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ADPF 54 / DF

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Distrito Federal

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Padre Antnio Vieira disse-nos: E como o tempo no tem, nem pode ter consistncia alguma, e todas as coisas desde o seu princpio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perptuo moto, e resoluo insupervel passar, e ir passando sempre Sermo da Primeira Dominga do Advento. A questo posta nesta ao de descumprimento de preceito fundamental revela-se uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal. inevitvel que o debate suscite elevada intensidade argumentativa das partes abrangidas, do Poder Judicirio e da sociedade. Com o intuito de corroborar a relevncia do tema, fao meno a dois dados substanciais. Primeiro, at o ano de 2005, os juzes e tribunais de justia formalizaram cerca de trs mil autorizaes para a interrupo gestacional em razo da incompatibilidade do feto com a vida extrauterina, o que demonstra a necessidade de pronunciamento por parte deste Tribunal. Segundo, o Brasil o quarto pas no mundo em casos de fetos anencfalos. Fica atrs do Chile, Mxico e Paraguai. A incidncia de aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo dados da Organizao Mundial de Sade, confirmados na audincia pblica. Chega-se a falar que, a cada trs horas, realiza-se o parto de um feto portador de anencefalia. Esses dados foram os obtidos e datam do perodo de 1993 a 1998, no existindo notcia de realizao de nova sondagem.

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Para no haver dvida, faz-se imprescindvel que se delimite o objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declarao de inconstitucionalidade, com eficcia para todos e efeito vinculante, da interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal1 (Decreto-Lei n 2.848/40) que impea a antecipao teraputica do parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretende-se o

reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do Estado. Destaco a aluso feita pela prpria arguente ao fato de no se postular a proclamao de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que os retiraria do sistema jurdico. Busca-se to somente que os referidos enunciados sejam interpretados conforme Constituio. Dessa maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinar, neste caso, a descriminalizao do aborto, especialmente porque, consoante se observar, existe distino entre aborto e antecipao teraputica do parto. Apesar de alguns autores utilizarem expresses aborto eugnico ou eugensico ou antecipao eugnica da gestao, afasto-as, considerado o indiscutvel vis ideolgico e poltico impregnado na palavra eugenia.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos. Aborto provocado por terceiro Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
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Inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer independentemente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, no h coliso real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Na discusso mais ampla sobre o aborto, consoante salientam Telma Birchal e Lincoln Farias, incumbe identificar se existe algum motivo que autorize a interrupo da gravidez de um feto sadio. No debate sobre a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, o enfoque mostra-se diverso. Cabe perquirir se h justificativa para a lei compelir a mulher a manter a gestao, quando ausente expectativa de vida para o feto.2 Conforme Lus Carlos Martins Alves Jnior, cumpre indagar se a mulher que se submete antecipao teraputica do parto de feto anencfalo deve ser presa e ainda se a possibilidade de priso reduziria a realizao dos procedimentos mdicos ora em discusso.3 Senhor Presidente, na verdade, a questo posta sob julgamento nica: saber se a tipificao penal da interrupo da gravidez de feto anencfalo coaduna-se com a Constituio, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito vida e a proteo da

Aborto de fetos anencfalos, in Ethic@. Revista Internacional de Filosofia da Moral. Florianpolis, v. 8, n. 1, p. 19/30, jun 2009. 3 In O direito fundamental do feto anenceflico. Uma anlise do processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1555, 4 out. 2007. Disponvel em: http://jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.asp?id=10488.>.
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autonomia, da liberdade, da privacidade e da sade. Para mim, Senhor Presidente, a resposta desenganadamente negativa. Comecemos pelo Estado laico. 1. A Repblica Federativa do Brasil como Estado laico

Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus, Evangelho de So Marcos, captulo XII, versculos 13 a 17

Nas palavras de De Plcido e Silva: LAICO. Do latim laicus, o mesmo que leigo, equivalendo ao sentido de secular, em oposio ao de bispo, ou religioso4. A Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824, inicia-se com EM NOME DA SANTSSIMA TRINDADE e, no artigo 5, preconiza que A Religio Catholica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo (grifei). Jos Afonso da Silva, ao coment-la, assevera5:

... realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia que a Religio Catlica Apostlica Romana era a Religio do Imprio (art. 5), com todas as conseqncias derivantes dessa qualidade de Estado confessional, tais como a de que as demais religies seriam simplesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado, teria que jurar manter aquela religio (art. 103), a de que competia ao Poder Executivo nomear os bispos e prover os benefcios eclesisticos (art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplcitos a atos da Santa S (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e eficcia no Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro.
SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico Conciso. Editora Forense Jurdica. 1 edio, 2008, p. 45. Anoto no estar em discusso eventual distino terminolgica entre laicidade e laicismo. 5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 edio. SP: Malheiros, 2003. p. 249/250.
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Apesar do disposto no artigo 5, o artigo 179 da Constituio do Imprio assegurava a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana civil individual e a propriedade. Da leitura dos incisos, verifica-se a liberdade de ao em geral, ainda que simplesmente formal6. Elza Galdino relembra que o Decreto n 001144, de 11 de setembro de 1861, indicava a natureza tolerante do Imprio brasileiro. Transcrevo-o7:

Faz extensivos os efeitos civis dos nascimentos, celebrados na forma das leis do Imprio, aos das pessoas que professarem religio diferente da do Estado, e determina que sejam regulados o registro e provas destes casamentos e dos nascimentos e bitos das ditas pessoas

Art. 179. I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da Lei. II. Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade publica. III. A sua disposio no ter effeito retroactivo. IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela frma, que a Lei determinar. V. Ninguem pde ser perseguido por motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Publica. (...) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados. XXXIV. Os Poderes Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte. XXXV. Nos casos de rebellio, ou invaso de inimigos, pedindo a segurana do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. No se achando porm a esse tempo reunida a Assembla, e correndo a Patria perigo imminente, poder o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter Assembla, logo que reunida fr, uma relao motivada das prises, e d'outras medidas de preveno tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, sero responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito. 7 Estado sem Deus A obrigao da laicidade na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 71.

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ADPF 54 / DF bem como as condies necessrias para que os pastores de religies toleradas possam praticar atos que produzam efeitos civis.

Antes de ser aclamado, cabia ao Imperador realizar o juramento de manter a religio catlica como oficial e nacional, devidamente protegida, nos seguintes termos:

Juro manter a religio catlica apostlica romana, a integridade, a indivisibilidade do Imprio, observar e fazer observar a Constituio Poltica da nao brasileira e mais leis do Imprio e prover ao bem geral do Brasil, quanto em mim couber (artigo 103 do Texto Maior de 1824).

Era tamanha a importncia atribuda ao referido juramento que, na dico da Lei Fundamental de 15 de outubro de 1827, seriam severamente punidos todos aqueles que contribussem para a sua destruio. Caso se tratasse de Ministros e Secretrios de Estado, sobre eles recairia a acusao de traio8. Pode-se afirmar que, at ento, o Brasil era um Estado religioso relativamente tolerante. Relativamente porque, embora estendesse os efeitos civis a atos religiosos em geral e permitisse a realizao de cultos no catlicos, limitava-os ao mbito domstico e manifestao no catlica exterior. No limiar da transio do Imprio para a Repblica, o Estado brasileiro houve por bem separar-se da Igreja, conforme evidencia a ementa do Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890, o qual: aos templos, proibindo qualquer

Probe a interveno da autoridade federal e dos Estados federados em matria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providncias.
SCAMPINI, Jos. A liberdade religiosa nas Constituies brasileiras (estudo filosfico-jurdico comparado), in Revista de Informao Legislativa, v. 11, n. 41, p. 75-126, jan./mar., 1974. p. 81.
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Registro histrico interessante a correspondncia entre Dom Marcelo Costa, Bispo do Par, e Ruy Barbosa, Ministro do Governo Provisrio incumbido de redigir o decreto do qual adviria a separao entre o Estado e a Igreja. Em 22 de dezembro de 1889, Dom Marcelo Costa, impossibilitado de comparecer a certa reunio, enviou carta ao Ministro manifestando-se acerca do decreto de separao:

No desejo a separao, no dou um passo, no fao um aceno para que se decrete no Brasil o divrcio entre o Estado e a Igreja. Tal decreto alterando profundamente a situao da Igreja poderia causar grande abalo no pas. Talvez fosse de melhor prudncia, de melhor poltica e at mais curial reservar esse assunto para a prxima assemblia constituinte. Mas, se o Governo Provisrio est decidido a promulgar o decreto, atenda-se o mais possvel situao da Igreja, adquirida entre ns, h cerca de trs sculos. evidente que sob o pretexto de liberdade religiosa no devemos ser esbulhados9.

A laicidade, que no se confunde com laicismo10, foi finalmente alada a princpio constitucional pela Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, cujo artigo 11, 2, disps ser vedado aos Estados e Unio estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos. Desde ento, todos os textos constitucionais reproduziram o contedo desse artigo a Constituio de 1934 f-lo no artigo 17, incisos II e III11, ampliando a proibio aos entes municipais; o Texto Maior

Apud SCAMPINI, Ob. cit. p. 81. MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimbra Editora, 1996. p. 306 e 307. Laicidade significa uma atitude de neutralidade do Estado, ao passo que laicismo designa uma atitude hostil do Estado para com a religio. 11 Art 17 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II - estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto, ou igreja sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse coletivo;
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de 1937 menciona-o no artigo 32, alnea b12; a Carta de 1946 disps a respeito do tema no artigo 31, incisos II e III, referindo-se, pela primeira vez, ao Distrito Federal13; no Diploma Constitucional de 196714 e na Emenda Constitucional n 1/6915, o preceito ficou no artigo 9, inciso II. Na mesma linha, andou o Constituinte de 1988, que, sensvel importncia do tema, dedicou-lhe os artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, embora, quela altura, j estivesse arraigada na tradio brasileira a separao entre Igreja e Estado. Nos debates havidos na Assembleia Nacional Constituinte, o Presidente da Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, Antnio Mariz, enfatizou:

o fato de a separao entre Igreja e Estado estar hoje incorporada aos valores comuns nacionalidade, no suficiente para eliminar do texto constitucional o princpio que a expressa.

