CAPITULO I NOCIONES PRELIMINARES 1. NOCIN DE OBLIGACIN 1. Los derechos patrimoniales.

El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciable en dinero. Estos derechos los tiene el titular directamente sobre la cosa y otras veces, ya no en virtud de un poder directo, sino a travs de otra persona que se lo proporcione realizando una determinada prestacin. En el primer caso estamos en presencia de un derecho real y en el segundo de un derecho personal. Los derechos patrimoniales se agrupan en estas dos categoras. El art. 576 estatuye que las cosa incorporales son derechos reales o personales 2. El derecho real. El art. 577 establece que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona y pone de relieve sus caracteres fundamentales: relacin directa entre el sujeto y la cosa objeto de su derecho y oponibilidad erga omnes. En el derecho real una cosa se encuentra totalmente sometida a una persona, en virtud de una relacin inmediata. Media entre el sujeto activo y la cosa una relacin directa, ejemplo un usufructuario de una cosa, tiene con prescindencia de otra persona, el derecho de gozar la cosa. Distinto es el caso de un arrendatario porque su derecho no recae sobre la cosa dada en arriendo, sino que consiste en la

facultad de conseguir de otra persona, arrendador, el goce de una cosa. Esta concepcin ha sido criticada porque los derechos son relaciones entre personas y el derecho real como todo derecho supone un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El sujeto pasivo es todo el mundo y el derecho real debe concebirse, ms bien como una relacin obligatoria en que el sujeto activo es simple, constituido por persona determinada y el sujeto pasivo, innumerable e indeterminado porque comprende a todas las personas que entren en relacin con el sujeto activo. El rol del sujeto activo se traduce en una abstencin que consiste en no turbar el ejercicio del derecho. 3. El derecho personal. De acuerdo con lo expresado en el art. 578, los derechos personales son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas. El derecho personal es entonces una relacin jurdica entre determinadas personas. Ntidamente se destaca un sujeto activo y un sujeto pasivo del derecho donde el primero obtiene el cumplimiento de una prestacin. El derecho personal no es oponible a toda persona, sino solamente a aquella que se oblig a realizar la prestacin que constituye el objeto del derecho. El sujeto pasivo debe ejecutar a favor del sujeto activo una prestacin de dar, hacer o no hacer. 4. Comparacin entre el derecho real y el derecho personal.

a) Los derechos reales se encuentran establecido taxativamente en la ley: domino, herencia, usufructo, uso y habitacin, servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persiga la finca acensuada. (art. 577 y 579) y otros en leyes especiales. El nmero de derechos personales no tiene lmites, el hombre puede crear aquel que su rezn indique. b) El derecho real es un derecho absoluto porque es oponible a cualquier persona, el propietario puede reclamar la cosa quien quiera que la posea, del mismo modo el acreedor prendario o hipotecario tienen el derecho de persecucin segn los artculos 2393 7 2428 del C.C. El derecho real confiere a su titular un derecho de persecucin. El derecho personal en cambio es solo oponible al obligado, por lo mismo se dice que es relativo. c) El derecho real impone solamente a los sujetos pasivos una abstencin; no hacer nada que perjudique al sujeto activo del derecho. En el derecho personal la abstencin es una excepcin, para el obligado es una carga. 2. Derecho personal y obligacin. El derecho personal solo puede reclamarse respecto de quien ha contrado la correspondiente obligacin correlativa. A todo derecho personal corresponde una obligacin correlativa.

Derecho personal y obligacin son una misma cosa desde dos enfoques Desde el punto de vista activo--derecho personal o crdito Desde el punto de vista pasivo---deuda u obligacin. Pero solo el trmino obligacin sirve para designar la relacin jurdica total. Por este motivo el estudio de los derechos personales se denomina Teora General de Las Obligaciones.

3. Definicin de obligacin Es un vnculo jurdico entre personas determinas en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. Acuerdo en la doctrina sobre el concepto. Planiol: Es un vnculo jurdico entre dos o mas personas determinadas, por la cual una de ellas, el acreedor tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada deudor Rodrguez Grez: Es el compromiso de desplegar un determinado comportamiento definido en la ley, por medio del cual se consigue la realizacin de un inters amparado por el derecho. La obligacin es un vnculo que supone dos sujetos, uno activo: facultad de exigir la prestacin y otro pasivo puesto en la necesidad de ejecutarla y un objeto debido. 4. La obligacin jurdico. es un vnculo

Que sea un vnculo significa que existe un lazo que las une -ob ligare:ligar- y que este vinculo sea juridico significa
2

que se encuentra sancionado por la ley lo que la diferencia de los deberes morales El vinculo juridico no puede romperse por la sola voluntad del obligado. En derecho el pago es el modo normal de extinguir el vnculo jurdico. 5. Presencia de dos personas. Sujeto activo: Es aquel facultado por la ley para exigir el cumplimiento de la obligacin, acreedor. La obligacin es un activo en su patrimonio. Sujeto pasivo: Es aquel que por mandato legal se encuentra obligado a satisfacer la prestacin, deudor. La obligacin es un pasivo en su patrimonio, una deuda. Acreedor y deudor pueden ser muchas personas. 1438 C.C. Deudor u acreedor deben ser personas determinadas. Con todo el sujeto puede ser indeterminado, particularmente el acreedor, con tal que se determine al cumplirse la obligacin, ejemplo titulos al portador. 6. Objeto de la obligacin. En virtud de la obligacin el deudor se coloca en la necesidad de ejecutar una prestacin a favor de su acreedor. La prestacin puede ser positiva o negativa y traducirse en una accin u omisin. La prestacin es positiva si consiste en dar o hacer y negativa si consiste en una abstencin: no hacer.

Son los generan.

hechos

jurdicos

que

las

El legislador las indic en el art. 1437: La obligaciones nacen: ya del concurso de real de las voluntades de dos o mas personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra como delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como los padres y los hijos de familia. Clasificacin tradicional: Contratos, Cuasicontratos, Delitos, Cuasidelitos y la Ley. Por su parte el art. 2284, dispone que las obligaciones que se contraen sin convencin nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las partes. Seran entonces, fuentes de obligaciones la convencin, la ley y el hecho voluntario. Referencia a Obligaciones cada Fuente de

11. El Contrato y convencin. Es la fuente fecunda y su importancia se revela en el articulado del Cdigo Civil que les destina casi ntegramente el Libro IV. Segn al art. 1438 Contrato convencin es un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa. La definicin hace sinnimos contrato y convencin que la doctrina distingue. Convencin es un acuerdo de voluntades que tiene como propsito
3

II. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 7. Concepto y clasificacin.

crear, modificar o extinguir derechos, ejemplo la tradicin y el pago. Contrato es una especie de convencin que crea derechos personales, genera obligaciones. 12. Objeto del contrato y objeto de la obligacin. El objeto del contrato son las obligaciones que genera. El objeto de la obligacin puede consistir en dar hacer o no hacer. 13. El contrato obligaciones. solo genera

15. Concepto. El C.C. no lo define se desprende del 1437 y 2284 del C.C. Segn estas disposiciones el cuasicontrato se caracteriza como un hecho: 1. No convencional 2. Lcito 3. Voluntario 3. Generador de obligaciones. Definicin doctrinaria de Barroz Errzuriz Un hecho voluntario, lcito, y no convencional que produce obligaciones. Ejemplo la aceptacin de una herencia. 16. Diferencia con el contrato.

Se sigue la doctrina Romana solo crea derechos personales, no transfiere el dominio que se adquiere por acto posterior, la tradicin. El contrato es el titulo y la tradicin el modo de adquirir. Distinto sistema presenta el Cdigo Civil Francs que consagra que el contrato basta para transferir el dominio. 14. Rol de la voluntad. La voluntad es la fuente primordial que genera obligaciones -1437 C.C.- el legislador solo interviene con carcter supletorio a la voluntad de los contratantes. Como en la generacin del contrato intervienen dos voluntades, se habla de consentimiento. El C.C. no regula la formacin del consentimiento, se limita a sealarlo como requisito de todo contrato C.C. 1445 Se refiere a l el C.Comercio art.96 y sgtes. b) Cuasicontratos

El contrato nace de un acuerdo de voluntades de dos o ms personas, en el cuasicontrato se excluye la idea de un concierto de voluntades. En el contrato las partes crean las obligaciones y determinan su alcance; en los cuasicontratos los efectos y sus obligaciones tienen diverso origen, ejemplo en la aceptacin de una herencia, las obligaciones no las impone el aceptante sino la ley. 17. Critica al concepto cuasicontrato de Planiol. de

Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario, a menudo surge una obligacin para una persona que de ningn modo a expresado su voluntad. En el cuasicontrato de agencia oficiosa el agente se obliga y podr decirse que su acto le acarrea obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los compromisos adquiridos por el agente. Art. 2290. Para planiol, el cuasicontrato no es licito, prque en todos se descubre un
4

enriquecimiento sin causa. La obligacin resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. 18. Principales cuasicontratos. Art. 2285 Hay tres principales cuasicontratos, agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. Son los principales y no los nicos, ejemplo la aceptacin de una herencia o legado conforme el 1437 C.C. c) Los hechos ilicitos 19. Concepto cuasidelito. de delito y

Caracteriza al delito y cuasidelito las circunstancias de ser ilcito y de causar dao. La ilicitud del hecho los diferencia del cuasicontrato. Si el hecho es ilicito y cometido con la intencin de daar constituye un delito y si el hecho es ilicito sin la intencin de daar, importa un cuasidelito. 20. Identidad de sus efectos. Los efectos de los delitos y cuasidelitos carece de relevancia en materia civil, porque son idnticos y la reparacin del dao se traduce en indemnizar perjuicios. 21. Diferencias entre el delito y cuasidelito civil con el delito y cuasidelito penal. El delito y y cuasidelito son tambin figuras de carcter penal. Importa distinguir el delito y el cuasidelito penal del delito y el cuasidelito civil. Define el Cdigo Penal el delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley (art.1 el C. Penal); las acciones u omisiones importan un cuasidelito si

hay culpa en el que las comete art.2 del Cdigo Penal. De esta manera lo que singulariza el delito y el cuasidelito en materia penal, es la circunstancia de estar penados por la ley. Cada delito y cuasidelito est sancionado y el Cdigo Penal es un largo catlogo de los delitos y de las penas que le son aplicables. El Cdigo Civil, entre tanto, seala una frmula genrica: los delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao, castigados con una pena nica: la indemnizacin de perjuicios. El dao acompaa regularmente al delito penal, los hechos delictuosos, por tanto, constituyen normalmente, a la vez, delito penal y un delito civil. Pero el dao que no es esencial en el delito penal, es de la esencia del delito civil. De esta diferencia de criterios resulta que no siempre los delitos penales sern delitos o cuasidelitos civiles y viceversa. Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan un dao, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. Por la inversa, sern delitos exclusivamente civiles aquellos que no tienen asignados una ley penal, como la ingratitud del donatario y los daos causados culpablemente a las cosas, porque el Cdigo Penal solo castiga los cuasidelitos contra las personas. d) La Ley 22. La ley, causa mediata e inmediata de las obligaciones. La ley es en ltima instancia, la causa de todas las obligaciones, a lo menos mediata. Pero, en el concepto del legislador, obligaciones legales son aquellas que tienen en la ley su fuente nica,
5

directa, inmediata. Son obligaciones legales, al decir del art. 578, las que tienen como nica causa la sola disposicin de la ley. Tales son de acuerdo con el art. 1437, las obligaciones entre los padres y los hijos de familia, entre cnyuges, las que resultan de la vecindad de los predios, etc. 23. Su carcter excepcional Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las establezca. Fluye esta conclusin del art. 2284. Las obligaciones no convencionales nacen de la ley o del hecho voluntario de una de las partes; las que nacen de la ley se expresan en ella. Son obligaciones legales las que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente. e) La declaracin voluntad unilateral de

24. Concepto. La doctrina Alemana ha venido preocupndose de una nueva fuente generadora de obligaciones: la declaracin unilateral de voluntad. El estudio de esta fuente doctrinaria tiene por objeto determinar si una persona puede o no resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga la voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae. La aceptacin del beneficiario sera indispensable para que nazca su derecho de crdito, porque a nadie es posible imponer un derecho contra su voluntad, pero no sera necesario para la formacin de la obligacin. 25. Aplicacin de la doctrina.

Esta doctrina de la declaracin unilateral de voluntad tiende a explicar la fuente de ciertas obligaciones que no son el resultado de un concierto de voluntades. Encuentra su aplicacin en la oferta. El contrato se forma por la aceptacin. Pero la sola oferta liga a su autor y le obliga a esperar contestacin (art.99 del C.Comercio) y an a indemnizar perjuicios que hubiere sufrido a pesar de arrepentirse antes de la aceptacin (art. 100 del C.Comercio). En nuestro pas tenemos una forma de afectacin en las empresas individuales de responsabilidad limitada. La ley 19857 autoriza la constitucin de una empresa individual con un solo individuo y que tienen un patrimonio diferente del titular. El artculo 1 de esta ley dispone que se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada, con sujecin a las normas de esta ley. El art. 2 dispone que la empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley para las sociedades annimas. El Cdigo Civil Alemn en su art. 657 se ocupa de la promesa de recompensa y prescribe que quien ofrece por medio de avisos pblicos una prima por la ejecucin de un hecho, deber pagar la recompensa, aunque el autor del acto no haya actuado en vista de la promesa, y por tanto sin el propsito contractual. El art. 632 del C. Civil admite una solucin anloga. El dueo de la cosa al parecer perdida que hubiere ofrecido recompensa por su hallazgo debe cumplir su promesa.
6

f) Crtica de la clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones 26. Dos nicas fuentes de obligaciones: el contrato y la ley. Se distingue una diferencia entre el contrato y las dems fuentes de obligaciones. En el contrato, es el concierto de voluntades de los contratantes la causa generadora de obligaciones. La voluntad del acto determina que el acto se celebre y fije sus consecuencias. En las dems fuentes de obligaciones, si de algn modo interviene la voluntad, no es ella la que genera las obligaciones. Esto es evidente en los delitos y cuasidelitos. Las obligaciones resultantes del acto ilcito no son queridas por el autor y le son impuestas por la ley para reparar el dao causado. El origen de las obligaciones es patente; el obligado lo est a su pesar, a favor de la victima del delito o cuasidelito. Del mismo origen es la obligacin resultante de un cuasicontrato. La ley impone la obligacin para impedir un enriquecimiento injusto; no es otro el motivo de que deba restituirse lo que indebidamente se ha recibido en pago o de cumplir el dueo del negocio las obligaciones que en su nombre contrajo el agente oficioso. En suma, las fuentes de las obligaciones se traducen en el contrato y la ley. III. CLASIFICACIN OBLIGACIONES 27. Diversas obligaciones. DE clases LAS de

La clasificacin de las obligaciones tiene considerable importancia, porque segn su clase producen efectos particulares caractersticos. Se clasifican de muy diversa manera, segn el punto de vista que se adopte. Pueden clasificarse segn al objeto, al sujeto, a sus efectos. Desde el punto de vista del objeto pueden ser positivas o negativas; de dar, hacer o no hacer; de especie o cuerpo cierto y de gnero; de objeto singular o de objeto mltiple. Desde el punto de vista del sujeto, pueden ser las obligaciones ser de un solo sujeto o de sujeto plural. Atendiendo a sus efectos pueden ser civiles o naturales; principales o accesorias; puras y simples y sujetas a modalidad. 28. Obligaciones negativas. positivas y

Esta clasificacin atiende al objeto debido. En las obligaciones positivas el deudor se obliga llevar a cabo una prestacin: dar o hacer; en las segundas, obligaciones negativas el deudor se abstiene de realizar una prestacin: no hacer. La clasificacin importa para determinar las condiciones en que el acreedor puede demandar perjuicios al deudor que viola la obligacin. En las obligaciones positivas, es menester que el deudor se encuentre en mora; en las negativas basta la contravencin y se deben los perjuicios desde que el deudor ejecut el hecho de que se obligo abstenerse (art.1538 y 1557). 29. Obligaciones de dar, hacer y no hacer. Esta clasificacin apenas difiere de la anterior. En efecto, es positiva la
7

obligacin cuyo objeto consiste en dar o hacer algo; es negativa aquella en que el deudor se obliga a no hacer algo. Esta clasificacin se consagra en los art. 1438 y 1460. La primera de estas disposiciones previene que en virtud del contrato una de las partes se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y la segunda seala toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. 30. Concepto de obligacin de dar En su sentido tradicional obligacin de dar del latn dare- es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, como un usufructo, una servidumbre. La obligacin de dar resulta de aquellos ttulos traslaticios de dominio, que sirven por su naturaleza para transferirlo (art. 703). Estas obligaciones se cumplen mediante la tradicin, esto es, por medio de la entrega de la cosa debida, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. 31. La obligacin de dar contiene la de entregar. La obligacin de transferir el dominio implica que la cosa debe ponerse a disposicin del acreedor. La persona en cuyo favor se contrae una obligacin de esta ndole persigue, adems de un poder jurdico sobre la cosa, un dominio prctico y til que solamente se consigue mediante la entrega de la misma. El comprador de un inmueble se hace dueo desde que se inscribe en el competente registro del Conservador de Bienes Races la escritura pblica de compraventa; pero es menester, adems, para que la obligacin de dar del

vendedor se entienda ntegramente cumplida, que se siga la entrega material del inmueble. Por este motivo, el art. 1548 previene que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. El art. 1526, N 2, agrega que si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. 32. Dar y entregar. La obligacin de entregar puede ser, pues, consecuencia de una obligacin de dar; pero dicha obligacin suele no ser simplemente una consecuencia de una obligacin de dar propiamente tal. As el arrendador est obligado a entregar a su arrendatario la cosa arrendada y esta entrega ciertamente no es consecuencia de una promesa de transferirle el dominio. Aquel a quien se hace la entrega, en un caso, adquiere el dominio; el que la recibe, en el otro, adquiere slo la mera tenencia. En el primer caso hay tradicin, en el segundo, simple y propiamente entrega. La doctrina es unnime para calificar la obligacin de entregar como una obligacin de hacer, puesto que consiste en la ejecucin de un hecho: la entrega. 33. Criterio de la legislacin positiva. Si bien la doctrina distingue netamente entre obligacin de dar y de entregar y califica esta ltima como obligacin de hacer, diverso es el criterio de nuestra legislacin positiva. a) El legislado, en efecto, ha confundido continuamente los conceptos de entrega t tradicin. Numerosas disposiciones hacen patente esta confusin. As, el art. 1824 dispone que los obligaciones del vendedor se reducen sustancialmente a dos: la entrega o tradicin y el saneamiento de la cosa
8

vendida; el art. 2174, que define el comodato como un contrato en que una de las partes entrega a otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso, aade que este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa; en fin, mientras el art.2197 agrega que no se perfecciona el contrato mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio Propiamente hablando, en la compraventa y en el mutuo debe hablarse de tradicin, en el comodato, de entrega. Esta confusin sugiere que el legislador no hace diferencias entre la entrega y la tradicin, entre obligacin de dar y de entregar. Corroboran esta idea los arts. 580 y 581. Previene la primera de estas disposiciones que los derechos y acciones se reputan muebles e inmuebles, segn la cosa en que han de ejercerse o que se debe y que, en consecuencia, es de naturaleza inmueble la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada. De este modo y puesto que los hechos que se deben se reputan muebles, parece indudable que, para el legislador, la obligacin de entregar no es la obligacin de hacer sino que de dar. Por otra parte, se hace notoriamente cuesta arriba conceptuar como muebles, a pretexto de tratarse de obligaciones de hacer, la obligacin del arrendador de suministrar al arrendatario el goce de una casa o la del comodatario de restituir un fundo. En fin, el Cdigo de Procedimiento Civil no hace distinciones, las obligaciones de dar y de entregar tienen sealado el mismo procedimiento para su ejecucin forzada. En el proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, el Titulo I del libro III se denomina del juicio ejecutivo en las

obligaciones de dar o entregar. Y en las actas de la Comisin Mixta se lee textualmente: El seor Vergara hace indicacin para suprimir en el epgrafe de este titulo la frase o entregar, por cuanto la obligacin de entregar esta sin duda comprendida en la de dar, como dispone expresamente en art. 1548 del Cdigo Civil. La comisin acepto esta indicacin En suma, pues, ante nuestra legislacin positiva, la obligacin de dar tiene por objeto la entrega de una cosa, sea en propiedad o para constituir otro derecho real, sea en mera tenencia. 34. Obligaciones de hacer y no hacer. La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o jurdico. Obligacin de hacer es la que tiene el artfice de ejecutar la obra convenida y lo es, tambin, la del que promete celebrar un contrato (art. 1554, inc. final). La obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que, de otro modo, le seria lcito ejecutar. De esta clase es la obligacin que contrae, por ejemplo, el socio de una sociedad colectiva de no emprender, por su cuenta, negocios comprendidos en el giro social. 35. Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer o no hacer. La clasificacin de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer tienen considerable importancia. a) La obligacin de dar produce efectos peculiares. Contiene, como se ha dicho, la de entregar la cosa y si esta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarla hasta el momento de la entrega; en la conservacin de la cosa el deudor ha de emplear el cuidado debido (arts.1548 y 1549) b) La ejecucin forzada de la obligacin se sujeta a reglas diferentes, segn que la obligacin sea de dar, hacer o no hacer.
9

Esta ejecucin no ofrece dificultades en la obligacin de dar; por medio de la fuerza publica puede el acreedor obtener la entrega de la cosa debida, o realizando bienes del deudor para pagarse con su producido, lograr la satisfaccin de su crdito. En la obligacin de hacer, en que a menudo juegan un papel decisivo las aptitudes del deudor, ha debido el legislador sealar reglas especiales. Autoriza al acreedor, a su eleccin, para pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido, que se autorice para hacerlo ejecutar a expensas del deudor, o que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infraccin. En fin, tratndose de las obligaciones de no hacer tambin ha debido el legislador consagrar reglas que consulten su particular manera de ser. La obligacin se resuelve en la de indemnizar perjuicios si no puede deshacerse lo hecho en la contravencin. c) La clasificacin importa para calificar de muebles o inmuebles los derechos y acciones correlativos. En las obligaciones de dar, los derechos y acciones sern muebles o inmuebles segn la cosa debida (art.580); los derechos y acciones que emanan de obligaciones de hacer y no hacer son siempre muebles (art.581). d) Solo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor este en mora para que el acreedor tenga derecho a reclamar la consiguiente indemnizacin de perjuicios; en las obligaciones de no hacer se deben los perjuicios desde que se contravienen. 36. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero. Esta clasificacin de las obligaciones se hace tomando en cuenta la mayor o menor determinacin del objeto debido. La determinacin del objeto puede hacerse sealndolo con toda precisin o indicando solo el gnero y la cantidad.

Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe determinadamente a un individuo de una clase o genero determinado. Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero determinado (art.1508). Entre los derechos reales y los derechos personales existe, al respecto, una marcada diferencia. El derecho real no puede jams existir sino respecto de cosas indeterminadas. No se concibe el dominio, la hipoteca, el usufructo, sino sobre bienes individualizados. El derecho personal, en cambio, puede tambin recaer sobre cosas genricas, sobre cosas que no estn estrictamente singularizadas. Se puede ser acreedor de cien sacos de trigo; el deudor cumplir la obligacin entregando cualquier trigo de calidad mediana. No se concibe que una persona sea duea de cien sacos de trigo indeterminados. 37. Inters de la clasificacin en obligaciones de genero y de especie o cuerpo cierto. La clasificacin ofrece un considerable inters. a) Son diversos los efectos y la forma de cumplirse de ambas clases de obligaciones. La obligacin de dar una especie o cuerpo cierto debe cumplirse entregando precisamente la cosa debida que, por tanto, el deudor debe conservar y cuidar hasta el momento de la entrega. El deudor cumple la obligacin de gnero entregando cualesquiera cosas del gnero, de una calidad a lo menos mediana. Por lo mismo no tiene la obligacin de conservar determinadas cosas y le es lcito enajenar o destruir las de la clase debida, mientras subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin (arts. 1509 y 1510).
10

b) La perdida de la cosa debida es un modo peculiar de extinguirse las obligaciones de especie o de cuerpo cierto (art.1670); en las obligaciones de genero impera el principio genera non pereunt, el genero no perece. 38. Obligaciones de objeto singular y de objeto plural. El objeto de la obligacin puede ser uno o mltiple. Las obligaciones de objeto plural pueden ser de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas. De simple objeto mltiple es aquella obligacin en que se deben lisa y llanamente varias cosas; no ofrece ninguna peculiaridad. Son obligaciones alternativas aquellas en que dbense varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una exonera de la ejecucin de las otras (art.1505). 39. Inters de la distincin entre obligaciones alternativas y facultativas. Esta clasificacin es de muy escasa importancia. En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, mientras que en las facultativas se debe una sola y, en verdad, no tienen un objeto plural. Sus particulares efectos son una lgica consecuencia de la circunstancia anotada. a) En la obligacin facultativa, no puede el acreedor reclamar el pago sino de la cosa debida (art.1506). En las obligacin alternativa, a menos que le corresponda la eleccin, no puede el acreedor pedir una cosa determinada, sino bajo la alternativa en que se deben (art.1501). b) La perdida de la cosa debida extingue la obligacin facultativa (art.1506); la obligacin alternativa se extingue solamente cuando perecen todas las cosas alternativamente debidas (art.1504).

40. Obligaciones de un solo sujeto y de sujeto mltiple. Regularmente la obligacin se contrae entre un solo acreedor y de un solo deudor; nada obsta para que sean varios los deudores o acreedores y el art. 1438 enuncia esta posibilidad cuando advierte que el contrato cada parte puede ser una o muchas personas. La pluralidad de acreedores o deudores plantea el problema de establecer en que medida deben concurrir los varios deudores al cumplimiento de la obligacin y en que medida cada uno de los varios acreedores tiene derecho para reclamar este cumplimiento. La solucin depende de que la obligacin de sujeto plural sea simplemente conjunta, solidaria o indivisible. Por regla general, la obligacin de sujeto mltiple es simplemente conjunta; cada acreedor solo puede demandar su parte o cuota en el crdito y cada deudor solo esta obligado a pagar su parte o cuota en la deuda (arts. 1511 y 1528 inc. 1). A falta de estipulacin, la obligacin se divide, activa y pasivamente, en cuotas iguales o viriles. Bajo la apariencia de una sola obligacin, existen tantas obligaciones como acreedores o deudores. La regla deja de tener aplicacin cuando la obligacin es solidaria o indivisible. En ambos casos, cada acreedor tiene derecho a demandar el pago total de la obligacin y cada deudor esta colocado en la necesidad de satisfacerla ntegramente. Pero ambas clases de obligaciones difieren en mucho. En la obligacin solidaria el objeto es divisible, susceptible de ejecutarse parcialmente; pero por voluntad de las partes, por una disposicin testamentaria o de la ley los deudores deben cumplirla ntegramente y los acreedores estn autorizados para reclamar el pago total.
11

En la obligacin indivisible es la naturaleza indivisible del objeto debido la causa que se opone a la divisin. 41. Obligaciones civiles y naturales. La obligacin, que pone al deudor en la necesidad de efectuar una determinada prestacin, otorgada regularmente al acreedor los medios adecuados para compeler al deudor a ejecutarla; en otros trminos, el acreedor esta provisto de una accin. El art.1470, inc. 2, expresa que obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Por excepcin, carece el acreedor de los medios de compeler al deudor y se le priva de la accin correspondiente; la obligacin es, entonces, natural. Se reputan tales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero, cumplirlas voluntariamente por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (art.1470, inc. 3). 42. Obligaciones principales y accesorias. No clasifica el Cdigo las obligaciones en principales y accesorias; clasifica de este modo los contratos el art.1442; pero esta clasificacin se hace extensiva a las obligaciones que de ellos provienen. Obligacin principal es la que tiene una existencia propia, es capaz de subsistir por si sola, independientemente de la otra obligacin. Las obligaciones del vendedor de dar la cosa vendida y del arrendatario de pagar el precio o renta, son principales. Obligacin accesoria es aquella que se puede subsistir por si sola y que supone una obligacin principal a que accede y que garantiza. Las obligaciones accesorias tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal; se las denomina con el trmino genrico de cauciones, termino que, de acuerdo con la definicin

del art.46, designa cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son obligaciones accesorias las derivadas de la fianza, la prensa, la hipoteca, la anticresis, la clusula penal. 43. Importancia de la clasificacin de las obligaciones en principales y accesorias. La importancia de esta clasificacin es la consecuencia de la aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. a) De este modo, la validez de la obligacin accesoria depende del valor de la obligacin principal. La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la obligacin que a ella accede (art.1536). b) Asimismo, la extincin de la obligacin principal extingue la obligacin accesoria (arts. 2381, N3, y 2434) 44. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad. Son obligaciones puras y simples aquellas que producen los efectos normales propios de toda la obligacin, y sujetas a modalidaddel latn modus-, aquellas que tienen una particular manera de ser que altera estos efectos normales u ordinarios. En este sentido son modalidades, la condicin, el plazo, la alternativa, la solidaridad, la indivisibilidad, la clusula penal. Pero, en un sentido mas restringido se denominan obligaciones puras y simples las que producen sus efectos desde que se contraen, para siempre y sin limitaciones, y obligaciones sujetas a modalidad, aquellas cuyos efectos regulares se alteran por la introduccin de ciertas clusulas que afectan al nacimiento, al ejercicio, a la extincin o a la manera de ejercitar los derechos consiguientes. Las principales modalidades son la condicin, el plazo y el modo. Las obligaciones sujetas a modalidad son condicionales, a plazo o modales.
12

CAPITULO II OBLIGACIONE S NATURALES 45. El Cdigo Civil reglamenta las obligaciones naturales. Nuestro Cdigo Civil ha sido el primero en ocuparse, sistemticamente, de las obligaciones naturales. La generalidad de las legislaciones no las reglamenta y su elaboracin es, por completo, obra de la doctrina. 46. Obligacin civil y obligacin natural. La obligacin coloca al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer aquello a que se obligo. Tiene el acreedor derecho para compeler al deudor a cumplir lo prometido y la ley le provee de los medios adecuados para conseguir este objetivo. En otros trminos, dispone el acreedor de una accin. La existencia de la obligacin justifica o legitima el pago, el acreedor que lo recibe tienen derecho para retener lo pagado, facultad tan obvia que el legislador ha juzgado inoficioso consagrarla. Si se pretendiera que debe restituir lo pagado, podr excusarse, defenderse o excepcionarse, alegado que el pago se hizo por un motivo legitimo, en virtud de la obligacin. En suma, dispone de una excepcin. Tal es el vinculo jurdico prefecto u obligacin civil. Pero, junto a la obligacin civil o perfecta, hay la obligacin natural o imperfecta. Se caracteriza fundamentalmente porque el acreedor no esta dotado de los medios de compeler al deudor a cumplirla. Carece, pues, de accin.

Pero el pago de una obligacin de esta ndole esta justificando y no carece de causa. No tiene el acreedor derecho para demandar el pago; pero si el deudor lo verifica buenamente, puede retener lo pagado. Falto de una accin, dispone de una excepcin. 47. Concepto de nuestro Cdigo Civil. El art. 1470 previene que las obligaciones son civiles o meramente naturales. La obligacin es natural, pues, es una obligacin, expresiones que no constituyen una perogrullada, sino una forma de caracterizar, en pocas palabras, el sistema que la ley positiva adopta en la materia. Como la obligacin civil, la obligacin natural es un vinculo jurdico entre determinadas personas que coloca al deudor en la necesidad de realizar la prestacin que constituye su objeto, pero el acreedor carece de accin. Si se examina la enumeracin del art. 1470, se observa que las que se consignan en los N 1 Y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. Son obligaciones civiles defectuosas por omisin de los requisitos de forma del acto que las origina, atendida a su naturaleza o de las normas que aseguran la proteccin de los incapaces. Las obligaciones que se consignan en los N 2 Y 4, nacieron perfectas a la vida del derecho y circunstancias posteriores les restaron eficacia. En unos casos, pudo existir una obligacin civil y se frustro; en los otros, existi una obligacin civil y degenero. En resumen, como dice Alessandri, para sealar el sistema de nuestra ley positiva, solo hay obligacin natural donde existi o pudo existir una obligacin civil.

13

48. Obligacin natural y deber moral. Se diferencia, as, la obligacin natural del deber moral o de conciencia. Se encuentran en la obligacin natural perfectamente determinados el deudor, el acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cuales una obligacin no se concibe. En el deber moral hay completa indeterminacin al respecto: no esta determinado ni el deudor, ni el acreedor y se satisface con una prestacin que fija la conciencia individual. Un deber moral puede ser el mvil de la voluntad, el motivo determinante de que se contraiga una obligacin civil. Quien cumple un deber moral, realiza una liberalidad, hace una donacin; el que cumple una obligacin, sea civil o natural, verifica un pago. De esta suerte, tenemos una verdadera triloga: obligacin civil, obligacin natural y deber moral. 49. Concepto de la doctrina francesa. El Cdigo Civil francs, como se dijo, ha dejado entregada a la doctrina la elaboracin del concepto de la obligacin natural. Para muchos autores, obligaciones naturales son los deberes que imponen la conciencia, el honor, la piedad filial, la gratitud. En suma, la obligacin natural es lisa y llanamente un deber moral. Sin embargo numerosos autores piensan que la obligacin natural es una verdadera obligacin. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina. 50. Fundamento de las obligaciones. Si se pasa revista a los casos de obligaciones naturales que enumera el art.1470, se percibe de inmediato la razn de por que el acreedor privado de accin y por que, en cambio, pagadas espontneamente por el deudor, no es posible repetir lo pagado.

