Processo Administralivo Federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 210. 13. MEIRELLES, Hely Lopes. DireitoAdministrativo Brasileiro. 24. ed. Sao Paulo: Malheiros, 1999. p. 176.

14. CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de DireitoAdministrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 89. 15. Art. 62, 3, I, da Lei nO8.666/93. . 16. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. Siio Paulo: Malherros, 1999. p. 175.

vinculante, nistrativo" (Apelayao

dado seu caniter (grifos nossos). em Mandado

meramente

opinativo,

nlio

e ato

admi-

de Segurans:a nO 88.749/RS)

vontade do Poder Publico, mas apenas uma opiniao de urn tecnico especializado, sendo classificado como urn ato enunciativo da Administrar;iio Publica, ou urn ato de opiniiio da Administrar;iio.

o proprio

STF, emjulgado

relativamente

novo, adotou semelhante opiniao:

5.3. Estrutura do parecer juridico


Ainda que consista apenas numa opiniao do 6rgao tecnico sobre algurn assunto submetido a sua amilise, 0 parecer possuiu uma estrutura formal consolidada. Nao ha uma lei fixando requisitos para sua forma, mas a pratica administrativa levou a uniformizayao da rnaneira de se elaborar urn parecer. Seguindo e citando a didatica explicayao de Rey Vinas, podemos dividir a estrutura do parecer juridico em sete t6picos: a) Timbre: ele identifica 0 6rgao que emite 0 parecer, e vem nonnalmente abaixo da logomarca ou 0 selo da instituiyao. Por exemplo: "Advocacia-Geral da Uniiio - Consultoria-Geral da Uniiio - Consultoria Juridica do Ministerio da Cultura" b) indice: eo nome do ato, seguido da numerayao e da sigla da instituiyao e do autor do parecer. Integra 0 indice, ainda, 0 numero do processo a que serefere 0 parecer, bem como a sigla do 6rgao que demandou a consulta. Seria 0 caso da inscriyao "Parecer Juridico nO2212008 - A GUlCGUlCJMClxxx" (estes ultimos caracteres trariam as iniciais do autor do parecer). c) Ementa: consiste numa sintese do assunto de que trata a manifestayao. Ela fica a direita da pagina, com recuo de cinco centimetros, e deve ser redigida de rnaneira sucinta, com breve indicayao do assunto abordado e da conclusao a que chegou 0 parecer. d) Comunicafiio: eo conteudo do parecer, em que se faz a analise detida da questao colocada, terminando com a formulayao da opiniao que sera encaminhada para apreciayao da autoridade assessorada. Os paragrafos, a exceyao do primeiro, costumam ser numerados. Pedro Dudo divide esta etapa do parecer em tres fases: (i) relat6rio, momenta em que se exp5e 0 nome e qualificayao dos interessados na consulta, 0 resume do pedido e principais ocorrencias havidas no andarnento do processo; (ii)fimdamentar;iio, parte em que e firmada a discussao dos pontos controvertidos, enfrentando-se as quest5es trazidas pelos interessados, sempre do geral para 0 especifico, demonstrando a tese do parecerista com os argumentos necessarios para a conduyao a sua conclusao; e (iii) conclusiio, quando a consulta e respondida com base na discussao travada na fundamentayao.18

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. c.F., art. 70, panig. Unico, art. 71, II, art. 133. Lei nO8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratayao direta, sem licitayao, mediante interpretaylio da lei das licitas:oes. Pretensao do Tribunal de Contas da Uniao em responsabilizar 0 advogado solidariarnente com 0 administrador que decidiu pela contratas:ao direta: impossibilidade, dado que 0 parecer nlio ate administrativo, sendo, quando muito, ate de administrayiio consuitiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providencias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrayiio ativa. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2001. p. 377).

II- 0 advogado somente sera dos a seus clientes ou a terceiros, ou de ate ou amissae praticado art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. (grifos nossos).

civilmente responsavel pelos danos causase decorrentes de erro grave, inescusavel, com culpa, em sentido largo: Cod. Civil, III. - Mandado de Seguranya deferido"

(MS 24073 1 DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURAN(:A Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 06/ll/2002 6rgao Julgador: Tribunal Pleno )."

Em uma primeira conclusao, portanto, pode-se dizer que, em regra, 0 parecer juridico nao e urn ate administrativo, vez que ele nao consiste na manifestayao da

17. No mesrno sentido, decisiio do Tribunal Regional Federal da I' Regiiio: "PROCESS a CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. A<;:Ao DE IMPROBIDADE. ASSESS aRIA JU. RioICA. PROCURADORES. PARECER TECNICO-JURiDICO. CONSULTA OBRIGATORIA. LICITA<;;Ao. CONLUIO COM AADMINISTRA<;;Ao. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. !NDISPONIBILIDADE DOS BENS. QUEBRA DE SIGILOS BANCARIO E FISCAL. 1.0 parecer nao e ate administrativo e sim uma opiniao tecnico-juridica qne serve de orienta4;30 ao administrador na tomada de sua decisao. 2. De acordo com 0 art. 38, pariigrafo unico, da Lei 8.666, de 1993, corn a alterayao ditada pela Lei 8.883, de 1994, "as rninutas de editais de Jicitayao (...) devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria _, juridica da Administrayao". Nao estando. portanto, demonstrado 0 conluio entre 0 procurador e 0 administrador, ou sua evidente mii-fe, nao se pode admitir a responsabilidade solidaria pela rna elaborayiio do processo licitat6rio. 3. Inexistencia defiimus boni iuris para permitir que sejam os bens dos procuradores tornados indisponiveis. 4. Determinayao da quebra dos sigilos banciirio e fiscal para apura~ao dos fatos imputados aos procuradores. (TRF - PRIMEIRA REGIAo. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 200401000491979. Processo: 200401000491979 UF: OF. Orgao Julgador: TERCEIRA TIJRMA. Data da decisao: 03.05.2005. Documento: TRF100210998)

18. DURAo, Pedro. Visao elaborativa do parecer e dimensoes da independencia do Procurador do Estado. In: VENTURA, Zenio; FAGUNoEZ, Paulo Roney (Org.). As perspectivas da Advocacia ?liblica e a nova ordem econ6mica. Florian6polis: OAB/SC Editora, 2006. p. 608-629.

e) Fecho: os pareceres costumam terminal' com um fecho que submete a On niao a autoridade que Ira decidir a questao, demonstrando a natureza merame~ opinativa da manifestayao. Exemplo: "E 0 parecer, sub censura", ou "E 0 paree que submeto a apreciac;iio superior". f) Local e data: sao registrados por extenso, na metade direita da pagina. g) Assinatura: e formada pela assinatura nome e do seu cargo.
0

parecerista, com indicayao do se

Pela exposiyao da estrutura do parecer e possivel perceber tanto 0 seu espirit tecnico (pois ele nada mais e do que uma analise de uma questao colocada opiniao do parecerista) como a sua posiyao acessoria em relayao a convicc;:ao da autoridade que ira tamar alguma decisao como base nas suas considerac;:5es. 0 fecho indica: 0 parecer, que submeto apreciac;iio de V S."; querendo dizer, em verdade: "e a minha opiniiio, que nada significara a menos que seja aprovada por V S., quando entiio passara a ser a opiniiio da Administrac;iio - ou melhoy, . do administrador que a aprovou".