Nesse contexto, a Constituio de 1988 consagra no apenas a liberdade religiosa inciso VI do artigo 5 , como tambm o carter laico do Estado inciso I do artigo 19. Citados preceitos estabelecem:

Art 32 - vedado Unio, aos Estados e aos Municpios: b) estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; 13 Art 31 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II - estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraar-lhes o exerccio; III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto ou igreja, sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse coletivo; 14 Art 9 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas; subvencion-los; embaraar-lhes o exerccio; ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de Interesse pblico, notadamente nos setores educacional, assistencial e hospitalar; 15 Art. 9 - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territrios e aos Municpios vedado: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1980) II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o exerccio ou manter com les ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de intersse pblico, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar; e
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ADPF 54 / DF Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; [...] Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; [...]

Pois bem, Senhor Presidente, no obstante tais dispositivos, o prembulo da atual Carta alude expressamente religio crist. Eis o teor:

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

No entender de Pinto Ferreira, (...) o prembulo parte integrante da Constituio e tem a sua significao poltica, como uma

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reproduo altamente clara do contedo da Constituio em forma popular16. Antes, Joo Barbalho anotara no ser o prembulo (...) uma pea intil ou de mero ornato na construo dela [Constituio]; as simples palavras que o constituem resumem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos que a arquitetaram17. A despeito de tais opinies, essa no foi a posio abraada por este Supremo quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.076/AC, da relatoria do Ministro Carlos Velloso
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. Na ocasio, o Tribunal

explicitou que a meno a Deus carece de fora normativa, conforme se depreende da ementa:

CONSTITUCIONAL. CONSTITUIO: PREMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituio do Acre. I. - Normas centrais da Constituio Federal: essas normas so de reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou no, incidiro sobre a ordem local. Reclamaes 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Prembulo da Constituio: no constitui norma central. Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa. III. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence asseverou que a locuo sob a proteo de Deus no norma jurdica, at porque no se teria a pretenso de criar obrigaes para a divindade invocada. Ela uma afirmao de fato jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse preocupada com a Constituio do pas19.
Comentrios Constituio Brasileira, v. 1. SP: Saraiva, 1989. p. 71. CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira: Comentrios. Braslia: Senado Federal, 1992. 18 Publicado no Dirio da Justia de 8 de agosto de 2003. 19 Jos Renato Nalini, em texto publicado na seo Tendncias/Debates da Folha de So Paulo, em 24 de setembro de 2009, sob o ttulo A cruz e a Justia, destaca o fato de a nao brasileira ter nascido sob a invocao da cruz, j tendo sido chamada, inclusive, de Terra de Santa Cruz.
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Conclui-se que, a despeito do prembulo, destitudo de fora normativa e no poderia ser diferente, especialmente no tocante proteo divina, a qual jamais poderia ser judicialmente exigida , o Brasil um Estado secular tolerante, em razo dos artigos 19, inciso I, e 5, inciso VI, da Constituio da Repblica. Deuses e csares tm espaos apartados. O Estado no religioso, tampouco ateu. O Estado simplesmente neutro.

Merece observao a temtica afeta aos crucifixos e a outros smbolos religiosos nas dependncias pblicas. A discusso voltou balha com a recente deciso do Conselho Superior da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul no sentido da retirada dos smbolos religiosos dos espaos pblicos dos prdios da Justia estadual gacha. Ao contrrio dos tempos imperiais, hoje, reafirmo, a Repblica Federativa do Brasil no um Estado religioso tolerante com minorias religiosas e com ateus, mas um Estado secular tolerante com as religies, o que o impede de transmitir a mensagem de que apoia ou reprova qualquer delas20.

H mais. Causa perplexidade a expresso Deus seja louvado contida nas cdulas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00, R$ 20,00, R$ 50,00 e R$ 100,00, inclusive nas notas novas de R$ 50,00 e R$ 100,00, essas ltimas em circulao a partir de 13 de dezembro de 2010. Em princpio, poder-se-ia cogitar de resqucio da colonizao portuguesa, quando era comum a emisso de moedas com legendas religiosas, ou de prtica advinda do perodo imperial. Diligncia junto
DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Captulo 3. Religio e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 59.
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ao Banco Central, no entanto, revelou que o Conselho Monetrio Nacional CMN, ao aprovar as caractersticas gerais das cdulas de Cruzados e de Cruzeiros, recomendou, de acordo com orientao da Presidncia da Repblica, que nelas fosse inscrita a citada locuo. Nas cdulas de Cruzados, comeou, ento, a ser utilizada inclusive naquelas que tiveram a legenda adaptada: Cz$ 10,00 (Rui Barbosa), Cz$ 50,00 (Oswaldo Cruz) e Cz$ 100,00 (Juscelino Kubitschek) Voto CMN 166/86, Sesso 468, de 26 de junho de 1986. Quando voltou a vigorar o padro Cruzeiro (1990), foi suprimida no incio, inclusive nas que tiveram a legenda adaptada: Cr$ 100,00 (Ceclia Meireles), Cr$ 200,00 (Repblica) e Cr$ 500,00 (Ruschi). Voltou a ser usada a partir da cdula de Cr$ 50.000,00 (Cmara Cascudo), em 1992, com base no Voto CMN 129/91 Sesso 525, de 31 de julho de 1991. No incio do padro Real, foi retirada, mas retornou, aps a emisso de algumas sries, em observncia ao pedido do Ministro da Fazenda (Aviso n 395, de 30 de maro de 1994, do Ministrio da Fazenda, Voto BCB/221, Sesso 1.577, de 8 de junho de 1994, Comunicado MECIR 4.050, de 20 de julho de 1994). V-se, assim, que, olvidada a separao Estado-Igreja,

implementou-se algo contrrio ao texto constitucional. A toda evidncia, o fato discrepa da postura de neutralidade que o Estado deve adotar quanto s questes religiosas. Embora no signifique aluso a uma religio especfica, Deus seja louvado passa a mensagem clara de que o Estado ao menos apoia um leque de religies aquelas que creem na existncia de Deus, alis, um s deus, e o veneram , o que no se coaduna com a neutralidade que h de ditar os atos estatais, por fora dos mencionados artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, da Constituio da Repblica. Desses dispositivos resulta, entre outras

consequncias, a proibio de o Estado endossar ou rechaar qualquer corrente

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confessional. Consigno, para efeito de documentao, que ao trmino de 2011, o Ministrio Pblico intercedeu objetivando esclarecimentos sobre a matria. Porm, no houve, at aqui, desdobramento sob o ngulo da efetiva impugnao. A laicidade estatal, como bem observa Daniel Sarmento, revela-se princpio que atua de modo dplice: a um s tempo, salvaguarda as diversas confisses religiosas do risco de interveno abusiva do Estado nas respectivas questes internas por exemplo, valores e doutrinas professados, a maneira de cultu-los, a organizao institucional, os processos de tomada de decises, a forma e o critrio de seleo dos sacerdotes e membros e protege o Estado de influncias indevidas provenientes da seara religiosa, de modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder secular e democrtico no qual esto investidas as autoridades pblicas e qualquer igreja ou culto, inclusive majoritrio21. Analisando o tema sob o primeiro ngulo, que garante a no interveno estatal no mbito religioso, este Tribunal, em meados da dcada de 50, consignou competir exclusivamente autoridade eclesistica resolver sobre normas da confisso religiosa. Nas palavras do relator do Recurso Extraordinrio n 31.179/DF, Ministro Hahnemann Guimares, ento ocupante desta cadeira e Professor da Nacional de Direito:

[A] autoridade temporal no pode decidir questo espiritual, surgida entre autoridade eclesistica e uma associao religiosa. Esta impossibilidade resulta da completa liberdade espiritual, princpio de poltica republicana, que conduziu separao entre a Igreja e o Estado, por memorvel influncia positivista, de que foi rgo

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SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado, in Revista de Direito do Estado, Ano 2, n 8: 75-90, out./dez. 2007.

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ADPF 54 / DF Demtrio Ribeiro, com o projeto apresentado ao Governo Provisrio em 9 de Dezembro de 188922.

Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como rbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da f determinem o contedo de atos estatais. Vale dizer: concepes morais religiosas, quer unnimes, quer majoritrias, quer minoritrias, no podem guiar as decises estatais, devendo ficar circunscritas esfera privada. A crena religiosa e espiritual ou a ausncia dela, o atesmo serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivduo que a possui ou no a possui. Paixes religiosas de toda ordem ho de ser colocadas parte na conduo do Estado. No podem a f e as orientaes morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrrio, de uma democracia laica com liberdade religiosa no se tratar, ante a ausncia de respeito queles que no professem o credo inspirador da deciso oficial ou queles que um dia desejem rever a posio at ento assumida. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 na qual se debateu a possibilidade de realizao de pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias , o Supremo, a uma s voz, primou pela laicidade do Estado sob tal ngulo, assentada em que o decano do Tribunal, Ministro Celso de Mello, enfatizou de forma precisa:

nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o Direito no se submete religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no

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Dirio da Justia de 26 de junho de 1958.

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ADPF 54 / DF exerccio de suas funes (qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas prprias convices religiosas (grifos no original).

Ao Estado brasileiro terminantemente vedado promover qualquer religio. Todavia, como se v, as garantias do Estado secular e da liberdade religiosa no param a so mais extensas. Alm de impor postura de distanciamento quanto religio, impedem que o Estado endosse concepes morais religiosas, vindo a coagir, ainda que indiretamente, os cidados a observ-las. No se cuida apenas de ser tolerante com os adeptos de diferentes credos pacficos e com aqueles que no professam f alguma. No se cuida apenas de assegurar a todos a liberdade de frequentar esse ou aquele culto ou seita ou ainda de rejeitar todos eles23. A liberdade religiosa e o Estado laico representam mais do que isso. Significam que as religies no guiaro o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o direito autodeterminao, o direito sade fsica e mental, o direito privacidade, o direito liberdade de expresso, o direito liberdade de orientao sexual e o direito liberdade no campo da reproduo. A questo posta neste processo inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual configura crime a interrupo de gravidez de feto anencfalo no pode ser examinada sob os influxos de orientaes morais religiosas. Essa premissa essencial anlise da controvrsia. Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de entidades religiosas tenha sido em vo. Como bem enfatizado no parecer da Procuradoria Geral da Repblica relativamente ao mrito desta arguio de descumprimento de preceito fundamental, numa democracia, no legtimo excluir qualquer ator da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo, para tornarem-se
DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Captulo 3. Religio e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 60 e 61.
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aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos devem ser devidamente traduzidos em termos de razes pblicas (folhas 1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja adeso independa dessa ou daquela crena.