No puede el legislador legitimar la violacin del orden jurdico establecido y por ello priva de la accin al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o que han sido desestimadas en juicio por falta de prueba bastante. Pero no es prudente violentar las conciencias individuales y, por el contrario, interesa al legislador fomentar la honradez, la buena fe, el respeto en la palabra empeada. Por esto, la persona que, impulsada por tales mviles, cumple la obligacin prescrita, nula o desechada en juicio, efecta un pago que no le es lcito repetir. 51. Definicin. El art.1470 define las obligaciones naturales como aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Ha definido el legislador la obligacin natural, tomando en cuenta sus ms importantes efectos y con el propsito de distinguirla de la obligacin civil. Pero, para precisar mejor el concepto, apara separarla de la obligacin civil, y al mismo tiempo, para destacar lo que hay entre ellas de comn, puede definrsela: un vincul jurdico entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar a favor de la otra una determinada prestacin, pero que no confiere al acreedor accin para demandar su cumplimiento, sino nicamente excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella. 52. Su carcter excepcional. Las obligaciones naturales son una excepcin al derecho comn puesto que, por regla general, la obligacin otorga al acreedor la accin correspondiente para perseguir el cumplimiento. No hay obligacin natural sino en virtud de un texto expreso de la ley.
14

53. Es taxativa la enumeracin del art.1470? La doctrina no se muestra acorde; mientras para algunos autores la enumeracin del art. 1470 es taxativa, para otros no lo es y habr una obligacin natural cada vez que la ley seala efectos que son propios de estas obligaciones. Al parecer, el propsito del legislador fue dar a la enumeracin el carcter de taxativa. En efecto, despus de enumerarlas, el art.1470 concluye que no puede pedirse la restitucin de lo pagado en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, si el pago rene las condiciones que seala. Por su parte, el art.2296 dispone que no es posible repetir lo pagado para cumplir una obligacin natural de las enumeradas en el art.1470. Pero, por sus frutos los conoceris, y lo cierto es que, en otros casos que se vern, se producen, a lo menos, los efectos fundamentales que la ley atribuye a las obligaciones naturales. 54. Dos grupos de obligaciones naturales. Las obligaciones que enumera el art. 1470 pueden dividirse en dos grupos. Las que mencionan los N 1 y 3 son obligaciones nulas, que por tal motivo, no han podido perfeccionarse como obligaciones civiles; las que sealan los N 2 y 4 son obligaciones civiles, inicialmente perfectas que circunstancias posteriores privaron de eficacia como tales. 55. Primer grupo. 1) Obligaciones nulas contradas por incapaces. Forman este primer grupo de obligaciones naturales las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes. Tal es el caso de las que contraigan los menores adultos.

Se trata, pues, de obligaciones contradas por personas relativamente incapaces, con infraccin de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a su proteccin y que, en consecuencia, adolecen de nulidad relativa. Deben descartarse las obligaciones contradas por personas absolutamente incapaces impberes, dementes, sordos y sordomudos que no puedan darse a entender claramente- cuyos actos, de acuerdo con el art. 1447, no producen ni aun obligaciones naturales. Se excluyen, asimismo, las obligaciones nulas relativamente por error, fuerza o dolo y las contradas por personas afectas a las incapacidades especiales de que trata el inciso final del art. 1447. 56. Situacin del disipador interdicto. El N 1 del art. 470 reputa naturales las obligaciones que contraen personas incapaces de obligarse, pero dotadas de suficiente juicio y discernimiento. Por de pronto, no cabe duda de que se encuentran en el caso previsto los menores adultos; merece dudas la situacin del prdigo interdicto. El prdigo puede que no carezca de discernimiento, pero no lo tiene suficiente y se encuentra justamente en interdiccin por la repetida ejecucin de actos de dilapidacin que manifiestan una falta total a la prudencia. (art. 455). 57. Saneamiento de la nulidad. La nulidad relativa del acto ejecutado por el incapaz, sin los requisitos establecidos por la ley en atencin a la calidad o estado de las personas, se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo. Purgado el acto del vicio de nulidad, la obligacin natural se convertir en una obligacin civil. 58. Es necesaria una sentencia judicial que declare la nulidad del
15

acto? Parte importante de la doctrina piensa que la declaracin judicial de la nulidad es indispensable para que exista la obligacin natural. La nulidad, se dice, no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de su declaracin por sentencia firme (arts. 1684 y 1687). Mientras el acto no se declare nulo debe reputrselo vlido y, en suma, el que paga una obligacin que no se ha declarado nula, paga una obligacin civil. A nuestro juicio, la declaracin de nulidad no es necesaria y la obligacin natural existe desde que se contrae con el vicio que la hace responsable. a) Por de pronto, el art. 1471 dispone que la sentencia que absuelve al naturalmente obligado no extingue la obligacin natural. De este modo, demandado el que contrajo la obligacin nula y desechada la demanda, justamente porque adolece de nulidad, la obligacin natural subsiste. La sentencia es inocua; antes y despus de dictada existe una obligacin natural. b) El art. 2375 suministra otro argumento. Prescribe que el fiador que paga tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, menos cuando la obligacin natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo. Antes, pues, de que se sanee la nulidad, la obligacin es natural y el fiador est privado del beneficio de reembolso; operado el saneamiento, la obligacin se convierte en civil y el fiador podr instar para ser reembolso. c) Si la declaracin de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento dara lugar a una obligacin civil; para que el saneamiento tenga lugar y el acto se purifique del vicio de que adolece, es preciso que no se haya pronunciado la nulidad. Declarado nulo por sentencia firme, no puede el acto sanearse. De acuerdo con lo dicho, distinguimos tres situaciones:

1. Antes de pronunciarse la nulidad, la obligacin existe como natural por el solo hecho de adolecer de un vicio que la hace rescindible. 2. Si la nulidad se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, la obligacin se convierte en civil, y 3. Pronunciada la nulidad, la obligacin sigue siendo natural, porque la sentencia que la declara no extingue, o sea, deja vigente la obligacin natural. 59. Primer grupo. 2) Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales. Al mismo grupo pertenecen las obligaciones que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles. Tal es el caso de la obligacin de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Las obligaciones de que trata son, tambin nulas por omisin, esta vez, de requisitos formales establecidos en consideracin del acto mismo. Son, por lo tanto, absolutamente nulas. No hay obligacin natural si el acto es nulo absolutamente por ilicitud del objeto o de la causa. 60. No es menester la declaracin judicial de nulidad. Como en el caso anterior, no es necesario que la nulidad se declare para que la obligacin natural exista. Se sigue como consecuencia que si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligacin. As lo sugiere el propio ejemplo del N 3 del art.1470. El testamento, aunque nulo por defectos de forma, representa la voluntad del testador, merecedora de respeto; si el heredero, respetuoso de esa voluntad, pese a que el testamento es nulo y el legatario carece de accin, paga el legado; cumple una obligacin natural.
16

No se concibe este estado de nimo del heredero que solicita la nulidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago decidi que haba cumplido una obligacin natural el heredero que pag un legado, instituido en un testamento nulo. Junto con declarar la nulidad, la Corte autoriz al legatario para retener e11egado que el heredero haba cumplido; el pago se reput hecho para satisfacer una obligacin natural. 61. Alcance de la expresin "actos". Interesa averiguar si con la expresin "actos" la ley ha designado toda clase de declaraciones de voluntad o, nicamente, las manifestaciones de voluntad de una sola persona. La expresin "actos", en doctrina, es genrica y designa tanto los actos unilaterales como los bilaterales. En este sentido la emplean mltiples disposiciones del Cdigo (arts.l0, 11, 49, 137, 143, 1445, 1447, 2467, 2468). Otras veces el Cdigo la opone a contratos y, por consiguiente, sirve para designar las declaraciones unilaterales de voluntad (arts. 161, 1453, 1469,1681, 1701, 1706, 1709); otras veces, aun el tenor de la disposicin sugiere que la declaracin es unilateral (Art. 139, 999,1003). Del examen de estas disposiciones se concluye que la expresin "actos" es genrica: a) salvo que la ley la oponga a contrato, como cuando habla de los actos o contratos, y b) salvo que del contexto de la disposicin resulte otra cosa, como ocurre en los casos de los arts. 999 y 1360. El ejemplo del art. 1470, N3, no restringe el alcance de la disposicin; su propsito es ilustrada y, de este modo, ella se refiere a los actos tanto unilaterales como bilaterales. Se dice, sin embargo, que de admitirse que la disposicin tambin se refiere a los contratos nulos por defectos

de forma, surgira una grave dificultad. Si la compraventa de un bien raz se hace por escritura privada cmo cumplira el vendedor su obligacin, puesto que el Conservador de Bienes Races no inscribe una escritura privada? O bien se otorga la escritura pblica, en cuyo caso no hay obligacin natural o, prcticamente, la obligacin no puede cumplirse. Sin embargo de esta dificultad, el argumento no es decisivo; el acto sera igualmente nulo si la escritura pblica se otorgara ante un notario incompetente y el Conservador no se negara posiblemente a inscribirla. Adolecer de nulidad un contrato de promesa que no rena los requisitos del art. 1554; por qu su cumplimiento no habra de importar el pago de una obligacin natural? 62. Segundo grupo. 1) Obligaciones prescritas. Son obligaciones naturales "las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin". Esta vez la obligacin naci perfecta a la vida del derecho, el acto que le dio origen es impecable, pero el transcurso del tiempo la priv de su plena eficacia. 63. La prescripcin extingue la accin. Puesto que deja subsistente una obligacin natural, la prescripcin, ms bien que las obligaciones, extingue las acciones. Por esto el prrafo 3 del Ttulo XLII se denomina "De la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales". 64. Se requiere una declaracin judicial? Una vez ms pensamos que no es necesaria una declaracin judicial y que la obligacin civil se convertir en natural desde que concurren los requisitos de la prescripcin y tiene el deudor derecho a oponerla. De acuerdo con el art. 2514, la prescripcin liberatoria "exige solamente cierto lapso de tiempo", durante el cual no se hayan ejercitado las acciones
17

correspondientes. Transcurrido el plazo y cumplidos los requisitos legales, el deudor habr adquirido una excepcin perentoria para oponer a la demanda del acreedor. Si renuncia a dicha excepcin y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que cumple una obligacin natural. El cumplimiento de una obligacin natural siempre importa la renuncia a prevalerse de una excepcin: la excepcin de nulidad o rescisin, en los casos antes examinados; la de prescripcin en el de que ahora nos ocupamos. Segn Pothier debe considerarse como natural la obligacin civil cuando el deudor ha adquirido contra la accin que de ella resulta alguna excepcin -fin de non recevoir- y mientras sta subsista. 65. Segundo grupo. 2) Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba. Son obligaciones naturales, en fin, "las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba". En este caso, como en el anterior, se trata de obligaciones civiles perfectas; pero, demandado el deudor, el acreedor no logr acreditar su existencia. La sentencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el demandante no prob su derecho. La disposicin no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa. 66. Efectos de las obligaciones naturales: enunciacin. Las obligaciones naturales producen diversos efectos que se resumen de este modo: 1. Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas; 2. Pueden ser novadas; 3. Pueden ser caucionadas; 4. La sentencia que desecha la demanda contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin natural. 67. 1) Autorizacin para retener el pago. La autorizacin conferida al

acreedor para retener el pago es el principal de los efectos que producen las obligaciones naturales. Por este efecto las define el art. 1470. El cumplimiento de una obligacin natural no es un acto de liberalidad, sino un pago; la obligacin natural sirve de causa eficaz al pago, que no puede reputarse, por lo mismo, indebido. El art. 2296 dispone que "no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el art. 1470". y el art. 2297 aade que podr repetirse lo que se ha pagado por un error de derecho, "cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural". 68. Caracteres que debe reunir el pago. Para que no pueda repetirse lo pagado es menester que el pago rena ciertos caracteres. "Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones -dice el art. 1470, inc. Finales necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes." A los requisitos que seala la disposicin legal, debe agregarse que el pago ha de hacerse con los requisitos legales. 69. Primer requisito: el pago debe ser voluntario. El pago debe hacerse libre y espontneamente. Pago voluntario es el que rene todos los caracteres de un acto jurdico voluntario y no adolece de ningn vicio del consentimiento. Pretndese que, adems, para que pueda reputarse voluntario el pago, es menester que se haga a sabiendas, con conocimiento de causa, con la conciencia de que se satisface una obligacin natural que el acreedor no tiene derecho para demandar. Por consiguiente, si el deudor pag en la equivocada creencia de que su acreedor poda compulsivamente
18

reclamado, el pago estara sujeto a repeticin. Este criterio no es aceptable. El error en que el deudor incurra -un error de derecho- no justifica la repeticin de lo pagado. El art. 2297 autoriza para repetir lo pagado por un error de derecho, pero siempre que el pago no tenga por fundamento una obligacin natural. 70. Segundo requisito: el pago debe hacerse por quien tiene la libre disposicin de sus bienes. La ley exige que el deudor tenga la "libre administracin" de sus bienes, expresiones tomadas, como en otras numerosas disposiciones, en el sencido de "libre disposicin". Por regla general, el pago importa una enajenacin y, en consecuencia, es menester que el que paga tenga la facultad de enajenar o disponer del objeto del pago. De este modo, tratndose de la obligacin contrada por un menor adulto, ser necesario que el pago se verifique una vez llegado a la mayor edad o con la competente autorizacin del representante legal. 71. Tercer requisito: el pago debe cumplir los dems requisitos legales. Como que el cumplimiento de una obligacin natural es un pago, debe sujetarse a las reglas generales de este modo de extinguir las obligaciones. As, deber hacerse, bajo todos respectos, al tenor de la obligacin, deber ser ntegro, etc. 72. 2) Novacin de obligaciones naturales. La obligacin natural, que es causa suficiente para el pago, puede ser lo de una novacin y reemplazarse una obligacin natural por una civil y viceversa. Al cabo, la novacin no es sino un pago con obligaciones. El art. 1630 dispone que "para que sea vlida la novacin es necesario que

tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vlidos, a lo menos naturalmente". 73. No pueden ser compensadas. En cambio, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas. La compensacin legal requiere que las obligaciones recprocas que se extinguen, hasta concurrencia de la menor, "sean actualmente exigibles". Entre tanto, el cumplimiento de la 'obligacin natural no puede ser exigido por el acreedor y depende slo de la voluntad del deudor. No hay inconveniente, sin embargo, para que a su respecto se opere una compensacin convencional que cabe justamente cuando, por falta de alguno de los requisitos que la ley seala, no tenga lugar la compensacin legal. 74. 3) Caucin de obligaciones naturales. Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas.. El art. 1472 prescribe que "las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn". Por su parte, el art. 2338 dispone que "la obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural". 75. Las cauciones deben constituirse por terceros. La ley considera solamente el caso en que las cauciones se constituyen por terceros. Se comprende que si se otorgan por el propio deudor, el mismo modo que no es posible reclamar el cumplimiento de la obligacin principal, no podr el acreedor hacer efectiva la garanta. Constituidas por un tercero, ste podr estar civilmente obligado y el acreedor en situacin de perseguir su crdito en la cosa hipotecada o empeada o reclamar el pago de la pena, a pesar de su falta de accin contra el deudor.
19

La fianza debe ser siempre otorgada por tercera persona. La prenda, la hipoteca, la clusula penal pueden constituirse por terceros (arts. 1536, 2388 y 2414). 76. Particularidades de la fianza. La fianza de obligaciones naturales presenta importantes peculiaridades. No goza el fiador de los beneficios de excusin y de reembolso. Por el beneficio de excusin el fiador tiene derecho para que el acreedor, antes de proceder contra l, persiga la deuda en los bienes del principal deudor. Se comprende que el fiador carezca de este derecho, porque la obligacin no confiere al acreedor derecho para perseguir al deudor principal. Por esto el art. 2358 dispone que, para gozar el fiador del beneficio de excusin, se requiere, entre otras cosas, "que la obligacin principal produzca accin". Por el beneficio de reembolso, el fiador que paga tiene derecho a que se le reintegre lo pagado, con intereses y gastos y a que se le indemnicen los perjuicios, segn las reglas generales. De estos derechos carece el fiador "cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo" (art.2375). La razn es igualmente obvia. El fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor (art. 1610 N3) y ste carece de accin contra el deudor. 77. Situacin de los terceros que caucionan una obligacin natural. Carece el acreedor de accin para compeler al deudor a que cumpla la obligacin natural. Podr constreir a los terceros que la garantizan? Se sostiene generalmente que las obligaciones accesorias de los terceros son obligaciones civiles perfectas y que, por lo mismo, pueden ser perseguidos por el acreedor, aunque el deudor principal no pueda serlo.33 La cuestin no puede

resolverse, a nuestro juicio, en trminos tan categricos. En todos los casos de obligaciones naturales dispone el deudor de una excepcin perentoria para oponer al acreedor: una excepcin de nulidad, de prescripcin, de cosa juzgada. El cumplimiento de la obligacin importa una renuncia de estas excepciones que, en concepto del legislador, no entraa una liberalidad. Para decidir cul es la situacin de los terceros que caucionan una obligacin natural, menester ser investigar si, por su parte, disponen de una excepcin de las sealadas, para enervar la accin del acreedor. Por lo que toca a las obligaciones de que trata el NQ1Q del art. 1470, la nulidad de que adolecen es relativa, consecuencia de la relativa incapacidad del deudor. El acto, por lo mismo, slo es nulo respecto del deudor incapaz y la nulidad slo l puede demandarla. Los terceros que garantizan la obligacin no pueden invocar la nulidad. Respecto de la fianza, el art. 2354 dispone que el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor, "como su incapacidad de obligarse". En suma, la obligacin de los terceros garantes de una obligacin contrada por relativamente incapaces de que trata el N1 del art. 1470 es, en efecto, una obligacin civil perfecta. En cuanto a las obligaciones absolutamente nulas del N3 del art. 1470, es obvio que el tercero podra invocar la nulidad, que compete a todo el que tenga inters en ello (art. 1683). La obligacin del tercero, como la del deudor principal, es puramente natural. En el caso de las obligaciones prescritas, en que la caucin habra de haberse constituido despus de consumada la prescripcin, su constitucin importar una renuncia tcita de la prescripcin por el tercero (art. 2518); no podr, pues, invocar la
20

excepcin correspondiente. El mismo criterio debe seguirse para las obligaciones desestimadas en juicio por falta de prueba. La obligacin de los terceros es una obligacin civil. Al expresar el art. 1472 que las cauciones constituidas por terceros "valdrn", no ha querido significar sino que el pago que eventualmente verifiquen no carecer de causa. Civil o natural, tanto da, la obligacin del tercero legitima el pago que efecte. 78. 4) La sentencia judicial que absuelve al obligado no extingue la obligacin natural. Dispone el art. 1471 que "la sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural". La obligacin natural no es afectada por el fallo que absuelve al deudor, porque la deuda est prescrita, porque el acreedor no logr probar su crdito, porque la obligacin es nula por incapacidad del obligado o vicios de forma del acto. Si paga el deudor, fallado el juicio, cumplir una obligacin natural. Su renuncia de la cosa juzgada no importa una liberalidad sino el pago de una obligacin. La sentencia es inocua y sta es, sin duda, la mejor demostracin de que no es necesario un fallo judicial, salvo en el caso previsto en el N4 del art. 1470, para que exista la obligacin natural. 79. Diversos otros casos de obligaciones naturales. Adems de los casos que enumera el art. 1470, se sealan otros a que conviene pasar revista. Ellos son las obligaciones derivadas del juego o apuesta lcitos en que predomina el esfuerzo intelectual, la multa estipulada en los esponsales, el

pago de intereses no pactados en el mutuo y otros. 80. Juego lcito con predominio del esfuerzo intelectual. La ley distingue entre juegos lcitos y juegos ilcito s o de azar. Entre los juegos lcitos, los hay en que predomina el esfuerzo o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo y otros semejantes que, con tal de que no contravengan las leyes o reglamentos de polica, "producirn accin" y son, por consiguiente, verdaderas obligaciones civiles. Y los hay en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual. El art. 2260 dispone textualmente: "El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo". Se produce, en este caso pues, el efecto fundamental de las obligaciones naturales, porque esta clase de juegos "no produce accin, sino solamente excepcin". Agrega el art. 2262 que lo pagado por personas que no tienen la libre administracin de sus bienes, podr repetirse en todos casos por los respectivos padres, maridos o curadores. Es la aplicacin de la regla general: nicamente no est sujeto a repeticin el pago que se hace por quien tiene la libre administracin de sus bienes. 81. Multa en los esponsales. Los esponsales de acuerdo con lo prevenido en el art. 98 constituyen un hecho privado que la ley somete por entero al honor o conciencia de los individuos y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No puede demandarse el cumplimiento de la promesa de matrimonio, ni pedirse indemnizacin de perjuicios por la violacin de la misma. Agrega el art. 99 que no podr pedirse la multa que por uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del
21

otro, para el caso de no cumplirse lo prometido; "pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin". Se produce en este caso el fundamental efecto de las obligaciones naturales: se autoriza la retencin de lo pagado, se niega el derecho de demandar la multa. Se dice que, en este caso, no hay obligacin natural, porque la ley perentoriamente establece que los esponsales no producen "obligacin alguna" y la imposibilidad de repetir la multa es una sancin a un deber moral no cumplido. Sin embargo, obsrvese que en la estipulacin de una multa en los esponsales hay cabal determinacin del deudor, del acreedor y de la cosa debida; que la disposicin se inspira en los mismos propsitos que son la razn de ser de las obligaciones naturales y que, en fin, se produce el efecto fundamental de estas obligaciones. 82. Pago de intereses no estipulados en el mutuo. El art. 2208 dispone que "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital". La disposicin discurre sobre la base de que no se deben intereses sino en virtud de una expresa estipulacin. Pero es evidente que, en este caso, no existe obligacin, siquiera moral, de pagados; si la ley establece que no puede pedirse la devolucin o imputarse lo pagado al capital es porque supone que ha mediado entre la partes una convencin que altera los trminos del pacto primitivo en que no se pactaron intereses. La Ley N18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, ha alterado est regla. El art.12 dispone que la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o el pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital reajustado, en su caso.

En el sistema de la Ley N18.010, el que paga intereses no estipulados cumple simplemente una obligacin civil. En conformidad al art. 14 de la sealada ley, en las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe contar por escrito. .Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio. 83. Pago por un objeto o causa ilcitos. De acuerdo con el art. 1468, "no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. As, la promesa de dar algo en recompensa de un crimen adolece de causa ilcita y el prometiente que ha cumplido la ddiva no tiene derecho a que se le reintegre lo pagado, si no se lleva a cabo el acto criminal. Pero este efecto, ms bien, es una justificada sancin para quien paga a sabiendas de la ilicitud de la causa o del objeto y un medio de ahuyentar a las gentes de la celebracin de pactos semejantes. 84. Otros casos. Se sealan, aun, como casos de obligaciones naturales: a) el del heredero que goza del beneficio de inventario, que limita su responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes que hereda, y que paga ms de lo que recibe por herencia; b) el del deudor que goza del beneficio de competencia para no pagar ms de lo que buenamente pueda, dejndose lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias con cargo de devolucin si mejorare de fortuna y que satisface deudas en mayor cantidad de aquella a que est obligado gracias a dicho beneficio; c) el del deudor que ha celebrado un convenio con sus acreedores, que limita su responsabilidad de un
22

determinado porcentaje de sus deudas, y que paga ms de dicho porcentaje. Mas, en todos estos casos, hay verdaderas obligaciones civiles y una renuncia del deudor a las limitaciones de su responsabilidad, que la ley o sus acreedores le acuerdan. 85. Generalidades. Las modalidades son maneras especiales de ser de la obligacin que modifican o alteran sus efectos normales. En este sentido son modalidades la condicin, el plazo, el modo, la indivisibilidad, la solidaridad, la alternativa, la clusula penal. Pero, generalmente, se entiende por obligaciones sujetas a modalidad las que lo estn a una condicin, un plazo o un modo. 86. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad. La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intencin de las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la obligacin. La obligacin, entonces, es pura y simple. Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por la introduccin de ciertas clusulas que son las modalidades, que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o extincin de la obligacin, el ejercicio de los derechos que confiere al acreedor o imponen una determinada manera de cumplirla. Las modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se introducen en la obligacin y que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extincin. 87. Conceptos de la condicin, el plazo y el modo. La condicin es un acontecimiento futuro e incierto de que

depende el nacimiento o la extincin de la obligacin. La incertidumbre que caracteriza la condicin se comunica a la obligacin y se torna incierto su nacimiento o extincin. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto a que se subordina la exigibilidad o la extincin de la obligacin. La certidumbre de su ocurrencia caracteriza el plazo. La obligacin sujeta a esta modalidad existe desde que se contrae y de ella depende su ejercicio o extincin. El modo es una forma particular de cumplir la obligacin, que impone al obligado la realizacin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas. No suspende la adquisicin del derecho, ni influye en la extincin de la obligacin, a menos de estipularse expresamente una clusula resolutoria. 88. Las obligaciones, por regla general, son puras y simples; las modalidades no se presumen. Una primera regla general domina la materia: las obligaciones son normalmente puras y simples y las modalidades son, por tanto, excepcionales. No se presumen o subentienden y su existencia requiere una expresa declaracin de voluntad, como un contrato, un testamento. La ley suele subentenderlas. Tal cosa sucede con la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral (art. 1489); en la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, que se entiende hecha bajo la condicin de existir (art. 1813); en el mutuo en que, a falta de estipulacin que regule la poca de la restitucin, se subentiende que es exigible en el plazo de diez das desde la entrega (art. 2200) y art 13 de la Ley NQ 18.010, el cual dispone que en las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera
23

otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin. 89. Los actos admiten generalmente modalidades. Una segunda regla general: todos los actos, en principio, admiten modalidades. Por excepcin no las admiten actos como el matrimonio que une a los contrayentes actual e indisolublemente y por toda la vida (art. 102); la legtima rigorosa que no es susceptible de plazo, modo, condicin o gravamen alguno (art. 1192); la aceptacin o repudiacin de las asignaciones (Art. 1227); la adopcin. Cabe destacar que la adopcin es irrevocable, por lo que tampoco es susceptible de modalidad alguna (art. 38, Ley N9 19.620). Aun actos como el fideicomiso suponen siempre una condicin: la condicin de existir el fideicomisario o su sustituto al tiempo de la restitucin (art. 738). I. OBLIGACIONES CONDICIONALES 1. Generalidades 90. Disposiciones aplicables. Trata el Cdigo de las condiciones, a propsito de las obligaciones condicionales, en el Ttulo IV del libro IV y en el prrafo 22 del Ttulo IV del Libro III, que se ocupa de las asignaciones testamentarias condicionales. El art. 1493 dispone que las reglas del Ttulo IV del Libro III, sobre asignaciones condicionales y modales, se aplica a las convenciones en lo que no pugne con las disposiciones especiales del Ttulo IV del Libro IV. Por su parte, el art. 1070 prescribe que las asignaciones condicionales se sujetan a las reglas dadas para las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que se sealan. 91. Concepto de la condicin. Dispone el art. 1473 que se llama

obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, "de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". A su vez, el art. 1070 denomina asignacin condicional la que depende de una condicin, o sea, "de un suceso futuro e incierto". De este modo, la condicin se caracteriza por estas dos circunstancias: futureidad e incertidumbre. Se la define como un hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extincin de un derecho. 92. La condicin, suceso futuro. El acontecimiento constitutivo de la condicin ha de estar por venir, verificarse en el tiempo que sigue a la celebracin del acto de que procede la obligacin. Un hecho presente o pasado no es una condicin, aunque fuese ignorado de las partes al contratar. Qu sucede si se seala un hecho tal como condicin? Por ejemplo, terminada la cosecha de trigo de mi fundo, compro cierta cantidad de sacos, siempre que la cosecha exceda de 2.000 quintales. O bien, la cosecha excede de esta cantidad y la venta ser pura y simple, o bien ser menor y el contrato, en tal caso, quedar frustrado, es decir, no habr venta. Por esto el art. 1071 dispone que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposicin. "Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin". En suma, un hecho semejante tiene el nombre, pero no los efectos de una condicin. Nuestro Cdigo se ha apartado, en este punto, del Cdigo francs, cuyo art. 1181 considera condicional la obligacin subordinada a "un acontecimiento actualmente realizado, pero an desconocido de las partes". Pero, en el Cdigo francs, esta condicin no suspende el nacimiento del derecho y Baudry-Lacantinerie observa, con justicia,
24

que "en derecho es cierto que una obligacin semejante no es condicional". 93. Condicin que consiste en un hecho presente o pasado en las asignaciones condicionales. El legislador se ha desentendido del rigor del principio en las asignaciones testamentarias, para interpretar la voluntad del testador. Supngase que el testador asigna $ 10.000 a Pedro si se recibe de abogado y ste ya haba obtenido su ttulo. Imagnese que el mismo testador asigna a Juan $ 10.000 si va a Europa y Juan ya est de vuelta. El art. 1072 distingue dos situaciones: a) si el testador no supo la ocurrencia del hecho, y b) si el testador la supo. En el primer caso, la condicin se mirar como cumplida y la asignacin ser pura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En el segundo caso, ser menester hacer una nueva distincin, atendiendo a la naturaleza del hecho: a) si el hecho puede repetirse, y b) si el hecho no es susceptible de repeticin. Si el hecho no fue ignorado y es de los que pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin; pero si el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible, la condicin se tendr igualmente por cumplida. 94. La condicin, suceso incierto. El hecho ha de ser de tal naturaleza que pueda acontecer o no, que su realizacin sea problemtica, imposible de prever con certidumbre. Si el suceso es futuro, pero no es incierto, constituye un plazo; de tal manera que la incertidumbre es lo que singulariza la condicin y la distingue del plazo. Un acontecimiento para ser incierto ha de ser necesariamente futuro y el legislador habra podido limitarse a sealar el primero de estos caracteres. El hecho pasado puede ser incierto en concepto de las partes que ignoran si ha

sucedido, pero no puede serlo objetivamente. Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore cundo; el da, aunque indeterminado, es cierto. Ser condicin cuando a la muerte se agregan ciertas circunstancias de realizacin problemtica, como antes de tal fecha, de tal enfermedad. 2. Clasificacin de las condiciones 95. Diversas clases de condiciones. Pueden las condiciones ser expresas o tcitas; positivas o negativas; determinadas e indeterminadas; posibles e imposibles; lcitas e ilcitas, potestativas, casuales y mixtas; suspensivas o resolutorias. 96. Condiciones expresas y tcitas. Son expresas las condiciones establecidas en virtud de una clusula formal; son tcitas las que se subentienden sin necesidad de una declaracin de voluntad explcita, como la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, subentendida en todo contrato bilateral. Como las modalidades importan una excepcin al derecho comn, la condicin debe ser, en principio, expresa; no cabe subentenderla sino en los casos que la ley seala. 97. Condiciones positivas y negativas. La condicin positiva "consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca" (art. 1474). Si tengo hijos, es una condicin positiva; si no tengo hijos, una condicin negativa. 98. Condiciones determinadas e indeterminadas. Determinada es la condicin en que, si el hecho ha de suceder, se sabe cundo; indeterminada
25

es la condicin en que se ignora si el hecho ha de ocurrir y cundo. Si Pedro se casa antes de cinco aos, es una condicin determinada; si Pedro se casa con Mara, una condicin indeterminada. 99. Condiciones posibles e imposibles; lcitas e ilcitas. La segunda clasificacin queda comprendida en la primera. Las condiciones lcitas son posibles; las ilcitas son imposibles. Dispone el art. 1475 que la condicin positiva "debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica, y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico". Por razones obvias, la misma disposicin establece que "se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles". 100. Efectos de la imposibilidad. Una idea fundamental explica los efectos de la imposibilidad. Si el hecho es fsicamente imposible, no hay incertidumbre de su ocurrencia: no ocurrir. Como no hay incertidumbre, no hay tampoco condicin y no se producen los efectos de esta modalidad. Si el hecho es moralmente imposible, no podr verificarse legtima o vlidamente y el resultado es aproximadamente el mismo. Pero, para precisar los efectos de la imposibilidad, es menester distinguir si la condicin es positiva o negativa, suspensiva o resolutoria. a) La condicin positiva y suspensiva -si vas a Jpiter, si matas a Pedro- que es fsica o moralmente imposible o concebida en trminos ininteligibles, se reputa fallida, vicia la disposicin, no hay obligacin. El art. 1480 previene que si la condicin suspensiva "es o se hace imposible, se tendr por fallida"; aade que "a la

misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles", como igualmente "las condiciones inductivas a hechos ilegales e inmorales". b) La condicin positiva y resolutoria me devuelves tal cosa s vas a Jpiter o matas a Juan se tiene por no escrita; la obligacin es pura y simple y quien recibe una cosa c ocargo de restituirla bajo una n condicin de esta ndole, no tiene obligacin de restituir. El art. 1480 establece que "la condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita" (art 1480, inc. 4). c) La condicin negativa y suspensiva, cuando es fsicamente imposible -si no vas a Jpiter- se tiene por no escrita. El art. 1476 dispone que "si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple". Pero, si fuere moralmente imposible o concebida en trminos ininteligibles -si no matas a Pedro- se tendr por fallida (arts. 1476 y 1480, inc. 2). La condicin que consiste "en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin". d) En fin, la condicin negativa y resolutoria imposible fsica o moralmente o ininteligible, se tiene por no escrita; la obligacin se considera pura y simple y quien tiene la cosa no debe restituir (art 1480, inc.4). En resumen, en trminos generales, la imposibilidad en las condiciones suspensivas impide que se forme la obligacin; en las condiciones resolutorias, se I tiene por no escrita y como pura y simple la obligacin. 101. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Se llama condicin potestativa "la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor" (te vendo m casa I de preferencia, si me decido a vender: potestativa del deudor;
26

te pago $ 300 si cortas el rbol que me molesta la vista: potestativa del acreedor). Es casual "la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso". (Si mueres antes que yo: dependiente de un caso; si Juan va a Europa: dependiente de un tercero.) En fin, es mixta la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor37 y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. (Si te casas con mi hija: dependiente de una parte y de un tercero; si t, Juan y yo vamos al sur en el verano: dependiente de ambas partes y de un tercero) (art. 1477). 102. Condicin simplemente potestativa y puramente potestativa. Es simplemente potestativa la que depende de un hecho voluntario de una de las partes. (Si vas conmigo a Europa, te pago el pasaje: del acreedor; si voy a Europa te dejo mi casa: del deudor.) Es puramente potestativa la que depende de la sola voluntad del acreedor o del deudor. En un caso, pues, la condicin pende de un hecho voluntario; en el otro, de la mera voluntad. Ciertamente la condicin potestativa debilita el vnculo que liga a las partes. En la condicin simplemente potestativa depende de la voluntad de las partes ejecutar o dejar de ejecutar el hecho constitutivo de la condicin; pero las ms de las veces el hombre no es libre de hacer o dejar de hacer y no depende de la pura voluntad producir el vnculo o romperlo. Pese a la debilidad del vnculo, existe una verdadera obligacin y, por ende, el art 1478, inciso 2e, dispone: "Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr". 103. Condicin puramente potestativa. Entre tanto, el art. 1478 dispone que "son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa

que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga". La disposicin deja en claro que es vlida la obligacin dependiente de una condicin puramente potestativa del acreedor. La circunstancia de que el vnculo dependa de la sola voluntad del acreedor no impide que una persona se encuentre en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo. As ocurre en la venta a prueba o al gusto (te vendo mi vino si te agrada); en la promesa unilateral de venta (te vendo mi casa en $ 500.000 si deseas comprarla a ese precio); en el pacto de retroventa. Pero no obstante la generalidad de los trminos del art. 1478, es forzoso convenir que no es nula la obligacin contrada bajo una condicin meramente potestativa del deudor, cuando es resolutoria. Tal condicin se presenta en las donaciones revocables en que depende de la sola voluntad del donante resolver la donacin (art. 1412 CC). De esta suerte, no vale nicamente la condicin meramente potestativa del deudor, cuando es suspensiva (te doy $ 5.000 si quiero, si me parece conveniente drtelos).38 104. Condiciones suspensivas y resolutorias. "La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho" (art. 1479). La primera subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligacin; se ignora si el derecho correlativo llegar a existir, mientras penda la condicin. La segunda subordina al hecho futuro e incierto la extincin de la obligacin. La obligacin nace, expuesta a extinguirse por el evento de la condicin; mientras tanto, produce sus efectos como si fuera pura y simple. En el fondo, no hay sino una especie de condicin, la condicin suspensiva que, bien suspende el nacimiento, bien man27

tiene en suspenso la extincin del derecho. Por esto los romanos reputaban la obligacin sujeta a condicin resolutoria como pura y simple, resoluble bajo condicin, sub conditione resolvitur. Por lo dems, la condicin que para una parte es suspensiva para la otra es resolutoria. Si tengo un derecho expuesto a perderse por el evento de una condicin, para m es resolutoria de ese derecho; pero, para quien lo adquiera a consecuencia de perderlo yo, la condicin ser suspensiva de la adquisicin de ese derecho. As, en un contrato de compraventa, el derecho del comprador est expuesto a extinguirse por el evento de la condicin de no pagar el precio que, para l, es resolutoria. Pero esa misma condicin es para el vendedor suspensiva, porque una vez cumplida podr recobrar su derecho en la cosa vendida, derecho que est en suspenso mientras pende la condicin. 3. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LAS CONDICIONES Y MODO DE CUMPLIRLAS 105. Condicin pendiente, cumplida y fallida. La condicin suspensiva o resolutoria puede encontrarse en uno de estos tres estados: pendiente, cumplida o fallida. Est pendiente mientras no se ha verificado el suceso constitutivo de la condicin y se ignora si se verificar. Est cumplida cuando se ha verificado el hecho que la constituye, si la condicin es positiva o no se ha verificado, si es negativa. Est fallida si no se verifica el acontecimiento, siendo positiva la condicin o se verifica, si es negativa. Pendiente la condicin, se mantiene en suspenso la adquisicin del derecho, si es suspensiva o la extincin, si es resolutoria. Cumplida, nacer el derecho o se extinguir, bien sea la condicin suspensiva o resolutoria. Fallida la

condicin no llega la obligacin a formarse, cuando es suspensiva y se consolidar definitivamente, cuando es resolutoria. 106. Cundo se entiende cumplida o fallida la condicin. El art. 1482 dispone: "Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado". En consecuencia, es menester distinguir si la condicin es positiva o negativa y si se ha sealado o no un plazo para su cumplimiento. De este modo: a) Si la condicin es positiva y se ha fallado un plazo, se considerar cumplida si el acontecimiento que la constituye sucede dentro del plazo, y fallida si transcurre dicho plazo sin que suceda. b) Cuando la condicin es negativa y se ha sealado un plazo, se reputar cumplida si no se realiza el hecho dentro del plazo fijado, y fallida si acontece en l. c) Si la condicin es positiva y no se ha fijado un plazo, se entiende cumplida en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no pase de diez aos, y fallida en cualquier tiempo en que se tenga la certeza de que el hecho no se verificar o transcurran diez aos sin que se verifique. d) En fin, si la condicin es negativa y no se ha fallado un trmino, se tendr por cumplida en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre de que no ocurrir el hecho previsto o cuando transcurra el plazo de diez aos sin que se haya verificado. Al contrario, se la reputar fallida en cualquier momento en que el acontecimiento se produzca, dentro de los referidos diez aos. Se puede aplicar por analoga la norma del art. 962 inc. 2que establece las asignaciones a favor de personas que no existen al tiempo de
28

abrirse la sucesin, pero se espera que existan, valdrn si existieren antes de expirar diez aos desde dicha apertura, regla igualmente aplicable a las asignaciones en premio a los que presten un servicio importante. 107. La condicin debe fallar sin culpa del deudor. Es menester que la condicin falle por causas ajenas a la voluntad del obligado. De otro modo, tiene lugar la regla del art. 1481, inc. 2, esto es, "si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida". 108. Modo de cumplir las condiciones. Sealan los arts. 1483 y 1484 reglas en apariencia contradictorias sobre la manera de cumplir las condiciones, puesto que el primero dispone que deba estarse a la intencin de las partes y el segundo parece significar que ha de tenerse en cuenta el tenor literal del acto. La regla del art. 1483 es una aplicacin de la norma fundamental de interpretacin de los contratos, en cuya virtud, conocida claramente la intencin de los contratantes, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras: "La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplida es el que han entendido las partes. Por esto, si la condicin consiste en pagar una suma de dinero a un incapaz, debe entenderse racionalmente que la intencin de quienes la estipularon ha sido que el pago se haga a su representante, y no se considerar cumplida si el pago se hace al incapaz y ste lo dilapida (art. 1483, inc. 2). Establecida la forma como ha de realizarse la condicin, segn la intencin

de los contratantes, debe "cumplirse literalmente, en la forma convenida", segn el art. 1484. El precepto no tiene ms propsito que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir las condiciones por equivalencia. El hecho que forma la condicin debe verificarse totalmente para que se repute cumplida la condicin (art. 1485, inc. P). 4. EFECTOS DE LAS CONDICIONES 109. Distincin. Para estudiar los efectos de las condiciones y de qu modo influyen en la suerte de la obligacin, es preciso distinguir entre la condicin suspensiva y la condicin resolutoria y averiguar si se encuentra pendiente, fallida o cumplida. 1) La condicin suspensiva 110. La condicin suspensiva pendiente. La incertidumbre de la ocurrencia del hecho en que la condicin consiste se comunica a la obligacin y hace que sea igualmente incierta la adquisicin del derecho, en definitiva. El derecho del acreedor condicional existe en germen; es un derecho imperfecto y rudimentario, un derecho en verde, como dice un autor. 111. La condicin pendiente suspende la obligacin; consecuencias. Mientras pende la condicin, tiene el acreedor un derecho embrionario que no le confiere, por consiguiente, los atributos de una relacin jurdica perfecta. Se siguen de lo dicho, varias consecuencias:a) No le es posible al acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin mientras pende la condicin. "No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la
29

condicin totalmente", dice el inc. 1 del art. 1485. b) El deudor no est obligado a cumplir la obligacin y, si lo hiciere, le asiste el derecho de repetir lo pagado. Tal es la regla del inc. 2 del art. 1485: "Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido". El pago carece de causa porque se hace en circunstancias de que se ignora an si la obligacin llegar a formarse. Pero la facultad del deudor slo puede ejercitarse antes del cumplimiento de la condicin; el cumplimiento a posteriori de la condicin priva al deudor de la facultad de repetir el pago porque la obligacin se ha tornado cierta. c) No corre la prescripcin porque el tiempo requerido se cuenta "desde que la obligacin se haya hecho exigible" (art. 2514). 112. Circunstancias que demuestran que hay un germen de derecho. Pero, si bien no tiene el acreedor un derecho cabal, dispone de un principio o germen de derecho que se revela en mltiples circunstancias. a) Pendiente la condicin, el acreedor podr impetrar, de acuerdo con el art. 1492, "las providencias conservativas necesarias". La misma' facultad otorgan al asignatario condicional el art. 1078 y al fideicomisario el art. 761. Puede el acreedor solicitar, as, medidas precautorias que cautelen su derecho futuro y eventual. b) El derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la condicin, se transmite a sus herederos y, del mismo modo, se transmite la obligacin del deudor (art. 1492, inc. 12). Por tanto, los herederos del acreedor podrn ejercitar el derecho y los herederos del deudor debern cumplir la obligacin, una vez que la condicin se cumpla. La condicin, en otros trminos,

puede cumplirse tilmente despus de la muerte del acreedor o del deudor. "Esta regla, dice el art. 1492, no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos". El art. 1078, a su turno, expresa: "Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno". Esta diferencia proviene de diversas circunstancias. Por de pronto, las asignaciones testamentarias y las donaciones entre vivos son actos intuito personae. Adems, el asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo debe existir al tiempo de abrirse la sucesin y de cumplirse la condicin; igual regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y 1390). Tampoco el fideicomisario que fallece antes de cumplirse la condicin transmite derecho alguno a sus herederos (art. 762) porque el fideicomiso supone siempre que exista aqul al tiempo de la restitucin (art. 738). El art. 1492 no es exacto, sin embargo, cuando afirma que la regla no es en absoluto aplicable a las asignaciones y donaciones. El derecho del acreedor, derivado de una donacin o asignacin testamentaria, no se transmite a los herederos; pero la obligacin condicional que proviene de un testamento o donacin entre vivos es transmisible a los herederos. Dono a Pedro $ 5.000 si mi nmero es premiado en el sorteo de la lotera. Si fallece Pedro antes que yo, nada transmite a sus herederos porque deba existir al tiempo de cumplirse la condicin; pero si yo falleciere, no es dudoso que mis herederos deben cumplir la obligacin. 113. Cuestin de los riesgos. Quin soporta las consecuencias de la prdida de la cosa debida pendiente la condicin? El peligro de prdida o deterioro a que est expuesta una cosa objeto de una relacin jurdica amenaza, tambin, al derecho que se tiene a su respecto. El riesgo consiste, pues, en el
30

peligro de perder un derecho a virtud de la prdida fortuita de la cosa. Como se ver oportunamente, el problema se plantea slo cuando un acto jurdico engendra obligaciones recprocas y se traduce en averiguar si la extincin de la obligacin que una parte contrae, por obra de un caso fortuito, extingue o deja subsistente la obligacin de la otra. El riesgo ser de cargo de aquella de las partes cuya obligacin subsiste, a pesar de la extincin de la obligacin recproca de la otra parte. Distingue la ley si la prdida es fortuita o culpable, si es total o parcial. a) "Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin", dice el art. 1486. Que se extinga la obligacin significa que la convencin misma desaparece, que el contrato se frustra, aunque la condicin posteriormente se cumpla, como consecuencia de la desaparicin del objeto. Junto con extinguirse la obligacin del deudor, se extingue la obligacin recproca del acreedor. El riesgo es, por consiguiente, de cargo del deudor, porque ha de soportar la prdida sin recibir ninguna compensacin. b) Si la prdida es solamente parcial y fortuita, en cambio, debe soportarla el acreedor que est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a ninguna rebaja del precio. Como justa contrapartida, hace suyos los aumentos o mejoras. "Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, aade el art. 1486, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella, y sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio". c) Si la prdida es total e imputable a culpa del deudor, "es obligado al precio, y a la indemnizacin de perjuicios". La

obligacin subsiste y cambia de objeto: se debe el precio de la cosa perdida y una reparacin del dao causado. d) Por ltimo, si la prdida es culpable, pero parcial, el acreedor podr pedir o que se resuelva el contrato, o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre y, en uno y otro caso, tendr derecho a que le indemnicen los perjuicios (art. 1486, inc. 2). El acreedor puede escoger libremente el camino que ms adecuado le parezca. El art. 1820 aplica estas reglas al contrato de compraventa: "La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador". Es menester que la condicin se cumpla. Si la condicin no se cumple y, por el contrario, falla, no hay contrato ni problema de los riesgos. -La prdida total y el deterioro pertenecern al dueo, el frustrado vendedor. 114. La condicin suspensiva fallida. Si falla la condicin suspensiva, el derecho no llega a formarse; se extingue aun el germen de derecho del acreedor. No hay ni ha habido jams obligacin. Quedarn sin efecto las medidas conservativas que el acreedor haya impetrado; podr el deudor repetir lo pagado pendiente la condicin; las enajenaciones que el deudor hubiere efectuado quedarn definitivamente consolidadas. 115. La condicin suspensiva cumplida. Cumplida la condicin, la incertidumbre desaparece y, como consecuencia, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto para el
31

acreedor. Nace el derecho, se crea la obligacin. y, por tanto, podr el acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin; se ver el deudor en la necesidad de cumplir y ya no le ser posible repetir lo pagado mientras pendi la condicin; correr la prescripcin, puesto que la obligacin se habr tornado exigible. 116. La condicin opera retroactivamente. No establece nuestro Cdigo, formalmente, el principio de la retroactividad. El Cdigo Civil francs, en cambio, dispone en su art.1179: "La condicin cumplida tiene un efecto retroactivo al da en que el compromiso ha sido contrado". Pero, sin establecerlo de modo expreso, nuestro Cdigo sigue las consecuencias del principio y los efectos de la condicin cumplida se remontan, salvo excepciones, al tiempo en que la obligacin condicional se construyo. De esta manera, cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor habr nacido desde que la obligacin se contrajo como si hubiera sido pura y simple. Fallida la condicin suspensiva, el acreedor no habr tenido nunca ningn derecho y el deudor jams habr estado obligado. Lo mismo cabe decir si la condicin es resolutoria. Cumplida, el que tena una cosa bajo tal condicin, se reputa que nunca tuvo derechos en ella; fallida la condicin resolutoria, se considera que el derecho no ha estado jams expuesto a perderse por el evento de la condicin. 117. Aplicaciones del principio. Las aplicaciones que la ley hace del principio de la retroactividad demuestran su existencia. a) La transmisin del derecho y de la obligacin condicionales no se explica sino por el efecto retroactivo de la condicin cumplida. Si el derecho existiera slo desde el momento de cumplirse la condicin,

cmo podra transmitirse a los herederos del acreedor un derecho de que careca el causante? Si la obligacin tuviera existencia a partir del cumplimiento de la condicin, cmo es que los herederos del deudor deben cumplir la que el causante no tena? b) La resolucin de las enajenaciones que el deudor hubiere hecho pendiente la condicin es otra consecuencia obligada de la retroactividad. Te dono mi casa si te recibes de abogado; cumplida la condicin, caducarn los gravmenes que yo haya constituido sobre la casa. Se supone que nunca he tenido ningn derecho desde que el acto se celebr. c) Se observa que cada vez que la ley subordina los efectos de un acto a circunstancias posteriores a su celebracin les atribuye un efecto retroactivo. As, el art.77 dispone que los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Verificado el nacimiento, "entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron". El art. 2413 aplica a la hipoteca el principio de la retroactividad en estos trminos: "Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde que se cumpla la condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma de la inscripcin". La fecha de la hipoteca, pues, ser la de su inscripcin y no la del cumplimiento de la condicin. 118. Excepciones al principio de la retroactividad. Pero, como acontece con frecuencia, la aplicacin rigurosa de un principio acarrea perniciosas consecuencias y el legislador no ha podido disimular la gravedad que, desde el punto de vista econmico, presenta el principio de la retroactividad.
32

a) Los frutos producidos por la cosa debida bajo condicin deben pertenecer al acreedor, aplicando el principio rgidamente. Pero la necesidad en que el deudor se encontrara de restituir los frutos creara un estado de incertidumbre perjudicial. El deudor se sentira naturalmente inclinado a escatimar sus esfuerzos para hacer producir la cosa, ante el peligro de perder los frutos provenientes de ese esfuerzo. La ley ha temperado el rigor del principio y declara que "no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio", entre la celebracin del acto y el cumplimiento de la condicin, "salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario" (art. 1488). b) Las enajenaciones hechas por el deudor condicional caducan, una vez cumplida la condicin. Pero la aplicacin del principio pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor el deudor ejecut un acto de enajenacin. Los arts. 1490 y 1491 resuelven este conflicto de intereses y establecen, en suma, una importante limitacin al efecto retroactivo de la condicin: la condicin cumplida nicamente afecta a los terceros de mala fe. En otras palabras, la condicin no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe. 2) La condicin resolutoria 119. Diversas clases de condicin resolutoria. La condicin resolutoria puede revestir diversas formas que producen efectos peculiares. Menester es distinguir la condicin resolutoria ordinaria, la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio. 2) Condicin resolutoria ordinaria

120. Concepto y forma como opera la condicin resolutoria ordinaria. La condicin resolutoria ordinaria es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin, de que dependa la extincin de un derecho. Produce sus efectos de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. El derecho se extingue ipso jure por el cumplimiento de la condicin. As resulta del texto del art. 1479; por su cumplimiento, esto es, por el mero hecho de cumplirse, el derecho se extingue. Si se suscita controversia, la misin del juez se limitar a verificar que la condicin se ha cumplido. Su papel, como dice con acierto un autor, es el de un mdico ante un cadver: constatar la defuncin. Como consecuencia, toda persona que tenga inters en ello puede alegar la resolucin del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o tercero extrao al acto jurdico, con las limitaciones que prevn los arts. 1490 y 1491. Conviene notar, para evitar confusiones, que la doctrina francesa denomina pacto comisorio tcito lo que denominamos condicin resolutoria tcita y pacto comisorio expreso lo que denominamos, simplemente, pacto comisorio. b) Condicin resolutoria tcita 121. Concepto de la condicin resolutoria tcita. La condicin resolutoria tcita consiste en no cumplirse lo pactado, de tal modo que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una obligacin. Es una condicin negativa y simplemente potestativa. La condicin se suben tiende, no es menester que se pacte, y por ello se la denomina tcita. El art. 1489 la consagra en estos trminos: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
33

122. Fundamento. Se funda esta condicin resolutoria tcita en razones evidentes de equidad y, al presumirla, el legislador interpreta la probable voluntad de las partes. En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligacin recproca que la otra parte contrae. El vendedor se obliga a dar una cosa en vista de la promesa del comprador de pagarle el precio y viceversa. Es de toda equidad que si una parte rehsa el cumplimiento de sus obligaciones, la otra pueda demandar la resolucin del contrato, tanto para liberarse ella de la obligacin recproca como para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la restitucin de lo que pag. 123. La condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales. La disposicin del art. 1489 parece resolver terminantemente que la condicin resolutoria tcita no tiene cabida en los contratos unilaterales. La doctrina no est acorde; para algunos autores, la condicin resolutoria tcita no tiene cabida sino en los contratos bilaterales; para otros, cabra en todo contrato a ttulo oneroso. El Cdigo expresamente la contempla en los contratos de comodato (art. 2177) y prenda (art. 2396). Si el comodatario da a la cosa un uso diverso del convenido o del ordinario segn su clase, el comodante puede exigir "la restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya fijado plazo" y el deudor prendario, si el acreedor abusa de la prenda, "podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada". Es evidente que en los contratos unilaterales el incumplimiento de una parte no liberar a la otra que no ha contrado obligacin alguna; pero dar derecho a que se la restituya al estado anterior al contrato y a que se la

reembolse de lo que haya dado con motivo o en vista del contrato. 124. Efectos de la condicin resolutoria tcita. Cul es el efecto de la condicin resolutoria tcita, esto es, del incumplimiento de la obligacin? El inc. 2del art. 1489 dispone que "en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios". De este modo, tiene el acreedor un derecho alternativo para demandar el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo y, en uno y otro caso, que se le indemnicen los perjuicios sufridos. El contratante diligente, vctima del incumplimiento, puede escoger libremente, "a su arbitrio", las acciones que otorga el inc. 2del art. 1489. 125. La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho. El cumplimiento de la condicin resolutoria tcita no produce de pleno derecho la resolucin del contrato. Si as no fuera, la suerte del contrato quedara entregada al arbitrio de las partes; para resolver un contrato bastara no cumplido. El derecho de pedir la resolucin del contrato es un beneficio que la ley otorga al contratante cuyo derecho se ha violado; dueo es de renunciarlo para pedir, en cambio, el fiel cumplimiento de la obligacin. Adems, si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato obviamente es porque se encuentra vigente y no se ha operado su resolucin por el solo incumplimiento. El mismo texto del art. 1489 sugiere esta idea con la frase "pero en tal caso", que indica oposicin a lo anteriormente expresado. En efecto, el art. 1479 tena dicho que la condicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento, o sea, por el mero hecho de verificarse el acontecimiento que la constituye, extingue el derecho.
34

El Cdigo Civil francs, en su art. 1184, establece perentoriamente: "En este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho", 126. Cmo se ejercita la opcin? La opcin del contratante por la resolucin del contrato debe hacerse por medio de una demanda judicial. No bastara que la parte manifestara, de cualquier modo, su voluntad de resolver el contrato. La opcin se traduce en el ejercicio de la accin resolutoria. As lo demuestran fehacientemente numerosas disposiciones legales. El art. 1489 faculta al contratante "para pedir a su arbitrio" que el contrato se cumpla o resuelva; el art. 1873 le confiere "derecho para exigir" la resolucin o el cumplimiento del contrato; el art. 1874 se refiere a "la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente"; el art. 1878 a "la eleccin de acciones" de que trata la misma disposicin; en fin, el art. 1879 habla de "la notificacin judicial de la demanda". Todas estas disposiciones legales ponen de manifiesto que se pide, se exige, se elige, acudiendo a la justicia mediante la interposicin de la correspondiente demanda. 127. Basta el cumplimiento del contrato? El incumplimiento no ha de ser fortuito, sino que imputable al deudor de la obligacin violada. Ms exactamente, es menester que el contratante contra quien se pide la resolucin del contrato se encuentre en mora de cumplir. El hecho de que el contratante est facultado para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios, es prueba de que es preciso que el deudor est en mora, requisito indispensable para que proceda la indemnizacin (art. 1557). Confirman lo expuesto los arts. 1826 y 1873. El primero faculta al comprador para perseverar en el contrato

o desistir de l, si el vendedor "por hecho o culpa suya ha retardado la entrega" y el art. 1873, ms explcito, faculta al vendedor para ejercer los mismos derechos, "si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio". En el mismo sentido puede consultarse el art. 2101. 128. La accin resolutoria corresponde al contratante diligente. Por su parte, el que pide la resolucin del contrato ha de ser un contratante diligente, que ha cumplido por su parte o est llano a cumplir. De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infraccin del contrato y pretender que se la sancione con la resolucin del mismo. Adems, no estara la contraparte en mora. En los contratos bilaterales, de acuerdo con el art. 1552, "ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,- mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". En verdad, el contratante que no cumple o est llano a cumplir no puede demandar ni la resolucin ni el cumplimiento del contrato. El otro contratante podra oponerle la excepcin de contrato no cumplido, la exceptionon adimpleti contractus. El art. 1826 aplica esta norma. Faculta al comprador para pedir la resolucin o el cumplimiento al vendedor moroso, pero nicamente "si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo". 129. Basta cualquier incumplimiento. La ley no ha distinguido y, por tanto, cualquier incumplimiento de las obligaciones que el contrato impone autoriza para pedir su resolucin. No importa cul sea la magnitud de la infraccin, ni la importancia de la obligacin violada.
35

El juez no puede excusarse de pronunciar la resolucin, a pretexto de que el incumplimiento es parcial y de que la obligacin incumplida es de importancia secundaria. Por excepcin la ley considera la magnitud de la infraccin. As, en el arrendamiento, la infraccin de la obligacin del arrendatario de cuidar de la cosa como un buen padre de familia, slo faculta al arrendador para hacer cesar el arriendo en "caso grave", cuando pueda imputarse al arrendatario "grave y culpable deterioro" (arts. 1939, 1972 Y1979). En el caso de eviccin parcial, el comprador podr pedir la resolucin del contrato si la parte evicta es tal "que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella". 130. El juez no puede sealar plazo para el cumplimiento. El juez no puede sealar un plazo para que el deudor cumpla con su obligacin. La ley no lo faculta para ello; ha le permite fijar plazos para el cumplimiento de las obligaciones, "sino en casos especiales que las leyes designen" (art. 1494). Nuestro Cdigo se ha apartado sustancialmente del Cdigo francs. El art. 1184 dispone: La "resolucin debe ser demandada ante la justicia Y puede acordarse al demandado un plazo segn las circunstancias". 131. Cmo y cundo se produce la resolucin. La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho. La resolucin se produce en virtud de una resolucin judicial. Puesto que es menester que el acreedor demande judicialmente la resolucin, es igualmente indispensable que el juez la declare. Tal es la opinin general de la doctrina y de la jurisprudencia. El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada.

132. Consecuencias. Se sigue de lo dicho una consecuencia de importancia capital. Como no queda resuelto el contrato sino una vez ejecutoriado el fallo, el demandado puede cumplirlo, mientras dure la instancia. En otros trminos, el demandado puede enervar la accin resolutoria, ejecutando la obligacin cuyo incumplimiento motiv la demanda de resolucin del contrato. Ser menester, por cierto, que el demandado oponga la correspondiente excepcin de pago, en la oportunidad legal: antes de la citacin para sentencia en primera instancia o antes de la vista de la causa en segunda instancia. No bastar oponer la excepcin. El demandado deber pagar, si es menester, por consignacin. 133. Crticas a esta doctrina. Esta solucin adoptada por la doctrina y la jurisprudencia, no est exenta de inconvenientes y crticas. No es dudoso que el contratante diligente puede optar por el cumplimiento o la resolucin del contrato y que tal eleccin puede hacerla "a su arbitrio". La eleccin no ser comnmente caprichosa; el actor elegir, al cabo de maduro examen, la accin que ms crea convenirle. Ahora bien, si el demandado puede cumplir durante la secuela del juicio, en qu queda el derecho de opcin? Si el contratante opta por la resolucin del contrato y el demandado puede obligarle a contentarse con el cumplimiento de la obligacin, la facultad de optar desaparece. El Cdigo Civil francs, como se dijo, autoriza al juez para acordar al acreedor "un plazo segn las circunstancias". Comprobado el incumplimiento, no est obligado a pronunciar la resolucin del contrato; puede otorgar al deudor un plazo de gracia. Por esto ser menester esperar que el fallo se dicte para saber si
36

el contrato quedar resuelto y, mientras la sentencia firme no pronuncie la resolucin, el contrato puede cumplirse. Nuestro Cdigo no faculta al juez para sealar al deudor un plazo para que cumpla el contrato y es, a este respecto, notable la diferencia con el Cdigo francs. Demandada la resolucin, el juez deber verificar si efectivamente el contrato se ha violado y, en caso afirmativo, pronunciar indefectiblemente la resolucin. 134. Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita. Conviene destacar las diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita. a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la condicin resolutoria tcita no resuelve ips jure el contrato, sino que da derecho para pedir la resolucin. b) La condicin resolutoria ordinaria opera indefectiblemente la resolucin del contrato y todo interesado puede prevalerse de ella; la condicin resolutoria tcita slo puede invocarla el contratante diligente y ste queda en libertad de renunciar a ella y pedir el cumplimiento del contrato. c) La condicin resolutoria ordinaria cumplida no da derecho a indemnizacin de perjuicios, porque su cumplimiento no puede imputarse a culpa de las partes. La condicin resolutoria tcita puede dar origen a una indemnizacin de perjuicios que el contratante puede pedir juntamente con la resolucin del contrato. c) El pacto comisario 135. Concepto del pacto comisorio. El pacto comisorio es la condicin de no cumplirse por una de las partes lo pactado, expresamente estipulada.

El Cdigo trata del pacto comisorio a propsito del contrato de compraventa o, ms exactamente, en relacin con la infraccin de la obligacin del comprador de pagar el precio. Por el pacto comisorio dice el art. 1877- se estipula expresamente que, no pagndose el precio en el tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Y aade la disposicin: "Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisario, y produce los efectos que van a indicarse". La disposicin no deja duda de que el pacto comisario no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada. 136. Dos clases de pacto comisorio. El pacto comisario puede ser sencillo o simple y calificado o con clusula de resolucin ipso facto. Sus efectos difieren, como se ver. 137. El pacto comisorio simple. El pacto comisario simple es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolver el contrato en caso de no cumplirse lo pactado. Semejante estipulacin es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se produce en virtud de la condicin resolutoria tcita que en ellos se subentiende. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales. En el mutuo podr estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado nmero de cuotas del capital o de intereses, dar derecho al mutuante para exigir el reembolso inmediato del capital ntegro. Tal estipulacin es un verdadero pacto comisario. El art. 1878 expresa que "por el pacto comisario no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el art. 1873". Dicho de otro modo, la estipulacin de un pacto comisario, deja al contratante en libertad para pedir la
37

resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de peIjuicios. De lo dispuesto en el art. 1878 se deriva una consecuencia importante: el pacto comisario no opera de pleno derecho la resolucin del contrato en que se estipula. De otra manera no se concebira que el contratante pudiera reclamar el cumplimiento de lo estipulado. En suma, los efectos del pacto comisario simple son los mismos de la condicin resolutoria tcita. 138. El pacto comisorio calificado. Pacto comisario calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se resolver ipso facto el contrato. Podrn emplearse expresiones equivalentes, como "de pleno derecho", "en el acto", "sin ms trmite", etc. Es obvio que en el pacto comisario, estipulado en estos trminos, no entiende el acreedor renunciar a su derecho de pedir el cumplimiento del contrato, si conviene a su inters. No le priva de elegir entre la resolucin y la ejecucin de lo pactado (art. 1878). Si as no fuera, quedara el deudor en libertad de no ejecutar la prestacin debida y el acreedor sin medios de compelerle a cumplir. Entre tanto, la estipulacin notoriamente cede en beneficio del acreedor. Como el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del contrato, ste existe o, lo que es igual, no se resuelve de pleno derecho. El pacto comisario calificado, pues, tampoco opera ipso jure la resolucin del contrato. Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir que se pronuncie la resolucin. 139. El deudor puede enervar la accin pagando. Como una consecuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho, el deudor

puede cumplirlo, a pesar de hallarse en mora. Aun despus de entablada por el acreedor la demanda resolutoria, puede el deudor cumplir el contrato. Dispone el art. 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerla subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. El pago, para que tenga la virtud de hacer subsistir el contrato, ha de cumplir estas condiciones: l. Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas, desde que se notifica la demanda del acreedor. Menester es notar que el plazo es de 24 horas y no de un da, cosa diversa, pese a que el da tiene 24 horas. Notificada la demanda a las 10 horas, el plazo corre hasta la misma hora del da siguiente; el plazo de un da correra, entre tanto, hasta la medianoche (art. 48, inc. P), esto es, hasta las 24 horas del siguiente da. 2. El pago debe hacerse con los requisitos legales. Habr de ser ntegro, puesto que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales. En caso de que el acreedor lo rehse, ser preciso que se haga por consignacin. 140. El plazo de 24 horas es irrenunciable? Interesa examinar si el plazo de 24 horas que establece el art. 1879 es irrenunciable. En otros trminos, si la voluntad expresamente manifestada de los contratantes es capaz de privar al deudor del derecho de hacer subsistir el contrato, pagando en el referido plazo. El plazo sera irrenunciable porque, aunque las partes estipulen que el contrato se resolver ipso facto, la ley modifica los efectos de la estipulacin y autoriza al deudor para enervar la accin resolutoria, pagando en el plazo perentorio que seala la disposicin legal
38

A nuestro juicio, el plazo es renunciable. Si la ley no prohbe la renuncia, no se justifica una derogacin del precepto general que atribuye al contrato, legtimamente celebrado, el carcter de una verdadera ley particular para los contratantes. Un pacto semejante es muy raro en la compraventa. A vende a B su casa en $ 500.000 Y se le pagan $ 50.000 al contado; convienen que, si en el plazo de un ao no se paga el saldo de precio, se resolver el contrato, sin necesidad de demanda judicial y que A guarde a ttulo de indemnizacin de perjuicios los $ 50.000 ya pagados. 141. El pacto comisorio tiene cabida en todo contrato. Como que el pacto comisorio no es, al cabo, sino la condicin resolutoria tcita que la ley reputa implcita en todo contrato bilateral, sin necesidad de estipulacin, nada impide que se le estipule en todo contrato. El Cdigo reglamenta el pacto comisorio a propsito de la compraventa por razones histricas. Nada obsta, pues, para que el pacto comisorio se estipule en contrato diverso del de compraventa. Asimismo, podr estipularse que la compraventa se resolver por incumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa. 142. Reglas aplicables al pacto comisorio estipulado en un contrato diverso del de compraventa. El pacto comisorio simple produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tcita. Por tanto, no es dudoso que sus efectos, en los dems contratos, sern los mismos que produce en la compraventa: los efectos de la condicin resolutoria tcita. De este modo, el contrato no se resuelve de pleno derecho; preciso ser que se declare su resolucin por sentencia firme.