Imaginemos a caso de urn servidor que nao apareceu pOl' dois dias na repartigao, sem justificativa. 0 seu superior pode cortar 0 seu ponto desses dias, pOl' .entender terse caracterizado uma falta ao trabalho. Ou entao esse superior pode tel' ficado na duvida se era possivel cortar 0 ponto do servidor antes de the assegu.far 0 contraditorio em relac;:ao a essa medida, e dai tel' mandado a questao para analise e parecer da assessoria juridica. Nessa hipotese, nao h8. lei que exija do administrador que ele consulte 0 orgao juridico antes de aplicar 0 corte de ponto. o administrador e que, com duvida quanto a conduta correta a ser tomada, resolveu pedir auxilio e opiniao do setor tecnico no assunto - a assessoria juridica. Nenhurn problema haveria se a autoridade nao tivesse pedido 0 parecer e decidido pOl'si a quesHio. Em relac;:ao ao parecer obrigat6rio a situac;:ao muda de figura. Se a lei deterrnina que 0 agente publico pec;:a0 parecer, ele esta obrigado a solicita-lo. Se ele nM 0 pedir, 0 ate praticado sem esse parecer sera invalido, pela ausencia desse elemento.2o Lembremo-nos, entretanto, que 0 fato de a lei exigir a consulta ao parecerista nao quer dizer que a autoridade esteja obrigada a adotar a opiniao deste. Aqui, 0 que se mostra obrigat6rio exigir 0 parecer, e niio seguir as

"e

Embora essa seja a regra, a doutrina e ajurispmdenciaja perceberam que nem i sempre 0 parecer consiste numa opiniao descompromissada ou meramente acessoria em relac;:ao ao ate que se praticara com base nele - e 0 que veremos a seguir, par meio da analise das diversas especies de pareceres.

suas conclusoes. Tomemos como exemplo uma lei que exija que todos os recursos encaminhados ao Chefe do Executivo de urn determinado municipio sejam precedidos de urn parecer cia assessoria juridica acerca do caso. Se urn particular apresenta ao Prefeito desse municipio urn recurso contra uma multa aplicada, 0 Prefeito devera encaminhar 0 expediente para que a sua assessoria juridica elabore 0 parecer solicitado pela lei. Essa e sua obrigac;:ao legal. Mas ainda que 0 orgao consultivo entenda que 0 particular tenha razao, e opine que a multa deva ser anulada, 0 Chefe do Executivo po de discordar de tal opiniao, e manter a punic;:ao.

Para bem entendermos os casos em que 0 parecer perde sua caracteristica de mera opiniao, e preciso lembrar da classificac;:ao que divide os pareceres em pareceres facultativos, pareceres obrigat6rios e pareceres vinculantes. Na explicac;:ao dada pOl' Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,19 pareceresfacultativos sao aqueles que a Administrac;:ao pede pOl' entender ser conveniente ouvir 0 orgao tecnico. Ja pareceres obrigat6rios sao os que a lei exige que a Administrac;:ao solicite antes de praticar urn determinado ato. Note-se que obrigatoria e apenas a solicitac;:ao do parecer, e nao a adoc;:ao da sua conclusao. Os pareceres vinculantes, pOl' fim, sao aqueles que 0 Poder Pllblico esta obrigado nao s6 a pedi-Ios, mas tambem a adota-Ios e a agir como neles se recomenda. Com base nessa divisao, podemos dizer que os pareceres facultativos, se nao solicitados, nenhurn vieio trarao ao ate posteriormente praticado - po is pedir ou nao 0 parecer era urnafaculdade daAdministrac;:ao.

o mesmo nao OCOITe om 0 parecer vinculante. Neste, sao obrigatorios tanto a c sua solicitac;:ao como 0 acatamento da opiniao neles dada. E 0 que acontece na aposentadoria pOl'invalidez, no exemplo dado pOl'Maria Sylvia Zanella di Pietro:
20. Opiniao interessante possui Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre a ausencia do parecer juridico de aprovayao das ffiinutas de editais de licitayao, exigido no art. 38, panigrafo unico, da Lei de Licitayoes. Segundo a professora, "0 nao atendimento da exigencia nao pode servir, pOI'si. para levar a invalida,ao do procedimento. Aplica-se, aqui, a regra de que 'nao hd nulidade sem prejuizo' (pas de nulliMe sans grief). Isto porque se trata de formalidade que visa assegurar a observancia do principio da legalidade no procedimento da licita,ao; ela nao diz respeilo ao procedimento propriamente dilo. Se este foi observado, independelltemente da manifesta,ao do 6rgao juridico, seria irrazoavel decretar-se a sua invalidade, ja que a inobservdncia daformalidade nellhum prejuizo causou aos objetivos da licita,ao; escolha da me/hor proposta e garantia de igualdade entre os licilantes" (Dr PIETRO, Maria Sylvia Zanella, et. al. Temaspolemicos sobre licila,oes e contratos. 4. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2000. p. 153).

19. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Principios gerais de direito administrativo. 3. ed. Sao Paulo: Malheiros: 2007. v. 1.p. 583-585.

..'I,

"para conceder aposentadoria por invalidez, a Administra9ao deve ouvir ,r. . I d d co OJICIG e nao po e ecidir em desconformidade com sua decisao".21

'd' ,:~. me I, '


."iji

No di~eit.o ?~rtugues, 0 C6digo d~ Pr~c~dimento Administrativo faz meUl;:ao expressa a dlvlsao entre pareceres obngatonos, facultativos e "vinculativos" tra..~ yando como. regra ~ parecer ser obrigat6rio e "nao vinculativo". E 0 que pr:ve 0 :1;;: seu art. 98, In verbIS: .~.
.1-

ligayao com a ilegalidade det~ctada. Para tanto, vamos estudar pontualmente cada uma das situayoes de responsabilizayao daqueles que elaboram e daqueles que aprovam ou rejeitam os pareceres juridicos. 6. RESPONSABILIDADE JURiDICOS DECORRENTE DAEMISSAO DE PARECERES

"Subseyao III Dos pareceres Artigo 98 (Especies de pareceres) 1.- Os p~eceres .sao ob~gat6rios ou facultativos, consoante sejam ou nao por lei; : sac vmculatIvos ou nao vinculativos, conforme as respectivas conc1usoes tenham ou nao de ser seguidas pelo 6ro-ao competente para a decisao.
0

6.1. Responsabilidade pela inercia na emissiio do parecer juridico


A responsabilidade decorrente da elaborayao do parecer juridico nao reside apenas nas conseqiiencias do ato nele praticado. Ha tambem a possibilidade de puniyao daquele advogado Pllblico que demora ou nao emite 0 parecer dele requisitado. Na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nO9.784/99) podemos enconIrar algumas regras acerca da responsabilidade do agente publico que deixa de dar o seu parecer no prazo legalmente fixado, bem como as conseqiiencias dessa demora para 0 processo administrativo do qual 0 parecer faya parte. Estatui
0

2 -Salvo disposiyao expressa em contnirio, os pareceres referidos na lei conslderam-se obrigat6rios e nao vinculativos" (C6digo do Procedirnento Administrativo portugues).

art. 42 da Lei nO9.784/99 que

arvalho Filho (aqui no Brasil) defende entendimento semelhante a tal regra p r nehar que e.om~ os pareceres vinculantes fogem a caracteristica tipica do~ pa:e~:res (que e a h~erdade de a autOlidade assessorada poder acolher ou nao a plnlao. neles defendlda), "sua existencia encerra regime de exce9ao e so devem ser aSSl1?l conslderados quando a lei ou 0 regulamento dispuserem expressamente em tal sentido"Y perc~ber, portanto, que a classificayao dos pareceres em obrigat6rios, f~c~ltatIvo.s e vIncula?t~s nao e ~n:a di~isao meramente academica, ou que se re~trInJa a~s lIvros de Dlrelto AdmInlstratlvo; pelo eontrario: essa classificayao fOI a manelra pel~ ~~al 0 STF resolveu e vem resolvendo questOes importantissimas como a ~oS~I~IlIdade (ou nao) de responsabilizayao do advogado na emissao de pareceres JundIcos, como veremos adiante. Pa~a bem seguir aYnha. de raci~cinio desenvolvida pelos julgados do Supremo Tn?unal Federal e p~ecl~o.analIsar de maneira detida qual e 0 tipo de parecer envolvldo no caso (obngatono, facultativo e vinculante) equal 0 grau de sua

"Art. 42. Quando deva ser obrigatoriarnente ouvido urn 6rgao consultivo, 0 parecer devera ser ernitido no prazo maximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de rnaior prazo. lOSe urn parecer obrigatorio e vinculante deixar de ser emitido no prazo fIxado, 0 processo nao tera seguimento ate a respectiva apresental,:ao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. 2 Se urn parecer obrigatorio e nao vinculante deixar de ser emitido no prazo tixado, 0 processo podera ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuizo da responsabilidade de quem se omitiu no atendirnento" (grifos nossos).