2. A anencefalia As informaes e os dados revelados na audincia pblica em muito contriburam para esclarecer o que anencefalia, inclusive com a apresentao de imagens que facilitaram a compreenso do tema. A anomalia consiste em malformao do tubo neural, caracterizando-se pela ausncia parcial do encfalo e do crnio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formao embrionria. Como esclareceu o Dr. Heverton Neves Pettersen24, representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o encfalo formado pelos hemisfrios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Para o diagnstico de anencefalia, consoante afirmou o especialista, precisamos ter ausncia dos hemisfrios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar. claro que, durante essa formao, no tendo cobertura da calota craniana, tambm vai fazer parte do diagnstico a ausncia parcial ou total do crnio25. O anencfalo, tal qual o morto cerebral, no tem atividade cortical. Conforme exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop26 representante da

Formado pela Universidade Federal de Minas Gerais, com ttulo de Especialista em Ginecologia e Obstetrcia pela Federao Brasileira das Associaes em Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Psgraduado em Medicina Fetal pelo Hospital Kings College Londres, poca, Vice Presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Diretor da Clnica Gennus Ncleo de Medicina Fetal de Belo Horizonte e Coordenador do Servio de Medicina Fetal do Hospital Vila da Serra/Nova Lima. 25 Sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008, transcrio, folha 24. 26 Graduado em Medicina pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1971), especializao em Ginecologia e Obstetrcia pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1973), especializao em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Clnica (1995), especializao
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Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Professor Livre Docente em Gentica Mdica da Universidade de So Paulo e Professor de Ginecologia da Faculdade de Medicina de Jundia , no eletroencfalo dos portadores da anamolia, h uma linha isoeltrica, como no caso de um paciente com morte cerebral. Assim, concluiu o especialista, isto a morte cerebral, rigorosamente igual. O anencfalo um morto cerebral, que tem batimento cardaco e respirao.27 O feto anencfalo mostra-se gravemente deficiente no plano neurolgico. Faltam-lhe as funes que dependem do crtex e dos hemisfrios cerebrais. Faltam, portanto, no somente os fenmenos da vida psquica, mas tambm a sensibilidade, a mobilidade, a integrao de quase todas as funes corpreas. O feto anenceflico no desfruta de nenhuma funo superior do sistema nervoso central "responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade."28 De acordo com Mrio Sebastiani, alguns anencfalos apresentam:

estmulos dolorosos. No obstante esta resposta se entende melhor como reflexo doloroso do tronco anencfalo. Este pormenor importante posto que implica apenas a existncia de um arco reflexo, sem apreciao sensvel ao estmulo. A sensao de dor necessita algo mais do que o tronco do crebro (por exemplo, do tlamo) e o sofrimento exige um substrato neural necessrio para perceber, como ameaa, a sensao da dor (neocrtex dos lbulos frontais). Dado que o
em Ttulo de Ginecologia e Obstetrcia pela Federao Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (1996), especializao em Medicina Fetal pela Federao Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (2004), mestrado em Cincias Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade de So Paulo (1977) e doutorado em Cincias Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade de So Paulo (1981). 27 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 95. 28 SHEWMON, David A. Anencephaly: selected medical aspects. New York: Hasting Cent Rep, 1988. 18 (5). p. 11/19. No mesmo sentido, o Dr. Thomaz Rafael Gollop asseverou, durante o pronunciamento na audincia pblica de 28 de agosto de 2008, Esta a condio de um feto anenceflico: ele no tem crnio nem crebro. Logo, no pode ter nenhum tipo de sentimento, porque no h uma estao que processe isso (folha 99).

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ADPF 54 / DF anencfalo carece de tlamo, no h substrato neural para experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos cerebrais indispensveis para o raciocnio, a comunicao, o conhecimento e a sensibilidade em geral29.

A anencefalia configura e quanto a isso no existem dvidas doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento da massa enceflica em momento posterior30. A afirmao categrica de que a anencefalia uma malformao letal funda-se na explanao de especialistas que participaram da audincia pblica. O saudoso Deputado Federal e Professor Titular da Universidade de So Paulo e da Universidade de Campinas, Dr. Jos Aristodemo Pinotti31, foi bastante elucidativo ao confirmar que h dois diagnsticos de certeza na
Apud FRANCO, Alberto Silva. Ob. Cit. p. 402/403. Para confirmar tal entendimento, observem os seguintes trechos das exposies realizadas na audincia pblica. Na primeira sesso, o Dr. Rodolfo Acatauass Nunes anotou que a anencefalia , ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, (...) que exigir dos pais bastante compreenso devido inexorabilidade da morte e complementou que no h cura, no momento atual, para a citada anomalia. Naquela mesma audincia, a Sra. Marlene Rossi Severino Nobre, ao ser indagada pelo Dr. Lus Roberto Barroso, advogado da arguente, se a anencefalia levava morte, de maneira peremptria, disse que sim (transcrio, folhas 23, 27 e 55, respectivamente). Na segunda sesso, o Sr. Roberto Luiz Dvila consignou que o anencfalo no se tornar um ser humano, opinio ratificada pelo Dr. Jorge Andalaft Neto que, ao conceituar a anencefalia, aduziu ser letal e multifatorial; pelo Dr. Heverton Pettersen, que considera o feto anencfalo um natimorto neurolgico; pelo Dr. Salmo Raskin, ao suscitar que padece o anencfalo de uma degenerao dos neurnios, e a morte acontece dentre de horas ou dias. Na lio do Dr. Jos Aristodemo Pinotti, um feto anencfalo no tem crebro e no tem potencialidade de vida, sendo seu diagnstico, quando corretamente feito, letal em cem por cento dos casos. A Sra. Lenise Aparecida Martins Garcia, mesmo defendendo a tese da inviolabilidade da vida humana, curvou-se ao fato de que apenas um por cento dos anencfalos sobrevive por cerca de trs meses, de acordo com dados de 1987, e o prazo mximo observado foi de um ano e dois meses. O Dr. Thomaz Rafael Gollop mostrou-se enftico ao definir o anencfalo como um morto cerebral, dotado de batimento cardaco e respirao (transcrio, folhas 7, 16, 30, 60, 70, 82 e 94, respectivamente). A terceira sesso de audincia pblica foi aberta com a exposio do ento Ministro de Estado da Sade, Jos Gomes Temporo, que tratou da anencefalia como uma m-formao incompatvel com a vida do feto fora do tero, sendo isso, afirmou, uma certeza mdica e cientfica atestada pela Organizao Mundial da Sade. A Dra. Cludia Werneck sustentou no possuir o anencfalo expectativa de vida fora do tero (transcrio, folhas 3 e 24, respectivamente). No quarto dia de audincia pblica, a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira anotou ser o feto anencfalo um beb com curtssimo tempo de vida e o Dr. Talvane Marins de Moraes mencionou que, na anencefalia, est excluda a vida de relao, inexistindo atividade cortical, correspondendo morte cerebral (transcrio, folhas 4, 53 e 57, respectivamente). 31 Mdico sanitarista, especialista pelas Univesidades de Florena e Milo, Itlia, e pelo Institute Gustave Roussy de Paris.
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ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia32. Ante um diagnstico de certeza de anencefalia, inexiste presuno de vida extrauterina. Um feto anencfalo no tem crebro, no tem potencialidade de vida33. Na parte final da fala do ilustre Professor, a arguente pediu que fossem confirmadas ou refutadas algumas proposies, entre elas, a de que anencefalia uma patologia letal em 100% dos casos. Sua Excelncia foi enftico: Letal, em cem por cento dos casos, quando o diagnstico correto34. E ainda reiterou: O feto anencfalo, sem crebro, no tem potencialidade de vida. Hoje, consensual, no Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem no tem crebro, no tem vida35. Na mesma linha se pronunciou o j referido representante da Sociedade de Medicina Fetal, Dr. Heverton Neves Pettersen36, que afirmou: ns consideramos o feto anencfalo um natimorto neurolgico. Do ponto de vista tcnico, ele no tem sequer o desenvolvimento do sistema nervoso central. Igualmente, o Dr. Thomaz Rafael Gollop37, representante da Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, foi peremptrio: anencefalia uma das anomalias mais frequentes, mais prevalentes no nosso meio. Ela incompatvel com a vida, no h atividade cortical, corresponde morte cerebral. Ningum tem nenhuma dvida acerca disso. Por sua vez, o Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia38, asseverou:

O Dr. Thomaz Rafael Gollop corroborou tal afirmativa, dizendo-nos: Existem dois diagnstivos em Medicina Fetal que so absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia (sesso de audincia pblica realizada no dia 28 de agosto de 2008, transcrio, folha 97). 33 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 75. 34 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 76. 35 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 77. 36 Ver nota de rodap 24. 37 Ver nota de rodap 26. 38 Mdico ginecologista e obstetra, mestre e doutor em obstetrcia pela Escola Paulista de Medicina UNIFESP, professor titular de obstetrcia e ginecologia da Universidade de Santo Amaro, membro da
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A anencefalia incompatvel com a vida (...)39. Dessa posio no divergiu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo40. Consoante Sua Excelncia, a anencefalia uma m-formao incompatvel com a vida do feto fora do tero41. De fato, em termos mdicos, h dois processos que evidenciam o momento morte: o cerebral e o clnico. O primeiro a parada total e irreversvel das funes enceflicas, em consequncia de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral esteja temporariamente em atividade. O segundo a parada irreversvel das funes cardiorrespiratrias, com a finalizao das atividades cardaca e cerebral pela ausncia de irrigao sangunea, resultando em posterior necrose celular. Conforme a Resoluo n 1.480, de 8 de agosto de 1997, do Conselho Federal de Medicina, os exames complementares a serem observados para a constatao de morte enceflica devero demonstrar, de modo inequvoco, a ausncia de atividade eltrica cerebral ou metablica cerebral ou, ainda, a inexistncia de perfuso sangunea cerebral. No foi por outra razo que o Conselho Federal de Medicina, mediante a Resoluo n 1.752/2004, consignou serem os anencfalos natimortos cerebrais. O anencfalo jamais se tornar uma pessoa. Em sntese, no se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter batimento cardaco no altera essa concluso, at porque, como acentuado pelo

Comisso Nacional de Aborto Previsto em Lei da FEBRASGO, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia. 39 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 16. 40 Mdico sanitarista, com ttulo de Especialista em Doenas Tropicais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, mestre em Sade Pblica pela Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz e doutor em Medicina Social pelo Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 41 Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 4.