Consecuencialmente, el deudor tiene la facultad de enervar la accin resolutoria, durante la instancia, mediante el cumplimiento de la obligacin. As, el arrendatario podr impedir la terminacin del arrendamiento por falta de pago de las rentas, solucionando su obligacin, antes de la ejecutoria del fallo que pronuncie la terminacin del contrato. Pero la cuestin se plantea, en verdad, a propsito del pacto comisorio calificado. Cul es el efecto de este pacto en un contrato diverso del de compraventa, por ejemplo, en el arrendamiento? En nuestro concepto, el problema tiene dos aspectos fundamentales: a) El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crdito del derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el contrato quedara a merced del deudor; sera el deudor libre para no ejecutar lo pactado y carecera el acreedor de los medios para compelerle a cumplir. b) La parte que ha violado su obligacin no tendr oportunidad de enervar la accin resolutoria. La regla del art. 1879 que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de las 24 horas que siguen a la notificacin de la demanda, es excepcional, como que limita el alcance de una estipulacin de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana. La Excma. Corte Suprema ha dicho, con razn: "Que no pueden invocarse las limitaciones establecidas en el art. 1879 del Cdigo Civil por cuanto ellas se relacionan slo con el pacto comisorio estipulado en el contrato de compraventa y no deben, en consecuencia, aplicarse en el presente caso que se refiere a un contrato de arrendamiento". d) Efectos de la condicin resolutoria

39

143. Efectos generales de la condicin resolutoria. La condicin resolutoria, segn su clase, produce sus efectos de diversa manera. Pero estos efectos son los mismos, trtese de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio. Del mismo modo que respecto de la condicin suspensiva, es menester averiguar si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, fallida o cumplida. 144. La condicin resolutoria pendiente. La condicin resolutoria no afecta a la adquisicin del derecho. La obligacin produce sus efectos como si fuera pura y simple. Nace el derecho, con todos sus atributos, pero existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivir permanentemente o se extinguir por el evento de la condicin. Como consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la obligacin; si el ttulo es translaticio de dominio y se sigue la tradicin, el adquirente se hace dueo de la cosa, si bien su dominio queda expuesto al peligro de extinguirse. 145. La condicin resolutoria fallida. Si falla la condicin resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurdico: la condicin se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple desde su celebracin. 146. La condicin resolutoria cumplida. Cuando se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho, desaparece la obligacin. El art. 1567, N 9, seala como uno de los medios de extinguirse las obligaciones "el evento de la condicin resolutoria". La condicin resolutoria cumplida opera retroactivamente. La resolucin de un contrato de compraventa por falta de

pago del precio aniquila el contrato; que se reputa no haber existido jams. Las partes tendrn derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que se encontraran si no hubiesen contratado. 147. Efecto de la resolucin en los contratos de tracto sucesivo. El efecto retroactivo de la condicin cumplida no puede tener lugar en los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la sociedad. La vuelta de las partes al estado anterior a la contratacin es imposible. En el caso de arrendamiento claramente se percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que ha tenido de la cosa arrendada. La resolucin toma, en tales contratos, una denominacin especial: terminacin. 148. Efectos entre las partes y respecto de terceros. Para el estudio de los efectos de la condicin resolutoria cumplida conviene distinguir aquellos que se producen entre las partes y aquellos que dicen relacin con los terceros. 149. Restitucin de la cosa. La primera consecuencia de la resolucin es la necesidad en que se encuentra el que tiene la cosa de restituida. El art. 1487 dispone que "cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin" La disposicin aade que no procede la restitucin de la cosa, si la condicin ha sido "puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciada". Parece obvio que la condicin resolutoria est establecida en el exclusivo beneficio del acreedor cuando, cumplida, debe a ste restituirse la cosa; slo a l aprovecha la restitucin y como el derecho de pedida mira nicamente a
40

su particular inters, puede renunciarlo (art. 12). No ocurrira tal cosa si, cumplida la condicin, el bien debe restituirse a una tercera persona. Pero como la incertidumbre acerca de si la restitucin debe verificarse puede ser lesiva para el deudor, el acreedor "ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere" (art. 1487). En el pacto de retroventa, que importa una condicin resolutoria del contrato de compraventa, la restitucin no podr reclamarse al comprador sino al cabo de seis meses para los bienes races y de quince das para los muebles, desde que el vendedor le dio noticia de su decisin de resolver el contrato. Aun, "si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin sino despus de la prxima percepcin de frutos" (art. 1885). 150. Restitucin de frutos. Como una lgica consecuencia del efecto retroactivo de la condicin cumplida, debera el deudor restituir los frutos percibidos pendente conditione. Imperativas razones de orden econmico movieron al legislador a adoptar, en principio, la solucin contraria. En efecto, el art. 1488 dispone: "Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario". El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitacin. En concepto del legislador, el deudor adquiri condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de los frutos pura y simplemente. El art. 1078, por su parte, establece que, cumplida la condicin, el asignatario "no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no

se los hubiere expresamente concedido". A su vez, el art. 1338 N 10 declara que el asignatario de una especie o cuerpo tendr derecho a los frutos desde que se abre la sucesin, salvo que la asignacin fuere bajo condicin suspensiva, porque, en tal caso, no se debern los frutos sino "desde el cumplimiento de la condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa". Se requiere, pues, un texto legal expreso o una expresa declaracin de voluntad para que se deban los frutos percibidos pendiente la condicin. El art. 1875 consagra una importante excepcin. La resolucin del contrato de compraventa, por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor "para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada". Ntese que esta regla es aplicable, de acuerdo con los claros trminos de la disposicin legal, nicamente en caso de incumplimiento de la obligacin de pagar el precio; de esta suerte, el comprador no est obligado a restituir los frutos si el contrato se resuelve por el evento de una condicin diversa. 151. Efectos de la condicin cumplida respecto de terceros. La restitucin de la cosa, cumplida la condicin, no ofrece dificultades cuando dicha cosa se encuentra en poder de uno de los contratantes. Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin el deudor ha enajenado la cosa o la ha gravado con una hipoteca, una prenda, un usufructo, ser menester averiguar, cumplida la condicin, la suerte que han de correr estas enajenaciones y gravmenes. A vendi el fundo X a B quien, a su turno, lo enajen a C. Resuelto el contrato a instancia de A por no haber B pagado el
41

precio, afecta a C la resolucin, esto es, se resuelve tambin la enajenacin de B a C y ste debe restituir? Surge, en este caso, como en otros anlogos, un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuyo favor se ha constituido un derecho. Enfocada la cuestin desde el punto de vista del acreedor, se dir que el deudor no pudo transferir ms derechos que los que tena y que la enajenacin debe caducar en virtud de la regla Resoluto jure dantis resolvitur jus a accipientis, del mismo modo que los dems derechos reales, como usufructos, hipotecas, servidumbres. Desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado con el deudor es vlido, que ste tena derecho para enajenar; especialmente milita en su favor la circunstancia de ser el poseedor de la cosa. Cul de estos intereses en juego debe prevalecer? Tal es la cuestin que deciden los arts. 1490 y 1491.57 152. La resolucin no afecta a terceros de buena fe. En principio, el legislador niega al acreedor accin contra los terceros; las enajenaciones o gravmenes, consentidos por el deudor, a pesar de la resolucin, subsisten. En otros trminos, la ley se inclina en favor del inters de los terceros. Pero la proteccin de los terceros est condicionada a una circunstancia: su buena fe. El inters de los terceros slo es digno de amparo preferente si se trata de terceros de buena fe. 153. Concepto y prueba de la buena fe. La buena fe consiste, en este caso, en el desconocimiento de los terceros de la existencia de la condicin. Por el contrario, la mala fe consistir en haber procedido a sabiendas de que la

persona de quien adquirieron deba la cosa bajo condicin. Pero, para juzgar de la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles; a los primeros se refiere el art. 1490 y a los segundos el art. 1491. a) Por lo que a los bienes muebles se refiere, el art. 1490 se limita a expresar que la cosa no podr reivindicarse "contra terceros poseedores de buena fe". La buena fe se presume (art. 707) ya quien intente la accin contra los terceros tocar probar la mala fe, esto es, su conocimiento de la existencia de la condicin. A vende a B un automvil y ste queda adeudando parte del precio, de manera que el contrato de compraventa est expuesto a resolverse por la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado. Posteriormente B enajena a C y, como consecuencia de la falta de pago del precio, se resuelve el contrato entre A y B. La resolucin afectar a C si ste conoci, al tiempo de adquirir, la existencia de la condicin, esto es, si supo que B deba un saldo de precio que expona su derecho a resolverse. b) Tratndose de bienes races, la regla es diferente. Siempre ser menester la mala fe del tercero para que las; consecuencias de la resolucin le afecten. Pero el legislador ha querido sustraer de las reglas generales de la prueba la cuestin de la buena o mala fe de los terceros. De acuerdo con el art. 1491, la resolucin afectar a los terceros, "cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica". Constando la condicin en el respectivo ttulo, no podrn los terceros alegar su ignorancia, se supone la condicin conocida y, en fin, la mala fe se presume. Por la inversa, no constando la condicin en el ttulo, se presume la buena fe de los terceros.
42

El rgimen de la prueba de la buena o mala fe vara sustancialmente, pues, para los muebles e inmuebles. Para los primeros, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien pretenda atribuirla al tercero. Para los inmuebles, la ley establece una presuncin de derecho: el tercero se presume de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo respectivo, y de buena fe, en caso contrario. 154. Cundo se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo. El art. 1491 exige, para presumir la mala fe de los terceros, que la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. a) Es preciso, por de pronto, que la condicin "conste" en el ttulo. Para ello no es menester que haya sido expresamente estipulada. Tambin podr constar en el ttulo la condicin resolutoria tcita de no cumplirse lo pactado, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el cumplimiento de una obligacin contractual. Aunque la condicin resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y "constar" significa justamente, "ser cierta y manifiesta una cosa". De este modo, si en el contrato de compraventa se expresa que el precio no se paga de contado, consta en el contrato la condicin de no cumplirse lo pactado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho de quien adquiri. La jurisprudencia es unnime en este sentido. b) La condicin debe constar en el ttulo "respectivo". El ttulo respectivo es el ttulo primitivo u original, esto es, el que dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el ttulo del tercero se encuentre muy distante, por consecuencia de sucesivas transferencias y que en l no conste la condicin, ser considerado tercero de mala fe.

De aqu la necesidad en que se encuentra el adquirente de examinar, no slo el ttulo de su predecesor inmediato, sino los de todos sus antecesores, por lo menos durante los diez aos anteriores, porque slo al cabo de este plazo tendr la certeza de que el derecho que adquiere es inexpugnable. c) Exige la ley, finalmente, que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura pblica. nicamente de esta manera el acto condicional tendr la publicidad necesaria para hacer presumir el conocimiento de la condicin por los terceros. El tenor del art. 1491 muestra que estas exigencias no son copulativas y que basta que el contrato se haya otorgado por escritura pblica, aunque no se encuentre inscrito. Pero, por una parte, todo contrato inscrito debe haberse otorgado por escritura pblica y, por la otra, dado el papel que la inscripcin desempea en la adquisicin del dominio de los inmuebles, el ttulo del enajenante deber siempre estar inscrito. El art. 1491 debi contentarse con expresar que la condicin debe constar en el ttulo respectivo, suprimindose por innecesaria la parte final de la disposicin. 155. Regla especial aplicable a las donaciones entre vivos. El art. 1432 ha consignado una regla especial para determinar las condiciones en que la resolucin de una donacin afecta a los terceros. Expresa el artculo citado que la resolucin de una donacin "no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas", sino cuando "en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente Registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin".
43

La condicin debe expresarse y constar siempre, trtese de bienes races o muebles, de una escritura pblica. El art. 1432, por lo tanto, modifica sustancialmente las normas de los arts. 1490 y 1491. 156. Anlisis del art. 1490. El art. 1490, como se ha dicho, aborda la situacin de los bienes muebles: "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o' resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". Para percatarse mejor del alcance de la disposicin, as como del art. 1491, conviene recalcar que el propsito del legislador ha sido amparar a los terceros de buena fe de las consecuencias del efecto retroactivo de la condicin cumplida. La aplicacin rigurosa del principio de la retroactividad conducira' a proclamar la completa ineficacia de las enajenaciones y gravmenes de toda clase, constituidos pendiente la condicin. No ha sido afortunado el art. 1490 para expresar estas ideas. a) Sugiere la disposicin legal que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condicin puede reivindicarla contra terceros de mala fe, una vez cumplido el plazo o verificada la condicin. Entre tanto, la verdad es que no puede el acreedor reivindicar, como se patentiza en un ejemplo. A dona a B un automvil, si se recibe de abogado. A es, en consecuencia, deudor bajo condicin de B y ste su acreedor. Entre tanto, A enajena el automvil a e y la condicin se cumple, en seguida, porque B recibe su ttulo. En el supuesto de que e estuviera de mala fe, podra B reivindicar el automvil? Es evidente que el acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido jams dueo y la accin reivindicatoria compete al propietario. No podra reivindicar el acreedor puro y simple; menos podr hacerlo el acreedor condicional.

La ley ha querido referirse, por lo tanto, al que tiene un derecho de dominio, pero limitado por un plazo o una condicin y para expresar esta idea habra ,sido preferible que se hubiera referido al poseedor condicional, en vez de referirse al deudor. Supngase que A vende y entrega a B un automvil y ste queda adeudando parte del precio; el contrato est expuesto al resolverse si el precio no se paga; cumplida la condicin resolutoria, si B ha enajenado a e la cosa, podra A reivindicarla con tal de que e est de mala fe. Ntese que B posee la cosa y su dominio est expuesto a extinguirse por el cumplimiento de una condicin. El efecto retroactivo de la condicin cumplida hace suponer que B nunca ha sido dueo, que este dominio ha pertenecido siempre al vendedor A y, por tanto, le compete la accin reivindicatoria. En suma, el art. 1490 ganara en claridad y correccin si dijese el que "tiene o posee" una cosa mueble, en lugar del que "debe" una cosa de esta ndole. b) La disposicin alude, en primer trmino, a "el que debe una cosa mueble a plazo". Es obvio que el acreedor de una cosa a plazo no puede reivindicar y que la ley ha querido referirse, ms bien, al que es dueo de una cosa, cuyo dominio limita un plazo. El dominio as limitado constituye, en verdad, un derecho de usufructo. El art. 1087 previene que la asignacin hasta cierto da "constituye un usufructo en favor del asignatario". La enajenacin no dara al adquirente ms derechos que los que pertenecan al enajenante y no le otorgara un dominio de que ste careca (art. 682). El nudo propietario podra reivindicar la cosa, sin consideracin a la buena o mala fe del tercero. c) Se refiere a la disposicin, en seguida, al que debe una cosa mueble "bajo condicin suspensiva o resolutoria".
44

Tampoco ha sido afortunada, en esta parte, la redaccin del art. 1490. Lo que se debe bajo condicin suspensiva, se posee bajo condicin resolutoria y viceversa. As, el comprador que no ha pagado el precio y a quien se ha hecho la correspondiente tradicin, posee la cosa bajo condicin resolutoria; su derecho se extinguir si se verifica el hecho futuro e incierto de no pagar el precio. Al mismo tiempo, el comprador es deudor de la cosa bajo condicin suspensiva. El vendedor entrega la cosa a condicin de que vuelva a su poder si el precio no se paga y es acreedor de la cosa bajo condicin suspensiva, a la vez que el comprador es deudor en la misma forma. Pero es el aspecto extintivo o resolutorio de la condicin el que interesa y, por ende, la disposicin debi, en suma, referirse al que tiene o posee una cosa mueble bajo condicin resolutoria. d) Para que el problema que aborda el art. 1490 se plantee es menester que la cosa mueble se "enajene". La expresin enajenar designa la transferencia del dominio o la constitucin de otro derecho real que lo limite; pero, no obstante, la disposicin solamente alcanza a las transferencias del dominio. Desde luego, varios de los derechos reales slo recaen sobre inmuebles; tal es el caso de los derechos de servidumbre, hipoteca, censo y habitacin. De esta manera sobre bienes muebles slo pueden recaer los derechos de prenda, usufructo y uso. El art. 1490 es inaplicable a la prenda. El art. 2406 dispone que la prenda se extingue "cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella". No excluye la ley al acreedor prendario de buena fe a quien se confiere, en caso de ignorar la condicin, el derecho de exigir del deudor que le

otorgue otra prenda u otra caucin componente y, en defecto de ambas cosas, a reclamar el pago inmediato de la deuda, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 2396). Tampoco se aplica a los derechos de usufructo y uso que se extinguen por la resolucin del derecho del constituyente (arts. 806 y 812). El texto del art. 1490 corrobora el aserto anterior. La idea de reivindicacin corresponde a una enajenacin total o transferencia del dominio. 157. Anlisis del art. 1491. El art. 1491 se refiere a los bienes races: "Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica". a) Nuevamente el legislador emplea la expresin "el que debe". Y ser del caso recordar lo dicho a propsito de los mismos trminos que emplea el art. 1490. Pero esta vez no cometi el legislador el error de referirse al plazo y la disposicin ha ganado considerablemente en propiedad. b) El art.1491 hace extensivos sus efectos no slo a las enajenaciones propiamente tales, sino a las hipotecas, censos y servidumbres constituidas por el deudor de la cosa bajo condicin. Importa establecer si la enumeracin del art. 1491 es taxativa o, por el contrario, la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales como los de usufructo, uso y habitacin. La regla del art. 1491 es excepcional, en cuanto deroga, en favor de los terceros de buena fe, el principio general de la retroactividad de las condiciones y ampara, por lo tanto, solamente a aquellos en cuyo favor se ha constituido una hipoteca, un derecho de censo o una servidumbre.
45

La disposicin excepcional ha de interpretarse restrictivamente. En sus proyectos, Bello haca extensiva la disposicin a los derechos de usufructo, uso y habitacin o aluda a los gravmenes en general. Para los gravmenes no enumerados regira el principio general. Los usufructos, los derechos de uso y habitacin se extinguirn siempre por la resolucin del derecho de quien los constituy. c) Se observa que, mientras el art. 1490 dice 'que "no habr derecho a reivindicar" la cosa, el art. 1491 dispone que "no podr resolverse la enajenacin o gravamen". La idea que expresan ambas disposiciones es la misma; pero como el Cdigo, en el caso del art. 1491, habla de hipotecas, censos y servidumbres, no crey prudente emplear el trmino reivindicar. La expresin tiene el inconveniente de sugerir que se conceda la accin resolutoria contra los terceros poseedores de mala fe. Entretanto, la accin resolutoria no podr jams dirigirse contra los terceros; los contratos se resuelven entre las partes y la accin resolutoria es una accin personal. 158. Los arts. 1490 y 1491 son nicamente aplicables a la compraventa, la permuta y el pacto de retroventa. Pese a la generalidad de sus trminos, los arts. 1490 y 1491 tienen un campo de aplicacin bien limitado. a) Se aplican, en primer trmino, en la compraventa. El art. 1873 previene que el vendedor tendr derecho para pedir la resolucin del contrato si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio, y el art. 1876 aade que la resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad a los arts. 1490 y 1491. El art. 1876, como una lgica consecuencia, establece que si en la

escritura de compraventa se dice haberse pagado el precio, no se admitir otra prueba en contrario que la de nulidad o falsificacin de la escritura y, en virtud de esta prueba, habr accin contra los terceros. Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros sern reputados siempre de buena fe; no habr accin en su contra, a pesar de que el precio no se haya realmente pagado. b) Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. Como a la compraventa se aplican en la permuta las reglas de los arts. 1490 y 1491. c) En fin, el art. 1882 dispone: "El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491". 5. LA ACCIN RESOLUTORIA 159. Concepto de la accin resolutoria. La condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio no operan de pleno derecho. Producido el incumplimiento, aun en el caso del art. 1879, no se resuelve el contrato, sino que nace para el contratante el derecho de pedir la resolucin. Este derecho, puesto en ejercicio, es la accin resolutoria. La accin resolutoria es, pues, la que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio para pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. Su objetivo es aniquilar el contrato para destruir consecuencialmente las obligaciones derivadas del mismo. El contratante que la entabla persigue desligarse de las obligaciones que el contrato le impuso, fundndose en el incumplimiento de su contraparte, y la restitucin de lo que hubiere dado a cambio de la obligacin violada.
46

160. La accin resolutoria es una accin personal. La accin resolutoria compete al contratante diligente, que ha cumplido o estado pronto o llano a cumplir, en contra del contratante moroso. Es, por consiguiente, una accin personal. nicamente pueden demandar la resolucin de un contrato las personas que han contratado. Pero, como se ha visto, la resolucin del contrato suele afectar a terceros, a condicin de que estn de mala fe; el contratante que ha obtenido que se resuelva el contrato puede accionar contra esos terceros para reivindicar la cosa u obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el deudor condicional. A vende a B una finca y ste, por su parte, la vende a C, a quien supondremos de mala fe. La resolucin del contrato celebrado entre A y B, dar derecho para reivindicar la finca de C. Ahora bien, por este motivo la accin resolutoria dejar de ser una accin personal para convertirse en real o mixta, como se ha pretendido? Para explicar estos efectos no es necesario atribuir a la accin resolutoria un carcter que hace de ella un verdadero "monstruo jurdico". La condicin opera retroactivamente: el comprador no ha tenido jams derecho alguno, el vendedor nunca ha dejado de ser dueo y esta circunstancia le permite recobrar su cosa de quien la posea por medio de la accin reivindicatoria. No es la accin resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del contratante. Es la accin reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor tiene y no ha perdido jams, la que se dirige en contra de los terceros y les afecta. 161. La accin resolutoria y las acciones reales contra los terceros

deben entablarse en un mismo juicio. Para que una accin reivindicatoria u otra accin real tengan xito contra los terceros, es menester que la sentencia judicial que pronuncia la resolucin les sea oponible. El art. 3 previene que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren"; la accin de cosa juzgada, consecuencia del fallo firme, no puede esgrimirse sino entre las personas que han litigado. En suma, es menester que los terceros sean parte en el juicio en que se pida y declare la resolucin del contrato; de otro modo, las acciones en su contra no prosperaran y el tercero podra oponerse al ejercicio de la accin real, en virtud de la mxima Res inter alios judicata aliis non nocet.' Siguiendo un orden lgico, el contratante debera intentar primero la accin resolutoria y, luego, la accin real. Pero los inconvenientes de un doble juicio son manifiestos. Por esto el Cdigo de Procedimiento Civil autoriza el ejercicio de ambas acciones en un solo juicio. Su art. 18 prescribe: "En un mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho". La accin resolutoria y la accin real ciertamente emanan de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligacin pactada en el contrato. En las actas de la Comisin Mixta del Cdigo de Procedimiento Civil se dej constancia expresa de que la disposicin del art. 18 tiene por objeto facilitar el ejercicio, en un solo proceso, de estas acciones y otras anlogas. Se lee, en efecto: "El seor Urrutia observa, que nacen directa e inmediatamente de un mismo hecho la accin reivindicatoria que fluye de la nulidad, resolucin o rescisin de un acto
47

o contrato. Personales, las acciones rescisoria, de nulidad y resolutoria, se dirigen contra el contratante con el fin de terminar los efectos o anular los actos contractuales; pero como de la infraccin declarada hay derecho para deducir la accin real contra terceros, como lo establecen especialmente los arts. 1490, 1491 Y 1689 del Cdigo Civil, es til en todos conceptos que ambas acciones puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la accin personal empecer al poseedor contra quien se reivindica. La accin real contra el tercero se interpone para el caso de que prospere la accin personal resolutoria en contra del contratante que viol su obligacin. 162. La accin resolutoria es renunciable. La accin resolutoria puede renunciarse, puesto que no se encuentra prohibida la renuncia y mira ella evidentemente al solo inters del renunciante. La renuncia debe ser expresa. No importa una renuncia el hecho de que el contratante ejercite la accin de cumplimiento del contrato. No hay inconveniente para que, abandonando esta accin, entable posteriormente la accin resolutoria. 163. La accin resolutoria es mueble o inmueble. La accin resolutoria ser mueble o inmueble, de acuerdo con la regla del art. 580, segn la cosa debida. La calificacin de la accin como mueble o inmueble importa para determinar el tribunal que es competente para conocer del respectivo juicio. 164. La accin resolutoria es divisible. Si son varios los acreedores, puede cada uno ejercer independientemente la accin resolutoria o es preciso que se pongan de acuerdo para ejercitarla?

a) Se sostiene, generalmente, que es menester el acuerdo de los varios acreedores, invocndose el art. 1526, N 6: si la obligacin es alternativa y la eleccin compete a los acreedores, "deben hacerla todos de consuno". Pero la verdad es, por de pronto, que no existe tal obligacin alternativa. Qu debe el comprador cuando son varios los vendedores? El comprador debe una sola cosa: pagar el precio. No hay pluralidad de objetos y, por consiguiente, obligacin alternativa. b) Se suele decir que es absurdo que si son varios los contratantes puedan optar unos por la resolucin y otros por el cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato se cumplira en parte y se resolvera parcialmente. Pero la verdad es que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crdito, mientras otro insta por la resolucin, por lo que a l se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por su parte. La ley admite expresamente que un contrato sea vlido para una parte y nulo para otra, cuando son varios los que contratan (art. 1690). El contrato ser vlido para el contratante que inst por la nulidad y subsistir con pleno valor para el contratante que no estim del caso deducir la accin. c) Por ltimo, sera forzoso concluir que los varios acreedores deberan igualmente obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la prestacin fuera tan divisible como pagar el precio de una compraventa. Tal conclusin es obviamente absurda. 165. Prescripcin de la accin resolutoria. Las reglas a que est sometida la prescripcin de la accin resolutoria son diversas, segn resulte de
48

una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio. La accin resolutoria que emana de una condicin resolutoria tcita no tiene reglas especiales y est sometida, por lo mismo, a las reglas generales de la prescripcin. Por tanto: a) La accin prescribe en el plazo de 5 aos, trmino en que ordinariamente prescriben las acciones (art. 2515, inc. P). b) Corre la prescripcin desde que la obligacin violada se hizo exigible (art. 2514, inc. 2). c) Se suspende en favor de las personas enumeradas en el N1 del art. 2509, esto es, de los menores, dementes, sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente y de todos los que estn bajo paterna potestad, tutela o curadura (art. 2520). El legislador, entre tanto, ha sealado reglas especiales para la prescripcin de la accin resolutoria que procede del pacto comisorio, a saber: a) Prescribe la accin en 4 aos o en el plazo menor que fijaren las partes. El art. 1880 dispone que "el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos". Aade el inc. 2:"Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. b) La prescripcin corre contra toda clase de personas; como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (art. 2524). c) Corre la prescripcin, no desde que se hizo exigible la obligacin, sino "desde la fecha del contrato" (art. 1880 inc. 1). Estas reglas importan serias inconsecuencias de la ley: a) Ninguna razn justifica que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, mientras que la accin resolutoria que deriva de la condicin resolutoria tcita prescribe en 5 aos; b) Menos justificada es la regla del art. 1880 que cuenta el plazo de

prescripcin desde la fecha del contrato; si el incumplimiento sobreviene pasados cuatro aos, la accin habra prescrito antes de nacer; c) En fin, el plazo de prescripcin ms corto para el pacto comisorio resulta inoperante porque el art. 1878 establece que por el pacto comisorio no se priva al contratante "de la eleccin de acciones que le concede el art. 1873". Prescrita la accin derivada del pacto comisorio, quedara vigente la resultante de la condicin resolutoria tcita. 166. Resolucin y rescisin. Importa distinguir la accin resolutoria de otras acciones similares. A menudo se confunden los conceptos de resolucin y rescisin y el propio legislador ha incurrido en confusiones. La resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida, trtase de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio. En la prctica, la resolucin se producir, generalmente, por el incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato. La rescisin, entre tanto, es la nulidad relativa. Acto rescindible es aquel que adolece de un vicio que acarrea esta clase de nulidad, como el error, la fuerza, el dolo, la relativa incapacidad. Se percibe claramente que la resolucin supone un acto plenamente vlido que el evento de una condicin destruye; la rescisin supone un acto defectuoso y viciado que sucumbe en razn de estos vicios o defectos de que adolece. Diferentes en las causas, la rescisin y la resolucin difieren en sus consecuencias. a) De acuerdo con el art. 1689, la nulidad declarada judicialmente "da accin reivindicatoria contra terceros poseedores". La nulidad -y el legislador emplea el trmino en un sentido genricoafecta a los terceros, sin consideracin a su buena o mala fe.
49

La resolucin solamente alcanza en sus efectos a los terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491). b) Resuelto un contrato, no se deben los frutos percibidos pendiente la condicin, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes dispongan lo contrario (art. 1488). Entre tanto, pronunciada la nulidad o rescisin, se debern los frutos percibidos por quien, a consecuencia de la rescisin o nulidad, debe restituir la cosa fructuaria, tomndose en cuenta la buena o mala fe de las partes, segn las reglas generales (art. 1687, ine. 2). Tanto la accin resolutoria como la accin rescisoria, persiguen aniquilar y el contrato y sus consecuencias; pero por causas totalmente diversas y con resultados tambin distintos. En uno y otro caso se trata de volver o restituir a las partes al estado anterior, como si el contrato no hubiera existido. Pero la rescisin tiene un efecto mucho ms radical; esto se explica porque el acto que se resuelve fue legalmente ejecutado, mientras que el acto que se rescinde se ejecut con infraccin de la ley. El propio legislador, como se dijo, ha incurrido en confusiones. El art. 1486 autoriza al acreedor condicional, cuando la cosa se deteriora o disminuye por culpa del deudor, para que se "rescinda" el contrato o se le entregue la cosa, con indemnizacin de perjuicios. Y el art. 2271 dispone que el acreedor de una renta vitalicia no podr pedir la "rescisin" del contrato, aun en el caso de no pagrsele la pensin. Mientras tanto, la accin que concede el art. 1486 y niega el art. 2271 es la accin resolutoria que proviene del incumplimiento de las respectivas obligaciones. Otras veces, sin incurrir en este error, el Cdigo emplea expresiones impropias. El art. 1826 faculta al comprador, cuyo vendedor retarda la entrega por su hecho o culpa, para

perseverar en el contrato "o desistir de l". Y el art. 2101 autoriza a los socios, cuyos consocios no efectan el aporte convenido, por su hecho o culpa, "para dar la sociedad por disuelta". En ambos casos se trata del ejercicio de la accin resolutoria. 167. Resolucin y terminacin. La resolucin toma el nombre de terminacin en los contratos de tracto sucesivo, entre los que se destaca el arrendamiento. La naturaleza de tales contratos impide que la condicin resolutoria cumplida obre retroactivamente; los efectos de la resolucin, pues, suprimen slo las consecuencias futuras del acto. El Cdigo Civil no emplea sistemticamente el trmino. Para indicar que el arrendador o arrendatario, por incumplimiento de sus diversas obligaciones, tienen derecho a resolver o terminar el contrato, el Cdigo usa expresiones tales como "desistir del contrato" (arts. 1925 y 1926), "dar por terminado el arrendamiento" (art. 1928), "poner fin al arriendo" (arts. 1939 y 1968), "que cese el arrendamiento" (art. 1930), "poner trmino al arrendamiento" (art.1945), "hacer cesar inmediatamente el arriendo" (arts. 1972 y 1979). 168. La resolucin. Resciliacin es un galicismo que designa el acuerdo de voluntades para dejar sin efecto un acuerdo anterior (art. 1545). Constituye la resciliacin un modo de extinguir las obligaciones y a l se refiere el inc. 1 del art. 1567. 169. La revocacin. El trmino revocacin sirve para designar dos situaciones jurdicas muy diversas: a) En un sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto unilateral de voluntad.
50

Por regla general un contrato no puede invalidarse sino por causas legales o consentimiento mutuo. La revocacin, por lo tanto, es excepcional. As, el mandato termina "por la revocacin del mandante" (art. 2163, N3); la donacin entre vivos "puede revocarse por causa de ingratitud" (art. 1428). La revocacin recibe, en el contrato de arrendamiento, la denominacin especial de desahucio, que es la noticia anticipada, dada por el arrendador o arrendatario, de su intencin de hacer cesar el arriendo (art. 1951). b) En un segundo sentido, revocacin es la invalidacin de un acto por medio del cual el deudor insolvente ha hecho salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores. La revocacin, entonces, es el resultado del ejercicio de la accin pauliana o revocatoria. El Cdigo no emplea, en este caso, el trmino revocacin. El art. 2468 habla de rescisin. Piensan algunos, tomando pie en esta expresin de la ley, que la accin pauliana se asimila en todo a una accin de nulidad. II. OBLIGACIONES A PlAZO 1. GENERALIDADES 170. Disposiciones aplicables. Las obligaciones a plazo se rigen por las disposiciones del Ttulo V del Libro IV. Pero, del mismo modo que tratndose de las condicionales, el Cdigo destina a esta modalidad algunas disposiciones del Libro III. El art. 1498 dispone: "Lo ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica las convenciones". A su vez, el art. 1080 previene que las asignaciones a da se sujetarn "a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a "plazo, con las explicaciones que siguen.