E possi~el

Da leitura do art. 42 acima citado percebemos a importancia da classificayao dos pareceres em obrigat6rio, facultativo e vinculante. Se estivermos diante de urn parecer obrigat6rio e vinculante, 0 processo administrativo ficara suspenso ate a sua emissao. Se 0 parecer solicitado for obrigat6rio mas nao vinculante, 0 processo podera prosseguir - mas nas duas situay5es 0 servidor que deixou de entrega-Io no prazo sera responsabilizado pelas conseqiiencias do atraso. A pr6pria regra do art. 42, entretanto, mostra que 0 prazode quinze dias pode ser prorrogado se houver norma especifica regendo a consulta, ou se existir comprovada necessidade de maior prazo. Neste ultimo caso, explica Carvalho Filho, sera 0 dirigente do 6rgao juridico-consultivo (e nao a autoridade assessorada)

21. Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direilo Adminislrolivo. 18. ed. Sao Paulo' Atlas ?005 2?3 . 22. CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Processo Adminislralivo Federal. 3. ed. Rio Jan~~~' J uns, 2007. p. 211. .

d;

L~en

quem ira dilargar 0 prazo para emissao do parecer, ''pois somente a ele cabe invocar osfundamentos que amparam a ampliar;iio do prazo".23 Ainda segundo 0 autor, as justificativas para a prorrogayao do prazo podem ter divers as causas, tais como a complexidade da materia, a carencia de servidores, 0 excesso de atribuiyoes, dentre outroS.24 Lembremos apenas que a Lei do Processo Administrativo Federal e aplic<ivel apenas a Administrayao Federal Direta e Indireta, nos termos do seu art. 1, caput.

Eo que nos ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro, em liyao sempre citada no estudo do tema:
"Ha de se atentar, no entanto, para 0 fato de que as leis, muitas vezes, admi tern interpreta<;:6es diversas; niio se pode concluir, em grande parte dos casos, que um ato acarrete responsabilidade so pOl'que a interpreta<;:iio adotada pelo Tribunal de Contas diferente daquela adotada pelo advogado qu: proferiu 0 parecer. Tudo depende do exame de ~a~a caso. S: 0 ~arecer esta devidamente fi.mdamentado, se defende tese aceltavel, se esta ahcen;ado em li<;:iiode doutrina ou de jurispnldencia, niio ha como responsabilizar 0 advo. gado, nem, em conseqllencia, a autondade que se baseou em seu parecer ""6 .-

6.2. Responsabilidade pela emissao de parecer em ato posteriormente tido como irregular
Ja vimos a responsabilizayao possivel no caso de demora na emissao do parecer. Resta-nos analisar a questao central deste artigo: a responsabilidade decorrente da emissao de parecer juridico em ate posteriormente tido como ilegal que tenha side praticado com base na opiniao dada pelo parecerista. De longa data 0 entendimento da doutrina e 0 de que nao seria possivel responsabilizar 0 advogado em razao do entendimento por ele defendido em parecer juridico. Isso porque a pr6pria Constituiyao Federal garante a independencia e a imunidade dos advogados por suas ayoes, ao preyer que "0 advogado indispensavel administrafiio da justifa, sendo invioLavel por seus atos e manifestafoes no exercicio da profissiio, nos limites da lei" (art. 133 da CF, grifos nossos) - regra repetida pelo art. 2, 3, do Estatuto da OAB.

Esse entendimento do MS 24.073/DF:

foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATlVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, panig.ltnico, art. 71, II, art. 133. Lei nO 8.906, de 1994, art. 2,

3", art. 7, art. 32, art. 34, IX.


I _ Advoaado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo ~ontratayao direta, sem licita<;:ao, mediante interpreta<;:ao da lei das licita<,:6es. Pretensiio do Tribunal de Contas da Uniiio em responsablltzar o advogado solidariamente com 0 administrador qt~e d~cidiu pel~ contr~tayiio direta: impossibilidade, dado que 0 parecer nao e ato adml~lstratlvo, sendo, quando muito, ate de administrayao consulttva, que V1S~ a mformar, elucidar, sugerir providencias administrativas a serem estabelect~a~ nos atos de administra<;:ao ativa. (BANDElRA DE MELLO, Celso AntOnIO. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. Siio Paulo: Malheiros, 2001. p. 377). II - 0 advogado somente sera civilmente responsavel pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusavel, ou de ato ou omissiio praticado com culpa, em sentido largo: C6d. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. (grifos nossos). DE SEGURAN<;:A 06/11/2002. Orgiio

De outro lade, sendo 0 parecer uma mera opiniao que sera adotada au nao pelo Administrador Publico, nao ha como responsabilizar 0 parecerista se ele defendeu tese razoavel, ainda que contraria ao entendimento dos 6rgaos de controle. afinal, nao e uma ciencia exata. Ainda que 0 6rgao de controle julgue ser equivocada a opiniao do parecer, e evidente que nao pode querer punir o advogado publico tao-somente por essa divergencia, mas apenas se 0 procurador tiver agido com erro inescusavel, negligencia grave ou dolo - a que faria incidir a responsabilidade prevista no art. 32, caput, do Estatuto da OAB.25

m-

Mandado

de Seguranya

deferido"

o Direito,

(MS 24073 / DF Relator(a): Julgador:

DISTRITO FEDERAL MANDADO VELLOSO. Julgamento:

Min. CARLOS Tribunal Pleno)

o Tribunal
e

de Contas da Duiao adota semeihante Primeira Camara:

posiyao, como se ve do

Ac6rdao n 1.427/2003 -

23. CARVALHO FLLHO, Jose dos Santos. Processo Administrativo Federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 212. 24. CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Processo Administrativo Federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 212. 25. Art. 32, caput, do Estatuto da Advocacia: "Art. 32. 0 advogado e responsavel pelos atos que, no exerci cia profissional, praticar com dolo Ollculpa".

"Niio razmivel, primafacie, a alegayiio de impossibilidade de responsab.i. !iza<;:ao do advogado, no exercicio de sua profissiio, e~ todo~ os caso~, l.a que amparado pela inviolabilidade de seus atos e maOlfestayoes, nos 11Im-

26.

or

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polemicos sobre licitar;oes e contratos. 5. ed. Sao Palllo:

Malheiros, 2001. p. 163.

tes da Lei 8.906/94. 0 apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da analise de cada caso concreto, na est.'ita verificayao da fundamentayao do parecer, ja que este, muitas vezes, e 0 primeiro passo para 0 cometimento de crimes contra a Administrayao Pllblica, expondo hipoteses absolutamente desvinculadas dos casos concretos, com desiderato certo, dolosamente imbuido do intuito de beneficiar ou prejudicar contratante. Evidentemente, nao e esta a hipOtese se 0 parecer esta devidamente fundamentado, se ele defende tese juridica pelo menos aceitavel e se esta alicer~ado em li~ao de doutrina ou de jurisprudencia consistente. Presentes tais condiyoes, nao ha como responsabilizar 0 advogado, conforme leciona M~ria Sylvia Zanella Di Pietro (Temas Polemicos sobre Licitar;oes e Contratos. 2. ed. Sao Paulo: Malheiros, 1995. p. 118)" (trecho de voto do Ministro Relator do Acordao, grifos nossos).