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Dr. Thomaz Rafael Gollop42, a respirao e o batimento cardaco no excluem o diagnstico de morte cerebral43. E mais: o corao e a respirao dos anencfalos perduram por pouco tempo 75% no alcanam o ambiente extrauterino44. Dos 25% restantes, a maior parte tem cessados a respirao e o batimento cardaco nas primeiras 24 horas e os demais nas primeiras semanas.45 Ainda que exista alguma controvrsia quanto a esses percentuais, haja vista o que exposto pela Dra. Ieda Therezinha46 na audincia pblica, indubitvel que os anencfalos resistem muito pouco tempo fora do tero47. No clebre caso de Marcela suposta portadora de anencefalia que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias , o diagnstico estava equivocado, consoante informaram renomados especialistas. No se tratava de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura mdica, mas de
Ver nota de rodap 26. Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 96. 44 Exps o Dr. Gollop que aproximadamente setenta e cinco por cento dos fetos anencfalos morrem dentro do tero. As estatsticas oscilam entre cinqenta e setenta e cinco por cento, porque dependem da legislao de cada pas (...). Dos vinte e cinco por cento que chegam a nascer, todos tm sobrevida vegetativa, que cessa, na maioria dos casos, dentro de vinte e quatro horas e os demais nas primeiras semanas de sobrevida (segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 97). 45 Confirmando tais dados, remeto s informaes prestadas pelo Dr. Rodolfo Acatauass Nunes, no primeiro dia de audincia pblica. Relatou que, consoante dados de Pomerance, a expectativa de que 47% das crianas morram no 1 dia, 44% entre um dia e uma semana, 8% entre uma semana e um ms e 1% com cerca de trs meses (transcrio, folha 27). Igualmente, durante a segunda audincia pblica, os Drs. Salmo Raskin e Lenise Aparecida Martins Garcia sustentaram, respectivamente, que o feto anencfalo padece de uma degenerao dos neurnios, circunstncia que ocasiona a morte dentro de horas ou dias; que o perodo mximo encontrado de sobrevida na literatura mdica foi de um ano e dois meses, sendo que, ocasionalmente, de sete a dez meses (transcrio, folhas 60 e 82 e 83). No terceiro dia de audincia pblica, a Sra. Ieda Therezinha do Nascimento Verreschi anotou que de 40 a 60% dos fetos anencfalos nascem com vida, mas apenas 8% sobrevivem por algum tempo (transcrio, folha 35). No quarto dia de audincia pblica, o Dr. Talvane Marins de Moraes apontou, em consonncia com a exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop, a ocorrncia da morte de 75% dos fetos anencfalos ainda dentro do tero, o que importaria em uma gravidez de alto risco (transcrio, folha 58). 46 Mdica especialista em endocrinologia, professora da aludida disciplina na Escola Paulista de Medicina. 47 A Dra. Ieda Therezinha sustentou que, apesar de a expectativa de vida ser varivel no caso dos fetos anencfalos, h situaes que so nascidos vivos e esse nmero expressivo: 40% a 60% se bem que, aps o nascimento, somente 8% sobrevivem por algum tempo (terceira audincia pblica, transcrio, folha 35).
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meroencefalia. Vale dizer: o feto possua partes do crebro cerebelo e pedao do lbulo temporal que viabilizavam, embora precariamente, a vida extrauterina. Da no se poder qualific-lo, em sentido tcnico, como feto anencfalo, o qual jamais ser dotado de tais estruturas. Em audincia pblica, o Dr. Heverton Neves Pettersen48 esclareceu:

E o caso clssico que tivemos no ano passado, da Marcela, est a a tomografia j apresentada anteriormente, e posso provar aos Senhores e a Sua Excelncia que uma falsa idia de anencfalo, porque essa criana apresenta, como podemos ver na tomografia, regio do cerebelo, tronco cerebral e um pedacinho de lbulo temporal que faz parte dos hemisfrios cerebrais. Ento, isso no diagnstico de anencefalia49.

Mais adiante, ratificou:

Se considerarmos que para o diagnstico de anencfalo tem de ter ausncia dos hemisfrios cerebrais, ausncia de calota craniana, ausncia de cerebelo e um tronco cerebral rudimentar e a Marcela apresentava uma formao cerebelar com uma deficincia importante de sua formao, mas facilmente detectvel nas imagens apresentadas, como tambm apresentava resqucio do lbulo temporal, que faz parte dos hemisfrios cerebrais, podemos ver que ela no se classifica dentro do diagnstico de anencfalo, seria ali uma meroencefalia, uma meroacrania mero significa poro -, segmento de um anencfalo.50

O ponto tambm foi objeto da exposio do Professor Pinotti51. Ao ser indagado pelo Ministro Gilmar Mendes, ento Presidente do Tribunal, o douto especialista respondeu:

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Ver nota de rodap 24. Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 29. 50 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 32. 51 Ver nota de rodap 31.

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ADPF 54 / DF Senhor Presidente, realmente houve um erro diagnstico no caso da Marcela. Isso foi comprovado aqui pelo Doutor Pettersen, que exps claramente essa questo. No era um feto anencfalo. Por outro lado, perfeitamente possvel, com aparelhos normais, por ecografistas, com o mnimo de experincia, ser feito um diagnstico de certeza da anencefalia.

Cumpre rechaar a assertiva de que a interrupo da gestao do feto anencfalo consubstancia aborto eugnico, aqui entendido no sentido negativo em referncia a prticas nazistas. O anencfalo um natimorto. No h vida em potencial. Logo no se pode cogitar de aborto eugnico, o qual pressupe a vida extrauterina de seres que discrepem de padres imoralmente eleitos. Nesta arguio de descumprimento de preceito fundamental, no se trata de feto ou criana com lbio leporino, ausncia de membros, ps tortos, sexo dbio, Sndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congnitas, comunicao interauricular ou inverses viscerais, enfim, no se trata de feto portador de deficincia grave que permita sobrevida extrauterina. Cuida-se to somente de anencefalia. Na expresso da Dra. Lia Zanotta Machado, deficincia uma situao onde possvel estar no mundo; anencefalia, no52. De fato, a anencefalia mostra-se incompatvel com a vida extrauterina, ao passo que a deficincia no. A corroborar esse entendimento, Cludia Werneck53

representante da Escola da Gente, que tem como objetivo a incluso, na sociedade, de pessoas com deficincia asseverou que a anencefalia, por conta
A doutora Lia Zanotta Machado foi ouvida como representante da Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. graduada em Cincias Sociais pela Universidade de So Paulo, tem mestrado em Sociologia pela mesma Universidade e doutorado em Cincias Humanas, tambm pela Universidade de So Paulo, fez cursos de ps-graduao, compe o Conselho Diretor da Rede Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, tendo integrado a Comisso que elaborou o anteprojeto de lei sobre a reviso da legislao punitiva e restritiva ao aborto no Brasil (terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 51). 53 Jornalista, ps-graduada em Comunicao e Sade pela Fundao Oswaldo Cruz.
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da total falta de expectativa de vida fora do tero, no pode ser considerada deficincia e, portanto, no cabe questionar se existe negao do direito vida ou discriminao em funo de deficincia54. Nas palavras peremptrias da representante da entidade que se dedica a combater discriminao contra deficientes, impossvel constatar discriminao com base na deficincia quando no h expectativa de vida fora do tero.55 Destarte, afasto, desde logo, a aplicao, na espcie, dos preceitos da Conveno sobre Direitos da Criana das Naes Unidas56, especialmente os dispositivos abaixo transcritos para efeito de documentao:

Art. 6. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente vida. 2. Os Estados Partes asseguraro ao mximo a sobrevivncia e o desenvolvimento da criana. Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criana portadora de deficincias fsicas ou mentais dever desfrutar de uma vida plena e decente em condies que garantam sua dignidade, favoream sua autonomia e facilitem sua participao ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponveis e sempre que a criana ou seus responsveis renam as condies requeridas, estimularo e asseguraro a prestao da assistncia solicitada, que seja adequada ao estado da criana e as circunstncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados.
Como bem afirma Dbora Diniz, no h pessoas anencfalas no mundo. um desrespeito comunidade deficiente compar-los aos anencfalos, in Em nome da me. Entrevista concedida Revista poca. Edio 321. 17 de julho de 2004. Disponvel em http://revistaepoca.com.br. 55 Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 24. 56 Ratificada pelo Estado brasileiro em 24 de setembro de 1990. Informao disponvel na pgina eletrnica do Ministrio das Relaes Exteriores.
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Do mesmo modo, revela-se inaplicvel a Constituio Federal no que determina a proteo criana e ao adolescente, devendo a eles ser viabilizado o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, ficando a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Ora, inimaginvel falar-se desses objetivos no caso de feto anencfalo, presente a impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de criana e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, cumpre registrar que a anencefalia pode ser diagnosticada na 12 semana de gestao57, por meio de ultrassonografia, estando a rede pblica de sade capacitada para faz-lo. Geralmente, os mdicos preferem repetir o exame em uma ou duas semanas para confirmao. Trata-se de um diagnstico de certeza, consoante enfatizaram doutos especialistas na audincia pblica. A par dos depoimentos j reproduzidos, convm realar as palavras do Dr. Thomaz Rafael Gollop58:

A ultra-sonografia disponvel, sim, no Sistema nico de Sade 100% segura. Existem dois diagnsticos em Medicina Fetal que so absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia. No h nenhuma dvida para um mdico minimamente formado estabelecer esse diagnstico.