171. Concepto del plazo. El art. 1494 establece que "el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin". Pero la definicin no abarca sino un aspecto de esta modalidad. Ciertas obligaciones son contradas para ser cumplidas en un plazo determinado; otras si contraen para producir sus efectos hasta una determinada poca. Ms acertadamente, por tanto, el art. 1080 previene que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o das "de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho". La disposicin, sin embargo, slo seala los efectos del plazo, sin cuidarse de expresar en qu consiste. El plazo puede definirse como un hecho futuro y cierto de que dependen ejercicio o la extincin de un derecho. 172. Caracteres del plazo. Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futureidad y la certidumbre. Al igual que la condicin, el plazo es un acontecimiento futuro, que ha de verificarse en el porvenir; pero, al revs de la condicin, el acontecimiento es cierto, esto es, se tiene la certidumbre de la realizacin del hecho en que consiste. La certidumbre de que se verificar el hecho determina los efectos del plazo, diversos de los que produce la condicin. El derecho subordinado al plazo existe perfecto desde que se celebra el contrato, y la modalidad slo posterga su ejercicio; por otra parte, hay la certeza de que el derecho no sobrevivir a la poca fijada. 173. Certidumbre y determinacin. Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre de que el hecho .se verificar, aunque se ignore la poca en que ha de suceder, esto es, el tiempo sea indeterminado. La muerte de una persona es un plazo.
51

Las obligaciones, del mismo modo que las asignaciones testamentarias, pueden ser a plazo o da y el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado. El da es cierto y determinado, "si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo": el da tal de tal mes y ao (art. 1081, inc. 1). El da es cierto e indeterminado, "si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo": el da de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2). El da es incierto y determinado, "si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de llegar, se sabe cundo": el da en que una persona cumpla 25 aos (art. 1081, inc. 3). El da es incierto e indeterminado, "si no se sabe si ha de llegar, ni cundo": el da en que una persona se case (art. 1081, inc. 4). La asignacin limitada por plazos o das, no es necesariamente una asignacin a plazo; puede ser condicional. Es generalmente condicional la asignacin desde un da, mientras que la asignacin hasta un da es a plazo. Las complicadas reglas que el Cdigo seala en los arts. 1083 y siguientes pueden resumirse de este modo: a) Las asignaciones desde un da son condicionales, a menos que el da sea cierto y determinado; b) Las asignaciones hasta un da son a plazo, a menos que el da sea incierto e indeterminado. Las mismas reglas son aplicables, en general, a las obligaciones. 2. CLASIFICACIN DE LOS PLAZOS 174. Diversas clases de plazos. El plazo puede ser expreso o tcito; fatal y no fatal; determinado e indeterminado; voluntario, legal o judicial; suspensivo o primordial y extintivo o final. El 175. Plazo expreso y plazo tcito. plazo expreso es aquel que se

establece en trminos formales y explcitos. Plazo tcito es "el indispensable para cumplido" (art. 1494), esto es, el que resulta de la naturaleza de la prestacin o del lugar en que debe cumplirse, diverso de aquel en que se contrajo. As, la compra de una partida de trigo de la prxima cosecha lleva implcita el plazo necesario para que sta se efecte; la compra de una mercadera en el extranjero supone, para la entrega, el tiempo necesario para que arribe al pas. Al plazo tcito se refiere la disposicin del art. 1551 N2. El deudor est en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto plazo, y el deudor lo ha dejado pasar sin dada o ejecutada. 176. Plazo fatal y no fatal. Plazo fatal es aquel cuyo transcurso, por el ministerio de la ley, extingue el derecho. Son plazos fatales los que la ley califica de tales o se establecen con las expresiones "en" o "dentro de". El art. 49 dispone: "Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo, y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo". Es fatal, por ejemplo, el plazo de 24 horas establecido en el art. 1879. Los plazos fatales son la regla general en materia procesal. El art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los plazos que seala dicho Cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se expresen, salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se
52

extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a peticin de parte, proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo. Por consiguiente, al vencimiento del plazo operar la preclusin sin que sea necesario acusar rebelda. No es fatal el plazo que por su llegada no extingue el derecho y ste puede ejercerse tilmente despus de vencido el trmino. El plazo para cumplir una obligacin no es regularmente fatal porque el deudor puede satisfacerla a posteriori. 177. Plazo determinado e indeterminado. El plazo debe ser siempre cierto; pero puede ser determinado o indeterminado. La certidumbre dice relacin con las posibilidades de realizacin del hecho; la determinacin, con el conocimiento que se tenga de la poca de su verificacin. Es determinado el plazo si se sabe cundo ocurrir el hecho, e indeterminado si esta circunstancia se ignora. 178. Plazo voluntario, legal y judicial. Plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto jurdico. Si es resultado de un acuerdo de voluntades, el plazo es convencional. La convencin es la fuente ms fecunda de la modalidad de que se trata. El plazo legal tiene su origen en la ley. No es frecuente que el legislador seale plazos. Como ejemplo de plazo legal merece citarse el que establece el art. 2200, en cuya virtud, "si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega". Plazo judicial es el que seala el juez. No tiene el juez, en principio, la facultad de fijar plazos; solamente est autorizado para hacerlo cuando la ley le ha investido expresamente de esta facultad; su misin se reduce a decidir el alcance de 1os

plazos que son materia de controversia El art. 1494 es concluyente: "No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos y oscuros, sobre cuya inteligencia aplicacin discuerden las partes". El legislador ha autorizado al juez, en ciertos casos, para sealar el plazo en que deben cumplirse ciertas obligaciones. As, el poseedor vencido en el juicio reivindicatorio debe restituir la cosa "en el plazo que el juez sealare" (art. 904); el tutor o curador dispone de un plazo de 90 das para inventariar los bienes del pupilo: el juez "podr restringir o ampliar este plazo" (art. 378). El artculo 2201 dispone otro caso en el que el juez puede fijar un plazo, en el contrato de mutuo, al darle la facultad al juez para fijar el plazo de restitucin, cuando se hubiere pactado que el mutuario pagar cuando le sea posible. Sin embargo, esa disposicin no es aplicable hoy da a los mutuos de dinero. (Artculo 13 de la Ley NQ18.010), y por tanto debe entenderse parcial y tcitamente derogada. 179. Plazo suspensivo y plazo extintivo. De acuerdo con el art. 1080, el plazo puede ser suspensivo o extintivo y depender de l "el goce actual o la extincin de un derecho". Plazo suspensivo es aquel que postergar el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la obligacin. No afecta el plazo a la existencia del derecho, como la condicin suspensiva; la obligacin existe desde el momento en que se contrajo, pero su ejecucin queda postergada hasta la llegada del da. El plazo extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho. El plazo extintivo limita la duracin de la obligacin. 3. EFECTOS DEL PLAZO
53

a) Plazo suspensivo 180. El plazo suspensivo posterga el ejercicio del derecho. El plazo suspensivo no afecta a la existencia del derecho. El derecho nace en el momento de la celebracin del acto que da origen a la obligacin, como una lgica consecuencia de la certidumbre del hecho que constituye el plazo. Afecta el plazo solamente al ejercicio del derecho, a su goce actual; el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, el ejercicio de sus derechos permanece en suspenso. Estas ideas aparecen claramente consignadas en el art. 1084. La asignacin desde un da cierto y determinado, otorga al asignatario, desde la muerte del testador, "la propiedad de la cosa asignada", pero no le faculta para "reclamada antes de que llegue el da". El asignatario, pues, adquiere el dominio, pendiente el plazo, pero no puede ejercitar an su derecho. 181. Plazo suspensivo y condicin suspensiva. Difiere sustancialmente el plazo de la condicin. La condicin afecta a la existencia misma de la obligacin, mientras que el plazo afecta a su ejecucin. De esta diferencia fundamental entre el plazo y la condicin resulta esta consecuencia que prev el art.1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin". Entre tanto, lo que se hubiere pagado pendiente la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido (art. 1485, inc. 2). Si paga el deudor condicional, cumple una obligacin que puede no llegar a existir y que a la sazn no existe an. Si paga el deudor a plazo, satisface una deuda existente y que, con toda certidumbre, se ver ms tarde en la

necesidad de cumplir; el pago no puede repetirse porque importa, lgicamente, una renuncia del plazo. 182. Efectos del plazo suspensivo. Para precisar los efectos del plazo es. Menester distinguir si est pendiente o cumplido. 1. El plazo suspensivo pendiente produce un efecto fundamental y diversos otros efectos secundarios. a) El efecto fundamental del plazo suspensivo consiste en que el acreedor no tiene derecho para demandar el cumplimiento de la obligacin, mientras, por su parte, el deudor est autorizado para rehusar el cumplimiento. El art. 1496 dispone que "el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo". b) Pendiente el plazo suspensivo, no corre, por regla general, la prescripcin (art. 2514). c) Las obligaciones no pueden ser compensadas durante el plazo, porque no son actualmente exigibles (art. 1656, N3). 2. El plazo suspensivo cumplido o vencido produce efectos que son obvios. a) La obligacin se torna exigible, el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor queda en la necesidad de ejecutarla; corre la prescripcin y puede operarse la compensacin legal. b) El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento ms all del trmino (art. 1551, Ns 1 Y2). 183. Extincin del plazo. El plazo se extingue por el vencimiento, por la renuncia y por la caducidad. El vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo y, en verdad, no merece un comentario. Interesa considerar la renuncia del plazo y su caducidad.

54

184. Renuncia del plazo. La renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se ha fallado el trmino, porque las renuncias, en general, son viables a condicin de que el derecho o ventaja de que se abdica mire al inters particular del renunciante. En principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor. El Cdigo Civil no lo establece de modo expreso; pero el art. 1497 aplica el principio en cuestin. Por lo tanto, puede el deudor renunciar al plazo y cumplir anticipadamente la obligacin. El art. 1497 dispone: "El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a inters se observar lo dispuesto en el art. 2204". De este modo, la regla general de que el deudor puede renunciar el plazo tiene limitaciones o excepciones. a) No le est permitida al deudor la renuncia cuando le estuviere expresamente prohibida. El art. 12 previene que son renunciables los derechos, con tal que miren al inters particular del renunciante, y adems, "no est prohibida su renuncia". La prohibicin puede tener su origen en un testamento o en un contrato. b) Tampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijacin del plazo pretendi notoriamente evitar. La razn es obvia: el plazo, en casos semejantes, no aprovecha nicamente al deudor. En el depsito, por ejemplo, la estipulacin de un plazo para la restitucin est manifiestamente encaminada a beneficiar al depositante, esto es, al acreedor, puesto que el depositario no tiene inters en conservar por un cierto tiempo la cosa de que no

puede servirse (art.2220) y no recibe remuneracin (art. 2219). c) el artculo 10 de la Ley N 18.010 dispone que los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero, sern convenidos libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, esa norma establece el derecho de anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor, pero cumplindose ciertas reglas. De este modo, en las operaciones de crdito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institucin fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podr anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) Tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin, de prepago. Dicha comisin, no podr exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga. b) Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin, no podr exceder el valor de un mes y medio de inters pactados calculados sobre el capital que se prepaga. 185. Caducidad del plazo. El plazo impide al acreedor accionar contra el deudor; pero, en ciertos casos, sera fatal para el acreedor esperar la llegada del trmino para reclamar el pago. La ley le ampara con la caducidad del plazo, que hace exigible la obligacin y le permite perseguir al deudor antes de expirado el plazo.
55

Seala el art. 1496 las causales de caducidad. El pago de la obligacin puede exigirse, sin esperar el vencimiento del trmino: a) al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia, y b) al deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. 186. Caducidad del plazo por quiebra o insolvencia del deudor. Con sobrada razn el legislador ha dispuesto que la quiebra o insolvencia del deudor producen la caducidad de los plazos de las obligaciones por l contradas. Si hubiera el acreedor de esperar el vencimiento quedara expuesto a sufrir un grave e irreparable dao; los acreedores de obligaciones puras y simples se haran probablemente pago con los bienes del deudor, y al vencimiento del trmino, el acreedor de la obligacin a plazo no encontrara bienes en que satisfacerse. Por otra parte, la exigibilidad de las obligaciones del fallido ha parecido al legislador necesaria para facilitar la liquidacin general que la quiebra hace indispensable. El artculo 67 de la Ley de Quiebras dispone que "en virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra". La insolvencia del deudor ha de ser notoria. Corresponde al acreedor, que invoca la caducidad del plazo e intenta cobrar de inmediato su crdito, probar la notoria insolvencia del deudor. 187. Caducidad del plazo por extincin o disminucin de las cauciones. Cuando la obligacin se ha garantizado con una caucin, debe suponerse que el acreedor ha contratado y se ha acordado al deudor el beneficio de

un plazo, en vista de las especiales seguridades ofrecidas por ste. Es natural, pues, que la extincin o disminucin de las cauciones opere la caducidad del plazo. Del art. 1496, N 2, resulta que la caducidad del plazo se produce cumplindose los siguientes requisitos: a) que las cauciones se extingan o disminuyan de valor en forma considerable, y b) que esta extincin o disminucin r de las garantas provenga del hecho o culpa del deudor. Pero la caducidad del plazo por la extincin o menoscabo de las cauciones no es fatal e inevitable. El art. 1496 establece que "el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Difcil es que la caucin consistente en una prenda comn se extinga o menoscabe por hecho o culpa del deudor, puesto que la cosa empeada debe encontrarse en poder del acreedor. Cuando la caucin consista en una fianza, la insolvencia del fiador ser lo que menoscabe la garanta. De qu modo podra imputarse al deudor? El Cdigo aplica la regla del N 2 del art. 1496 a la hipoteca: "Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada." (art. 2427). Otro caso similar encontramos en el art. 2391. b) Plazo extintivo 188. Efectos del plazo extintivo. El Cdigo no se ocupa del plazo final o
56

extintivo. Reglamenta nicamente el plazo suspensivo. El plazo de que se trata extingue las obligaciones. Por su cumplimiento, el derecho correlativo se extingue. La extincin tiene lugar de pleno derecho, pero sin efecto retroactivo. Entre tanto, pendiente el plazo, el acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.

III. OBLIGACIONES MODALES 189. Disposiciones que las rigen. El Cdigo Civil no reglamenta las obligaciones modales. El art. 1493 se limita a expresar que "las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes". De esta manera, las obligaciones modales se rigen, ntegramente, por las disposiciones del prrafo 42 del citado Ttulo IV del Libro III, llamado "De las asignaciones modales". Las obligaciones modales son rarsimas. El modo es una modalidad casi exclusiva de las asignaciones testamentarias, aunque suele darse en los contratos gratuitos. 190. Concepto del modo. El art. 1089 dispone que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicado a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo". La obligacin modal es, pues, la afecta a un modo, o sea, que impone al deudor la ejecucin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas. 191. Modo y condicin suspensiva. Suele el modo confundirse con la condicin y el art. 1089 se cuida de

advertir que la obligacin de aplicar la cosa asignada a un fin especial importa un modo y no una condicin suspensiva. Difcil es sealar normas de carcter general que sirvan para diferenciar ambas modalidades; la intencin de los contratantes, primordial factor de interpretacin de los contratos, es decisiva. El modo supone que el deudor reciba una cosa "para" ejecutar las obras o cargas; la condicin importa que el deudor la reciba "si" ejecutare las obras o cargas. La condicin suspende la adquisicin; el modo no impide que la adquisicin se opere. El art. 1089 dispone que el modo "no suspende la adquisicin de la cosa asignada". 192. La clusula resolutoria. De acuerdo con el art. 1090, se llama clusula resolutoria "la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. El derecho modal no se extingue pro el incumplimiento del modo, a menos de existir la clusula resolutoria, que no se subentiende y es menester que se exprese (art. 1090, inc. 2). La clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio. La disposicin del art. 1090 no es aplicable a las obligaciones modales que resulten de un contrato bilateral. En tales contratos va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. El incumplimiento del modo importa una infraccin del contrato. El contrato se resolver pro no cumplirse del modo, aunque no se haya estipulado expresamente una clusula resolutoria. 193. Forma de cumplir el modo. Si el modo es por su naturaleza imposible, inductiva a un hecho ilegal o inmoral o est concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (art. 1093, inc. 1).
57

En caso de que, sin culpa del deudor, sea solamente imponible en la forma especial prevista, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados (art. 1093 inc. 2). Si no se determinare suficientemente el tiempo y la forma de cumplir el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la intencin de los contratantes. (art. 1094). En fin, si el modo se hace en enteramente imposible, sin hecho o culpa del deudor, la obligacin de reputar pura y simple (art. 1093, inc. 3).

gnero, como si se debe un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes. Los efectos de ambas clases de obligaciones difieren sustancialmente. II. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO 195. Concepto de la obligacin de especie o cuerpo cierto. Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que se debe determinadamente un individuo de una clase o gnero determinado. La obligacin se caracteriza porque se debe un individuo perfectamente singularizado. No trata el Cdigo Civil de estas obligaciones sistemticamente; pero aluden a ellas los arts. 1526, N 3, 1548, 1550, 1670 y siguientes. 196. Efecto principal de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. La intencin de las partes, al precisar cabalmente el objeto debido, es que la obligacin se satisfaga mediante la prestacin precisamente de ese objeto y no otro. Por este motivo, no podr el acreedor reclamar otra cosa, ni el deudor pretender que el acreedor reciba una diversa de la que se debe, ni aun a pretexto de ser igual o mayor su valor. 197. Obligacin de conservar la cosa. Como el deudor cumple la obligacin dando la cosa precisamente debe, ha de conservarla y cuidarla para estar en situacin de cumplir. Por este motivo, el art. 1548 dispone: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega Esta obligacin de conservar la cosa es, a la vez, de hacer y de no hacer. Debe el deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore o menoscabe, debe
58

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GNERO I. GENERALIDADES 194. Determinacin del objeto debido. No se concibe siquiera la obligacin si no se determina el objeto debido, o sea, lo que tiene derecho el acreedor para reclamar que el deudor d, haga o no haga. Una completa indeterminacin del objeto, de tal manera que el deudor pudiera satisfacer la obligacin con una prestacin irrisoria, importa no obligarse. La determinacin puede ser completa y sealarse el objeto exactamente, por caracteres que le son peculiares y le hacen inconfundible. La obligacin, entonces, es de especie o cuerpo cierto, como si se debe tal caballo, tal casa. Pero la determinacin del objeto debido puede hacerse, asimismo, de una manera incompleta y relativa, designndose slo por ciertos caracteres generales comunes a un grupo o clase de individuos. Entonces, la obligacin es de

no hacer nada que pueda causarle un deterioro o menoscabo. Su incumplimiento se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor, a condicin de que sea imputable al deudor. El art. 1548 prev esta consecuencia cuando establece que el deudor que la infringe deber pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. 198. Obligacin de emplear el debido cuidado. La conservacin de la cosa impone al deudor cierto grado de celo, de acuciosidad. El art. 1549 dispone: La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. La determinacin del grado de cuidado que debe emplear el deudor y la medida de su responsabilidad, plantea el problema de la prestacin de la culpa que, en trminos generales, aborda el art. 1547. El deudor debe emplear una diligencia mnima, mediana o mxima, segn que el contrato beneficie slo al acreedor, reporte aprovecho a ambas partes o ceda en su exclusiva utilidad. 199. Prdida de la cosa debida en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. La prdida de la cosa que se debe hace imposible el cumplimiento de las obligaciones de especie o cuerpo cierto y a lo imposible nadie est obligado. La prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin (art. 1670); si la prdida es culpable, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa perdida y a indemnizar al acreedor. III. OBLIGACIONES DE GNERO 200. Concepto de la obligacin de gnero. El art. 1508 define la obligacin de gnero: Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe

indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. No es bastante que se determine la clase o gnero de la cosa debida; preciso es adems que la cantidad sea determinada o, a lo menos, determinable. El art. 1461, inc. 2, previene que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. 201. Efectos de las obligaciones de gnero. En las obligaciones de gnero se debe un individuo de cierta clase, pero ninguno en particular. De aqu se siguen numerosas consecuencias: a) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero debido. b) El deudor cumple la obligacin, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1510) c) El deudor puede destruir o enajenar las cosas genricas, sin que el acreedor pueda oponerse a ello, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe (art. 1510). d) La prdida de algunas de las cosas del gnero no extingue la obligacin. El gnero no perece. 202. Paralelo entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero. De lo anteriormente expresado se desprende que median entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero notable diferencias, en cuanto a sus efectos: a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor puede pedir determinadamente la cosa debida. No le est permitido en las obligaciones de gnero. b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a pagar precisamente la cosa que se debe; en las de gnero, cumple las obligacin
59

entregando cosas del gnero debido, de calidad mediana. c) La obligacin de especie o cuerpo cierto impone al deudor la de conservar la cosa y emplear es su conservacin del debido cuidado, en la obligacin de gnero, puede el deudor enajenar o destruir la cosa y no tiene, por lo tanto, la obligacin de conservarla y cuidarla. d) La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin de especie o cuerpo cierto. No se extingue la obligacin de gnero por esta causa, porque el gnero no parece. e) Los riesgos en las obligacin de especie o cuerpo cierto son de cargo del acreedor; en la obligacin de gnero si cabe hablar de riesgos- son de cargo del deudor. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO I. GENERALIDADES 203. Clasificacin. Normalmente la prestacin ser una sola, pero puede suceder que se deban varias cosas y la obligacin tenga un objeto plural. La pluralidad de objeto suele modificar los efectos normales de la obligacin. Las obligaciones con la pluralidad de objeto pueden ser: a) Obligaciones de simple objeto mltiple; b) Obligaciones alternativas, y c) Obligaciones facultativas.

A vende a B un caballo y un buey en $5.000. El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede pretender que se le reciba el pago de una o ms cosas separadamente. No ofrecen, en suma, ninguna caracterstica digna de estudio, porque sus efectos son los normales de la obligacin. III. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS 205. Concepto. Define estas obligaciones el art. 1499: Obligaciones alternativas es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras. Se distinguen por la conjuncin disyuntiva o y se caracterizan porque se deben varias cosas, pero el pago de nicamente algunas de estas cosas extingue la obligacin. A lega a B su automvil o $100.000. El inters de las obligaciones alternativas en la prctica es nulo. 206. Efectos de las obligaciones alternativas. Los efectos de las obligaciones alternativas, someramente son: a) El deudor cumple la obligacin pagando totalmente alguna de las cosas alternativamente debidas. No puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra (art. 1500). b) El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se le deben, a menos que la eleccin sea suyo; debe demandarlas bajo la alternativa en que se le deben (art. 1501). c) La obligacin subsiste mientras no perezcan todas las cosas alternativamente debidas, porque si una sola resta a ella es obligado el deudor (arts. 1503 y 1504).
60

II. OBLIGACIONES MLTIPLE

DE

SIMPLE

OBJETO

204. Caracteres y efectos. Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera prestndolas o ejecutndolas todas.

d) Si hay varios acreedores o deudores, la eleccin de la cosa con que ha de hacerse el pago, de entre varias que se deban, ha de hacerse de consuno (art. 1526, N 6). e) La obligacin ser mueble o inmueble, segn la cosa con que se efecte el pago. Pero esta calidad existir desde el momento en que la obligacin se contrajo, porque las cosas en verdad, se deben bajo la condicin de que se las elija y la condicin cumplida opera retroactivamente. 207. A quin corresponde la eleccin. Importancia. Por regla general, la eleccin corresponde al deudor. La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario (art. 1500, inc. 2). La cuestin tiene importancia desde un doble punto de vista: para determinar los respectivos derechos y obligaciones de las partes y para decidir a quin corresponden los riesgos. 208. Facultades que confiere la eleccin a acreedor y deudor. Si la eleccin es del deudor, puede enajenar o destruir cualquiera de las cosas debidas, con tal que reste una para cumplir la obligacin (art. 1502, inc. 2). Si la eleccin es del acreedor, carece el deudor de la facultad indica anteriormente y si enajenare o destruyere alguna cosa, podr el acreedor a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes. (art. 1502, inc. 2). 209. Cuestin de los riesgos. Para determinar a quin corresponde soportar los riesgos, mejor dicho, las consecuencias de la prdida de las cosas debidas, es menester averiguar si es total o parcial, fortuita o culpable y, en fin, a quin corresponde la eleccin. a) Prdida total fortuita. La prdida fortuita y total extingue la obligacin, sin

que importe averiguar a quin corresponde la eleccin (art. 1504, inc. 1). b) Prdida parcial fortuita. La obligacin subsiste nicamente sobre las cosas que resten. Si queda una, a ella ser obligado el deudor. c) Prdida total culpable. Si la eleccin es del deudor, se deber el precio de cualquiera de las cosas que elija el acreedor (art. 1504, inc. 2) d) Prdida parcial culpable. En el caso de que la eleccin sea del deudor, pagar con la cosa o cosas que resten; si incumbe al acreedor, podr elegir a su antojo la cosa que subsista o el valor de la que ha perecido, con indemnizacin de perjuicio 8art. 1502). IV. OBLIGACIONES FACULTATIVAS 210. Concepto de las obligaciones facultativas. Define esta clase de obligaciones el art. 1505: Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Lego a B mi automvil, pero autorizo a mi heredero A para darle, en cambio, $100.000. En estas obligaciones se debe una cosa; pero llegado el momento del pago, se puede efectuar con la cosa debida o con otra designada. En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa (art. 1507). 211. efectos de la obligacin facultativa. Los efectos de estas obligaciones son consecuencia de que se debe nicamente una cosa. a) El acreedor no puede demandar sino la cosa debida; nica que est in obligatione. b) Si la cosa nica que se debe perece por caso fortuito, el acreedor no
61

tiene derecho para pedir cosa alguna, esto es, se extingue la obligacin (art. 1506). 212. Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas. Las diferencias notorias entre ambas clases de obligaciones son la obligada consecuencia de que en las obligaciones alternativas se deben varias cosas y en facultativas se debe una cosa. a) La obligacin alternativa es mueble o inmueble, segn la cosa que se paga; la facultativa es mueble o inmueble, inicialmente, segn la cosa que se debe. b) En la obligacin alternativa la eleccin pertenece al acreedor o al deudor, en la facultativa la eleccin es siempre del deudor. c) En las obligaciones alternativas, el acreedor no puede pedir determinadamente una cosa, a menos que la eleccin sea suya; en las facultativas, no puede pedir sino la cosa debida. d) La prdida de la cosa no extingue la obligacin alternativa, mientras subsistan otras de las que la alternativamente se deben; la obligacin facultativa se extingue, como es lgico, por la prdida de la nica cosa que se debe. I. GENERALIDADES 213. Ideas generales y clasificacin. Por lo general las obligaciones se contraen entre un solo deudor y un solo acreedor; excepcionalmente una misma obligacin vincula a varios sujetos activos o pasivos. El art. 1438 enuncia esta posibilidad cuando expresa que en el contrato "cada parte puede ser una o muchas personas. La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Ser originaria cuando inicialmente la obligacin se

constituye con varios acreedores o deudores y derivativa cuando la pluralidad de sujetos sobreviene despus de constituida, como mando fallece el deudor o el acreedor, dejando varios herederos. Las obligaciones de sujeto plural pueden ser: a) Obligaciones simplemente conjuntas. b) Obligaciones solidarias, y c) Obligaciones indivisibles. II. OBLIGACIONES CONJUNTAS SIMPLEMENTE

214. Concepto. Obligacin simplemente conjunta es aquella en que existen varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, de manera que cada deudor slo es obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda y cada acreedor slo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el crdito. Se caracterizan, pues, por la pluralidad de sujetos y por la unidad de la prestacin, esto es, el objeto debido es uno mismo para todos los deudores. 215. Las obligaciones simplemente conjuntas son la regla general. Entre las obligaciones con sujeto mltiple, las obligaciones simplemente conjuntas constituyen la regla general. El art. 1511 dispone: "En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte, o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Por su parte, el art. 1526 agrega: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya".
62

La solidaridad y la indivisibilidad constituyen una modalidad y una excepcin, por tanto, en las obligaciones con sujeto plural. 216. Principio fundamental. Hay en las obligaciones simplemente conjuntas, en verdad, tantas ob1igaciones independientes entre s cardo deudores o acreedores. Por esto cada' acreedor slo puede demandar su parte y cada deudor debe nicamente la suya. Esta idea se expresa en el aforismo concurso partes fiunt, esto es, la concurrencia de varios acreedores o deudores produce una dispersin de obligaciones. Por esto la doctrina suele llamar a este tipo de obligaciones, con ms propiedad, obligaciones disyuntivas. 217. Forma de la divisin. Excepciones. La divisin de las obligaciones de sujeto plural, activa y pasivamente, se opera en partes o cuotas iguales o viriles. El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero la divisin no podra tener lugar de otro modo. La regla tiene una importante excepcin cuando la pluralidad es derivativa, porque fallece el acreedor o el deudor, dejando varios herederos. El art. 1354 dispone que "las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas" y, de este modo, por ejemplo, "el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias". Los crditos se dividen de la misma manera. 218. Efecto de las obligaciones simplemente conjuntas. Los efectos de estas obligaciones son la lgica consecuencia de los principios enunciados. a) Cada deudor no est obligado al pago sino de su parte o cuota en la deuda y cada acreedor, a su vez, no puede

demandar sino su parte o cuota en el crdito (arts. 1511 y 1526). b) La cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores (arts. 1526 y 1355). c) La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de uno de los acreedores no aprovecha a los otros y la que obra en perjuicio de uno de los varios deudores no perjudica a los dems (art. 2519). d) La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros y slo autoriza al acreedor para demandar perjuicios al deudor culpable (art. 1540). e) La constitucin en mora de un deudor o acreedor no coloca en este estado a los restantes. f) La nulidad declarada respecto de uno de los deudores o acreedores no aprovecha o perjudica a los dems (art. 1690). III. OBLIGACIONES SOLIDARIAS 219. Concepto de la solidaridad. Normalmente la obligacin de sujeto mltiple se divide, activa y pasivamente, si la prestacin debida es divisible, con el resultado de que cada acreedor slo puede ir reclamar su parte en el crdito y cada deudor slo es obligado al pago de la Ir suya en la deuda. La solidaridad impide esta divisin. Dice el art. 1511, inc. 22, que, "en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda y entonces la obligacin es solidaria o inslidum". Si, por ejemplo, A y B son deudores de C de $ 100.000, la deuda no se divide en cuotas viriles, de tal modo que C puede reclamar de A o de B el pago ntegro de la cantidad de $ 100.000. En suma, es solidaria la obligacin en que hay varios deudores o acreedores y la prestacin recae sobre un objeto divisible pero, por disposicin de la ley o
63

por una expresa declaracin de voluntad, cada acreedor puede demandar y cada deudor debe satisfacer el total de la obligacin de manera que el pago efectuado por un deudor a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos. 220. Requisitos de la solidaridad. Para que la obligacin se repute solidaria es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de sujetos; b) Divisibilidad del objeto; c) Unidad de la prestacin; d) Texto expreso de la ley o expresa declaracin de voluntad que la establezcan y e) Extincin total de la obligacin por el pago a uno de los acreedores por uno de los deudores. 221. Pluralidad de sujetos. Solidaridad activa y pasiva. Es menester, como se comprende, que concurran varios sujetos activos o pasivos. De otra suerte, el deudor deber cumplir la obligacin ntegramente y el nico acreedor, sin duda, podr reclamar el pago total. La solidaridad puede ser activa o pasiva. Es activa cuando existe entre acreedores; es pasiva cuando son varios los deudores solidarios. Podr ser activa y pasiva a la vez. La solidaridad activa carece por completo de importancia; pero la solidaridad pasiva presenta un considerable inters prctico, porque es la ms eficaz de las cauciones personales. 222. Divisibilidad del objeto. El objeto debido debe ser divisible, carcter que destaca el art. 1511. De otra manera la obligacin sera indivisible. La prestacin, por tanto, es susceptible de divisin; nada se opone, por su naturaleza, a que se cumpla por partes.

La imposibilidad de un cumplimiento parcial proviene de una declaracin de voluntad o de una disposicin expresa de la ley. 223. Unidad de la prestacin. Todos los deudores deben estar obligados a ejecutar idntica prestacin. Esta exigencia est contemplada en el art. 1512: "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma". Pero esto no obsta para que la misma cosa debida "se deba a diversos modos"; por ejemplo, pura y simplemente por algunos deudores, a plazo o bajo condicin por otros, aade la citada disposicin. 224. La solidaridad debe ser expresa. La solidaridad es una manera de ser excepcional de las obligaciones y, por lo tanto, debe ser expresa. Con arreglo al art. 1511, es menester una convencin, un testamento o un texto de la ley que la establezcan. Tales son "las fuentes de la solidaridad. Acenta este carcter el art. 1511: "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley". Suele la ley establecer la solidaridad pasiva; el caso ms importante de solidaridad pasiva legal, en el Cdigo Civil, es el que establece que las varias personas que han cometido un delito o cuasidelito, son responsables inslidum de los perjuicios causados (art. 2317). Como nico caso de solidaridad activa legal se seala el que contempla el art. 290 del Cdigo de Comercio. 225. El pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos. Puesto que la prestacin a que se ven constreidos los deudores ha de ser una misma, el pago a uno de los acreedores por cualquiera de
64

los deudores extingue la obligacin respecto de todo. El pago efectuado por un deudor, liberta igualmente a sus codeudores; los acreedores quedan satisfechos de su crdito en el pago que uno de ellos recibe. 1. SOLIDARIDAD ACTIVA 226. Concepto. Inconvenientes. Existe solidaridad activa cuando son varios los acreedores con derecho a demandar el pago total, de modo que verificado a cualquiera de ellos se extingue la obligacin respecto de todos. Si A, B Y C son acreedores solidarios de D por $ 100.000, cada cual puede demandar del deudor el pago total y D satisface su obligacin pagando a A, B o C. Presenta la solidaridad activa, mxime en el sistema de nuestro Cdigo, serios inconvenientes. Constituye un peligro para los acreedores y le coloca enteramente a merced de sus coacreedores. Se concibe, ms bien, como una imposicin del deudor, que pretende evitar la divisin del pago, para ahorrarse las molestias de tener que entenderse con varios acreedores. Pero este propsito puede satisfacerse, sin los inconvenientes de la solidaridad activa, por medio del mandato. 227. Fundamento de la solidaridad activa. Ha seguido el Cdigo Civil la tradicin romana. Cada acreedor es reputado dueo exclusivo del crdito y, como consecuencia, puede recibir el pago, novar la obligacin, compensada y, aun, remitida. La doctrina francesa, en cambio, considera que cada acreedor es dueo de su parte o cuota en el crdito, en cuanto excede de la respectiva cuota, habra entre los acreedores un mandato tcito y recproco que les habilita slo para obrar en el inters comn.

