Você está na página 1de 5

Direito penal do inimigo uma teoria enunciada por Gnther Jakobs, um doutrinador alemo que sustenta tal teoria

a (Feindstrafrecht, em alemo) desde 1985, com base nas polticas pblicas de combate criminalidade nacional e/ou internacional. A tese de Jakobs est fundada sob trs pilares, a saber: a) antecipao da punio do inimigo; b) desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais; c) criao de leis severas direcionadas clientela (terroristas, delinqentes organizados, traficantes, criminosos econmicos, dentre outros) dessa especfica engenharia de controle social. Jakobs refere-se ao inimigo como algum que no admite ingressar no Estado e assim no pode ter o tratamento destinado ao cidado, no podendo beneficiar-se dos conceitos de pessoa. A distino, portanto, entre o cidado (o qual, quando infringe a Lei Penal, tornase alvo do Direito Penal) e o inimigo (nessa acepo como inimigo do Estado, da sociedade) fundamental para entender as idias de Jakobs.
O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punio de determinados comportamentos, contraria um dos princpios basilares do Direito Penal: o princpio do direito penal do fato, segundo o qual no podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

1. INTRODUO (Por Damsio Evangelista de Jesus


H alguns anos, j destacvamos que a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, encerrara o sculo XX e, da mesma forma, a densidade do contedo histrico do 11 de setembro tornara-se capaz de demarcar o incio de um novo perodo na Histria mundial [1]. Esse interregno entre a queda do comunismo e os recentes atentados terroristas no plano internacional e os ataques de faces criminosas em nosso Pas constitui uma antesala que prepara o delineamento das tendncias as quais podem tornar-se hegemnicas no perodo que est por vir [2]. Essas tendncias, de modo inevitvel, acabam por contaminar o Direito Penal. J se fala, nos dias de hoje, em Direito Penal de terceira velocidade (Silva Snchez) ou Direito Penal do Inimigo (Gnther Jakobs) [3].

2. "VELOCIDADES" DO DIREITO PENAL (SILVA SNCHEZ)


Para Silva Snchez, existem trs "velocidades" do Direito Penal: a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberalclssico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredveis [4]. b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendncias (aparentemente antagnicas), a saber, a flexibilizao proporcional de

determinadas garantias penais e processuais aliada adoo das medidas alternativas priso (penas restritivas de direito, pecunirias etc.). No Brasil, comeou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edio da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995). c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as caractersticas acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilizao de garantias materiais e processuais (o que ocorre no mbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendncia pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vrios delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisria), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.

3. DIREITO PENAL DO INIMIGO (JAKOBS)


A expresso Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs primeiramente em 1985, mas o desenvolvimento terico e filosfico do tema somente foi levado a cabo a partir da dcada de 1990. Jakobs contrape duas tendncias opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurdico, embora sem uma distino absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidado. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigncia da norma como expresso de uma determinada sociedade (preveno geral positiva). Ao outro, cabe a misso de eliminar perigos. Essas tendncias so uma realidade presente na legislao penal moderna e a funo do jurista deveria ser no sentido de construir uma barreira entre elas, de modo que no se misturem. 3.1. Base filosfica O pressuposto necessrio para a admisso de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivduo como tal e no como pessoa. Nesse sentido, Jakobs inspira-se em autores que elaboram uma fundamentao "contratualista" do Estado (em especial, Hobbes e Kant). Para Hobbes, o delinqente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidado), a no ser que cometa delitos de "alta traio", os quais representariam uma negao absoluta submisso estatal, ento resultando que esse indivduo no deveria ser tratado como "sdito", mas como "inimigo".

Kant admitia reaes "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida "comunitrio-legal", pois no pode ser considerada uma "pessoa" o indivduo que ameaa algum constantemente. O prprio Jakobs, abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente prope sobre o Direito Penal do Inimigo, i.e., deixando de simplesmente trat-lo como uma realidade que precisa ser "domada", fundamenta-o e busca sua legitimidade em trs alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurana em face de indivduos que reincidam persistentemente por meio da aplicao de institutos juridicamente vlidos (exemplo: medidas de segurana); 2) os cidados tm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurana diante de tais criminosos; 3) melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal. 3.2. O inimigo Para Jakobs, inimigo todo aquele que reincide persistentemente na prtica de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a prpria existncia do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista. Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania no pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivduo age dessa forma, no pode ser visto como algum que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurdico, mediante coao. 3.3. Caractersticas do Direito Penal do Inimigo De acordo com Jakobs, so as seguintes: 1.) seu objetivo no a garantia da vigncia da norma, mas a eliminao de um perigo; Entre ns, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execuo Penal, projeta-se nitidamente eliminao de perigos. 2.) a punibilidade avana em boa parte para a incriminao de atos preparatrios; Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendncia no Brasil, onde uma tentativa de homicdio simples, que pressupe atos efetivamente executrios, pode vir a ser punida de modo mais brando do que a formao de quadrilha para prtica de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8. da Lei n. 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminao de atos tipicamente preparatrios. 3.) a sano penal, baseada numa reao a um fato passado, projeta-se tambm no sentido da segurana contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilizao de medidas de segurana.

O aumento de penas tem sido recurso freqente em nosso Pas. Exemplos: Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Lavagem de Capitais e Lei n. 9.677, de 1998, que dispe sobre falsificao de produtos alimentcios ou medicinais. 3.4. Direito Processual Penal do Inimigo No campo do processo penal tambm se mostram reflexos da concepo do indivduo como "inimigo": 1) a priso preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alterao das provas etc.); 2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptao das comunicaes telefnicas, cuja produo se d sem a comunicao prvia ao investigado ou acusado, e a gravao ambiental; 3) possibilidade de decretao da incomunicabilidade de presos perigosos etc.

4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NA VISO DE CANCIO MELI


Cancio Meli, assim como a maioria da doutrina penal, apresenta uma viso crtica sobre o Direito Penal do Inimigo. Para ele, no se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradio em seus termos. Meli somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de terceira velocidade de Silva Snchez como categorias descritivas, ou seja, na condio de constatao de fenmenos, mas jamais como algo juridicamente admissvel. 4.1. Punitivismo e Direito Penal simblico Meli afirma que o "cdigo" do Direito Penal do Inimigo resulta da incorporao do punitivismo, idia de que o aumento da pena a soluo para conter a criminalidade, e do Direito Penal simblico, para o qual a tipificao penal atua como mecanismo para a criao de uma identidade social. 4.2. Crticas As crticas de Cancio Meli ao Direito Penal do Inimigo podem assim ser sintetizadas: a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituio, pois esta no admite que algum seja tratado pelo Direito como mero objeto de coao, despido de sua condio de pessoa (ou de sujeito de direitos).

b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo no cumpre sua promessa de eficcia, uma vez que as leis que incorporam suas caractersticas no tm reduzido a criminalidade. c) O fato de haver leis penais que adotam princpios do Direito Penal do Inimigo no significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria vlida dentro de um sistema jurdico. d) Os chamados "inimigos" no possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que pem em xeque a existncia do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem d-se mais no plano simblico do que no real. e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigncia do ordenamento jurdico demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonaro os princpios e as regras jurdicas, inclusive em face do autor, que continuar sendo tratado como pessoa (ou "cidado"). f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punio de determinados comportamentos, contraria um dos princpios basilares do Direito Penal: o princpio do direito penal do fato, segundo o qual no podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).