"Assim, poder-se-ia dizer que: (i) quando a consuita e facllltativa, a autoridade nao se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisao nao se altera pela manifestayaO do orgao consultivo; (ii) quando a consulta e obrigaMria, a autoridade administrativa se vincula a emitir 0 ate tal como submetido it consultoria, com parecer favoravel ou contnlrio, e se pretender praticar ate de forma diversa da apresentada it consultoria, devera submete-lo a novo parecer; (iii) mas quando a lei estabelece a obrigayao de 'decidir it luz do parecer vinculante' (decider sur avis conforme), 0 administrador nao podera decidir senao nos termos da conclusao do parecer, ou, entao, nao decidir.

A tese da impossibilidade de responsabilizayao do advogado pelas opini5es dad as em pareceres juridicos, todavia, sofreu forte abalo quando 0 Supremo Tri., bunal Federal, com nova composiyao, comeyou a julgar os Mandados de Seguranya n 24.631/DF e n 24.584/DF. Pelos votos que comeyaram a ser dados, 0 STF demonstrava que poderia ad ' mitir a puniyao do advogado pela emissao de pareceres que tivessem dado caus a atos tidos como ilegais, utilizando para tanto a diferenya entre os pare cere facultativos, obrigat6rios e vinculantes. Concluido 0 julgamento do MS n 24.6311DF (0 unico dos dois cujo ac6rda ja foi publicado), temos 0 voto condutor do ac6rdao, onde 0 Ministro Joaqui Barbosa esmiuya a questao e traya a regra que deve ser adotada em futuros julgamentos do Supremo. No inicio de sua manifestayao, 0 Ministro Joaquim Barbosa deixa consignado que "a questao ora sob exame da Corte nao se resume mera afirmar;ao apoditica da impossibilidade absoluta de responsabilizar;ao dos advogados publicos no exercfcio de funr;oes de consultoria, e nesse sentido nao se pode interpretar a jurisprudencia deste Tribunal, como se esta fosse efetivo salvo-conduto para a chance/a, com base em pareceres tecnico-juridicos, de abusos em procedimentos administrativos".

o que e relevante nessa classificayao e que, no caso do parecer vinculante, ha efetiva partilha do poder decisorio (...).
[sso porque nesses casos em que 0 parecer favoravel de orgilo consultivo e, por forc;:ade lei, pressuposto de perfeiyao do ato, ha efetiva 'partilha do poder de decisao' entre a autoridade executiva eo orgao consultivo" (voto do Min. Relator no MS 24.631/DF, grifos no original)

Apos tais consideray6es, premissas:

Ministro Relator do caso formulou as seguintes

a) nos casos de omissao legislativa, 0 exercicio de funyao consultiva tecnico-juridica meramente opinativa nao gera responsabilidade do parecerista. A contrario senso, e a bem da coerencia do sistema, nao cabe extrair dessa conclusilo que 0 administrador tambem se isenta de responsabilidade, pois se a lei Ihe reconhece autoridade para rejeitar entendimento da consultoria, tambem the imputa as eventuais irregularidades do ato. Esse e 0 entendimento firrnado no MS 24.073, ressaltando que se aplica a ressalva desse julgado quanta Ii possibilidade de verificayilo de 'erro grave, irrecusavel, ou de ate ou amissae praticado com culpa, em sentido largo'; b) nos casos de definiyao, pela lei, de vinculac;:aodo ate administrativo Ii manifestayao favoravel no parecer tecnico juridico, a lei estabelece efetivo compartiihamento do poder administrativo dedecisao, e assim, ern principio, 0 parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com 0 administrador, pois ele e tambem administrador nesse caso.

Logo ap6s, 0 Relator tray a a regra que ira guiar a decisao acerca da possibilidade de responsabilizar (ou nao) 0 advogado publico no exercicio da funyao consultiva, ao defender que "a obrigatoriedade ou nao da consulta tern influencia decisiva na fixar;ao da natureza do parecer", e, em consequencia, dos efeitos dele decorrentes. Com base na doutrina administrativa francesa, 0 Ministro Joaquim Barbosa, repete a divisao entre os pareceres facultativo, obrigat6rio e vinculante, assim os descrevendo:

Como se ve, 0 STF fez distinyao entre dois tipos de parecer: (1) aquele parecer que se resume a dar uma opiniao acerca de duvida que the colocada, sem vincular 0 administrador a seguir as concIus5es do parecerista, e (2) 0 parecer de controle, de aprovayao, que se destina a aprovar 0 ate e que vincula 0 administrador a conclusao (a aprovayao/rejeiyao, em verdade) do parecerista.

Na visao do Supremo, urn exemplo de ate em que 0 parecer juridico vinculante para 0 adrninistrador seria 0 parecer juridico de aprovayao ou ratificayao de

termo de convenio e aditivos, a teor do que dispi5e a art. 38 da Lei 8.666/93,27 ern que a autoridade adrninistrativa depende da chancela do orgao juridico para praticar 0 ate em questao.28 Em tais cas os, a parecer perderia sua natureza de ato de mera opiniao para se ' tamar praticamente uma decisao,29 au, no dizer do STF, uma partilha feita entre 0 ' parecerista e a gestor quanta ao poder administrativo de decisao. Analisando a figura do pareeer vineulante, Flavia Germano de Sena Teixeira, Procurador do Estado de Pernambuco, bem percebe que por ele ja definir a propria decisao do administrador, "niio mais se tratard de parecer, porque niio sera mais simples manifestar;iio opinativa, mas verdadeira expressiio deeisoria. No mnimo, passard a assumir natureza anomala e hbrida, porque num mesmo ato estariio justapostos um juzo tecnico e, ao mesmo tempo, uma deliberar;iio administrativa em vista da impositividade do pareeer".30 Tamanha diferenc;:aentre a parecer propriamente dito (0 nao vinculante, de mera opiniao) e os pare ceres vinculantes acabou levando 0 STF a fazer a distinc;:aoapontada quanta a possibilidade de responsabilizac;:ao dos procuradores que os ernitem. Dessa forma, numa primeira leitura pode-se dizer que se mantem a regra de que 0 advogado publico nao pode ser responsabilizado pelas suas opinii5es dadas em pareceres juridicos, salvo se a parecer contiver equivocos em razao de erro grave au dolo do procurador. Excepcionalmente, 0 advogado publico podera ser responsabilizado se a seu parecer for do tipo vinculante, au seja, se a opiniao dada no parecer for de adoc;:ao obrigatoria para a administrador publico e esse parecer der causa a urn ate danese ao erario.

"CONSTlTUClONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSAO DE PARECER TECNICO-JURiDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANl;A DEFERIDA. da natureza juridico-administrativa do parecer juridico: (i) quando a consulta facultativa, a autoridade nao se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisao nao se altera pela manifesta~ao do orgao consultivo; (ii) quando a consulta obrigatoria, a autoridade administrativa se vincula a emitir 0 ate tal como submetido it consultoria, com parecer favonivel ou contnirio, e se pretender praticar ate de forma diversa da apresentada it consultoria, devera submete-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obriga~ao de decidir itluz de parecer vinculante, essa manifesta~ao de teor juridica deLxa de ser meramente opinativa e 0 administrador nao poded decidir senao nos termos da conclusao do parecer ou, entao, nao decidir.