La disposicin del art. 1513 demuestra que nuestro Cdigo ha adoptado el punto de vista romnico. Por otra parte, en nota puesta al art. 1600 del Proyecto Indito, dice Bello: "El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue al Derecho romano". En nota puesta en los proyectos de 1841-1846, haba escrito: "En este punto hay diferencia entre el derecho romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado, respecto al deudor, como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito sino relativamente a su parte, y en lo dems no se mira sino como mero mandatario de sus coacreedores. Consecuentemente, el art. 1198 del Cdigo francs establece: "Sin embargo, la remisin que no es hecha sino por uno de los acreedores solidarios, no libera al deudor sino por la parte de ese acreedor". 228. Efectos de la solidaridad activa. Los efectos de la solidaridad activa deben considerarse desde un doble punto de vista: a) Efectos entre los acreedores solidarios y el deudor, y b) Efectos entre los acreedores solidarios, una vez extinguida la obligacin: a) Efectos entre los acreedores y el deudor 229. Enumeracin. Los efectos de la solidaridad activa son mltiples y pueden resumirse de este modo: la solidaridad activa impide la divisin del crdito entre los varios acreedores. De aqu resulta: a) Cada acreedor puede demandar el pago total de la obligacin. Nada se opone a que el acreedor slo reclame la parte o cuota que en definitiva le corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.
65

b) "El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores que elija" (art. 1513, inc. 12). Esta facultad de que la ley inviste al deudor tiene una limitacin. Si ha sido demandado por uno de los acreedores, "deber hacer el pago al demandante" y cesa, en consecuencia, su derecho para elegir. c) El pago a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos. As lo deja en claro el art. 1513 cuando previene que los medios que indica extinguen la obligacin con relacin a todos "de la misma manera que el pago lo hara". d) Los dems modos de extinguirse las obligaciones -compensacin, novacin, remisin- extinguen la obligacin del mismo modo que el pago. Cada uno de los acreedores puede, pues, condonar la deuda, novarla, etc., con la misma limitacin apuntada en el caso del pago: "con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor'" (art. 1513, inc. 22). e) La interrupcin de la prescripcin que obra en provecho de un acreedor solidario aprovecha a los dems (art. 2519). b) Efectos entre los coacreedores 230. Enunciacin. No ha reglamentado el Cdigo estos efectos. Slo a propsito de la confusin, el art. 1668 dispone que si se produce entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito". La regla debe generalizarse; el acreedor que recibe el pago debe compartido con sus acreedores y enterar a cada cual la parte que le pertenezca. 2. SOLIDARIDAD PASIVA

231. Concepto e importancia. Existe solidaridad pasiva cuando son varios los deudores, cada cual constreido al pago ntegro, de manera que verificado por uno de ellos, la obligacin se extingue respecto de todos. A y B son deudores de C de $ 100.000; C puede exigir a ambos el total y el pago hecho por A 10 por B extingue la obligacin respecto de los dos. Mientras la solidaridad activa no pasa de ser una curiosidad, la solidaridad pasiva juega un importante papel en la vida jurdica. Es la ms eficaz de las cauciones personales, porque otorga al acreedor la facultad de perseguir el pago de su crdito en el patrimonio de varios obligados. Se asemeja a la fianza; pero el fiador es un deudor subsidiario y, como tal, goza del beneficio de excusin para exigir que el acreedor dirija primeramente su accin en contra del principal obligado. No goza de este beneficio el codeudor solidario (art. 2358, N 22). Por otra parte, si son varios los fiadores, gozan del beneficio de divisin; "se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367). De este derecho gozan los fiadores "que no se hayan obligado solidariamente al pago". 232. Efectos de la solidaridad pasiva. Los efectos de la solidaridad pasiva deben, tambin, enfocarse desde un doble punto de vista: a) Efectos entre los codeudores solidarios y el acreedor, y b) Efectos entre los deudores solidarios, extinguida la obligacin. La razn es obvia. La solidaridad existe nicamente en las relaciones entre los deudores solidarios y el acreedor. Entre los deudores no hay solidaridad y en sus relaciones domsticas la obligacin se comporta como si fuera simplemente conjunta.
66

a) Efectos entre los codeudores y el acreedor 233. El acreedor puede demandar a cada deudor el total de la deuda. El efecto fundamental de la solidaridad pasiva es impedir la divisin de la deuda entre los varios deudores y colocar a cada cual en la necesidad de cumplida ntegramente. El acreedor puede, a su arbitrio, cobrar a cualquiera de los deudores el total de la deuda. El art. 1514 consagra estas normas en los siguientes trminos: "El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin. Con razn se niega a los codeudores el beneficio de divisin, manifiestamente incompatible con la solidaridad. El deudor solidario debe el todo, como si fuera el deudor nico. El art. 1515 establece una regla consecuencial: "La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado". La disposicin era innecesaria. La obligacin se extingue en la medida en que ha sido cumplida por el deudor demandado; subsiste, y con el carcter de solidaria, por la parte insoluta. 234. el pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos. Puesto que la prestacin es una misma, el pago que un deudor hace libera a sus codeudores. Naturalmente que ha de tratarse de un pago total. 235. La remisin. La misma regla se aplica, en general, a todos los modos

de extincin de las obligaciones y, entre ellos, a la remisin. Pero slo extingue la obligacin la remisin total; en cambio, si la remisin es parcial, tiene lugar la regla del art. 1518: Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda. 236. La novacin. Es lgico que la novacin deba producir efectos semejantes. As es como el art. 1519 dispone: La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida. A mayor abundamiento, el art. 1645 agrega: La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella. La nueva obligacin a que la novacin da origen no impone ninguna responsabilidad a los codeudores, a menos que voluntaria y expresamente la asuman, accediendo a ella. Si el acreedor pusiere como condicin de la novacin que los codeudores accedan a la nueva obligacin y los codeudores no accedieran, la novacin se tendr por no hecha (art. 1651); habr fallado la condicin. La reduccin del plazo estipulado para el cumplimiento de la obligacin no importa novacin y no empece a los codeudores; la deuda no ser exigible a su respecto sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado (art. 1650). 237. La compensacin. La compensacin que interviene entre el acreedor y uno de varios codeudores extingue la obligacin con respecto a los dems. Slo que, como se ver, nicamente puede invocarla el deudor que es acreedor del acreedor comn. Los
67

dems no pueden alegarla, pero s beneficiarse con ella (art. 1657, inc. final). 238. La confusin. Tambin la confusin extingue la deuda con respecto a todos los deudores. Implcitamente lo reconoce el art. 1668 que reglamenta los efectos de la confusin entre los deudores solidarios una vez extinguida la deuda. Operada la confusin, el deudor podr repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda (art. 1668) 239. Prdida de la cosa debida. La prdida de la cosa debida puede ser fortuita o culpable. La prdida fortuita extingue la obligacin respecto de todos los deudores. Y si la prdida es culpable? De acuerdo con las reglas generales, subsiste la obligacin y vara de objeto: el deudor est obligado a pagar el precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio de la cosa sustituye a la cosa misma; de aqu que la obligacin de pagar el precio sea solidaria. Pero la obligacin de pagar los perjuicios no es solidaria y slo puede reclamarse del deudor culpable. Tal es la regla del art. 1521: Si la cosa perece pro culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso. 240. Interrupcin de la prescripcin. La interrupcin que obra en perjuicio de uno de los codeudores solidarios, perjudica igualmente a los dems. (art. 2519). Conviene anotar que esta regla general, tiene su excepcin en la Ley N 18.092, sobre letras de cambio y pagars.

En conformidad a dicha ley, el avalista de una letra o pagar, es el que se obliga solidariamente a su pago con el aceptante de la letra o suscriptor del pagar. El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. El art. 100 de la Ley N 18.092 dispone que la prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin. Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos establecidos en los artculos 88 y 89. Se interrumpe, tambin, respecto del obligado que ha reconocido expresa o tcitamente su calidad de tal (interrupcin natural). En consecuencia, tratndose de obligaciones que emanan de las letras de cambio o pagars, la interrupcin de la prescripcin que obra respecto de uno de los codeudores solidarios, no afecta a los dems, siendo necesario interrumpir la prescripcin, particularmente, respecto de cada uno de los obligados al pago. 241. Excepciones que puede oponer el deudor solidario. Ha reglamentado la ley las excepciones que puede oponer el deudor solidario al acreedor, esto es, la manera como puede defenderse cuando se le persigue prale cumplimiento de la obligacin. Regla esta materia el art. 1520: El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las personales suyas. Las primeras, que resultan de la naturaleza de la obligacin, se llaman reales, y ya que pueden oponerlas a todos
68

los codeudores se las denomina, asimismo, comunes. Las segundas, que provienen de circunstancias especiales en que el deudor se encuentra y que slo l puede oponer, se llaman, por lo mismo, personales. La compensacin y la remisin son excepciones que se encuentran en una situacin especial. 242. Excepciones reales o comunes. Excepciones reales o comunes son las inherentes a la obligacin; dicen relacin con la obligacin misma, sin consideracin a las personas que la han contrado. a) Constituye una excepcin real o comn la nulidad absoluta que afecta a la obligacin; de acuerdo con los preceptos generales, puede pedirla todo el que tenga inters en ello. Todos los codeudores pueden alegar en consecuencia la ilicitud del objeto o de la causa, la omisin de las formalidades legales establecidas en consideracin al acto, que acarrean la nulidad absoluta. b) Son excepciones reales las modalidades que afectan a toda la obligacin. Es evidente que si la obligacin es a plazo o bajo condicin respecto de todos los deudores, no puede el acreedor perseguir a ninguno, sino vencido el plazo o cumplida la condicin. c) El mismo carcter tienen las causas de extincin que afectan las causas de extincin que afectan a toda la obligacin, como el pago, la dacin en pago, la novacin, la prdida de la cosa que se debe, la confusin, la prescripcin. 243. Excepciones personales. Provienen estas excepciones de la situacin particular en que el deudor se encuentra y que l compete invocar. Tales son: a) La nulidad relativa por omisin de formalidades establecidas en consideracin al estado o calidad de las

personas, por error, fuerza, dolo o relativa incapacidad. Slo puede alegada el incapaz o la vctima del dolo, de la fuerza o el error. Llama la atencin que el art. 2354 califique de excepciones reales las de dolo o violencia. La regla parece aplicable slo a la fianza que, obligacin accesoria, no podr subsistir si es nula la obligacin principal, b) Las modalidades que afectan la obligacin de algunos deudores. Los deudores pueden obligarse unos pura y simplemente, otros a plazo o bajo condici6n (art. 1512). c) .Los privilegios concedidos a ciertos deudores, como el beneficio de competencia, la cesin de bienes (art. 1623). d) La transaccin es una excepcin personal; pero si importa una novacin, ser una excepcin real (art. 2461). 244. Excepciones mixtas. Ciertas excepciones tienen un carcter personal; pero los restantes deudores aprovechan de ellas y pueden invocadas, en ciertas circunstancias. Son ellas la remisin parcial y la compensacin. a) La remisin. La remisin total es una excepcin real o comn que cualquiera de los deudores puede alegar. Si la remisin es parcial, con arreglo al art. 1518, el acreedor no puede perseguir individual o colectivamente a los dems deudores, sino con deduccin de la cuota del deudor a quien condon la deuda. La excepcin es personal porque, en definitiva, slo aprovecha al deudor en cuyo favor el acreedor consinti en la remisin. Pero los dems pueden alegada para no ser condenados a pagar el total de la obligacin, sino con rebaja de la cuota del favorecido con la remisin. A, B Y C deben solidariamente a D $ 90.000; condonada la deuda de A, nicamente ste queda definitivamente liberado; pero B y C aprovechan de la
69

remisin porque no puede persegurseles sino por $ 60.000. Si el acreedor pudiera cobrar a los dems deudores el total, el codeudor que satisfizo ntegramente la obligacin podra repetir contra el liberado. La remisin resultara, de este modo, un beneficio ilusorio para el deudor. b) La compensacin. La compensacin es una excepcin personal, porque slo puede alegada el deudor que tiene un crdito contra el acreedor comn. Dicho de otra manera, el codeudor no puede oponer en compensacin los crditos de sus codeudores. El art. 1520 es concluyente: el deudor "no puede oponer por va de compensacin el crdito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho". Y el art. 1657 aade: "Ni requerido uno de varios deudores solidarios, pueden compensar su deuda con los crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido". Pero si el acreedor ha perseguido justamente al deudor que tena derecho a invocar la compensacin, ste la ha alegado y extinguido la obligacin, la compensacin aprovecha a los dems y se convierte en una excepcin comn. A, B y C son deudores de D; C a su turno es acreedor de D. Ante la demanda de D, solamente C puede oponer la compensacin; pero opuesta por aprovecha a Ay B. b) Efectos entre los deudores solidarios 245. Principio fundamental. El estudio de los efectos de la solidaridad entre los deudores supone que se ha extinguido la obligacin. Pagada la deuda, quin soporta, en definitiva, el pago? Cmo ajustan cuentas los deudores entre s?

Un principio fundamental inspira esta cuestin. La solidaridad slo existe en las relaciones de los deudores con el acreedor; no hay solidaridad entre deudora. Por tanto, cada deudor, a la postre, debe soportar slo la parte que le corresponda en la deuda. 246. Extincin no onerosa de la obligacin. Obsrvese, desde luego, que el problema no se plantea cuando la obligacin se extingue por un medio que no importa un sacrificio pecuniario para el deudor, como la prescripcin, la prdida de la cosa debida, la remisin total. La cuestin se plantea nicamente cuando la obligacin se ha extinguido por un medio oneroso para el deudor. La distincin es bien patente en el art. 1522 que habla del pago o de "alguno de los medios equivalentes al pago", o sea, que al igual que ste, impongan un sacrificio o desembolso al deudor. 247. Cmo se reparte la deuda solidaria entre los deudores. La obligacin solidaria ha podido contraerse en inters de todos los deudores; ha podido contraerse, tambin, en inters de algunos, mientras que los dems concurren para procurar al acreedor una mayor garanta. Los efectos, en uno y otro caso, son lgicamente diversos y una distincin se hace necesaria: a) si la obligacin interesaba a todos los deudores, y b) si la obligacin interesaba a algunos deudores. 248. La obligacin interesaba a todos. Si la obligacin se contrajo en inters de todos los deudores, el deudor que paga o extingue la obligacin de un modo equivalente, se subroga en los derechos del acreedor. As lo dispone el art. 1522, inc. 1:"El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con
70

todos sus privilegios y seguridades, pero limita respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda". De este modo, la subrogacin ofrece una particularidad; el deudor que se subroga no puede accionar contra sus codeudores sino por su parte o cuota. La obligacin deja de ser solidaria. Dos soluciones son posibles: demandar a los codeudores con deduccin de la cuota del subrogado o a cada cual por la suya. La primera fue adoptada por Bello en sus Proyectos; la segunda es la que adopta el Cdigo. En la Ley N18.092, sobre letras de cambio y pagars, el art.82 dispone que el librador o el aceptante que pagare la letra no tendr accin cambiaria de reembolso, entre s, ni en, contra de los dems firmantes de la letra. Esto es, el deudor principal que paga no puede demandar a los dems obligados. El endosante que paga la letra tiene accin cambiaria de reembolso a su eleccin en contra del librador, aceptan te y endosante anteriores y de sus avalistas. El avalista, esto es, el codeudor solidario que paga la letra, tiene accin cambiaria de reembolso en contra de la persona a quien l ha garantizado y de los dems firmantes de la letra respecto de los cuales tuviere accin cambiaria de reembolso la persona avalada. A los avalistas conjuntos se les aplica la norma establecida en el art. 2378 del Cdigo Civil. 249. La obligacin interesaba a algunos. La solucin se encuentra en el inc. 2 del art. 1522: "Si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados como fiadores".

Por lo tanto, si la extincin se opera por obra del nico interesado, nada podr exigir de sus codeudores. Si se extingue la obligacin por uno de los varios deudores interesados, podr accionar contra los dems deudores que tengan inters en la obligacin, subrogndose en los derechos del acreedor para cobrar a cada uno su parte o cuota. Los deudores que carecen de inters en la obligacin son reputados fiadores de la misma. Esto significa que tienen derecho a que se les reembolse ntegramente lo pagado (art.2470) y se subrogan en los derechos del acreedor, sin limitaciones, esto es, de modo que pueden repetir por el total en contra de cada uno de los deudores interesados en la obligacin. 250. Suerte de la cuota del deudor insolvente. Qu sucede si, efectuado el pago, uno o varios de los deudores cae en insolvencia? El art. 1522, inc. 3, dispone: "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad". La cuota del insolvente, pues, grava a los dems deudores, inclusive al que efectu el pago y se reparte entre todos, en proporcin a sus cuotas. A, B y C deben $ 90.000; A paga y B es insolvente. La cuota de $ 30.000 se reparte entre A y C y, por lo tanto, C debe reembolsar a A $ 45.000. En las obligaciones simplemente conjuntas, en cambio, la cuota del deudor insolvente no grava a los codeudores (arts. 1355 y 1363). 3. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD 251. Causales de extincin de la solidaridad. La solidaridad se extingue con la obligacin. Pero lo que nicamente interesa estudiar son las causas que la
71

extinguen, a pesar de que la obligacin se mantiene vigente. Estas causales son dos: a) la renuncia de la solidaridad; b) la muerte del deudor. 252. Renuncia de la solidaridad. De acuerdo con los principios generales, establecida en favor del acreedor, la solidaridad es renunciable por ste. La ley la autoriza expresamente. Al respecto, el art. 1516 dispone que "el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos". Por consiguiente, la renuncia puede ser expresa o tcita, total o parcial. 253. Renuncia expresa o tcita. Renuncia expresa es la que se hace en trminos formales; dir el acreedor, por ejemplo, que renuncia la solidaridad, que consiente en la divisin de la deuda. La renuncia es tcita cuando el acreedor ejecuta ciertos actos que hacen presumir su propsito de renunciar. Prescribe el art. 1516, inc. 2Q: "La renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos". Tres requisitos deben concurrir, en consecuencia, para que tenga lugar la renuncia tcita: a) que el acreedor exija a un deudor su cuota o le reciba el pago de la misma; b) que se exprese as en la demanda o en la carta de pago o recibo, y c) que no haya por parte del acreedor una reserva de la solidaridad o una reserva general de sus derechos. La renuncia slo rige para el deudor demandado o de quien se recibi o a quien se reconoci el pago. Es necesariamente, pues, una renuncia parcial.

254. Renuncia total o parcial. Sus efectos. Renuncia total, general o absoluta es aquella que se refiere a todos los deudores solidarios. Por esta renuncia la obligacin se torna simplemente conjunta y cada deudor debe, en lo sucesivo, su parte o cuota. "Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda" (art. 1516, inc. 4). La renuncia es parcial, relativa o individual cuando se refiere a alguno de los varios deudores. Libera de la solidaridad al deudor en cuyo favor se hace y, para los restantes, la obligacin contina siendo solidaria. Estas ideas inspiran la regla del inc. 3 del art. 1516: "Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la accin solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad". A, B y C deben $ 50.000; el acreedor demanda a C, sin reserva alguna, y obtiene slo $ 30.000. Subsiste la solidaridad respecto de A y B por el saldo de $ 120.000. El Cdigo francs seala una regla diferente. El acreedor que consiente en la divisin respecto de uno de los codeudores, conserva su accin solidaria contra los otros; pero con deduccin de la parte del deudor que l ha descargado de la solidaridad. En el ejemplo, A y B slo deberan solidariamente $ 100.000. 255. Renuncia de la solidaridad en la obligacin de pagar una pensin peridica. Las normas anteriores no tienen cabal aplicacin cuando la obligacin solidaria consiste en el pago de una pensin peridica. Dice el art. 1517: "La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos
72

devengados, y slo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa". La renuncia, tratndose de las pensiones devengadas, puede ser expresa o tcita; la de las pensiones futuras, debe ser necesariamente expresa. 256. Muerte del deudor. Los herederos representan al causante y son sus continuadores. Para ellos en conjunto, la obligacin contina siendo solidaria. En efecto, el art. 1523 establece: "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda". Pero cada heredero en particular, considerado individualmente, no es deudor solidario; "cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria" (art. 1523). A, B y C deben solidariamente $ 300.000; A fallece y deja como-herederos a D y E. D Y E deben individualmente $ 150.000. En suma, la deuda "total" se divide entre los herederos en proporcin a sus derechos hereditarios. La solidaridad, por esto, no pasa a los herederos. 4. SOLIDARIDADIMPERFECTA 257. Concepto. La doctrina francesa explica los efectos de la solidaridad, suponiendo que media un mandato tcito y recproco, que autoriza slo para la ejecucin de los actos encaminados al bien comn. Esta doctrina explica satisfactoriamente las consecuencias de la solidaridad convencional, pero tropieza con serias dificultades para explica algunos casos de solidaridad legal. En efecto, cmo suponer que media un mandato entre los varios autores de un delito que estn solidariamente obligados al pago de la correspondiente indemnizacin?

Se dice que, en tales casos, la solidaridad es imperfecta; solamente confiere derecho al acreedor para demandar el pago tata}, pero no produce ninguno de los restantes efectos de la solidaridad. Nuestro Cdigo ha descartado por completo la idea del mandato tcito y la solidaridad, cualquiera que sea su fuente, produce efectos idnticos. IV. OBLIGACIONES INDIVISIBLES 1. GENERALIDADES 258. Inters del tema. La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin no ofrece inters cuando es uno el deudor y uno el acreedor. En tal caso, la obligacin divisible se comporta y debe ser ejecutada como si fuera indivisible. El deudor debe cumplirla ntegramente, no puede pagarla por partes. El art. 1591 establece una regla fundamental en el pago: el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes lo que se le deba, esto es, el pago ha de ser total. La cuestin tiene inters si hay pluralidad de sujetos, y, especialmente, cuando fallece el deudor o el acreedor, dejando varios herederos. Si es indivisible la obligacin, no se dividir ni activa ni pasivamente; a cada heredero del deudor podr forzrsele al pago ntegro y cada heredero del acreedor podr reclamar el pago total. En esto radica la importancia de la indivisibilidad y la ventaja que presenta para el acreedor, la obligacin indivisible respecto de la solidaria. La indivisibilidad pasa a los herederos (art. 1528). 259. Obligaciones divisibles e indivisibles. Para juzgar si la obligacin es divisible o indivisible debe atenderse a la naturaleza de la prestacin que constituye su objeto. El art. 1524
73

establece: "La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota". De este modo, la obligacin ser divisible si no hay imposibilidad fsica o jurdica para que el objeto debido pueda dividirse, fsica o intelectualmente. Es indivisible, al contrario, si el objeto no es susceptible de divisin fsica o intelectual. La divisin fsica es una divisin material, real; un campo puede dividirse en parcelas. Jurdicamente una cosa es susceptible de divisin fsica cuando puede dividirse sin que pierda su individualidad o su utilidad. Un caballo, un automvil pueden dividirse, de hecho, fsicamente; pero se convierten en algo diferente de un automvil o un caballo. La divisin intelectual es aquella que se hace con la sola inteligencia; es una divisin imaginaria, una abstraccin, una idea. El automvil o el caballo pueden pertenecer a varias personas y ser una duea de un tercio y la otra de los dos tercios restantes. Esta forma de divisin es aplicable aun a las cosas que no son susceptibles de una divisin fsica o material. Con ello el campo de lo indivisible se restringe enormemente; las cosas que no son susceptibles de divisin fsica lo sern, casi siempre, de divisin intelectual o de cuota. Las obligaciones indivisibles, en suma, son una curiosidad. El art. 1524 seala como ejemplo de obligacin indivisible la de "hacer construir una casa". Pero tal obligacin es intelectualmente divisible y es frecuente que una persona se encargue de la construccin de la obra gruesa, otra de la colocacin de las maderas, otra, en fin, de las instalaciones elctricas, etc. 260. Diversas clases de indivisibilidad. Pothier, siguiendo a Dumoulin, distingue tres clases de indivisibilidad: a) indivisibilidad absoluta;

b) indivisibilidad de obligacin, y c) indivisibilidad de pago. a) Indivisibilidad absoluta. Es aquella que resulta de la naturaleza misma. De la obligacin. La mente no concebira la posibilidad de una divisin en el cumplimiento de la prestacin que forma su objeto. La voluntad de las partes no entra en juego. De esta especie es la indivisibilidad de la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito, primero de los ejemplos del art.1524. No se concibe una ejecucin parcial. Cmo podra conferirse el derecho de transitar en un tercio o un cuart.? No cabe un trmino medio: se transita o no. Otro tanto ocurrira con la obligacin de hacer un viaje. Si el que se ha obligado a hacer un viaje de Valparaso a Puerto Montt se baja en Talca, se dir que ha cumplido su obligacin en una tercera parte? No la ha cumplido en absoluto. b) Indivisibilidad de obligacin. El objeto de la obligacin y, por lo tanto, la obligacin misma, son divisibles; pero las partes han querido que sta sea indivisible. Se concibe la posibilidad de fraccionar el cumplimiento. La intencin expresa o tcita de las partes hace indivisible la obligacin. Tal es el caso de la obligacin de hacer construir una casa, a que se refiere el ejemplo segundo del art. 1524. No es imposible contratar la construccin de una casa por partes y, aun, debe hacerse por operaciones sucesivas. Pero el objeto de la obligacin es la casa construida; una prestacin parcial no procurar una satisfaccin adecuada al acreedor; no' se consigue el fin perseguido. Es notorio que la intencin de las partes, que ha tenido en vista la construccin de la casa totalmente, es la que hace indivisible la obligacin que, tericamente, admite divisin. c) Indivisibilidad de pago. La indivisibilidad de pago concierne
74

nicamente al cumplimiento de la obligacin y no a la obligacin misma. El objeto es divisible y la obligacin puede dividirse activa y pasivamente. A debe a B $ 1.000.000 Y se estipula que si A fallece la obligacin podr reclamarse ntegramente a sus herederos. El objeto es tpicamente divisible; la indivisibilidad radica en el pago que los herederos deben efectuar ntegramente. Si, por la inversa, fallece el acreedor y deja varios herederos, podra cada uno demandar el pago total? No, porque la obligacin activamente se divide y la indivisibilidad de pago es puramente pasiva. En esto radica la diferencia entre la indivisibilidad de obligacin y la indivisibilidad de pago, que se parecen bastante, porque en ambas la voluntad de las partes es determinante. La indivisibilidad de obligacin impide que la obligacin se divida activa y pasivamente; no se divide ni entre los herederos del deudor ni entre los del acreedor. La indivisibilidad de pago no impide la divisin entre los herederos del acreedor y solamente opera respecto de los herederos del deudor. Es, como se dijo, puramente pasiva, carcter que ponen de manifiesto los Nos 4 y 5 del art. 1526. 261. Sistema, del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo Civil ha adoptado un criterio eminentemente prctico e ignora la terminologa tradicional. Si la cosa es susceptible de divisin fsica o intelectual, la obligacin es divisible; de otro modo es indivisible. No hace distincin entre indivisibilidad absoluta e indivisibilidad de obligacin, como se demuestra con los ejemplos del art. 1524. La indivisibilidad de pago se presenta como una excepcin a las reglas que rigen los efectos de las obligaciones divisibles; el Cdigo no les asigna siquiera el nombre de obligaciones indivisibles. El Cdigo Civil, pues, conoce dos clases de indivisibilidad: la indivisibilidad

propiamente tal y las excepciones a la divisibilidad que, aproximadamente, corresponden a la indivisibilidad de pago en la terminologa tradicional. 2. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES y EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD 262. Regla fundamental. Prescribe el art. 1526, inc. 1, que "si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya". Activa y pasivamente la prestacin se divide y hay tantas obligaciones como acreedores o deudores. Como una lgica consecuencia, "la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores" (art. 1526). 263. Excepciones a la divisibilidad o indivisibilidad de pago. Por excepcin, sin embargo, la obligacin divisible no puede cumplirse parcialmente, porque tal es la intencin de las partes, expresa o tcitamente manifestada. En verdad, el estudio de las obligaciones indivisibles se traduce ms bien en el examen de estas excepciones a la divisibilidad. Pese a que el objeto es divisible, en su cumplimiento, la obligacin se comporta como indivisible. Las obligaciones propiamente indivisibles son rarsimas y su inters, por lo mismo, prcticamente nulo; las excepciones a la divisibilidad, en cambio, ofrecen un inters prctico considerable. 264. Primera excepcin: la accin hipotecaria o prendaria. En una obligacin garantiza con una prenda o una hipoteca se distingue, ntidamente, la obligacin accesoria de las que emanan, respectivamente, una accin personal y una accin real hipotecaria o prendaria.
75

La obligacin principal puede ser divisible, como cuando consiste en el pago de una cantidad de dinero; en consecuencia, siendo varios los deudores, no puede el acreedor demandar a cada uno sino su parte o cuota en la deuda. La obligacin accesoria, en cambio, es siempre indivisible. La indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca comprende diversos aspectos: a) La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada (art. 1526, N 1). Tiene el acreedor dos caminos a seguir: a) ejercitar la accin personal y cobrar a cada deudor su cuota, y b) ejercitar la accin real y cobrar la totalidad de la deuda, pero nicamente al poseedor. A es deudor hipotecario por $120.000; fallece y le suceden B, C y D, la finca se adjudica a B. El acreedor puede cobrar a B $120.000, pero a C y D nicamente $40.000, que sera su cuota en la deuda. b) Mientras no se cancela ntegramente la deuda, ninguno de los deudores puede reclamar la restitucin de la prenda o la cancelacin de la hipoteca. Por la inversa, ninguno de los acreedores que ha recibido el pago de su parte en el crdito puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores (art. 1526, N 1). Repiten estos conceptos los arts. 2396 y 2405. c) Todos los bienes hipotecarios o empeados y cada una de sus partes estn afectos al cumplimiento ntegro de la obligacin. El art. 2408 dispone textualmente: La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Si las fincas hipotecadas son varias, el acreedor podr perseguir en cada una el pago ntegro (art. 1365); si la finca se divide, sobre cada uno de los lotes gravita la deuda total. 265. Segunda excepcin: deudas de especie o cuerpo cierto. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo (art. 1526 N 2). La materialidad de la entrega, como se comprende, tendr que verificarla, en ltimo trmino, el detentador de la cosa. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, es decir, ponerla materialmente a disposicin del acreedor. La obligacin de dar, propiamente tal, es divisible. Cada uno de los deudores se obliga a transferir su parte o su cuota en el dominio. Pero la entrega anexa. A la obligacin de dar puede reclamarse de aquel de los varios deudores que tiene la cosa. 266. Tercera excepcin: accin de perjuicios contra el deudor culpable. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa e he hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor (art. 1526, N 3). La obligacin de indemnizar perjuicios es divisible, porque regularmente consiste en el pago de una suma de dinero. No obstante, la ley coloca en la necesidad de pagarla ntegramente al deudor culpable. Es indiferente que la obligacin violada sea divisible o indivisible (art. 1533). 267. Cuarta excepcin: testamento, convencin de los herederos o acto de particin que impone a un heredero el pago total. Las' deudas hereditarias, o sea, las que el causante tena en vida, y las deudas
76

testamentarias, esto es, las que tienen su origen en el testamento mismo, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias ,( arts. 1353 y 1360). Pero el testador, los mismos herederos o el partidor de la herencia pueden distribuir las deudas de otra manera que a prorrata. De acuerdo con el N4 del art. 1526: "Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos par la parte que le corresponda a prorrata". Los arts. 1358 y 1359 repiten esta regla. La regla es ligeramente diversa para las deudas testamentarias. Los acreedores testamentarios estn obligados a respetar la distribucin de las deudas, hecha por el testador, cuya voluntad da origen a su crdito; pero no estn obligados a respetar el convenio de los herederos o el acto de particin (art. 1373). 268. Quinta excepcin: convenio entre el causante y el acreedor que impone a un heredero el pago total. El caso es totalmente diverso del anterior. Esta vez es un convenio entre el deudor y el acreedor el que impone a los herederos del primero la obligacin de satisfacer la deuda ntegramente. "Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagada l mismo, salva su accin de saneamiento" (art. 1526, N4). La expresin "salva su accin de saneamiento" significa que el heredero que ha pagado el total tiene derecho para

que sus coherederos le reembolsen lo pagado en exceso sobre su cuota. Pero la indivisibilidad es solamente pasiva. Los herederos del deudor deben pagar el total; pero los herederos del acreedor no pueden demandar el pago ntegro si no obran de consuno. Tal es una de las caractersticas de la indivisibilidad de pago que destaca el N4 del art. 1526: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". 269. Sexta excepcin: cosa cuya divisin acarrea perjuicio. "Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otro para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros". El caso es muy semejante al anterior; pero, mientras en aqulla indivisibilidad resulta de una expresa declaracin de voluntad, en ste la ley establece la indivisibilidad, presumiendo la intencin de las partes. Se presume que las partes no han querido una divisin que causa al acreedor un grave perjuicio. Se vende, por ejemplo, una extensin de 10.000 m2 para construir una usina; una prestacin parcial no satisfara al acreedor. Qu hara con parte del terreno si necesita la totalidad para construir la fbrica? Pero la indivisibilidad es, tambin, puramente pasiva, porque "los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin" (art. 1526, N5). 270. Sptima excepcin: obligaciones alternativas. La eleccin de la cosa que ha de servir para efectuar
77

el pago, de entre las varias alternativamente debidas, puede corresponder al deudor o al acreedor y, si son varios, deben efectuar la eleccin de comn acuerdo. As lo establece el N6del art. 1526: "Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno, y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos". 3. EFECTOS INDIVISIBLES DE LAS OBLIGACIONES

271. Principio fundamental. Los arts. 1527 y siguientes tratan de las obligaciones propiamente indivisibles. Estas normas se inspiran, en sustancia, en la idea de que cada deudor no lo es sino de su cuota y cada acreedor no lo es sino de la suya. Si cada deudor ha de pagar el total y cada acreedor tiene derecho para demandarlo, es porque el objeto de la obligacin no puede dividirse. Cada acreedor y cada deudor son acreedor y deudor del todo, pero no del total, totum et non totaliter. La indivisibilidad puede ser activa y pasiva. 272. Indivisibilidad pasiva. Se trata de examinar los efectos de la indivisibilidad cuando son varios los deudores. a) "Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo" (art.1527). Lo dicho para el deudor rige para sus herederos; se dice, por esto, que la indivisibilidad pasa a los herederos (art. 1528). b) "El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos" (art.1531). c) El deudor demandado para el pago de .la obligacin puede pedir un plazo la para entenderse con sus

codeudores para cumplirla entre todos, salvo que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, porque "en tal caso podr ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que le deban" (art. 1530). La obligacin consiste, por ejemplo, en constituir una servidumbre de trnsito en una heredad adjudicada a uno de los deudores. El plazo para deliberar es estril. d) "La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros" (art. 1529). e) Es divisible la obligacin de indemnizar perjuicios por el incumplimiento de una obligacin indivisible. Cada deudor debe repararlos "en la parte que le quepa" (art. 1533, inc. 1). Si el cumplimiento se ha hecho imposible por hecho o culpa de uno de los deudores, ste ser responsable nico de los perjuicios causados (art. 1533, inc. 2). El art. 1534 aade: "Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor". f) Cada deudor debe su cuota y se ve en la necesidad de pagar el total por la naturaleza indivisible del objeto debido. Pagada la deuda ntegramente, tiene el deudor que pag derecho a que sus codeudores le indemnicen porque, a la postre, ha pagado ms de lo que verdaderamente deba (art. 1530). 273. Indivisibilidad activa. Trtase, ahora, de examinar los efectos de la indivisibilidad cuando son varios los acreedores.

78

a) Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir el total (art. 1527). Del mismo modo, "cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total" (art. 1528). b) El pago a un acreedor extingue la obligacin respecto de todos. Pero el acreedor de la obligacin indivisible no puede ejecutar ninguno de los actos de disposicin del crdito que le estn permitidos al acreedor solidario. Dispone sobre el particular el art. 1532: "Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa". c) El acreedor que recibe el pago debe a sus coacreedores su parte o cuota en el crdito. 4. PARALELO ENTRE LA SOLIDARIDAD Y LA INDIVISIBILIDAD 274. Sus semejanzas. Ambas clases de obligaciones tienen semejanzas, de tal modo que el legislador ha credo oportuno decir: "El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible" (art. 1525). a) En ambas clases de obligaciones el sujeto activo o pasivo es mltiple. b) En ambas clases de obligaciones el acreedor tiene derecho a demandar el pago ntegro y cada deudor est en la necesidad de efectuar el pago total. c) En fin, en ambas categoras de obligaciones el pago que hace cualquiera de los deudores a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos.