H estudos que indicam que, em razo da imensa qualidade dos exames de ultrassonografias, possvel identificar a malformao j na oitava semana gestacional. Nesse sentido, pronunciou-se o representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Doutor Heverton Neves Pettersen, na sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008. 58 Ver nota de rodap 26.
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O ex-Ministro da Sade Jos Gomes Temporo59 rechaou qualquer dvida acerca da capacidade da rede pblica de proceder ao diagnstico. Disse Sua Excelncia:

O Sistema nico de Sade tem plenas condies de oferecer, e oferece, diagnstico seguro s mulheres durante o pr-natal. A imagem ecogrfica clara em diagnosticar um feto com anencefalia. Na Medicina fetal, h duas certezas de diagnstico por imagem: o bito fetal e a anencefalia. [...] No geral, o diagnstico de anencefalia no feto dado em torno da dcima segunda semana de gestao. Os exames de rotina do pr-natal detectam a m-formao fetal e a mulher informada do diagnstico. Ela , ento, convidada a repetir os exames, que, em geral, so realizados por outras equipes mdicas. Nos municpios onde existem hospitais de referncia em Medicina fetal, a mulher encaminhada para esses servios. Posso assegurar que o diagnstico de anencefalia resulta de exames feitos por mais de um mdico e que o atendimento paciente conduzido por equipes de sade multidisciplinares.

Constata-se que, para parcela significante de renomados especialistas, h diagnstico de certeza, estando a rede pblica de sade capacitada para realiz-lo, o que, por bvio, no impede que rgos e entidades competentes estabeleam protocolos e cuidados a serem tomados para torn-lo ainda mais seguro. Tal medida ser salutar. Expostas as balizas da anencefalia, passemos aos possveis argumentos favorveis proteo do anencfalo, sempre tendo presente a laicidade do Estado.

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Ver nota de rodap 40.

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3. Doao de rgos de anencfalos Ao contrrio do que sustentado por alguns, no dado invocar, em prol da proteo dos fetos anencfalos, a possibilidade de doao de seus rgos60. E no se pode faz-lo por duas razes. A primeira por ser vedado obrigar a manuteno de uma gravidez to somente para viabilizar a doao de rgos, sob pena de coisificar a mulher e ferir, a mais no poder, a sua dignidade. A segunda por revelar-se praticamente impossvel o aproveitamento dos rgos de um feto anencfalo. Essa ltima razo refora a anterior, porquanto, se inumano e impensvel tratar a mulher como mero instrumento para atender a certa finalidade, avulta-se ainda mais grave se a chance de xito for praticamente nula. Kant, em Fundamentao Metafsica dos Costumes61, assevera:
o homem, e, de maneira geral, todo o ser racional, existe como fim de si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade (...). Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio.

A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e no, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para gerao de rgos e posterior doao. Ainda que os rgos de anencfalos fossem

O ex-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, em manifestao de agosto de 2004, asseverou que o pleito da autora, titulado por rgo que representa profissionais da rea da sade, impede possa acontecer a doao de rgos do beb anencfalo a tantos outros bebs que, se tm normal formao do crebro, todavia tm grave deficincia nos olhos, nos pulmes, nos rins, no corao, rgos estes plenamente saudveis no beb anencfalo, cuja morte prematura frustrar a vida de outros bebs, assim tambm condenados a morrer, ou a no ver (folha 218). 61 p. 135.
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necessrios para salvar vidas alheias premissa que no se confirma, como se ver , no se poderia compeli-la, com fundamento na solidariedade, a levar adiante a gestao, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrrio, ela estaria sendo vista como simples objeto, em violao condio de humana. Mara Costa Fernandes pondera sabiamente ser a doao ato intrinsecamente voluntrio, jamais imposto, e salienta no aceitar o Direito brasileiro sequer a obrigatoriedade de doao de sangue ou de medula ssea atos capazes de salvar inmeras pessoas, os quais no reclamam sacrifcio prximo ao da mulher obrigada a dar continuidade gestao de um anencfalo. Nessa linha, afirma, qualquer restrio aos direitos da gestante sobre o prprio corpo retira toda a magnitude do ato de doar rgos, espontneo em sua essncia62. Dbora Diniz63 tambm bastante precisa ao sintetizar a questo64:

O dever de gestao se converte no dever de dar a luz a um filho para enterr-lo. Penaliz-la com a mantena da gravidez, para a finalidade exclusiva do transplante de rgos do anencfalo significa uma leso autonomia da mulher, em relao a seu corpo e sua dignidade como pessoa (...).

A circunstncia de o feto anencfalo ser comumente portador de diversas outras anomalias e de possuir rgos menores do que os de fetos saudveis praticamente impossibilita a doao de rgos, conforme elucidaram

FERNANDES, Mara Costa. Interrupo de Gravidez de Feto Anencfalo: Uma Anlise Constitucional. p. 111/158. In SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Nos limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos RJ: Lmen Jris, 2007. p. 150 e 152. 63 Antroploga, mestre e doutora em Antropologia pela Universidade de Braslia, representante do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS. 64 In O luto das mulheres brasileiras. Jornal da Febrasgo, So Paulo, out./2004. p. 8/9. Disponvel em HTTP://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em 14 de setembro de 2010.
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em audincia pblica os Drs. Salmo Raskin65 e Jos Aristodemo Pinotti66. Cabe reproduzir, no ponto, os esclarecimentos do Dr. Salmo Raskin, representante da Sociedade Brasileira de Gentica Mdica67:

Os fetos anenceflicos no podem ser doadores de rgos pelo que eu expus, porque so portadores, em grande parcela das vezes, de mltiplas malformaes; referi-me quelas que so detectveis pelos mtodos, sem falar nas alteraes ntimas dos tecidos do corpo, que no podem ser detectadas, a no ser que se faa um exame extremamente complexo. Alm disso, os rgos dos fetos anenceflicos so menores, tanto que cerca de 80% dos anenceflicos nascem com retardo de crescimento intra-uterino. De modo que os rgos deles no so rgos que possam ser aproveitados para o transplante.

No se olvida ter o Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro de 2009, aprovado a Resoluo n 1.752, cujo teor autoriza os mdicos a efetuarem transplantes de rgos de fetos anencfalos. Porm, segundo o Parecer n 24/2003, do qual resultou a Resoluo:

Os critrios de morte enceflica, constantes da Resoluo, CFM n 1480/97, so baseados na ausncia de atividade de todo o crebro, incluindo, obviamente, o tronco cerebral. No anencfalo no existe a possibilidade de aplicao dos critrios relativos a exames complementares de diagnstico de morte enceflica, constantes nos artigos 6 e 7 da resoluo supracitada, sejam os mtodos grficos (eletroencefalograma), sejam os mtodos circulatrios, pela ausncia de neocrtex, anormalidade da rede vascular cerebral e ausncia de calota craniana. Restaria a utilizao dos parmetros clnicos de morte enceflica (coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apnia), respeitando-se a idade mnima de sete dias (artigos 4 e 5). Entretanto, corroborando a total inadequao para essas

Mdico pediatra e geneticista, especialista em Gentica Molecular pela Universidade de Vanderbilt, Estados Unidos, especialista em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Mdica, doutor em Gentica pela Universidade Federal do Paran. 66 Ver nota de rodap 31. 67 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 64.
65

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ADPF 54 / DF situaes, os anencfalos morrem clinicamente durante a primeira semana de vida. Nesse estado, os rgos esto em franca hipoxemia, tornando-se inteis para uso em transplantes. (grifei)

solidaderiedade

no

pode,

assim,

ser

utilizada

para

fundamentar a manuteno compulsria da gravidez de feto anencfalo, seja porque violaria o princpio da dignidade da pessoa humana, seja porque os rgos dos anencfalos no so passveis de doao.

4. Direito vida dos anencfalos Igualmente, Senhor Presidente, no dado invocar o direito vida dos anencfalos. Anencefalia e vida so termos antitticos. Conforme demonstrado, o feto anencfalo no tem potencialidade de vida. Trata-se, na expresso adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por abalizados especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser absolutamente invivel, o anencfalo no tem a expectativa nem ou ser titular do direito vida, motivo pelo qual aludi, no incio do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais. Em rigor, no outro lado da balana, em contraposio aos direitos da mulher, no se encontra o direito vida ou dignidade humana de quem est por vir, justamente porque no h ningum por vir, no h viabilidade de vida. Aborto crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencfalo, repito, no existe vida possvel. Na expresso do Ministro Joaquim Barbosa, constante do voto que chegou a elaborar no Habeas Corpus n 84.025/RJ, o feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de clulas e tecidos vivos, juridicamente morto, no gozando de proteo jurdica e, acrescento, principalmente de proteo jurdico-penal. Nesse contexto, a

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interrupo da gestao de feto anenceflico no configura crime contra a vida revela-se conduta atpica. Tal assertiva fica corroborada pelos ensinamentos de Nelson Hungria, que, na dcada de 50, j condicionava a configurao do tipo penal aborto existncia de potencialidade de vida. Diz ele68:

O interesse jurdico relativo vida e pessoa lesado desde que se impede a aquisio da vida e da personalidade civil a um feto capaz de adquirilas. Por outro lado, ainda que no se pudesse falar de vida em sentido especial ou prprio, relativamente ao feto, no deixaria de ser verdade que este dotado de vida intra-uterina ou biolgica, que tambm vida, em sentido genrico. Quem pratica um aborto no opera in materiam brutam, mas contra um homem na ante-sala da vida civil. O feto uma pessoa virtual, um cidado em germe. um homem in spem. Entre o infanticdio (eliminao de vida extra-uterina) e o aborto (eliminao da vida intra-uterina) a diferena de apenas um grau, ou, como dizia CARRARA, de quantidade natural e de quantidade poltica.

E prossegue:

caso de gravidez extra-uterina, que representa um estado patolgico, a sua interrupo no pode constituir o crime de aborto. No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as conseqncias dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto. (grifei)69

68 69

Volume V, RJ: Forense, 1958. p. 15, 286 e 287. Idem, ibidem. p. 297/298.