1-Repercussoes

II - No nao tinha desvirtua posterior incorpora

caso de que cuidam os autos, 0 parecer emitido pelo impetrante caniter vinculante. Sua aprovayao peto superior hienirquico nao sua natureza opinativa, nem 0 toma parte de ate administrativo do qual possa eventualmente decorrer danG ao erario, mas apenas sua nmdamentayao ao ato.

m-

Controle externo: E licito conduir que abusiva a responsabilizayao do parecerista a luz de uma alargada relayao de causalidade entre seu parecer e 0 ato administrativo do qual tenha resultado dano ao enirio. Salvo demonstrayao de culpa ou erro grosseiro, submetida as instancias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais pr6prias, nao cabe a responsabilizayao do advogado publico pelo conteudo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de seguranya deferido" (grifos nossos). (MS 24631 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANl;A. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 09.08.2007. Orgao Julgador: Tribunal Pleno)

E a conclusao a que se chega da leitura do ac6rdao do MS 24.631/DF, anteriormente mencionado, e assim ementado:
27. Art. 38, paragrafo unico, da Lei n 8.666/93: "Art. 38. 0 procedimento da licitayao sera iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizayiio respectiva, a indicayao sucinta de seu objeto e do recurso proprio para a despesa, e ao qual serao juntados oportunamente: (...) Paragrafo unico. As minutas dos editais de licitayao, bem como as dos contratos, acordos, convenios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas pelo orgao.de assessoria juridica da unidade responsavel pela licitayao". 28. STF, MS 24.584/DF, Informativos nO475, 428, 376, 343 e 328. 29. Para Sergio Ferraz e Adilson Dallari "parecer vincu/an/e niio e parecer: e decisdo". (FERRAZ, Sergio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Adminis/ra!ivo. 2. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2007. p. 178. No mesmo sentido: GASPARINI, Diogenes. Direito Adminis/ra/ivo. II. ed. Silo Paulo: Saraiva, 2006. p. 93-94. 30. TEIXEIRA, Flavio Germano de Sena. A naturezajuridica dos pareceres e a responsabilidade dos procuradores. VENTURA, Zenio; FAGUNDEZ, Paulo Roney (Org.). As perspectivas da Advocacia Publica e a nova oroem economica. Florianopolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 640.

Embora a questao tenha sido analisada pelo STF nesse MS 24.631/DF e no ainda nao publicado MS n 24.S84/DF, a verdade e que somente julgamentos reiterados irao confirmar a preciso contorno da responsabilidade do advogado publico na emissao de pareceres juridicos, hoje submetida sobretudo a uma analise casuistica de cada situayao. 6.3. Comentarios

it decisao do STF no MS 24.631/DF

feito pelo STF estimula - e muito - a reflexao sobre a tema da responsabilidade do advogado publico. Ainda que a decisao, par ser tao recente, nao tenha sido profundamente comentada pela doutrina, ja possivel perceber que dois pontos merecem discussao aprofundada: (a) a natureza precisa da responsabilidade do advogado publico; e (b) 0 que urn parecer vinculante em nosso ordenamento juridico.

o julgamento

a) a natureza da responsabilidade

do advogado publico.".
I~"

Vimos anteriormente que a doutrina costuma defender que 0 parecer jUridico:t nao gera responsabilidade para 0 seu emitente, por nao se constituir, 0 parecerJ num ate administrativo propriamente dito. ~:',~ nao diverge desse entendimento, um parecer nao vinculante.

o STP

salvo quando estivermos diante de:

t
f'

No caso de pareceres nao vinculantes (ou meramente opinativos) parece razoavel conduir que 0 advogado publico nao Ira responder pelo mau desempenho da atividade administrativa, ja que nao foi ele quem praticou 0 ate lesivo - e isso ainda que 0 administrador tenha se baseado em urn parecer juridico elaborado pelo procurador. Isso porque quem pratica 0 ato e 0 administrador, e nao 0 advogado que apenas da a sua opiniao acerca da melhor conduta a ser tomada naquele caso. A responsabilidade pela ma administrac;:ao da coisa publica sera entao somente do gestor pliblico. Claro, resta a responsabilizayao do advogado que comete erro grosseiro e elabora parecer totalmente desarrazoado. Mas ai a sua responsabilidade sera tecnica, ou seja, pela ma atuarCioprofissional como advogado. Tanto sera umafalha profissional que o pr6prio Estatuto da Advocacia pune 0 advogado que incide "em erros reiterados que demonstrem inepcia profissional" (art. 34, XXIV, da Lei nO8.906/94).31 Nesse caso, 0 parecer continua com 0 seu carater de mera opiniao, sem dar causa a responsabilidade do procurador pela ma gestao administrativa - afinal 0 parecer juridico nao sera, aqui, um ata administrativo. Sera apenas uma opiniao . tecnica. E por ser uma opiniao tecnica, dessa opiniao sera exigida a observancia a parametros minimos de tecnica juridica. Em verdade, se no parecer ha urna larga margem de liberdade na argumenta<;aojuridica (por ser 0 parecer uma opiniao, e ainda mais na area do direito, tao . aberto a interpretayoes, e levando em conta ainda a imunidade do advogado por suas opinioes), somente 0 radical afastamento das bordas da interpretac;:ao razoavel e que Ira permitir a verificac;ao da ma tecnica ou inepcia do advogado. Como 0 direito admite diversas interpretac;:oes, sera legitima qualquer lUna dessas interpretayoes ou opinioes, desde que dentro de uma margem de razoabilidade - ou seja, dentro de uma margem minima de tecnica exigida do advogado. Se 0 procurador ultrapassar esses limites da tecnica, produzindo um parecer totalmente equivocado e desarrazoado, entao ele nao sera mais protegido pela sua imunidade de opiniao,ja que essa imunidade protege 0 exercicio regular da advocacia, e nao o exercicio desidioso do munus publico do qual se incumbe 0 advogado. Mas - e aqui e precisocuidado - essa ma atuayao profissional s6 pode gerar repressao nos termos do contomo dado a inviolabilidade dos atos e manifestac;:oes

Nos termos do voto do Ministro Relator do MS 24.631/DF, quando 0 parecer/r nao for vinculante ("meramente opinativo") ele manteni a sua autonomia de atol:~ meramente opinativo, isentando 0 advogado publico de responsabilizayao. ,i Apenas se 0 parecer nao vinculante contiver erro grave, inescusavel, decorrente ;, de culpa ou dolo do procurador e que 0 Supremo admitini punic;:aoao seu subscritor.'," Essa e a linha de raciocinio des envol vida pelo pr6prio STF no MS 24.073/DF: 'i~,
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, panig. unico, art. 71, II, art. 133. Lei nO 8.906, de 1994, art. 2, 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX.

"

fi

I - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratayao direta, sem licitayao, mediante interpretayao da lei das licitayoes. Pretensao do Tribunal de Contas da Uniao em responsabilizar 0 advogado solidariamente com 0 administrador que decidiu pela contratayao direta: irnpossibilidade, dado que 0 parecer nao ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administra~iio consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providencias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administra~ao ativa. (BANDElRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. Sao Paulo: Malheiros, 200 I. p. 377).

II - 0 advogado somente sera civilmente responsavel pelos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro inescusavel, ou de ato ou omissiio praticado com culpa, em largo: Cod. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. 1II. - Mandado guranya deferido."

danos grave, senti do de Se-

Se formos analisar com cuidado esse entendimento, sera possivel perceber que haveni dois tipos de responsabilidade em tais casos: (a) a responsabilidade pela ma gestao administrativa; e (b) a responsabilidade do advogado pelo mau desempenho de sua funyao tecnica. A responsabilidade pela ma gestao administrativa e aquela decorrente da atu ayaO equivocada do administrador publico na gestao da res publica. Se 0 gestor publico pratica urn ate ilegal e lesivo ao erario, ele Ira responder por isso, ou melhor: ira responder pelo dano causado em razao do mau desempenho da atividade administrativa.