275. Diferencias. El principio y sus consecuencias. Pero las diferencias entre ambas clases de obligaciones son considerables. En la obligacin solidaria cada deudor debe el total y por esto puede reclamrsele el pago ntegro. En la obligacin indivisible, cada deudor no debe sino su cuota, pero se ve forzado a efectuar un pago integral, porque la obligacin no es susceptible de ejecucin parcial. "En una palabra, el acreedor que persigue a uno de los deudores solidarios puede decide: 'Usted me debe el total, pgueme'. Al contrario, el acreedor que persigue a uno de los deudores de una misma obligacin indivisible, le dice: 'Usted no me debe sino una parte, pero como le es imposible pagar slo esa parte porque la obligacin, siendo indivisible, no es susceptible de ejecucin parcial y, sin embargo, es necesario que se me pague, yo le demando el todo"'. De aqu resulta: a) La solidaridad, tiene como fuente la ley, un testamento o una convencin que determinan que no pueda cumplirse por partes una prestacin naturalmente divisible. La indivisibilidad resulta de la prestacin misma que no puede dividirse por su naturaleza o por voluntad de las partes. b) La solidaridad no pasa a los herederos (art. 1523); la indivisibilidad pasa a los herederos y para ellos la obligacin sigue siendo indivisible (art. 1528). c) Si perece la cosa debida en la obligacin indivisible, la obligacin se torna divisible; los deudores deben cada cual su parte o cuota del precio y de los perjuicios (art. 1533). Si perece la cosa en la obligacin solidaria, la obligacin de pagar el precio, que reemplaza a la cosa debida, es tambin solidaria (art. 1521). d) En la obligacin solidaria cada acreedor se reputa dueo absoluto del crdito y puede condonar la deuda, novada, etc. (arts.1518, 1519). En la
79

obligacin indivisible cada acreedor es dueo de su cuota; no puede novar la obligacin o remitida (art. 1532). e) En las obligaciones solidarias, como cada deudor lo es del total, no puede oponer ninguna excepcin para pedir el concurso de los codeudores para efectuar el pago. En las obligaciones indivisibles puede el deudor pedir un plazo para entenderse con sus codeudores y cumplir de consuno (art. 1530).

Captulo VII EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 1. GENERALIDADES 276. Efectos de los contratos y efectos de las obligaciones. El Ttulo XII del Libro IV, bajo el epgrafe "Del efecto de las obligaciones", trata indistintamente de los efectos de las obligaciones y de los contratos. Los efectos de los contratos son las obligaciones que engendra para ambas partes, si el contrato es sinalagmtico; para una sola de ellas, si el contrato es unilateral. Mientras tanto, efectos de las obligaciones son las consecuencias que esta clase de vnculos acarrean para el acreedor y para el deudor. No reglamenta este Ttulo XII importantes efectos de las obligaciones de que trata, en cambio, el Ttulo XLI "De la prelacin de crditos", que contiene las disposiciones capitales de los arts. 2465 y 2469. Los efectos de que nos ocuparemos luego son los efectos generales o normales de las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, bien provengan de un contrato, de un cuasi contrato, de un delito, de un cuasidelito O de la ley.

277. La obligacin es un vnculo obligatorio. La obligacin es un vnculo que pone al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer aquello a que se oblig. El deudor es libre generalmente para contraerlo; no lo es para romperlo. El modo natural de romper el vnculo, de desligarse de la obligacin, es el cumplimiento de la prestacin que constituye su objeto, esto es, el pago. El vnculo jurdico que es la obligacin est sancionado por la ley que dota al acreedor de un conjunto de medios o recursos para conseguir las ventajas que la obligacin est naturalmente llamada a reportarle. 278. Medios de que est dotado el acreedor para obtener el cumplimiento de la obligacin. Los efectos de las obligaciones son, sustancialmente, el conjunto de medios que la ley pone a disposicin del acreedor para obtener su cumplimiento ntegro y oportuno. Puesto que la obligacin se contrae para que sea cumplida, la ley confiere al acreedor, en primer trmino, la facultad de obtener el cumplimiento compulsivamente. Si el deudor no se allana buenamente a cumplir, puede el acreedor constreirle por la fuerza. El primero y principal de los derechos del acreedor es el que le habilita para obtener la ejecucin forzada de la obligacin. Pero la ejecucin forzada no siempre es posible. La naturaleza misma de obligacin suele poner un obstculo insalvable; as sucede en las obligaciones de hacer, que suponen una especial aptitud del deudor. Cmo forzar al artista a que escriba la obra o pinte el cuadro prometido? Si el empleo de procedimientos compulsivos es ineficaz, no resta al acreedor otro camino que procurarse una satisfaccin equivalente al objeto de la
80

obligacin. Para obtener esta satisfaccin equivalente al objeto debido y que se le reparen los daos que el incumplimiento ha podido ocasionarle, tiene el acreedor derecho a la indemnizacin de perjuicios. Mas tanto la ejecucin forzada como la indemnizacin de perjuicios se hacen efectivas en el patrimonio del deudor. Las alternativas que experimente este patrimonio no pueden ser indiferentes para el acreedor; le interesa en extremo que el deudor no enajene sus bienes en trminos que le pongan en la insolvencia, que ejercite los derechos de que pueda resultar un incremento patrimonial. Un conjunto de derechos tiende a este fin de conseguir que el patrimonio del deudor se mantenga en forma de poder hacer frente a los compromisos contrados: son los derechos auxiliares del acreedor. En suma, la obligacin da al acreedor: a) un derecho principal para obtener, recta va, el cumplimiento de lo debido: el derecho de pedir la ejecucin forzada de la obligacin; b) un derecho secundario y supletorio para obtener por equivalencia la prestacin que se le debe y el resarcimiento de los daos: el derecho a la indemnizacin de perjuicios, y c) un conjunto de derechos encaminados a mantener el patrimonio del deudor en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo: los derechos auxiliares del acreedor. 11. EJECUCIN FORZADA 279. Derecho de prenda general de los acreedores. Un viejo adagio dice que quien se obliga, obliga sus bienes. El Cdigo Civil ha consagrado esta vieja frmula y, en su artculo 2465, dispone: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,

exceptundose solamente los no embargables, designados en el art. 1618". Esta facultad de los acreedores para perseguir la totalidad de los bienes del deudor es lo que la doctrina llama derecho de prenda general de los acreedores. El trmino prenda no est tomado en su sentido tcnico y propio y sirve solamente para expresar la idea de que los bienes todos del deudor estn afectos al cumplimiento de sus obligaciones. La forma como se hacen efectivas las obligaciones en el patrimonio del deudor se seala en el art. 2469: "Los acreedores, con las excepciones indicadas en el art. 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ,ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue". De este modo, las obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor vendiendo sus bienes para pagarse con el producto. 280. Sntesis de la evolucin del derecho en la materia. Las normas de los arts. 2465 Y 2469 representan una evolucin considerable del derecho que se ha traducido en un mejoramiento de la situacin de los deudores y caracterizado por el trnsito de la ejecucin en la persona de ste a la ejecucin sobre sus bienes. En el primitivo Derecho romano la ejecucin re caa sobre la persona del deudor Dispona el acreedor de la manus injectio, esto es, de la facultad de apoderarse del deudor para pagarse con su persona, con derecho de vida o muerte. La ley Poetellia Papiria aboli el derecho del acreedor sobre el cuerpo de
81

su deudor, pero sin abolir la ejecucin personal. Poda el acreedor apoderarse del deudor para saldar la deuda con sus servicios. Satisfecha la deuda, recobraba el deudor su libertad. Una consideracin de orden prctico impuso un paso ms en la evolucin. El deudor, a menudo, se fugaba u ocultaba; en la imposibilidad de ejecutarle personalmente, el acreedor quedaba burlado. En las postrimeras de la Repblica, el pretor encontr el medio de sortear este escollo; consisti en dar al acreedor la posesin de los bienes del deudor para que, vendindolos, se cobrase de su crdito con el producto de la venta. Ms tarde, fue facultativo para el deudor hacer cesin o abandono de sus bienes a los acreedores. Durante el Imperio surgi un medio de ejecucin ms sencillo y expedito. El acreedor pudo embargar y vender bienes del deudor, sin necesidad de la medida extrema de entrar en posesin de su patrimonio ntegro. . Desapareci la manus injectio; la prisin por deudas, la cesin de bienes y el embargo o pignoris capio se encuentran en la legislacin de Justiniano. Pero el embargo aparece como la va de ejecucin ordinaria; la ejecucin en la persona pas a un segundo plano, cediendo un lugar preponderante a la ejecucin en los bienes. 281. Evolucin del derecho patrio. El apremio personal, traducido en la prisin por deudas, fue un modo de ejecucin reconocido por nuestras leyes, inspiradas en las espaolas. La ley de 8 de febrero de 1837, sobre juicio ejecutivo, estableca expresamente que, si en el acto del embargo, el deudor no daba fianza de saneamiento, ni tena bienes embargables o resultaban insuficientes, fuera conducido a prisin.

Si el deudor de buena fe se propona hacer cesin de bienes, deba constituirse preso hasta que se aceptara la cesin. El Cdigo Civil dej vigente el sistema, que rigi hasta la dictacin de la ley de 23 de junio de 1868, que redujo la prisin por deudas a estos cuatro casos: 1) en los casos de quiebra culpable o fraudulenta; 2) en los de penas que consisten en multas pecuniarias que estn sustituidas por prisin, segn las leyes; 3) contra los administradores de rentas fiscales, municipales o de establecimientos de educacin o de beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o sujetos a la inmediata inspeccin del gobierno, y 4) contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administracin de los bienes que les est confiada en virtud de estos cargos. Nuestra ley no contempla ningn caso de prisin por deudas. Existe, eso s, la posibilidad de apremiar al deudor mediante arresto por plazos determinados, en general breves, que contemplan la posibilidad de privar de libertad al apremiado por un muy determinado lapso. Tales son, entre otros, los casos del artculo 1553 del Cdigo Civil; del artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil o el del artculo 14 de la Ley N 14.908, sobre pago de pensiones alimenticias, norma sta que permite apremiar al alimentante incurso en su obligacin de pagar la suma a que ha sido condenado mediante resolucin ejecutoriada, con arresto nocturno, en la forma y casos que la referida norma dispone. Ninguno de estos casos constituye prisin por deudas. Se trata de medidas de apremio, destinadas a obtener compulsivamente el cumplimiento de resoluciones judiciales. 282. Anlisis del Previene el art. 2465 art. que 2465. "toda"
82

obligacin personal confiere al acreedor el derecho de perseguir la ejecucin sobre los bienes del deudor. a) La regla es igualmente vlida y aplicable cualquiera que sea la fuente de la obligacin. Por otra parte, la facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores, de modo que la prioridad en el nacimiento de sus crditos no les confiere ninguna preeminencia. Esta igualdad terica de los acreedores no es obstculo para que el acreedor celoso y vigilante tenga una mejor suerte. Los acreedores negligentes nada podrn reclamar de los ms acucioso s que se les han anticipado a obtener un pago integral. b) La disposicin legal previene que "todos" los bienes del deudor estn expuestos a la persecucin: races o muebles, presentes o futuros. La ejecucin afecta a los bienes presentes, o sea, los que pertenecan al deudor cuando contrajo la obligacin. Pero tales bienes no quedan definitivamente afectos porque lo estn slo mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. La eficacia de las garantas reales proviene, entre otras causas, del derecho que otorgan para perseguir los bienes hipotecados o empeados, a pesar de haber salido del patrimonio del deudor. En compensacin, quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones los bienes futuros, esto es, los que el deudor adquiera con posterioridad al nacimiento de la obligacin. En suma, los acreedores pueden reclamar el pago de sus crditos sobre el patrimonio del deudor, tal como est constituido al tiempo de procederse a la ejecucin. Tales son las lgicas consecuencias de la concepcin clsica del patrimonio. El patrimonio es una abstraccin

independiente de los bienes que lo integran. Se exceptan solamente los bienes inembargables que menciona el art. 1618, complementado por el art. 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y ste, a su vez, por mltiples leyes especiales. 283. Obligaciones "reales". El art. 2465 establece que ha de tratarse de una "obligacin personal". Pero acaso las obligaciones no son todas personales y pueden reclamarse slo de quien las contrae? Cuando en garanta de la obligacin se constituye una prenda o hipoteca, puede el acreedor perseguir otros bienes del deudor o debe concretar su persecucin a los bienes hipotecados o empeados? La constitucin de estas garantas reales no priva al acreedor del derecho de prenda general. El art. 2397 dispone que el acreedor pueda pedir que la prenda del deudor moroso se venda para que con el producido se le pague, "sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios" y, ms explcito, el art. 2425 prescribe: "El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aqulla no comunica a sta el derecho de preferencia que corresponde a la primera". Por tanto, puede el acreedor perseguir otros bienes, pero slo sobre las cosas hipotecadas o empeadas goza del derecho de pagarse preferentemente. Sin embargo, en ciertos casos, una persona puede verse compelida a cumplir una obligacin nicamente con determinados bienes, mientras el resto de su patrimonio escapa a la accin del acreedor. As sucede cuando, sin haberse obligado personalmente, posee una cosa en especial afecta al cumplimiento de una obligacin. Tales son los casos:
83

a) del tercer poseedor, esto es, de quien adquiere una cosa sobre la que est constituido un derecho real de prenda o hipoteca; b) del que hipoteca o da en prenda un bien suyo en garanta' de una deuda ajena y no se ha obligado personalmente. La responsabilidad resulta de tener en el patrimonio un bien hipotecado o empeado y cesa junto con la causa que la genera: la posesin de la cosa. Para designar la situacin peculiar de estos deudores, se dice que estn obligados propter rem et occasone re. 1. PAGO POR ACCIN EJECUTIVA 284. Requisitos de la ejecucin forzada. Para que proceda la ejecucin forzada es menester que el ttulo sea ejecutivo y la obligacin lquida y actualmente exigible. El Cdigo de Procedimiento Civil (art. 434) seala cules son los ttulos que traen aparejada la ejecucin, que, en suma, se caracterizan porque acreditan la existencia de la obligacin de un modo fehaciente. Tales son, por ejemplo, la sentencia judicial firme, la escritura pblica con tal que sea primera copia, el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido. Si la obligacin no consta de un ttulo ejecutivo, podr el acreedor preparar la ejecucin por medio del reconocimiento de la firma del documento que la constate o la confesin de la deuda (art. 435 del C. de P. Civil) o deducir un juicio ordinario para que se declare la existencia de la obligacin. La deuda es lquida cuando se encuentra concretamente determinada. No lo ser, por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios, porque se ignora exactamente su monto. La obligacin, en fin, es actualmente exigible si no hay plazo o condicin pendiente para su pago.

La ejecucin forzada, en suma, ser posible cada vez que resulte procedente entablar un juicio ejecutivo. 285. Ejecucin forzada en las obligaciones de dar. El juicio ejecutivo en las obligaciones de dar est reglamentado en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Presentada la demanda ejecutiva, el juez debe examinar el ttulo y, reunidas las condiciones antes apuntadas y comprobadas que no han transcurrido ms de tres aos desde que la obligacin se hizo exigible, despachar un mandamiento de ejecucin con la orden de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes, si no lo verificare. El mandamiento designar, tambin, un depositario. El demandado podr defenderse oponiendo excepciones; rechazadas las excepciones, se dictar sentencia de pago o de remate; si el deudor no se defiende" se omite la sentencia y el solo mandamiento bastar para proceder al pago o la realizacin de bienes necesaria para efectuado. Verificado el remate, se .har pago al acreedor, en los trminos que seala el art. 2469 del Cdigo Civil. 286. Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer. La naturaleza de las obligaciones de hacer ha hecho indispensable sealar normas especiales para su ejecucin. El art. 1553, en efecto, previene que, si la obligacin es de hacer, puede el acreedor pedir, a eleccin suya, cualquiera de estas tres cosas: 1". Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; 2". Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, y 3". Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
84

El ltimo de estos derechos no puede el acreedor ejercitarlo ejecutivamente, porque la obligacin de indemnizar perjuicios no es, por lo general, lquida; ser este derecho el nico que puede prcticamente ejercitar cuando la obligacin supone especiales aptitudes de parte del deudor. Los otros derechos, en cambio, pueden ejercitarse por la va ejecutiva, siempre que el ttulo sea ejecutivo y la obligacin determinada y actualmente exigible. El apremio consiste en arresto hasta por 15 das y multa proporcional, medidas que podrn repetirse hasta que la obligacin se cumpla (art.543 del C. de P. Civil). El procedimiento ejecutivo es diverso segn que el hecho debido consista en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin, o bien en la ejecucin de una obra material. En el primer caso, pedir el acreedor que se requiera al deudor para que, dentro del plazo que el juez le seale, suscriba el documento o constituya la obligacin, bajo apercibimiento de hacerlo el juez a nombre suyo. De esta clase es la obligacin que emana de un contrato de promesa. El juez suscribir el contrato prometido a nombre del deudor, si ste no lo hiciere. En el segundo caso, el mandamiento de ejecucin debe contener la orden para que el deudor cumpla la obligacin y la fijacin de un plazo para comenzar los trabajos. Ser preciso presentar un presupuesto de las obras y determinado el valor de las mismas, el deudor deber consignar este importe; en caso contrario se proceder a embargarle y realizar bienes suficientes. 287. Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer. Seala el art.1555 los derechos del acreedor frente

al deudor que viola la obligacin de no hacer. Se hace necesario distinguir si es posible o imposible destruir lo hecho en contravencin y, en el primer caso, si es o no necesaria la destruccin. Si pudiera destruirse lo hecho y fuese "la destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato", puede ser compelido el deudor a la destruccin o autorizado el acreedor para proceder a expensas del deudor. En caso de que la destruccin sea posible, pero no indispensable, porque el objeto que se tuvo en vista al contratar "puede obtenerse cumplidamente por otros medios" podr cumplirse la obligacin de un modo equivalente; ser odo el deudor que se avenga a cumplir de otra manera que satisfaga al acreedor. En fin, si no es posible destruir lo ejecutado, slo resta al acreedor el derecho de demandar que el deudor le repare los perjuicios causados. "Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho" (art. 1555, inc. P). El procedimiento ejecutivo slo tiene cabida cuando se trate "de destruir la obra hecha", a condicin de que en el ttulo conste que la destruccin es posible y, adems, indispensable (art. 544 del C. de P. Civil). 288. El embargo. En el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, si requerido de pago el deudor no lo efecta, se procede a embargarle bienes suficientes. Lo mismo ocurre en el juicio ejecutivo de obligaciones de hacer o de no hacer, cuando el deudor no consigne a la orden del tribunal los fondos necesarios para la ejecucin de la obra o para la destruccin de lo hecho contraviniendo la obligacin. El embargo es una medida de seguridad que tiene por objeto sustraer
85

del comercio determinados bienes del deudor para asegurar los resultados del juicio ejecutivo. Sobre estos bienes embargados, llegado el caso, el acreedor har efectivo su crdito en la forma prevista en el art. 2469 El embargo es una medida conservativa o de precaucin caracterstica del juicio ejecutivo. El mandamiento de ejecucin que el juez despache debe contener la orden "de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses')' las costas" (art. 443, N2, del C. de P. Civil). 289. Formas del embargo. El embargo se verifica por la entrega real o simblica de los bienes a un depositario que el juez designe, aunque ste deje los bienes en poder del mismo deudor (art. 450 del C. de P. Civil). Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos pblicos, el depsito deber hacerse en un banco o en el Banco del Estado de Chile, a la orden del juez de la causa. Tales instituciones, pues, actan como depositarios (art. 451 del C. de P. Civil). El embargo sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento en que estn situados los inmuebles (arts. 553 del C. de P."Civil Y32 del Reglamento del Conservador). No produce el embargo efectos respecto de terceros sino desde la fecha de la inscripcin. 290. Efectos del embargo. Por el embargo el deudor queda privado de la administracin de los bienes embargados; esta administracin corresponde al depositario (art. 479 del C. de P. Civil).

Pero, adems, el embargo priva al deudor de la facultad de disposicin e importa una prohibicin de enajenado. El art. 1464 declara que hay objeto ilcito en la enajenacin "de las cosas embargadas por decreto judicial". La enajenacin, por tanto, adolece de nulidad absoluta. Con todo, cesa la ilicitud del objeto en la enajenacin si el juez la autoriza o el acreedor consiente en ella (art. 1464, N3). Como lgica consecuencia de lo anterior, el art. 1578 dispone que es nulo el pago al acreedor, "si por el juez se ha embargado la deuda. Pero el embargo no priva al deudor del dominio; slo habilita al acreedor para realizar los bienes embargados y para pagarse con el producto, por medio de subasta al mejor postor, sin perjuicio de su derecho para adquiridos l mismo a falta de postores o si su postura es la mayor. Como consecuencia, el crdito se extingue hasta concurrencia de lo que el acreedor recibe y puede perseguir el saldo de su crdito sobre otros bienes del deudor. Por lo mismo, el deudor puede hacer cesar el embargo, en cualquier tiempo, "consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas" (art. 457 del C. de P. Civil). 2. LA CESIN DE BIENES 291. Concepto de la cesin de bienes. Si el deudor no cumple sus obligaciones pueden sus acreedores forzarle cumplir. A travs de la realizacin de bienes del deudor obtendrn los acreedores la satisfaccin de sus derechos. Pero el deudor que no est en situacin de cumplir puede anticiprseles y hacer cesin de bienes. El art. 1614 establece: "La cesin de bienes es el abandono voluntario que el
86

deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas". La cesin de bienes se rige por las disposiciones de los arts. 1614 y siguientes del Cdigo Civil y art. 241 y siguientes de la Ley de Quiebras. La cesin de bienes ha perdido una importancia que fue antao considerable. El Decreto Ley de 8 de febrero de 1837, sobre juicio ejecutivo, concurso de acreedores y cesin de bienes, dispona que el mandamiento de ejecucin que el juez despachara deba ordenar la prisin del deudor, si no efectuaba el pago o los bienes que presentaba para el embargo eran insuficientes. El Cdigo Civil, en su art. 1619, dispuso que por la cesin de bienes quedaba el deudor libre de todo apremio personal. Pero abolida la prisin por deudas por la Ley de 23 de junio de 1868, salvo en los casos que esta ley seala, este efecto fundamental de la cesin de bienes careci en lo sucesivo de importancia. La Ley de 23 de junio de 1868 mantuvo la prisin por deudas en casos en que no es posible al deudor hacer cesin de bienes. 292. Caracteres de la cesin. La cesin presenta estos tres caracteres distintivos: es irrenunciable, universal y constituye un derecho personalsimo. a) El carcter irrenunciable de la cesin est consagrado en el art. 1615: "el deudor podr implorada no obstante cualquiera estipulacin en contrario". La renuncia de la cesin, de otra manera, habra sido impuesta por el acreedor al deudor. b) La cesin es universal porque comprende la totalidad de los bienes del deudor. El art.1618 prescribe: "La cesin comprender todos los bienes, derechos y

acciones del deudor, excepto los no embargables" La cesin de bienes (despus de la modificacin de la Ley de Quiebras, Ley N 20.004) produce los siguientes efectos: a) si el deudor tiene un solo acreedor, aceptada la cesin, por anuencia del acreedor o por resolucin del tribunal, podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer con l los arreglos que estime convenientes. A falta de este acuerdo, se proceder a la realizacin de los bienes cedidos en conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo. El acreedor desempear las funciones de depositario, y tendr adems la representacin judicial y extra judicial de los derechos del deudor en todos los asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podr celebrar transacciones ni compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor. Los fondos que se obtengan de la realizacin de los bienes se aplicarn al pago del crdito, a medida que se perciban, sin ms trmite. El acreedor rendir la cuenta de su administracin como en el caso del depositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo; b) si hubiere varios acreedores, aprobada la cesin, la liquidacin de los bienes del deudor quedar a cargo de un sndico de quiebras. As se desprende del artculo 246 N 1 de la Ley, que ordena designar en calidad de depositario, en la forma prevista en el artculo 42, a un sndico de la nmina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez designare; c) La cesin constituye un beneficio personal, otorgado nicamente al deudor que se encuentra en situacin de invocarlo. El art. 1623 dispone: "La cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept
87

la herencia del deudor sin beneficio de inventario". Si el deudor hace cesin de bienes, esto no significa que sus codeudores o fiadores se encuentren en situacin de no poder pagar las deudas, a menos que en ellos concurran igualmente las circunstancias que autorizan este beneficio. El art. 2354 dispone que el fiador no pueda oponer al acreedor las excepciones personales del deudor, tales como la cesin de bienes. Del mismo modo, el heredero no podr invocar la cesin de bienes hecha por el causante, si l se encuentra en estado de pagar sus deudas. 293. Bienes inembargables. La prenda general de los acreedores no se extiende a los bienes inembargables, que escapan a su persecucin. Por el mismo motivo, la cesin no comprende estos bienes. Seala el art. 1618 los bienes inembargables. La disposicin est modificada por el art. 445 del Cdigo de Procedimiento Civil y complementada por numerosas leyes especiales. No son embargables: a) Los sueldos, las gratificaciones y pensiones de gracia, jubilacin, retiro y montepo que pagan el Estado y las Municipalidades (art.445, N 1, del C. de P. Civil). Para reforzar esta inembargabilidad, la ley dispone que "son nulos y de ningn valor los contratos que tengan por objeto la cesin, donacin o transferencia en cualquier forma, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas" (art. 445 del C. de P. Civil). Pero la inembargabilidad tiene importantes excepciones. Son embargables, hasta en un 50%, los sueldos y dems prestaciones cuando se trata de deudas que provienen de pensiones alimenticias decretadas judicialmente (art. 445, N 1, del Cdigo

de P. Civil y art. 95 de la Ley N 18.834 que aprob el Estatuto Administrativo) Son igualmente embargables las remuneraciones a instancias del Fisco o de la respectiva institucin empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos del empleado realizados en contravencin a sus obligaciones funcionarias (art. 95 del Estatuto Administrativo) b) El art. 57 del Cdigo del Trabajo dispone que las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social sern inembargables. No obstante, podrn ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento. Con todo, tratndose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudacin, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podr embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones. Con relacin a las pensiones alimenticias la Ley N 14.908 haba ya establecido lo siguiente en su art. 7.* "El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentan te." "Las asignaciones por carga de familia no se considerarn para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que causa la asignacin y sern inembargables por terceros." El art. 15 del D.F.L. N 150, sobre Asignacin Familiar, dispone que la asignacin familiar y las dems prestaciones que contempla el sistema, no sern consideradas remuneracin para ningn efecto legal y estarn exentas de toda clase de impuestos, gravmenes y cotizaciones. No se podr, aun cuando
88

mediare acuerdo entre beneficiario y causante, someterlas a transaccin ni efectuar retencin de ninguna especie en ellas y sern siempre inembargables. c) Las asignaciones familiares (art. 7 de la Ley N 14.908). Las asignaciones por carga de familia son inembargables, pero correspondern * Modificado por la Ley N 19.741. a la persona que causa la asignacin de acuerdo al inciso 2 del art. 7 de la Ley N 14.908 que se ha citado en la letra anterior. d) "Las pensiones alimenticias forzosas" (arts. 1618, N 1, del C. Civil y 445, N 3, del de Procedimiento Civil). La inembargabilidad se refiere solamente a las pensiones alimenticias que se deben por ley a ciertas personas. En concordancia con esta norma, el art.7 de la Ley N 14.908 previene que el tribunal no podr fijar el monto de una pensin alimenticia en una suma que exceda del 50% de las rentas del alimentan te. e) "Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fundacin o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas" (art. 445, N 4, del C. de P. Civil). Trtase, esta vez, de alimentos voluntarios; pero la inembargabilidad alcanza slo a los estrictamente necesarios. f) Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine (art. 38). l. Los depsitos de ahorro hasta la cantidad equivalente a 5 sueldos vitales anuales, escala A del Departamento de Santiago, incluidos sus intereses, o su equivalente en moneda extranjera, salvo que se trate de deudas que provengan de pensiones alimenticias declaradas

judicialmente (art. 38 del D.F.L. N 251, de 4 de abril de 1960, modificado por la Ley N 18.840, de 1989). g) "Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las primas pagadas por el que tom la pliza:' (art.445, N 6, del C. de P. Civil). h) "Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la ejecucin de los trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros por sus salarios insolutos y de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros artculos suministrados para la construccin de dichas obras" (art. 445, N 7, del C. de P. Civil). La disposicin tiene claramente por objeto facilitar la ejecucin de esta clase de obras. i) El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga avalo fiscal superior a diez sueldos vitales mensuales, escala a), del departamento de Santiago; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, de su cnyuge y los hijos que viven a sus expensas. La inembargabilidad no rige para los bienes races respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsin y dems organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445, N 8, del C. de P. Civil, modificado por la Ley N 16.392, de 16 de diciembre de 1965). j) Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de 50 UTM y a eleccin del mismo deudor. k) "Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin" (arts. 1618,
89

N 4, del C. Civil y 445, N 10, del C. de P. Civil). 1) "Los uniformes y equipos de los militares, segn su arma y grado" (arts. 1618, N 5, y 445, N 11, del C. de P. Civil). m) Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fbrica, y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotacin agrcola, hasta la suma 50 UTM. n) "Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes" (art. 445, N 13,del C. de P. Civil). ) "La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente" (arts. 1618, N 8, del C. Civil y 445, N 14, del C. de P. Civil). La inembargabilidad se limita a la propiedad; los frutos que la propiedad produzca son, en consecuencia, embargables. o) "Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin" (arts. 1618, N 9, del C. Civil y 445, N 15, del C. de P. Civil). p) "Los bienes races donados o legados con la expresin de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn embargarse por el valor adicional que despus adquieran" (arts. 1618, N 10, del C. Civil y 445, N 16, del C. de P. Civil). q) "Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trnsito o de la higiene pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de las ciudades, etc.; pero podr embargarse la renta lquida que produzcan" (art. 445, N 17, del C. de P. Civil).

En este caso se observar lo prescrito en el art. 444 del Cdigo de Procedimiento Civil. r) "Los dems bienes que leyes especiales prohban embargar" (art.445, N 18, del C. de P. Civil). Tal es el caso, por ejemplo, de las boletas de garanta bancarias, que son inembargables por terceros extraos al contrato o a la obligacin que caucionen (art. 69, N 13, de la Ley General de Bancos). 294. Requisitos de la cesin de bienes. Puede hacer cesin de bienes el deudor que no se encuentra en situacin de pagar sus deudas, "a consecuencia de accidentes inevitables". En otras palabras, la cesin de bienes es un beneficio para el deudor que se halla en la insolvencia por hechos que no le son imputables, a causa de accidentes fortuitos. Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad, pero slo a condicin de que algn acreedor o exija. As lo establece el art. 1616: Para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. La circunstancias de que ningn acreedor pretenda que el deudor justifique su inculpabilidad importa, lgicamente, un tcito reconocimiento de que el mal estado de los negocios del deudor tiene por causa de accidentes fortuitos. 295. Excepciones. Pero la Ley de Quiebras establece dos importantes limitaciones o excepciones: a) No puede hacer cesin de bienes el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. ste deber solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil.
90

b) No puede, tampoco, hacer cesin de bienes el deudor que se encuentre en algunos de los casos sealados en el art. 43 de la Ley de Quiebras, esto es: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo; 2. Cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas; 3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas, y 4. Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con sus acreedores y ste sea declarado nulo o resuelto, sin perjuicio del derecho de los acreedores por obligaciones no comprendidas en el convenio. 296. Causales de oposicin a la cesin de bienes. El art. 1617 dispone que los acreedores sern obligados a aceptar la cesin; para ellos la cesin es obligatoria y slo pueden excusarse de aceptarla u oponerse a ella por causas legales. Las causales de oposicin se consignan taxativamente en el art. 1617: a) Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas; b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;

c) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores; d) Si ha dilapidado sus bienes, y e) Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores. 297. La cesin puede hacerse a uno o varios acreedores. El art. 1614 deja claro que el deudor puede hacer cesin a su acreedor o acreedores; la cesin procede sea que el deudor tenga varios acreedores o uno solo. La Ley de Quiebras trata, en sucesivos prrafos, De la cesin de bienes a varios acreedores. El procedimiento para llevar a calo la cesin es diferente en uno y otro caso. 298. Cesin a un solo acreedor. En el evento que el deudor tenga un solo acreedor, la cesin de bienes queda sujeta a las siguientes reglas: a) La solicitud en que se haga la cesin ser puesta en conocimiento de este para que exprese, dentro del plazo de seis das, si la acepta o la rechaza. La oposicin se tramitar conforme a las reglas del juicio sumario. b) Aceptada la cesin por anuencia del acreedor o por resolucin del tribunal, podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer con el los arreglos que estime convenientes. c) A falta de este acuerdo, se proceder a la realizacin de los bienes cedidos en conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo. d) El acreedor desempear las funciones de depositario, y tendr adems la representacin judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en todos lo asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podr celebrar transacciones ni compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor.
91

e) Los fondos que se obtengan de la realizacin de los bienes se aplicaran al pago del crdito, a medida que se perciban, sin ms trmite. f) El acreedor rendir la cuenta de su administracin como en el caso del depositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo. 299. Cesin a varios acreedores. La cesin de bienes hecha por el deudor que tiene varios acreedores queda sujeta a las siguientes reglas: a) El tribunal dispondr la designacin, en calidad de depositario, de un sindico de la nomina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez designare; b) El sindico debe informar al tribunal sobre las causa del mal estado de los negocios. c) El tribunal ordenara que todos los acreedores residentes en el territorio de la Republica se presenten, dentro del plazo de treinta das, con los documentos justificativos de sus crditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitacin sin volver a citar a ningn ausente. Adems dispondr que se despachen las correspondientes cartas areas certificadas para hacer saber la cesin a los acreedores que se hallen fuera de la Republica, ordenndoles que en el trmino de emplazamiento, que se expresara en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento indicado en el nmero precedente. d) La cesin de bienes se notificara al sndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaratoria de quiebra; e) Los acreedores pueden exigir al deudor que dentro de los plazos sealados en los nmeros 3 y 4 del articulo 246 de la Ley de Quiebras, aumentados en seis das, pruebe que no tiene culpabilidad en el mal estado de sus

negocios, o rechazar la cesin en alguno de los casos sealados en el articulo 1617 del Cdigo Civil, y f) La oposicin de los acreedores se sustancia en juicio sumario, con ausencia del sndico y del deudor. 300. Efectos de la cesin de bienes. La cesin de bienes produce importantes efectos. a) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes que pasa al acreedor cesionario o al sndico de quiebras. Sin embrago, el acreedor o acreedores podrn dejar al deudor la administracin de sus bienes y hacer con el los arreglos que estimen convenientes (arts.1621, 1622 del C. Civil y 244 de l Ley de Quiebras). b) Queda el deudor privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que ejecute adolecen de nulidad. El art. 2467 dispone que son nulos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin. c) Produce la cesin de bienes la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigible; obviamente la cesin implica un estado de notoria insolvencia. d) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, N 1), efecto que carece hoy del inters que ofreca antao. e) El art. 1619, inc. final, previene. La cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. De esta disposicin fluye, como una consecuencia obligada, que el deudor puede recobrar sus bienes, satisfaciendo los crditos ntegramente. El art. 1620 consagra esta consecuencia de un modo expreso: Podr el deudor arrepentirse de
92

la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores. Si pagados los crditos con el producto de la venta de los bienes cedidos queda un remanente, pertenecer al deudor. f) Las deudas se extinguen nicamente hasta la cantidad en que sean satisfechas con lo bienes cedidos (art. 1619, N 2) Por lo mismo si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago con stos (art. 1619, N 3) La Ley de Quiebras establece para el pago de este saldo un plazo de prescripcin de 5 aos: La obligacin que el N 3 del art. 1619 del Cdigo Civil impone al deudor, prescribir en el plazo de cinco aos contados desde que se haya aceptado la cesin (art. 254 de la Ley de Quiebras). g) La cesin de bienes autoriza al deudor para impetrar el beneficio de competencia, de acuerdo con el N 6 del art. 1626. 301. Efectos del rechazo de la cesin. El rechazo de la cesin trae como necesaria consecuencia la declaracin de quiebra del deudor. El art. 251 de la Ley de Quiebras dispone: La sentencia que rechace la cesin de bienes declarar, a la vez, la quiebra del deudor.