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Sbias palavras de Nelson Hungria, a repercutirem neste julgamento, verificado cerca de sessenta anos aps. de conhecimento corrente que, nas dcadas de 30 e 40, a medicina no possua os recursos tcnicos necessrios para identificar previamente a anomalia fetal incompatvel com a vida extrauterina70. A literalidade do Cdigo Penal de 1940 certamente est em harmonia com o nvel de diagnsticos mdicos existentes poca, o que explica a ausncia de dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupo da gravidez de feto anenceflico. No nos custa lembrar: estamos a tratar do mesmssimo legislador que, para proteger a honra e a sade mental ou psquica da mulher da mulher, repito, no obstante a viso machista ento reinante71 , estabeleceu como impunvel o aborto provocado em gestao oriunda de estupro, ou seja, quando o feto plenamente vivel. Senhor Presidente, mesmo falta de previso expressa no Cdigo Penal de 1940, parece-me lgico que o feto sem potencialidade de vida no pode

70

Marcos Valentin Frigrio examina o histrico do surgimento e dos desenvolvimentos dos diagnsticos da medicina fetal. Ob. cit. p. 272/275.

Cito como exemplos de evidncia da viso machista reinante a redao original dos artigos 215 e 216 do Cdigo Penal, nos quais constava a expresso mulher honesta como elementar dos crimes de posse mediante fraude e de atentado ao pudor mediante fraude, e a do artigo 217, revogado pela Lei n 11.106/2005, em que se tipificava como crime a seduo de mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze. No mesmo sentido, o antigo Cdigo Civil, Lei n 3.071/16, previa como erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (artigo 219, inciso IV), dispunha ainda que o marido fosse o chefe da sociedade conjugal, funo que exercia com a colaborao da mulher, competindo-lhe, entre outras, a representao legal da famlia e a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher (artigo 233), e que a autorizao pelo marido para a compra, ainda a crdito, das coisas necessrias economia domstica era presumida (artigo 247, inciso I). Existia a previso do regime dotal como espcie de regime de bens entre os cnjuges, em franca demonstrao da situao jurdica inferior da mulher (artigos 278 a 311) e a de competir ao marido, durante o casamento, o exerccio do ptrio poder (artigos 380, cabea, e 385). Interessante anotar que, somente em 1962, com a vigncia da Lei n 4.121, a mulher tornou-se capacitada para litigar em juzo civil ou comercial e aceitar mandato. Destaco que as restries ao pleno exerccio do voto feminino s foram eliminadas no Cdigo Eleitoral de 1934. No entanto, o Cdigo no tornava obrigatrio o voto feminino. Apenas o masculino. O voto feminino, sem restries, s passou a ser obrigatrio em 1946.
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ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. No ponto, so extremamente pertinentes as palavras de Padre Antnio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas no param. Os avanos alcanados pela sociedade so progressivos. Inconcebvel, no campo do pensar, a estagnao. Inconcebvel o misonesmo, ou seja, a averso, sem justificativa, ao que novo. Alis, no julgamento da referida e paradigmtica Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF, acerca da pesquisa com clulas-tronco embrionrias, um dos temas espinhosos enfrentados pelo Plenrio foi o do que pode vir a ser considerado vida e quando esta tem incio. Ao pronunciar-me quanto questo do princpio da vida, mencionei a possibilidade de adotar diversos enfoques, entre os quais: o da concepo, o da ligao do feto parede do tero (nidao), o da formao das caractersticas individuais do feto, o da percepo pela me dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistncia da gravidez e o do nascimento. Aludi ainda ao fato de, sob o ngulo biolgico, o incio da vida pressupor no s a fecundao do vulo pelo espermatozide como tambm a viabilidade, elemento inexistente quando se trata de feto anencfalo, considerado pela medicina como natimorto cerebral, consoante opinio majoritria. Ao trmino do julgamento, o Supremo, na dico do Ministro Ayres Britto, proclamou acertadamente:

O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade, 63

ADPF 54 / DF igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. (Grifei)

Da leitura, destaco dois trechos. No primeiro, este Supremo Tribunal proclamou que a Constituio quando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. certo, Senhor Presidente, que, no caso do anencfalo, no h, nem nunca haver, indivduo-pessoa. No segundo trecho, este Tribunal assentou que a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Ora, inexistindo potencialidade para tornar-se pessoa humana, no surge justificativa para a tutela jurdico-penal, com maior razo quando eventual tutela esbarra em direitos fundamentais da mulher, como se ver adiante.

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Enfim, cumpre tomar de emprstimo o conceito jurdico de morte cerebral previsto na Lei n 9.434/9772, para concluir ser de todo imprprio falar em direito vida intrauterina ou extrauterina do anencfalo, o qual um natimorto cerebral. De qualquer sorte, Senhor Presidente, aceitemos apenas por amor ao debate e em respeito s opinies divergentes presentes na sociedade e externadas em audincia pblica a tese de que haveria o direito vida dos anencfalos, vida predominantemente intrauterina. Nesse contexto, uma vez admitido tal direito premissa com a qual no comungo, conforme exposto exausto , deve-se definir se a melhor ponderao dos valores em jogo conduz limitao da dignidade, da liberdade, da autodeterminao, da sade, dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres em favor da preservao do feto anencfalo, ou o contrrio.

4.1 O carter no absoluto do direito vida Inexiste hierarquia do direito vida sobre os demais direitos, o que inquestionvel ante o prprio texto da Constituio da Repblica, cujo artigo 5, inciso XLVII, admite a pena de morte em caso de guerra declarada na

Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina: Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida. Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia. Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca: a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou, b) ausncia de atividade metablica cerebral ou, c) ausncia de perfuso sangnea cerebral.
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forma do artigo 84, inciso XIX. Corrobora esse entendimento o fato de o Cdigo Penal prever, como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o aborto tico ou humanitrio quando o feto, mesmo sadio, seja resultado de estupro. Ao sopesar o direito vida do feto e os direitos da mulher violentada, o legislador houve por bem priorizar estes em detrimento daquele e, at aqui, ningum ousou colocar em dvida a constitucionalidade da previso. Alis, no Direito comparado, outros Tribunais Constitucionais j assentaram no ser a vida um valor constitucional absoluto. Apenas a ttulo ilustrativo, vale mencionar deciso da Corte Constitucional italiana em que se declarou a inconstitucionalidade parcial de dispositivo que criminalizava o aborto sem estabelecer exceo alguma. Eis o que ficou consignado:

[...] o interesse constitucionalmente protegido relativo ao nascituro pode entrar em coliso com outros bens que gozam de tutela constitucional e que, por consequncia, a lei no pode dar ao primeiro uma prevalncia absoluta, negando aos segundos adequada proteo. E exatamente este vcio de ilegitimidade constitucional que, no entendimento da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto... Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas vida, mas tambm sade de quem j pessoa, como a me, e a salvaguarda do embrio, que pessoa ainda deve tornar-se.73

Alm de o direito vida no ser absoluto, a proteo a ele conferida comporta diferentes gradaes consoante enfatizou o Supremo no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510. Para reforar essa concluso, basta observar a pena cominada ao crime de homicdio (de seis a vinte anos) e de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (de

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Trecho extrado de SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris, 2006. p. 103.

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um a trs anos)74, a revelar que o direito vida ganha contornos mais amplos, atraindo proteo estatal mais intensa, medida que ocorre o desenvolvimento. Nas palavras da Ministra Crmen Lcia, h que se distinguir (...) ser humano de pessoa humana (...) O embrio (...) ser humano, ser vivo, obviamente (...) No , ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana75. Assim, ainda que se conceba a existncia do direito vida de fetos anencfalos repito, premissa da qual discordo , deve-se admitir ser a tutela conferida a tal direito menos intensa do que aquela prpria s pessoas e aos fetos em geral. Mostra-se um equvoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremedivel e fatal, que, se sobreviver ao parto, o ser por poucas horas ou dias, a um feto saudvel. Simplesmente, aquele no se iguala a este. Se a proteo ao feto saudvel passvel de ponderao com direitos da mulher, com maior razo o eventual proteo dada ao feto anencfalo. Passemos aos direitos da mulher que se contrapem preservao do feto anencfalo.

5. Direito sade, dignidade, liberdade, autonomia, privacidade A Organizao Mundial de Sade, no Prembulo do ato fundador, firmado em 22 de julho de 1946, define sade como o estado de
Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos. Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos. 75 Vida Digna: Direito, tica e Cincia, in ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Coord.). O Direito Vida Digna. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 22 a 34. p. 22.
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completo bem-estar fsico, mental e social e no simplesmente como a ausncia de enfermidade 76. No Plano de Ao da Conferncia Mundial sobre populao e desenvolvimento, realizado na cidade do Cairo, Egito, em 1994, alm de reconhecerem-se como direitos humanos os sexuais e os reprodutivos, estabeleceu-se como princpio que toda pessoa tem direito ao gozo do mais alto padro possvel de sade fsica e mental. Sob o ngulo da sade fsica da mulher, toda gravidez acarreta riscos77. H alguma divergncia se a gestao de anencfalo mais perigosa do que a de um feto sadio. A Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira78, ouvida no ltimo dia de audincia pblica, enfatizou os riscos inerentes antecipao do parto e questionou a ptica segundo a qual a manuteno da gravidez do feto anencfalo mostra-se mais perigosa79. O Dr. Jorge Andalaft Neto, mestre e doutor em obstetrcia pela Escola Paulista de Medicina, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, trouxe, por sua vez, dados da Organizao Mundial de Sade e do Comit da Associao de Ginecologia e Obstetrcia Americana reveladores de que a gestao de feto anencfalo envolve maiores riscos. De acordo com as informaes por ele apresentadas, impor a manuteno da gravidez implica o aumento da morbidade bem como dos riscos
O ato constituidor da Organizao Mundial da Sade encontra-se disponvel no stio eletrnico http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf. Acesso em 4 de maio de 2011. 77 Conforme informaes prestadas no segundo dia de audincia pblica folha 7. O Doutor Roberto Luiz Dvila, em manifestao no segundo dia de audincia pblica, destacou ser alta a taxa de mortalidade materna devido presena de doenas hipertensivas, hemorragias e infeces, inclusive, em gestaes de fetos viveis (transcrio, folha 12). 78 Mdica especialista em ginecologia e obstetrcia, ex-Secretria de Sade do Municpio de Jacare/SP, poca, diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So Francisco, So Paulo. 79 Consoante informaes prestadas na sesso de audincia pblica realizada em 16 de setembro (transcrio, folhas 4, 5 e 8). H tanta divergncia acerca do fato de a gravidez de feto anencfalo constituir ou no um risco maior vida materna que o Doutor Dernival da Silva Brando chegou a sustentar que a criana anencfala vejam bem no causa perigo vida da sua me mais do que uma gestao gemelar (transcrio, folha 81).
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inerentes gestao, ao parto e ao ps-parto e resulta em consequncias psicolgicas severas. Consoante defendeu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo80, a gravidez de feto anencfalo pode levar a intercorrncias durante a gestao, colocando a sade da me em risco num percentual maior do que na gestao normal. O Dr. Talvane Marins de Moraes81, igualmente, realou ser de alto risco a gravidez de anencfalo, at pela probabilidade bastante aumentada de o feto perecer dentro do tero82. Nessa linha, tambm so os esclarecimentos da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Segundo relatado, nesse tipo de gestao, comum a apresentao fetal anmala plvico transverso, de face e oblquos ante a dificuldade de insinuao do polo fetal no estreito inferior da bacia83. Isso ocorre porque a cabea do feto portador de anencefalia no consegue se encaixar de maneira adequada na plvis, o que importa em um trabalho de parto mais prolongado, doloroso, levando, comumente, realizao de cesariana. Em 50% dos casos, a poli-hidrmnio, ou aumento do lquido amnitico, est ligada anencefalia, tendo em vista a maior dificuldade de deglutio do feto portador de referida anomalia, situao que tambm pode conduzir hipertenso, ao trabalho de parto prematuro, hemorragia ps-parto e ao prolapso de cordo.