31. Como bem apontado pelo Professor Marcio Cammarosano na paleslTa "Responsabilidade Pessoal do Procurador", proferida no Encontro Regional da Escola da Advocacia-Geral da Uniiio da 3' Regiiio, Siio Paulo, 08 de abril de 2008.

do advogado pelo art. 133, da nossa Carta Magna, e pelos artigos 2, 3 e caput, do Estatuto da GAB:
:'Art. ~33. 0 advogado indispensavel rnvlolavel por seus atos e manifestayoes mites da lei" (art. 133, CF). "Art. 2 0 advogado

a adrninistrayao
no exercicio

da justis:a, sendo da profissao, nos li-

,do advogado publico decorrente da emissao de pareceres jurfdicos, essa responsabilidade "tem aqueles pressupostos do C6digo Civil, exige culpa, dolo, nao e uma responsabilidade objetiva".32 De fato: nao sera a mera ocorrencia de ate lesivo ao Poder Pllblico que ira acalTetar a imediata responsabilizayao do procurador que proferiu parecer juridicO aprovando a pnitica do ato, ainda que esse parecer seja vinculante. Se aceitassemos que a mera ocorrencia de dano causasse a puniyao do parecerista, teriamos inaugurado a responsabilidade automatic a do advogado Pllblico, em violenta afronta ao contomo jurfdico dado a responsabilidade dos agentes publicos pelo art. 37, 6, da nossa Carta Magna E mais: todas as teorias de responsabilidade civil exigem 0 nexo de causalidade entre a ayao do agente e 0 dano ocorrido. Com isto, nao bastara que urn advo(Jado tenha dado parecer vinculanteem urn ate danese para que ele seja punido. sera preciso demonstrar ainda que a opiniao dada por ele tenha side detenninante para a realizayao do ate ilega!. Vemos que 0 STF partilha desse entendimento quando se Ie no final do acordao do MS 246311DF que 0 Supremo definiu como abusiva a responsabilizayao do parecerista "Ii luz de uma alargada rela~a.o de causalidade entre seu parecer e 0 ato administrativo do qual tenha resultado dana ao erdria" (grifos nossos). Com base nessas reflex5es livres feitas apos a leitura do ac6rdao do MS 24.631/ DF, nao soa desarrazoado concluir que, ainda que sigamos 0 raciocinio do Supremo, podemos defender que (1) em atos praticados com base em pareceres juridicos nao vinculantes 0 advogado nao responded pela ma atuayao adrninistrativa (ou seja, nao respondera como participante do ate administrativo danoso), mas apenas pela ma atuayao profissional (ou seja: pela ernissao de urn parecer juridico totalmente desarrazoado, responsabilidade esta que exige dolo ou culpa tecnicos, averiguados pelo orgao de classe au, no caso dos advogados publicos, pela sua corregedoria); e (2) em atos praticados com base em pareceres vinculantes 0 advogado podera responder pela ma atuayao administrativa pois ele partilha com 0 gestor publico a pratica do ate administrativo danoso. Mas ainda assim sera necessario comprovar 0 dolo ou culpa da sua conduta, bem como 0 nexo de causalidade entre 0 seu parecer e a lesao causada. ta: Apos essa primeira conclusao resta-nos procurar a resposta a seguinte pergun0 que e entao urn parecer vinculante em nosso ordenamento juridico?

e indispensavel a administras:ao

da justiya.

( ...) 3.No exercicio da profissao, 0 advogado e inviolavel por seus atos e mamfestas:oes, nos limites desta lei" (art. 2, 3, da Lei n 8.906/94).
"Art. 32. 0 advogado e responsavel pelos alos que, no exercicio profissional, praticar com dolo ou culpa" (art. 32, caput, da Lei n 8.906/94).

Como se ve dos artigos citados, a regra e a inviolabilidade do advoo-ado .1 seus at A I' d I b PO!;,I . os. penas se e e aglr com 0 0 ou culpa poderemos cogitar de responsabi~:'~' hdade pela sua ma atuayao. y~ Podemos defender ainda, com base nesse raciocinio, que a punicao do adv _.ii~ gado pela ma atuaya? ~ecn~ca.so.podera ser feita pelos orgaos legal~ente comp~_ :en~es para essa afenyao dlsclplmar. No caso dos advogados privados, sera 0 seu o:g~o de classe (a GAB). No caso dos advogados Pllblicos, em razao do regime hlbndo a que s~bmetem (0 Estatuto da Grdem e 0 regime juIidico publicista) a ~ua responsabllIzayao pela ma atuayao tecnica sera apurada pela corregedoria . mterna de cada procuradoria. Situayao diferente ocorrera quando
0

parecer juridico for vinculante.

Isso ~orque, segundo a linha adotada pelo STF, nesse caso havera "efetivo com?~rtzlhamento do poder administrativo de decisdo" entre 0 advogado e 0 admlillstrador, sendo 0 procurador "tambem administrador nesse caso" (trechos do voto dado no MS 2463I/DF). Dessa forma, no caso de ato praticado com base em parecer vinculante 0 advo- . gada .respondera pela ma gestao administrativa, pois em tese ele tambem teni "pratlcado" 0 ato lesivo ao erario. Mas ainda que este~arr:o.sdiante dessa responsabilidade, e preciso lembrar que o ?OSSO or?ena~e~to Jundlc? estabelece que a responsabilidade dos agentes pllbhcos sera sub]etzva, ou seJa, dependente da ocorrencia de dolo ou culpa na causayao do dano. Eo que preve 0 artigo 37, 6, da Constituiyao Federal e, na orbita federal 0 art. ~22, da Lei .no.8.112/90. Tal entendimento e defendido tambem por Maria SylVia Zanella dl Pietro, que nos explica que, quando se fala na responsabilidade

32. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade dos procuradores e assessores juridicos da Administra<;aoPublica. Bole/im de Direito Administrativo. Sao Paulo: NDJ, p. 7. jan. 2008.

b) 0 que e urn parecer vinculante em nosso ordenamento juridico. ga Ia vimos que pareceres vinculantes sao aqueles que 0 Poder Publico esta ob . d , d' I n 0 nao so ape 1-.0S,mas tambem a adota-los e a agir como neles se recomenda

lante - a (mica coisa que existe slio as surnulas; por exemplo, na Advocacia-Geral da Uniiio, urna vez que a sumula foi aprovada pelo AdvogadoGeral da Uniao, tern carater obrigatoria para tada a Administrayao Ptlblica. Agora dizer que a autoridnde pede urn parecer e obrigada a curvarse itquele parecer, eu confesso que nao conhe~o exernplos aqui no Direito brasileiro" (grifos nassos).JS

Com. a nova postura do STF no MS 24.63l/DF passa a ser importantissim des~ob~lr entao se ha pareces juridicos no direito brasileiro, e, em caso pOSitivoO quaIS sac eles. ' Sabemos que 0 C6digo de Procedimento Administrativo portugues estabelece que. 0 parecer sera, em regra, obrigat6rio e nao "vinculativo", salvo expressa disposl<;ao em contrario (art. 98 do CPA). Lembremos ainda que Carvalho Fillio defende entendimento semelliante h' , por ac ar.qu~, como os pareceres vmculantes fogem a caracteristica tipica dos pareceres (que e ~ hberdade de a autoridade assessorada poder acollier ou nao a opiniao neles defendIda), "sua e:'Cisteneiaencerra regime de exee9ao e s6 devem ser assim Consi- ' derados quando a lei ou 0 regulamento dispuserem expressamente em tal sentido".33 Os pa~eceres vinculantes, assim, seriam exce<;oes a regra, e toda exce<;ao d~ve. se~ lll,te~retada de maneira restritiva, consoante a velha li<;ao de herrneneutIca Jundica. Dai se~ possivel ~oncluir que urn parecer s6 sera vinculante se a lei expressamente aSSlm determmar. Tal afirma<;ao deve ser bem compreendida: nao basta que a le~determine ~~e a autoridade submeta seu ato a um pareeer juridieo, pois ser obrzgado a soheltar um pareeer 0 torna obrigat6rio, e nao vineulante. 0 pQ1~eeersera vineulante quando alem de ter de ser solieitado, suas eonclusoes seJam de obediencia obrigat6ria pelo administrador. . M~ria Sylvia Zan~lla di Pietro bem percebe a diferen<;a entre uma e outra ~In:a~ao, quando ensma que "0 parecer obrigat6rio e exigido por uma norma Jurz~lc.a ~ 0 caso espeeifieo que eu acabei de meneionar desse dispositivo da Lei de Llclta90es (nota: 0 art. 38 da Lei de Lieita90es)" (nota nossa).34 E continua a professora:

De fate, alem dos casos como 0 das sllmulas da AGU (ou dos pareceres aprovados pelo Presidente da Republica ou pelos Ministros, que vinculam nos termos dos artigos 40 a 42 da Lei Organica da AGU, e sac em verdade pareeeres normativos, pois sao genericos36) e dificil encontrar, no Brasil, exemplos de pareceres vinculantes para a autoridade administrativa.

o Supremo Tribunal Federal, todavia, no curso do MS 24. 584/DF (cujo ac6rdao ainda nao foi publicado) teve opiniao que aparenta considerar como vinculante 0 parecer juridico que aprova minutas de contratos e convenios administrativos (art. 38, panigrafo unico, da Lei de Licita<;oes).
Embora nao seja possivel consultar a integra do julgado, pela transcri<;ao no Informativo nO 328 lemos que, segundo 0 Relator do caso (0 Ministro Marco Aurelio), esse parecer acerca das minutas de contrato e convenio, "a teor do que dispoe 0 art. 38 da Lei 8.666/93 e diferentemente do que ocorre com a simples emissao de parecer opinativo, possibilita a responsabilizar;ao solidaria,ja que 0 administrador decide apoiado na manifestar;ao do setor tecnico eompetente".37 Levando em conta que nao ha ainda manifesta<;ao especifica do STP sobre quais seriam, na pratica, os pareceres vinculantes no nosso ordenamento juridico, parece bem razoavel a posi<;ao de Maria Sylvia Zanella di Pietro de que nao temos, no Brasil, pareceres vinculantes.

"E fe!t~ refe~en~ia tambem a urn parecer vinculante, que seria aquele que a AdmlnJstrayao e obngada a pedir e que vincula a Adrninistrayiio - uma vez que ~ 6rgiio juridico que deu 0 parecer autoridade nao poderia decidir de manelra dlferente - eu nao conheyo nenhurn caso de parecer vincu-

. 33. CARVALHO FLLHO, Jose dos Santos. ProeessoAdminislrativo Federal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juns, 2007. p. 211. . 34~Dr :~TRO, Maria Sylvia zanella. Responsabilidade dos procuradores e assessores juridicos da Admimstrayao Pubhca. Boletlm de Direilo Administrativo, Sao Paulo: NOl, p. 6. jan. 2008.

35. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade dos procuradores e assessores juridicos da Administrayilo Publica. Bolelim de Dil'eito Administrativo, Silo Paulo: NOl, p. 6, jan. 2008. 36. Artigos 40 a 41 da Lei Organica da AGU (Lei Complementar nO73/93): "Art. 40. as pareceres do Advogado-Geral da Uniao sao pOI'este submetidos a aprovar;Ciodo Presidente da Republica. 1 a parecer aprovado e publicado juntamente com 0 despaeho presidencial vincula a Administrar;ao Federal, cujos 6rgaos e enlidades ficam obrigados a Ihe dar fiel cumprimento. 2" a parecer aprovado. mas nao publicado. obriga apenas as repartir;oes interessadas, a portir do momenta em que dele tenham cieneia. Art. 41. Consideram-se. igualmente. pareceres do Advogado-Geral da Uniao, para os efeitos do arligo anterior, aqueles que. emilidos pela Consllltoria-Geral da Uniao, sejam por e/e aprovados e submetidos ao Presidente da Republica . Art. 42. as pareceres das Consultorias Juridieas. aprovados pelo Ministro de Estado, pelo SecrellirioGeral e pe/os titu/ares das demais Secretarias da Presideneia da Republica 07,1 pelo Chefe do Estado-Maior das Forr;asArmadas, obl'igam, tambem, as respectivos 6rgaos autonomos e entidades vinculadas." 37. Informativo STF nO328.

No cas~ especifico da licitay6es, ainda que a lei exija um parecer juridico u~~ aprove a mmuta de contrato ou convenio administrativos ou que aprove a dis q!~ sa e a inexigibilidade de licitayao, tais pareceres nao aparentam ser vinculantePse~~ . d ,J&', ~ue ~I~ .a.que 0 ad.v~ga~o pllblico. concorde com a minuta ou com a dispensalrt,1 mexIglb2hdade de IIcltayao, a autondade assessorada teni liberdade para simples"'' ente nao ~f~tuar a contratayao ou nao realizar a dispensalinexigibilidade, incIu-t slve por analIse da conveniencia ou oportunidade da realizayao daquela despesa.T

Por tais motivos, sabio se mostra 0 Codigo de Procedi.rnento Administrativo por:tugues (que exige disposiyao legal express a qualificando 0 parecer como vinculante) 'e a posiyao de Carvalho Filho, que ja vimos, concordando com esse entendimento . Em conclusao ao raciocfnio aqui desenvolvido, parece adequado defender en, tao que, mesmo a luz do decidido pelo STF no MS 24.631IDF, podemos defender i que (l) em atos praticadoscom base em pareceres juridicos nao vinculantes 0 advogado nao respondera pela ma atuayao administrativa (ou seja, nao respondera , como participante do ato ac!lninistrativo danoso), mas apenas pela ma atuayao profissional (ou seja: pela ernissao de urn parecer juridico totalmente desarrazoado, responsabilidade esta que exige dolo ou culpa tecnicos, averiguados pelo orgao de classe ou, no caso dos advogados publicos, pela sua corregedoria); e (2) em atos praticados com base em pareceres vinculantes se 0 advogado pode responder pela ma atuayao administrativa por partilhar com 0 gestor publico a pratica do ate administrativo danoso, s6 sera possfvelcaracterizar como vinculante 0 parecer que estiver expressamente indicado como vinculantes pela legislayao de regencia, e mesmo assim sera necessario comprovar, no caso, 0 dolo ou culpa da conduta do parecerista, bem como 0 nexo de causalidade entre 0 seu parecer e a lesao causada. Fora de tais hipoteses incidini, com plenitude, a imunidade dos advogados por seus atos e manifestay6es. 6.4. Responsabilidade juridico do administrador publico que age com base no parecer

n:

'~

Nessa dIT~~ao aponta 0 Acordao TCD n 24/2004 o voto do MIllIStro Relator esclarece que"

Primeira Camara, em que .C'

':Em varias oportunidades este Tribunal tem decidido no sentido de que os atos praticados por gestores pLlblicosmuitas vezes levam em considerac;:ao pareceres juridicos emitidos no ambito das respectivas unidades, mas 0 administradorpublico nao pode se exirnir da sua responsabilidade invocando tats pareceres, que tern carater rnerarnente opinativo, mesmo porque, se assim nao fosse, nao seria necessaria a intervenlYao do gestor, que se utiliza de diversos pariimetros para a pnitica de seus atos, como oportunidade e cODveniencia e a existencia de recursos orlYamentarios ah~m e claro dos pareceres tecnicos emitidos" (Ac6rdao TeU n 24/2004 _ Prirneira Camara, grifos nossos).