Ver nota de rodap 40. Mdico especialista em psiquiatria forense, livre docente e doutor em Psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro das Cmaras Tcnicas de Percia Mdica e Medicina Legal do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro, representante da Associao Brasileira de Psiquiatria. 82 folha 1409 da transcrio da sesso de audincia pblica realizada em 16 de setembro, tem-se (...) outro dado de sade pblica tambm. Quer dizer, uma gravidez anencfala uma gravidez de alto risco, porque o feto vai morrer intratero muitas vezes. 83 O inteiro teor do documento expedido pela FEBRASGO encontra-se disponvel em http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm. Acesso em 5 de maio de 2011.
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Outros fatores associados gestao de feto anencfalo so doena hipertensiva especfica de gravidez (DHEG) que compromete o bemestar fsico da gestante , maior incidncia de hipertenso, diabetes, aumento de cerca de 58% de partos prematuros, elevao em 22% do nmero de casos de gravidez prolongada. Na literatura mdica, h registro de gestao que se estendeu por mais de um ano, no qual o feto continuou em movimento at a hora do parto. Nas situaes em que se observa a associao com poli-hidrmnio e trabalho de parto prolongado, a incidncia de hipotonia e hemorragia no psparto de trs a cinco vezes maior. Mais uma consequncia identificada eventualmente nesse tipo de gravidez o sangramento de grande monta no puerprio. Constata-se a existncia de dados merecedores de confiana que apontam riscos fsicos maiores gestante portadora de feto anencfalo do que os verificados na gravidez comum. Sob o aspecto psquico, parece incontroverso impor a continuidade da gravidez de feto anencfalo pode conduzir a quadro devastador, como o experimentado por Gabriela Oliveira Cordeiro, que figurou como paciente no emblemtico Habeas Corpus n 84.025/RJ, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. A narrativa dela reveladora84:

(...) Um dia eu no aguentei. Eu chorava muito, no conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu no conseguia. Eu sa na rua correndo, chorando, e ele atrs de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no beb. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido tambm. Eu sonhava com ela [referindo-se filha que gerava] no caixo. Eu acordava gritando, soluando. O meu marido tinha outro sonho. Ele sonhava que o beb ia nascer com cabea de monstro. Ele havia lido sobre anencefalia na internet. Se voc vai buscar informaes
84

In FERNANDES, Mara Costa. Ob. Cit. p. 138.

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ADPF 54 / DF aterrorizante. Ele sonhava que ela [novamente, referindo-se filha] tinha cabea de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram. Eu queria ter tirado uma foto dela [da filha] ao nascer, mas os mdicos no deixaram. Eu no quis velrio. Deixei o beb na funerria a noite inteira e no outro dia enterramos. Como no fizeram o teste do pezinho na maternidade, foi difcil conseguir o atestado de bito para enterrar.

Relatos como esse evidenciam que a manuteno compulsria da gravidez de feto anencfalo importa em graves danos sade psquica da famlia toda e, sobretudo, da mulher. Enquanto, numa gestao normal, so nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos, com a predominncia do amor, em que a alterao esttica suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criana; na gestao do feto anencfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mrbidos, de dor, de angstia, de impotncia, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do bito. Impedida de dar fim a tal sofrimento, a mulher pode desenvolver, nas palavras do Dr. Talvane Marins de Moraes, representante da Associao Brasileira de Psiquiatria85, um quadro psiquitrico grave de depresso, de transtorno, de estresse ps-traumtico e at mesmo um quadro grave de tentativa de suicdio, j que no lhe permitem uma deciso, ela pode chegar concluso, na depresso, de autoextermnio.86 Na audincia pblica, tambm foram reverberadas, entre outras, as vozes de trs mulheres que, beneficiadas pela deciso liminar, optaram por antecipar o parto. So elas rica, Camila e Michele, que expressaram, cada qual a sua maneira, a experincia vivida. Para rica, continuar a gravidez seria muito mais sofrimento. Minha barriga estaria crescendo, eu sentindo tudo e, no

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Ver nota de rodap 81. Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1413).

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final, eu no ia t-lo87. Nas palavras de Camila, o pior era olhar no espelho e ver aquela barriga, que no ia ter filho nenhum dela. Ela mexendo me perturbava muito. O meu maior medo era o de ter que levar mais quatro meses de gravidez, registrar, fazer certido de bito e enterrar horas depois de nascer88. A antecipao do parto, disse Camila, foi como se tirassem um peso muito grande das minhas costas; como se tivessem tirado com a mo o peso; parecia que eu estava carregando o mundo dentro de mim89. Michele afirmou que, ao decidir interromper a gestao, nada mais fez do que aquietar aquilo que estava se passando90. Pesquisa realizada no hospital da Universidade de So Paulo, no perodo de janeiro de 2001 a dezembro de 2003, com pacientes grvidas de fetos portadores de anomalia incompatvel com a vida extrauterina, d conta de que 60% das entrevistadas no s experimentaram sentimento negativo choque, angstia, tristeza, resignao, destruio de planos, revolta, medo, vergonha, inutilidade, incapacidade de ser me, indignao e insegurana como tambm diriam a outra mulher, em idntica situao, para interromper a gestao.91 O sofrimento dessas mulheres pode ser to grande que estudiosos do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a prosseguir na gravidez de feto anencfalo. Assim o fizeram, nas audincias

Depoimentos trazidos pela Dra. Lia Zanotta Machado no terceiro dia de audincia (transcrio, folhas 1299 e 1300). 88 folha 1300. 89 folha 1301. 90 folha 1301. 91 BENUTE, Glucia Rosana Guerra; NOMURA, Roseli Mieko Yamamoto; LCIA, Mara Cristina Souza de; ZUGAUB, Marcelo. Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal: aspectos emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, vol. 28, n 1, Rio de Janeiro, Jan./2006. Disponvel em http://www.scielo.br.
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pblicas, a Dra. Jaqueline Pitanguy92 e o Dr. Talvane Marins de Moraes93. Nas palavras da Dra. Jacqueline Pitanguy, obrigar uma mulher a vivenciar essa experincia uma forma de tortura a ela impingida e um desrespeito aos seus familiares, ao seu marido ou companheiro e aos outros filhos, se ela os tiver. Prosseguiu, as consequncias psicolgicas de um trauma como esse so de longo prazo. Certamente a marcaro para sempre. Seu direito sade, entendido pela Organizao Mundial de Sade como o direito a um estado de bem-estar fsico e mental, est sendo desrespeitado em um pas em que a Constituio considera a sade um direito de todos e um dever do Estado94. Como bem destacam Telma Birchal e Lincoln Frias, embora:

[...] no contexto, existam outras pessoas envolvidas, o sofrimento de ningum maior do que o da gestante, porque o feto anencfalo um acontecimento no corpo dela. A gestante, neste caso, nem mesmo chegar a ser me, pois no haver nem ao menos h um filho. Ao obrigar a mulher a conservar um feto que vai morrer, ou que tecnicamente j est morto, o Estado e a sociedade se intrometem no direito que ela tem integridade corporal e a tomar decises sobre seu prprio corpo. No caso de fetos sadios, pode-se ainda discutir se a mulher obrigada a ter o filho, pois ele ser uma pessoa e, portanto, presume-se que tenha direito a ser preservado. Mas o feto anencfalo nunca ser uma pessoa, no ter uma vida humana, no nem mesmo um sujeito de direitos em potencial [...]95

Consoante Zugaib, Tedesco e Quayle, a ausncia do objeto de amor parece to irreparvel que pode levar ao desejo de morrer, como maneira de reunir-se ao filho perdido. Tal dinmica merece cuidados especiais, podendo

Sociloga e cientista poltica, ex-professora de Sociologia na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e na Rutgers University, Nova Jrsei, Estados Unidos, representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher. 93 Ver nota de rodap 81. 94 Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 1350. 95 Ob. cit. p. 27.
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levar a comportamentos impulsivos de autodestruio, especialmente se associada depresso96. Esse foi o entendimento endossado pelo Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas97. Em deciso histrica, proferida em novembro de 2005, no Caso K.L. contra Peru, o Comit assentou equiparar-se tortura obrigar uma mulher a levar adiante a gestao de um feto anencfalo. A paciente de 17 anos e a me dela, alertadas pelo ginecologista sobre os riscos advindos da mantena da gestao de um feto anencfalo, concordaram em realizar o procedimento de interrupo teraputica. Apesar de a lei penal peruana permitir o aborto teraputico e atribuir pena de pequena gradao ao aborto sentimental ou eugnico98, o diretor do hospital, Dr. Maximiliano Crdenas Diaz, recusou-se a firmar a autorizao necessria para o ato cirrgico, o que obrigou a paciente a dar luz o feto. Como consequncia, a
Apud MENDES, Thalita Bizerril Duleba. A interrupo seletiva de gestao de feto anencfalo como conduta atpica. Universidade Federal do Paran, 2007. p. 60. 97 A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, ouvida no quarto dia de audincia pblica, referiu-se ao precedente. Leiam: Nosso pas deveria observar o que vem acontecendo no plano internacional em relao, por exemplo, s respostas que os Comits de Direitos Humanos das Naes Unidas vem ofertando no plano global. Este Comit, em duas oportunidades, j se manifestou sobre o assunto: em 1996, considerou que a possibilidade de um aborto gerar uma penalidade criminal representa uma forma de tratamento desumano em relaes s mulheres; em 2005, considerou que a impossibilidade de interromper a gravidez, em caso de gestao de anencfalo, foi causa de um grande sofrimento. Tratavase do caso especfico de Caelli, uma jovem peruana, que, aos 17 anos de idade, viu-se confrontada com uma gravidez de feto anencfalo (folha 1380). 98 Os artigos 119 e 120 do Cdigo Penal peruano trazem as seguintes disposies: Art. 119 Aborto teraputico No punvel o aborto praticado por um mdico com o consentimento da mulher grvida ou de seu representante legal, se o tiver, quando o nico meio para salvar a vida da gestante ou para evitar um mal grave e permanente em sua sade. Art. 120 Aborto sentimental e eugnico O aborto ser reprimido com pena privativa de liberdade no maior que trs meses: 1. Quando a gravidez seja consequncia de violao sexual fora do matrimnio ou inseminao artificial no consentida e ocorrida fora do matrimnio, sempre que os fatos tiverem sido denunciados ou investigados, ao menos policialmente; ou 2. Quando provvel que o ser em formao leve a um nascimento com graves defeitos fsicos ou psquicos, sempre que exista diagnstico mdico. (Traduo livre. Cpia eletrnica do referido diploma legal encontra-se disponvel em http://www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto%20Legislativo%20635-CODIGO%20PENAL.doc. Acesso em 6 de maio de 2011.)
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gestante foi acometida de depresso profunda, com prejuzos sade mental e ao prprio desenvolvimento. Ao analisar o episdio, o Comit de Direitos Humanos considerou cruel, inumano e degradante o tratamento dado a KL. Reputou violado tambm o direito dela privacidade99. Posteriormente, em dezembro de 2008, em entrevista concedida ao Center for Reproductive Rights, K.L., ento com 22 anos, residente em Madrid, local onde estudava para formar-se em engenharia, descreveu ter-se sentido extremamente deprimida, solitria, confusa e culpada poca da gravidez e do nascimento do anencfalo, que perdurou por apenas quatro dias100. Indagada sobre como se sentia em relao deciso do Comit de Direitos Humanos, revelou estar feliz e disse que dificilmente quem no experimentou tal situao sabe o quo penosa e dolorosa ela 101. Quando inexistiam recursos tecnolgicos aptos a identificar a anencefalia durante a gestao, o choque com a notcia projetava-se para o momento do parto. Atualmente, todavia, podem-se verificar nove meses de angstia e sofrimento inimaginveis. Como ressaltei na deciso liminar, os avanos mdicos e tecnolgicos postos disposio da humanidade devem servir no para insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. possvel objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira102 em audincia pblica, o sentimento de culpa que poder advir da deciso de antecipar o parto. Na mesma linha, em memorial, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que o gesto no reduz a dor. Em
O pronunciamento completo do Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas est disponvel em http://ww.cladem.org-espanol-regionales-litigio_internacional-CAS5Dictament%20KL.asp. Acesso em 8 de junho de 2010. 100 Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010. 101 Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010. 102 Ver nota de rodap 78.
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resposta a essas objees, vale ressaltar caber mulher, e no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Cumpre mulher, em seu ntimo, no espao que lhe reservado no exerccio do direito privacidade , sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as prprias concepes e avaliar se quer, ou no, levar a gestao adiante. Ao Estado no dado intrometer-se. Ao Estado compete apenas se desincumbir do dever de informar e prestar apoio mdico e psicolgico paciente, antes e depois da deciso, seja ela qual for, o que se mostra vivel, conforme esclareceu a ento Ministra da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, Nilca Freire103. Consignou Sua Excelncia que:

[...] os servios existentes para a interrupo voluntria da gravidez, para o abortamento legal, dispem de equipes multidisciplinares aptas a fazerem esse acompanhamento [referia-se ao psicolgico]. [...] Eu diria que, hoje, todos os servios universitrios existentes no pas tm equipes multidisciplinares e posso dizer isso, com certeza , com acompanhamento de psiclogos, que permitiro informao e assistncia s mulheres no tocante sua deciso, seja pela continuidade da gestao, seja pela interrupo da gestao 104.

No se trata de impor a antecipao do parto do feto anencfalo. De modo algum. O que a arguente pretende que se assegure a cada mulher o direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenas105. Est em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a prpria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Esto em jogo, em ltima anlise, a privacidade, a autonomia e a dignidade
Graduada em Medicina pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ex-professora e ex-reitora desta instituio. 104 Quarto dia de audincia pblica, 16 de setembro de 2008 (transcrio, folhas 1397 e 1398). 105 Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1421).
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humana dessas mulheres. Ho de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que no nos cumpre perquirir quanto as que prefiram interromper a gravidez, para pr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento. Conforme bem enfatizado pelo Dr. Mrio Ghisi, representante do Ministrio Pblico na audincia pblica, constrangedora a ideia de outrem decidir por mim, no extremo do meu sofrimento, por valores que no adoto. constrangedor para os direitos humanos que o Estado se imiscua no mago da intimidade do lar para decretar-lhe condutas que torturam106. Alberto Silva Franco chama a ateno para outro aspecto a ser considerado caso se obrigue a mulher a levar a gravidez a termo. Afirma: se ocorrer o nascimento do anencfalo, no receber ele nenhuma manobra mdica de reanimao, nem nenhum procedimento de suporte vital, em virtude da inocuidade de qualquer medida. [...] Nada realmente justifica o emprego de recursos tecnolgicos para tornar vivel o que no dispe congenitamente de viabilidade. Continua: o argumento de que todos nascemos para morrer e que, por isso, o feto anencfalo no destoa da regra geral, est longe de ser um argumento vlido. Trata-se, na realidade, de um trusmo dispensvel107. Digo ento, Senhor Presidente, que no se pode exigir da mulher aquilo que o Estado no vai fornecer, por meio de manobras mdicas. Franquear a deciso mulher medida necessria ante o texto da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, tambm conhecida como Conveno de Belm do Par, ratificada pelo Estado brasileiro em 27 de novembro de 1995, cujo artigo 4 inclui como direitos humanos das mulheres o direito integridade fsica, mental e moral,
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ltimo dia de audincia pblica (transcrio, folha 77). Ob. cit. p. 409.

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liberdade, dignidade e a no ser submetida a tortura. Define como violncia qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada108. No se coaduna com o princpio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relao, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, no tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifcio desarrazoado. A imposio estatal da manuteno de gravidez cujo resultado final ser irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princpios basilares do sistema constitucional, mais precisamente dignidade da pessoa humana, liberdade,

autodeterminao, sade, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestao, colocando-a em uma espcie de crcere privado em seu prprio corpo, desprovida do mnimo essencial de autodeterminao e liberdade, assemelha-se tortura109 ou a um sacrifcio que no pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido. A integridade que se busca alcanar com a antecipao teraputica de uma gestao fadada ao fracasso plena. No cabe impor s

O texto completo da Conveno encontra-se disponvel em www.cidh.oas.org. Acesso em 11 de janeiro de 2011. 109 O artigo 1 da Constituio Federal define como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana e o artigo 5, inciso III, dispe que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. A Lei n 9.455/97, no artigo 1, prev: Constitui crime de tortura: I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental (...); c) em razo de discriminao racial ou religiosa.
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mulheres o sentimento de meras incubadoras ou, pior, caixes ambulantes, na expresso de Dbora Diniz110. Simone de Beauvoir j exclamava ser o mais escandaloso dos escndalos aquele a que nos habituamos. Sem dvida. Mostra-se inadmissvel fechar os olhos e o corao ao que vivenciado diuturnamente por essas mulheres, seus companheiros e suas famlias. Compete ao Supremo assegurar o exerccio pleno da liberdade de escolha situada na esfera privada, em resguardo vida e sade total da gestante, de forma a alivi-la de sofrimento maior, porque evitvel e infrutfero. Se alguns setores da sociedade reputam moralmente reprovvel a antecipao teraputica da gravidez de fetos anencfalos, relembro-lhes de que essa crena no pode conduzir incriminao de eventual conduta das mulheres que optarem em no levar a gravidez a termo. O Estado brasileiro laico e aes de cunho meramente imorais no merecem a glosa do Direito Penal. A incolumidade fsica do feto anencfalo, que, se sobreviver ao parto, o ser por poucas horas ou dias, no pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos bsicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito vida do feto anencfalo o que, na minha ptica, inadmissvel, consoante enfatizado , tal direito cederia, em juzo de ponderao, em prol dos direitos dignidade da pessoa humana, liberdade no campo sexual, autonomia, privacidade, integridade fsica, psicolgica e moral e sade, previstos, respectivamente, nos artigos 1, inciso III, 5, cabea e incisos II, III e X, e 6, cabea, da Carta da Repblica.

110

Ver nota de rodap 63.

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Os

tempos

atuais,

realo,

requerem

empatia,

aceitao,

humanidade e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou lemos nos depoimentos prestados na audincia pblica, somente aquela que vive tamanha situao de angstia capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapincia e justia, calcados na Constituio da Repblica e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se r em eventual ao por crime de aborto. Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Cdigo Penal brasileiro.

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