No mesmo senti do, raciocinio desenvolvido pelo Ministro Relator do Ac6rdao TCD 336/2008 - Plemiiio:
"Posto isso, conclui-se por afastar a excludente de responsabilidade pretendida, tendo em vista que, apesar da existencia de pareceres juridicos, as decisoes de credenciar os escrit6rios de advocacia e de contratar (Oo.) com inexigibilidade de iicitac;:aoencontravam-se circunscritas a esfera de competencia dos diretores da (Oo.), aos quais incumbia, aIem de referendar a Iegalidade desses procedimentos, avaliar a conveoiencia, a oportunidade e a economicidade dessas contratalYoes" (Acordao TCU nO336/ 2008 - Plemirio, grifos nossos).

Agora que ja vimos a responsabilidade dos advogados publicos decorrente de .pareceres juridicos por eles emitidos, resta-nos analisar a responsabilidade do administrador publico que age com base no entendimento defendido nesses pareceres. Quando 0 gestor publico e acusado de cometer irregularidades, e muito comum ele alegar que agiu com base em orientayao dada pela sua assessoriajurfdica, defendendo entao que nao poderia ser punido por sua conduta, orientada por pareceres juridicos. Tal argumentayao, entretanto, nao costuma ser aceita para eximir 0 administrador de responder pelos seus atos, ainda que embasado em pareceres jurfdicos. Nesse sentido, ja decidiu 0 Tribunal de Contas da Dniao que "0 parecer opinativo e niio vincula 0 administrador. Este tem 0 comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestiio. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que 0 parecer jurfdico um alvara para 0 cometimento de ilfcitos, o que constitui um absurdo" (TCU, Acordao nO364/2003 - Plenario).

Claro, e 0 gestor publico quem tem 0 dominio de todas as informay6es acerca daquela contratayao ou licitayao, bem como de toda a circunstancia que cerca aquela contratayao/licitayao. 0 advogado nao: ele somente tern ciencia do que consta dos autos. E 0 seu controle ou aprovayao serao restritos ao aspecto da legalidade do ato. Se 0 parecer juridico e tao pontualpois ele s6 analisa a contratayao/licitayao ~o.pont.o de vista juridico, e com base no que consta dos autos do processo ac!lmllIstrahvo -, e se ha uma gama de fatores dos quais somente 0 aestor p~bli?o tem 0 dominio, bem possivel sustentar a tese de que tais parecer:s nao sac vmcuI~ntes no grau exigido pelo STF para responsabilizayao do procurador que os emlte.

E ainda que 0 administrador advogado que emitiu 0 parecer,

0 TCU

nao possua 0 mesmo conhecimento tecnico do entende que "tem 0 administrador obriga-

r;iio de examinar a correr;iio dos pareceres, ate mesmo para corrigir eventuais disfunr;oes na administrar;iio" (TCU, Acordao nO19/2002 - Plemirio). Claro, se a Administrayao Publica cleve obediencia ao principio da legalidade, e se todos os atos do Poder Publico so podem ser praticados com autorizayao legal previa, 0 minimo que se exige do gestor publico e 0 conhecimento razoavel das regras de sua atuayao, ou seja: da legislayao da qual ele se serve e deve obediencia a cada ato por ele praticado. Todavia, encontramos no proprio TCU jurisprudencia exirnindo 0 administrador de ser responsabilizado pelo cometimento de ato irregular amparado em parecer juridico quando 0 parecer esta devidamente fundamentado e defende tese razoavel, com alicerce na doutrina ou na jurisprudencia. Manifestayoes da area juridica que nao satisfayam esses requisitos sao consideradas insuficientes para eximir 0 gestor de responsabilidade, como esclarece 0 Ministro Marcos Vila<;a no Acordao TCU n 1.013/2006 - Primeira Camara. No caso dos pareceres vinculantes, ja vimos que 0 STF admitiu a responsabilidade do advogado publico que os subscreve - mas e precise lembrar que 0 advogado publico ira responder niio sozinho, mas junto com 0 administrador publico que praticou 0 ato tido como ilegal. Isso porque "nesses casos em que 0 parecer favoravel de 6rgiio consultivo Ii, por jorr;a de lei, pressuposto de perfeir;iio do ato, ha efetiva partilha do poder de decisiio entre a autoridade executiva eo 6rgiio consultivo", de acordo com a tese defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do MS 24.631/DF. Dessa forma, tanto no caso dos pareceres meramente opinativos como no caso dos pareceres vinculantes (ainda que destes decorra responsabilidade para 0 advogado), 0 gestor pllblico ira responder pela ilegalidade cometida. A diferen<;a sera que no primeiro caso ele respondera, em regra, sozinho. No segundo, ele respondera em conjunto com 0 advogado publico, se configurada a responsabilidade do procurador pela emissao do parecer.

ASPECTOS

PROCESSUAIS

DA

DESAPROPRIA<;AO

ORDINARIA

SUMARlo: [. Tratamento constitucional da desapropriayao - 2. Normas que regulam 0 procedimento judicial da desapropriayao - 3. Jurisdiyao para 0 processamento e julgamento da desapropriayao - 4. Competencia para processar e julgar a desapropriayao - 5. Cogniyao judicial na desapropriayao - 6. Legitimidade ativa e passiva - 7. Resposta do n\u na desapropriayuo - 8. Revelia na desapropriayao - 9. Inadmissibilidade de oposiyuo na desapropriayuo - [0. Imissao provis6ria na posse -II. lmissao provis6ria na posse de im6veis residenciais urbanos - 12. Desistencia da desapropriayao - 13. Correyao monetaria, Juros moratorios e Juros compensat6rios na desapropriayao - [4. Custas e honorarios na desapropriayuo - [5. Reexame necessario e recursos na desapropriayao - 16. Coisa julgada na desapropriayao.

Desde a Constituiyao Imperial de 1824, 0 direito de propriedade e garantido, com a ressalva da desapropriayao1 Em todas as Constituiyoes Republicanas2, resta estabelecido que a desapropriayao deve atender ao procedimento previsto em lei, efetivando-se mediante justa e previa indenizayao em dinheiro.

Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela pUC/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual- IBDP. Professor da Universidade Cat6[ica de Pernambuco (graduayao e mestrado). Procurador do Estado de Pernambuco. Advogado. I. CF/[824, art. [79, XXII: "E garantido 0 Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se 0 bem publico lega[mente verificado exigir 0 usn, e emprego da Propriedade do Cidadao, sera elIe previamente indemnisado do valor della. A Lei marcara os casos, em que tera [ogar esta unica excepyao, e dara as regras para se determinar a indemnisayuo". 2. CF/189 [, art. 72, 17: "0 direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriayuo por necessidade ou utilidade publica, mediante indenizayao previa." CF/1934, art. 113, nO [7: "E garantido 0 direito de propriedade, que nao podeni ser exercido contra 0 interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriayuo por necessidade ou uti[idade publica far-se-a nos termos da lei, mediante previa ejusta indenizayuo. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoyao intestina, poderuo as autoridades competentes usar da propriedade particular ate onde 0 bem publico 0 exija, ressalvado 0 direito a indenizayao ulterior." . CF/1937, art. [22, n [4: "0 direito de propriedade, salvo a desapropriayao por necessidade ou utilidade publica, mediante indenizayao previa. 0 seu conteudo e os seus limites serao os definidos nas leis que lhe regularem 0 exercfcio". CF/1946, art. [41, 16: "E garantido 0 direito de propriedade, salvo 0 caso de desapropriayao por necessidade ou utilidade publica, ou por interesse social, mediante previa ejusta indenizayao em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoyao intestina, as autoridades competentes poderuo usar da propriedade particular, se assim 0 exigir 0 bem publico, ficando, todavia, assegurado 0 direito a indenizayuo u[terior". CF/1967, art. ISO, 22: "E garantido 0 direito de propriedade, salvo 0 caso de desapropriayao por necessidade ou utilidade publica ou por interesse social, mediante previa ejusta indenizayao em dinheiro, ressa[vado 0