cesin de bienes con el mismo objeto. Queda an otro camino a seguir, que es la quiebra. El art. 1 de la Ley de Quiebras dispone que el juicio de quiebra tenga por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley. La quiebra era una institucin tpica aplicable al deudor comerciante. Posteriormente, se hizo tambin extensiva a todo tipo de deudores, distinguindose entre comerciantes y deudores civiles. La Ley N 18.175 de octubre de 1982, ampli el concepto de comerciante, distinguiendo actualmente entre el deudor civil propiamente tal, por un lado, y el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, por el otro. Esta distincin tiene importancia en relacin con las causales que hacen procedente la quiebra, y respecto de las sanciones, en caso de declararse que la quiebra fue culpable o fraudulenta, en juicio criminal. Asimismo el deudor comerciante, industrial, minero o agrcola, estn obligados a solicitar su propia quiebra, antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil. 303. Efectos de la declaracin de quiebra. La declaracin de quiebra produce los siguientes efectos inmediatos: a) El fallido queda inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables, como de los, bienes futuros que adquiera a ttulo gratuito. El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos;
93

3. NOCIONES DE LA QUIEBRA 302. Ideas generales sobre la quiebra. Los acreedores pueden perseguir el cumplimiento de la obligacin por medio de la accin ejecutiva para, mediante la realizacin de bienes del deudor, lograr el pago de sus crditos. El deudor puede anticiprseles haciendo

b) La administracin de que es privado el fallido pasa de derecho al sndico, quien la ejercer con arreglo a las disposiciones de la Ley de Quiebras. En conformidad a la Ley de Quiebras, no podr el fallido comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenrsele como coadyuvante. Pero podr ejercitar por s mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del sndico. La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. La ley impone al sndico el deber de cuidar que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin (alimentos congruos); c) La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente previstos por la ley; d) En virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos crditos, con ms los

reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria. La ley da las reglas para contabilizar y pagar los diversos tipos de deudas que pueda haber contrado el fallido antes de la declaratoria de quiebra (art. 68). e) La declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos; f) Por la declaracin de quiebra, todos los juicios en contra del fallido, salvas algunas excepciones, se acumulan al juicio de quiebra. Aun cuando la ley usa el trmino "acumular", se trata, en realidad, de que los juicios se siguen tramitando ante el juzgado que declar la quiebra. No estamos en presencia de la institucin procesal de la "acumulacin de autos"; g) La declaracin de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y prendarios podrn iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos crditos, ante el tribunal que declar la quiebra. En las ejecuciones que promuevan dichos acreedores servir de depositario el sndico, y h) Son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Races. 304. El convenio. La Ley N 20.073, introdujo diversas modificaciones a la Ley de Quiebras en esta materia. La
94

posibilidad de que el deudor evite la quiebra, mediante el otorgamiento de convenios con sus acreedores es ahora ms amplia, ya que se privilegia la celebracin de stos y se otorgan ms facilidades para alcanzar acuerdos de reestructuracin de pasivos, de modo que la li9uidacin forzada de los bienes sea siempre la ltima opcin. Las normas que regulan esta materia son las siguientes: a) El deudor antes de la quiebra puede proponer a sus acreedores una frmula para el pago de sus crditos. La ley distingue entre el convenio extrajudicial y el convenio judicial preventivo de quiebra. El primero es de escasa aplicacin, puesto que requiere de la concurrencia de la unanimidad de los acreedores. El segundo, convenio judicial preventivo, aprobado por las mayoras que la ley establece, es obligatorio para todos los acreedores, hayan o no concurrido a su aprobacin o, incluso, aun cuando lo hayan rechazado. b) El deudor declarado en quiebra puede poner fin a sta mediante un convenio llamado simplemente judicial. c) El convenio extra judicial consiste en una proposicin que formula el deudor, conteniendo una exposicin del estado de sus negocios, conforme a su balance, si estuviere obligado a llevar contabilidad, o conforme al inventario valorado de su activo y pasivo, si no lo estuviere, destinado a solucionar sus obligaciones. Esta proposicin debe ser aceptada por la unanimidad de los acreedores. Un ejemplar del convenio y del balance o inventario suscrito por el deudor y sus acreedores debe ser protocolizado en una notara del domicilio del deudor. d) El convenio judicial, preventivo o simplemente judicial, es una proposicin que formulad deudor a sus acreedores. Las proposiciones del convenio judicial preventivo se presentan ante el

tribunal que sera competente para declarar la quiebra, acompaadas con todos los antecedentes que determina el art. 42. Presentadas las proposiciones, el tribunal dispondr, entre otras cosas: 1. Que el deudor quede sujeto a la intervencin de un sndico de aquellos que forman parte de la nmina nacional, el cual deber informar al tribunal acerca de las proposiciones efectuadas. Se dispondr que los acreedores concurran a una junta, para deliberar sobre las proposiciones de convenio. La resolucin que cita a la junta se notifica por avisos. El convenio se considerar acordado cuando cuente con el consentimiento del deudor y rena a su favor los votos de los dos tercios o ms de los acreedores concurrentes que representen tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, excluidos los crditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido de votar por ellos. El artculo 190 de la Ley de Quiebras excluye del derecho a voto a algunas personas, entre ellas, al cnyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus representantes, y a las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artculo 100 de la Ley N 18.045, de Mercado de Valores. En esta materia, la Ley de Quiebras establece un caso de contratacin forzosa estableciendo el derecho de un acreedor de obtener que otro le ceda su crdito, acompaando un vale vista a su orden por un monto que la propia ley determina, y que se puede prestar para graves inequidades, desde que se obliga a una parte a ceder su crdito, y, por otra, porque permitir la obtencin de mayoras apcrifas, ya que el crdito obligadamente cedido puede ser adquirido en un precio nfimo. Aprobado el convenio simplemente judicial, cesar el estado de quiebra y se
95

le devolvern al deudor sus bienes y documentos, sin perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio mismo. No obstante la aprobacin del convenio, el fallido quedar sujeto a todas las inhabilidades que produce la quiebra mientras no obtenga su rehabilitacin con arreglo a las prescripciones de la Ley de Quiebras. 305. Trmino del estado de quiebra. El estado de quiebra cesa por la aprobacin del convenio, o por el sobreseimiento definitivo. Tiene lugar el sobreseimiento definitivo (art. 164 de la Ley de Quiebras) a) Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus crditos; b) Cuando el deudor, o un tercero por l, consigna el importe de las costas y los crditos vencidos y cauciona lo dems a satisfaccin de los acreedores, y c) Cuando todos los crditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto de los bienes realizados en la quiebra. Se sobreseer tambin definitivamente, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realizacin de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran los siguientes requisitos: l. Que hayan transcurrido dos aos, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta definitiva del sndico; 2. Que, habiendo terminado el procedimiento criminal de calificacin de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido declarada fortuita, y 3. Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Cdigo Penal. El sobreseimiento, en estos casos, extingue, adems, las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaracin de

quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del art. 65 de la Ley de Quiebras. 4. LA PRELACIN DE CRDITOS 306. Concepto de la prelacin de crditos. La obligacin confiere al acreedor la facultad de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los no embargables, con el objeto de realizados y pagarse con el producido. La prelacin de crditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en que deben pagarse los varios acreedores de un deudor. Consgnanse estas normas en el Ttulo XLI del Libro IV y son aplicables cada vez que dos o ms acreedores pretendan hacer efectivos sus crditos en el patrimonio del deudor. El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital importancia cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de quiebra. 307. Principio de la igualdad de los acreedores. Consagran los arts. 2465 y 2469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor compete a todos los acreedores en idnticos trminos, de modo que con el producto de la realizacin se pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes los bienes y, en caso de no sedo, a prorrata de sus crditos. Entre los acreedores, pues, impera la democracia. 308. La preferencia: una excepcin al derecho comn. La igualdad entre los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469,
96

"cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos". La preferencia, que determina que un crdito se pague con antelacin, constituye, por tanto, una excepcin al derecho comn. Una lgica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto; las disposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles de aplicacin analgica. Por este motivo, el art. 2488 expresa: "La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artculos anteriores". 309. Las preferencias son inherentes a los crditos. Su extensin. Las preferencias forman parte del crdito mismo, le son inherentes. Dicho en otros trminos, no estn establecidas en consideracin a las personas de los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para establecer las circunstancias de orden personal. Como consecuencia, las preferencias pasan con el crdito a la persona que lo adquiera a cualquier ttulo. El art. 2470, inciso 2, prescribe que las causas de preferencia "son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera". La preferencia se extiende al crdito y a sus intereses. El art. 2491 prescribe: "Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales". El art. 3 del D.L. N1.773, de 1977, ampli esta disposicin para la primera categora de crditos privilegiados, estableciendo: "Las preferencias sealadas en el art. 2472 del Cdigo Civil cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan a los respectivos crditos".

310. Causas de preferencia y clases de crditos. Las causas nicas de preferencia se consignan en el art. 2470: "Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca". Los crditos pueden ser de cinco clases. "Gozan de privilegio los crditos de la primera, segunda y cuarta clase" (art. 2471); la tercera clase comprende los crditos hipotecarios y la quinta los crditos comunes valistas, "que no gozan de preferencia" (art. 2489). 311. Clasificacin de las preferencias. Las preferencias pueden ser generales o especiales. Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor, cualesquiera que sean; las preferencias especiales slo afectan determinados bienes del deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes. As, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeados. Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si stos resultan insuficientes, el crdito carece de preferencia por el saldo insoluto. Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: "Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata". 311. a. Modificaciones al sistema del Cdigo Civil. En el Cdigo Civil se contienen las normas generales que gobiernan la prelacin de crditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las contenidas en leyes especiales. Numerosas leyes han modificado las reglas del Cdigo. No se han limitado a
97

sealar nuevos crditos que gozan de preferencia sino que alterado, en gran medida, su sistema y creado conflictos que el Cdigo no previ. En el sistema del Cdigo Civil, las preferencias de los crditos de 1 y 4 Clase son siempre generales. Entre tanto, existen hoy crditos de estas clases que recaen sobre bienes determinados. Las preferencias de 1 y 4 clase, en el sistema del Cdigo, son siempre personales; las hay actualmente que pasan contra terceros poseedores. Los crditos de la 4 clase prefieren entre s segn la fecha de sus causas; pero el que se tiene contra el propietario de un piso o departamento, en razn de expensas comunes, prefiere a los dems cualquiera que sea su fecha. El Cdigo no previ la presencia de varios acreedores de la 2 clase porque no era viable su concurrencia. En la legislacin especial es posible que entren en conflicto, por ejemplo, los varios acreedores cuyos crditos se garantizan con prenda industrial o prenda agraria, puesto que es posible la constitucin de varias prendas sobre los mismos bienes. Tampoco previ el Cdigo la posibilidad de un conflicto entre acreedores de 2 y 3 clase; pero puede producirse ahora entre acreedores hipotecarios y prendarios, dado que la prenda agraria puede constituirse sobre bienes a los que se extiende la hipoteca. En fin, la legislacin minera ha debido prever la concurrencia de acreedores hipotecarios y aviadores, puesto que el avo genera igualmente una causal de preferencia. 311. b. Crditos de grado superior. Algunos autores propugnan la existencia de ciertos crditos que prefieren aun a los de primera clase que contempla el Cdigo. Se les denomina, por tal motivo, de grado superior. Tales seran:

1. El crdito del cargador y del porteador en el contrato de transporte terrestre. El primero goza de preferencia para ser pagado "sobre todos los acreedores del porteador", con el valor de los instrumentos de transporte, de las indemnizaciones que provengan de retardo, prdidas, faltas o averas (art. 190 del C. de Comercio). El porteador, por su parte, tiene el privilegio de pagarse "con preferencia a todos los dems acreedores que el propietario tenga", del porte y gastos que hubiere hecho (art. 212 del C. de Comercio). II. El crdito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el derecho de pagarse con el valor de la cosa empeada, "con preferencia a los dems acreedores del deudor" (art.814 del C. de Comercio). III. El crdito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley N 5.687 dispone que el contrato de prenda garantiza al acreedor el derecho de pagarse "con preferencia a cualquiera otra obligacin". IV: El art. 220 del Cdigo de Minera dispone que salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a los bienes a que se refiere el art. 3, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos. Sobre los dems bienes muebles destinados a la exploracin o la explotacin de la concesin y, en su caso, sobre las sustancias minerales extradas del yacimiento, podr constituirse prenda y quedar sta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, segn se convenga. Hoy da no hay crditos que prefieran a los del art. 2472 del Cdigo Civil. La Ley N 19.250 de 30 de septiembre de 1993 (que modific el art. 148 de la Ley de Quiebras), dispuso que los crditos privilegiados de la primera clase, preferirn a todo otro crdito
98

preferente o privilegiado establecido por leyes especiales, zanjndose de esta manera la discusin que se vena produciendo hace largo tiempo, en orden a que la prenda industrial o la de almacenes generales de depsito, otorgaban una preferencia excepcional, por sobre las establecidas en el art. 2472 del Cdigo Civil. V. El art. 16 de la Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito dispone que "el acreedor prendario ser pagado con el producto de la subasta con preferencia a cualquier otro acreedor". 311. c. Crtica. Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza de preferencia a los dems acreedores, a cualquiera otra obligacin, a todo otro crdito. Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por la especialidad del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa empeada, de los medios de transporte, etc. De esta manera, por de pronto, estos crditos se pagan prioritariamente con determinados bienes del deudor. Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relacin con el art. 2476 del Cdigo. En caso de concurrir crditos de l y 2 clase, stos excluirn a aqullos, esto es, sobre los bienes empeados se pagarn primero los de la 2 clase. Y lo propio establece el art. 2478, en otros trminos, al expresar que los crditos de la l clase no se extienden a las fincas hipotecadas y, por ende, se pagan primero los acreedores hipotecarios. Pero lo anterior ocurre a condicin de que los dems bienes del deudor sean suficientes para cubrir los crditos de primera clase, norma que no debe suponerse derogada. b) El carcter de la preferencia que genera la prenda industrial queda de manifiesto en el art. 26 de la Ley N5.687, que resuelve el conflicto entre el

acreedor prendario y el arrendador que goza del derecho legal de retencin porque tal conflicto presupone que ambos gozan de idntica preferencia que, en el caso del arrendador retencionista, es indudablemente de 2 clase. c) Por ltimo no es posible encontrar una buena razn que justifique la existencia de crditos de grado superior. No se divisa por qu la prenda industrial gozara de tal calificada preferencia y no la prenda agraria o de las compraventas a plazo con prenda, ni por qu la prenda mercantil se encontrara en igual situacin frente a la prenda civil, cuando se trata exactamente de la misma caucin que garantiza obligaciones civiles, en un caso, y mercantiles, en el otro. 1) Crditos de la primera clase 312. Costas judiciales. Gozan de un privilegio de primera clase "las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores" (art. 2472, N 1). Comprende el privilegio tanto las costas procesales como las personales. La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de preferencia, por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de un acreedor. La Ley N 20.001 que modific la Ley de Quiebras, agreg otra preferencia, al establecer que las costas personales del acreedor peticionario de la quiebra, gozarn de la preferencia del nmero 1 del art. 2472 del Cdigo Civil, y los gastos de la peticin de la quiebra por parte del deudor gozarn de la preferencia establecida en el nmero 4 del art. 2472 del Cdigo Civil, hasta los siguientes lmites: el 2% del crdito invocado si ste no excede de 10.000 unidades de fomento y el 1 % en lo que exceda de dicho valor. Para estos efectos, si la quiebra es solicitada por el propio deudor,
99

y ste invocare ms de un crdito, se estar a aqul en cuyo pago hubiere cesado en primer lugar. El saldo, si lo hubiere, se considerar valista (art. 148). 313. Expensas funerales. El mismo privilegio de primera clase corresponde a "las expensas funerales necesarias del deudor difunto" (art. 2472, N 2). El privilegio tiene por finalidad asegurar la sepultacin de los difuntos, que no siempre se obtendra si quien hace los gastos consiguientes no gozara de una garanta para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidad como de salubridad pblica. La ley circunscribe el privilegio a los gastos "necesarios",' esto es, los indispensables para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los gastos excesivos de entierro del deudor insolvente causaran perjuicio a sus acreedores. "Los honores que se hagan a los restos mortales, no deben ser a expensas de los acreedores". 314. Gastos de enfermedad. De primera clase es el privilegi0 por "los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia" (art. 2472, N 3) Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalizacin, atencin mdica. Se justifica por razones de humanidad, para que el enfermo no sea privado de las atenciones necesarias por el temor de que los gastos que se ocasionen no puedan ser satisfechos. Antes de su reforma por el D.L. N 1.773 esta preferencia cubra los gastos slo de la enfermedad de que hubiera fallecido el deudor. Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la cantidad hasta que alcanza el privilegio'.

314. bis. Gastos de la quiebra. Constituye crdito de la primera clase, establecido en el N 4 del art. 2472, los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados. 315. Remuneraciones. Gozan de privilegio de primera clase las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (N 5 del art. 2472). En conformidad al art. 61 del Cdigo del Trabajo, gozan del privilegio del art. 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al art. 2473 y dems pertinentes del mismo Cdigo. Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crdito. Para los efectos de lo dispuesto en el N 5 del art. 2472 del Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el inc. 2 del art. 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. 316. a. Cotizaciones de seguridad social. Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo los crditos del Fisco en contra de las entidades administradoras
100

de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inc. 3 del art. 42 del Decreto Ley N 3.500, de 1980. 316. b. Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y recargo. El art. 2472 traslad al numeral nueve los crditos del Fisco por impuestos de retencin y de recargo. La antigua redaccin del Cdigo sealaba que eran preferentes los crditos del Fisco por impuestos de retencin o de recargo. Ello ha dado lugar a que se haya discutido durante un tiempo, que slo eran preferentes los crditos del Fisco que copulativamente reunieran la calidad de ser de retencin y de recargo. Hoy en da esa discusin est superada. Los impuestos fiscales sujetos a retencin son especialmente los impuestos a la renta a que se refieren los arts. 73 y 74 de la Ley de Impuesto a la Renta (D.L. N 824 de 1974). Dichas disposiciones establecen que las personas naturales o jurdicas que paguen por cuenta propia o ajena determinadas rentas mobiliarias, debern retener y deducir el monto del impuesto al tiempo de hacer el pago de tales rentas. La prelacin especial se justifica, ya que el sujeto del impuesto es el que recibe la renta y no el que la retiene; ste est slo cobrando y percibiendo por cuenta del Fisco una cantidad que pertenece a ste y que debe enterar en arcas fiscales. Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios (D.L. N 825 de 1974). El art.69 de dicha ley dispone que las personas que realicen operaciones gravadas con los impuestos que ella establece "debern cargar a los compradores o beneficiarios del servicio, en su caso, una suma igual al monto del respectivo gravamen". La situacin sera muy similar a la anterior si no fuera porque la ley considera sujeto del

impuesto a las ventas al que las efecta y, en ciertos casos, en el impuesto a los servicios, al que los recibe y no al que los presta. Al mismo tiempo las sumas a pagarse pueden compensarse total o parcialmente a un crdito en contra del Fisco por impuestos de igual naturaleza que el contribuyente haya pagado. 317. Crditos por artculos de subsistencia. Son privilegiados de primera clase "los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses" (art. 2472, N 7). Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables para el sustento del deudor y los familiares suyos. La familia del deudor comprende su cnyuge, sus hijos legtimos o naturales, los sirvientes necesarios, las personas que vivan en su casa y a su costa y las personas a quienes el deudor debe alimentos (art. 815). Pero el privilegio est limitado a los ltimos tres meses. Se ha suprimido la facultad que tena el juez, en la redaccin anterior de esta disposicin, de tasar el cargo si pareca exagerado. 318. Indemnizaciones de origen laboral. El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el N 8 del art. 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite, de diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si se hicieren pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido. Slo gozarn de este privilegio los crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer.
101

Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo. 319. Caracteres de los crditos de primera clase. Los crditos de la primera clase ofrecen las siguientes caractersticas generales: a) el privilegio es general; b) el privilegio es personal; c) se pagan en el orden enumerado; d) los de cada categora concurren a prorrata, y e) prefieren a todos los dems crditos. 320. El privilegio es general. El privilegio de primera clase afecta la totalidad de los bienes del deudor. El art. 2473 as lo establece: "Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor". Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quien representa y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: "Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados o separados". El principio tiene excepciones. As, el privilegio de primera clase por las responsabilidades pecuniarias que impone la Ley de Alcoholes, recae solamente "sobre los establecimientos y sus anexos y sobre las mercaderas existentes", art.55 , Ley N 19.925. 321. El privilegio es personal. El privilegio de primera clase es personal, esto es, no pasa contra terceros. Dicho en otros trminos, los bienes del deudor estn afectos al privilegio mientras

permanezcan en su patrimonio; no puede el acreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de este patrimonio. El art. 2473, inc. 2, dispone: "Los crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores". Por excepcin, el privilegio establecido en el art. 55 de la Ley de Alcoholes pasa contra terceros; en caso de transferencia del establecimiento de expendio de bebidas alcohlicas, el nuevo propietario es solidariamente responsable con el propietario anterior y a su respecto el crdito es igualmente privilegiado. El Decreto Ley N 830, de 27 de diciembre de 1974, Cdigo Tributario, establece otra calificada excepcin. El art. 71 dispone: "Cuando una persona natural o jurdica cesa en sus actividades por venta, cesin o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr el carcter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afectan al vendedor o cedente". 322. Los crditos de la primera clase prefieren en el orden de su enumeracin. Los crditos de esta clase prefieren en el orden en que la ley los enumera, cuestin importante cuando los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacerlos todos. Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los crditos. El art. 2473 dispone, en efecto, que "no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha". 323. Los crditos de cada categora se prorratean. Dentro de cada nmero los diversos crditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantes para pagados todos.
102

El citado art.2473 previene que "los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata". 324. Los crditos de la primera clase prefieren a todos los dems crditos. Los crditos de la primera clase, como su denominacin lo indica, se pagan de preferencia a todo otro crdito. Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que son especiales las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran una solucin de equidad cuando compiten acreedores de estas clases. En suma, los acreedores prendarios y dems de su clase, as como los hipotecarios y dems de la suya, tienen derecho a pagarse con preferencia con los bienes que les estaban particularmente afectos, aun respecto de los crditos de primera clase, si el deudor tiene otros bienes. Por cierto que si el deudor no tiene otros bienes o son insuficientes, los crditos de la primera clase se pagarn, aun con detrimento de los de la segunda y tercera. El art. 2476 establece que si concurren crditos de la primera y de la segunda clase, stos preferirn a aqullos; "pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit". Anloga regla establece el art. 2478: "Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor". No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crdito privilegiado de primera clase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor dispone de otros bienes. Los de la primera clase pueden perseguir estos otros bienes y gozan de preferencia; los de la segunda y tercera clase no gozan de ninguna preferencia si intentan hacer efectivos sus crditos en otros bienes del deudor.

2) Crditos de la segunda clase 325. Crdito del posadero y del acarreador o empresario de transportes. A la segunda clase de crditos pertenece el que tiene "el posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos" (art.2474, N 1). Pertenece igualmente el que tiene "el acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos" (art. 2474, N 2). Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen del privilegio, es menester: a) Que su crdito provenga de gastos de alojamiento, acarreo, expensas o daos. Los crditos de cualquier otro origen no gozan de ninguna preferencia. b) Que los bienes estn en poder de posadero, acarreador o empresario de transportes. El crdito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la posada, "mientras .permanezcan en ella", y el crdito del acarreador o empresario de transportes, sobre los bienes acarreados "que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes". c) Que los bienes sean de propiedad del deudor. El art. 2474 previene que el crdito privilegiado del posadero recae "sobre los bienes del deudor" y que el acarreador empresario de transportes goza de la misma ventaja sobre los efectos acarreados "con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor". Pero el inc. 2 del N 3 del art. 2474 dispone que "se presume que son
103

de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta". La presuncin es simplemente legal. 326. Crdito del acreedor prendario. A la segunda clase de crditos pertenece, tambin, el crdito que tiene "el acreedor prendario sobre la prenda" (art. 2474, N 3). La prenda en el sistema del Cdigo Civil, es un contrato real, que se perfecciona por la entrega del bien empeado al acreedor; por lo mismo, no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes. Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonoma jurdica del contrato de prenda; han quitado a la prenda el carcter de contrato real para atribuirle el carcter de contrato solemne. La cosa empeada no se desplaza, conserva el deudor su goce y tenencia, y por lo mismo, es posible la pluralidad de prendas sobre los mismos bienes. La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las diversas prendas. As, el art. 42 de la Ley N 5.687 previene que las diversas prendas industriales prefieren en el orden de sus inscripciones. Pero cuando no ha resuelto el legislador la cuestin de un modo expreso, como sucede en la prenda agraria, es forzoso concluir que los diversos acreedores prendarios deben concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia del principio de que las preferencias son de derecho estricto; slo una disposicin expresa de la ley puede servir de apoyo a la pretensin de ser pagado un acreedor preferentemente. 327. Otros crditos de la segunda clase. La enumeracin del art. 2474 debe adicionarse con numerosos otros crditos. Pertenecen a la segunda clase:

El crdito del acreedor que goza del derecho legal de retencin sobre bienes muebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil). 328. Caracteres de los crditos de la segunda clase. Tienen los crditos de la segunda clase caractersticas comunes: a) El privilegio de que gozan estos crditos es especial. Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos en la posada, los bienes acarreados, la cosa empeada. Como consecuencia, si los bienes son insuficientes, los crditos no gozan de preferencia por el saldo insoluto y pasan por el dficit a la quinta clase de crditos. b) Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe expresamente que el posadero y el acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia mientras los bienes permanecen en su poder. Por excepcin pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el carcter real que el derecho de prenda tiene. c) Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de primera clase. El art. 2476 dispone: Afectando a una misma especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda, excluirn stos a aquellos; pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit, y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresen en el inc. 1 del art. 2472. 3) Crditos que forman la tercera clase. 329. Crditos que forman la tercera clase. La tercera clase de crditos comprende:
104

a) Los crditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen en estos crditos los garantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras. b) Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que para los efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern considerados como hipotecas. c) El derecho legal de retencin que recae sobre bienes rces, judicial ente declarado e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente. El art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecas o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. d) El derecho del aviador, derivado del contrato de avo. 330. Los crditos de la tercera clase prefieren en el orden a las fechas de su inscripcin. Los crditos de la tercera clase prefieren, entre s, segn la fecha de las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480). Si las hipotecas en el censo y el derecho legal de retencin se equiparan a ellas- tuvieran la misma fecha, preferirn en el orden en que materialmente se han practicado las inscripciones. El art. 2477, inc. 3, previene: Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn una a otras en el orden de su inscripcin. Las inscripciones deben hacerse en el orden de la presentacin de los ttulos (art. Art. 27 del Reglamento del Conservador), hecho de que queda constancia en el Repertorio que debe expresar la hora de esta presentacin (art. 24, N 4 del mismo Reglamento). 331. Concurso especial acreedores hipotecarios. de Los

acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin aguardar el resultado de la quiebra. El art. 2479 dispone: Los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase den l parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa de lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones. De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de inmediato a la realizacin del inmueble hipotecario, con estas dos condiciones: a) que consignen lo necesario para el pago de los crditos de la primera clase o caucionen su valor, y b) que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfecho us crditos hipotecarios. El art. 2477, inc. 2 aade: A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. En este concurso se pagarn primeramente las costas en l causadas (art. 2477, inc. 4) 332. Caracteres de los crditos de tercera clase. Ofrecen los crditos de la tercera clase los siguientes caracteres distintivos: a) La preferencia de que gozan estos crditos es especial; recae exclusivamente sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo respecto se declar el derecho legal de retencin. Los arts. 2477 'i" 2479 destacan esta caracterstica. Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea bastante para pagar a los acreedores, el
105

dficit pasa a reputarse un crdito de la quinta clase. b) Se pagan con preferencia a todo otro crdito, a excepcin de los de la primera clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes del deudor para el pago de los crditos privilegiados de la primera clase, podrn stos perseguirse en las fincas hipotecadas (art. 2478, me. 1). El art. 2478, inc. 2, determina la forma como los acreedores de la primera clase hacen efectivos en las fincas hipotecadas sus crditos, que no logren ser "4tisfechos con otros bienes del deudor: "El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los -alares de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el art.2472". Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias las fincas, no pueden perseguir el pago sobre una sola; habrn de perseguidas todas y cada finca concurrir, proporcionalmente a su respectivo valor, al pago de 13les crditos. 4) Crditos de la cuarta clase 333. Crditos del Fisco. A la cuarta clase de crditos pertenecen "los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales" (art. 2481, N1). Alcanza el privilegio a los crditos fiscales contra toda persona, cualquier que fuere su denominacin, que haya administrado bienes suyos. 334. Crditos de instituciones pblicas. Gozan de un privilegio de cuarta clase los crditos de "los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos" (art. 2481, N 2).

Ha de tratarse, pues, de crditos de establecimientos educacionales o de beneficencia "nacionales", esto es, del Estado, como la Universidad de Chile, la Universidad de Santiago de Chile, en contra de quienes han administrado sus bienes. 335. Crdito de las mujeres casadas. La Ley N 19.335 modific el N 3 del art.248l. En conformidad al N 3 del art.2481, las mujeres casadas tienen un crdito de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. En conformidad al art 2483, tambin modificado por la Ley N19.335, la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, y hayan entrado en poder del marido, y a favor de todos los bienes en que justifique el derecho, por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otros de igual autenticidad. a) El art. 2481, N 3, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el marido administra. Entendida literalmente, la disposicin comprendera slo los bienes "propios" de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que no ingresan al haber de la sociedad conyugal. Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal. Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni requiere, como medida de proteccin, del privilegio de cuarta clase. La mujer es duea de tales bienes y el derecho real de dominio le permite rescatarlos de poder del marido y de terceros1l6 y. no pueden ser
106

perseguidos, por regla general, por los acreedores del marido (art. 1750). El privilegio se justifica solamente respecto de los "crditos" de la mujer casada contra el marido, provenientes de los precios, saldos y recompensas que se le deban, por ejemplo, por el dinero o muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante l a ttulo gratuito. El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el marido por culpa o dolo en la administracin de sus bienes (art. 2483, inc. 2). b) Aade el art.2481, N 3, que el privilegio de la mujer casada en contra del marido recae "sobre los bienes de ste". Por tales deben entenderse, desde luego, los bienes "propios" del marido. Puede la mujer hacer efectivo su crdito privilegiado sobre los bienes sociales? Disuelta la sociedad conyugal, slo hay bienes de la mujer y del marido y ambos se tornan comuneros en los bienes que se reputaban sociales. El privilegio se extiende, en consecuencia, a todos los bienes del marido, sean "propios" suyos o le pertenezcan por recompensas o gananciales. Corrobora esta conclusin el art. 2473; dicha disposicin establece que los crditos de la cuarta clase afectan "todos los bienes del deudor". 336. Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio. En conformidad al artculo 2484 del Cdigo Civil los matrimonios celebrados en pas extranjero y que segn el art.119 deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile. Sin embargo, es menester tener presente la regla del art.135, inc. 2, del Cdigo Civil, en virtud del cual los que se hayan casado en pas extranjero se

mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago y pacten, en ese acto, sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. Solamente gozar la mujer del crdito privilegiado a condicin de que en Chile no se considere separada de bienes, ya que, en caso de serio, el marido no administra sus bienes. 337. Crditos de los hijos sujetos a patria potestad. Pertenecen a la cuarta clase de crditos "los de los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos" (art. 2481, N 4). La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los bienes del hijo. Los crditos que resulten a favor del hijo de familia, en virtud de esta administracin, estn amparados por el privilegio que se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejercicio la patria potestad. 338. Crditos del pupilo contra su guardador. Pertenecen a la cuarta clase los crditos "de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores" (art. 2481, N 5). Compete al guardador la administracin de los bienes del pupilo (art. 391); debe conservados, reparados y cultivarlos; expirada la guarda, debe rendir cuenta de su gestin, pagar los saldos que resulten en su contra (art.415) y restituir los bienes (art. 417). Los derechos del pupilo en contra del guardador, derivados del ejercicio de la guarda, gozan del privilegio de cuarta clase.
107

339. Crditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela. En fin, el N 6 del art.2481 seala como pertenecientes a la cuarta clase de crditos "los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora, en el caso del art.511". Estableca el art.511 que la madre o abuela, guardadora de sus hijos o nietos, para pasar a otras nupcias, deba denunciar su propsito al juez para que se diese al pupilo un nuevo guardador, so pena de quedar ella y su marido responsables de las resultas de la omisin. Pero el art.511 fue derogado por la Ley N 5.521 y su texto actual es radicalmente diferente; prescribe, simplemente, que la mujer que ejerce la guarda continuar ejercindola, aunque contraiga matrimonio, a menos que, como consecuencia de ste, el pupilo deba quedar sometido a patria potestad. Por tanto, no adquiere ningn crdito el pupilo, en virtud del actual texto del art.511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha desaparecido el privilegio. El caso del art.2481, N 6, en suma, es hoy inoperante. 340. Otro crdito de la cuarta clase. Leyes especiales han agregado otro crdito privilegiado de cuarta clase: El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un bien acogido a copropiedad inmobiliaria, "gozar de un privilegio de cuarta categora" (art. 4de la Ley N19.537). 341. Derechos que garantizan los privilegios de los Nos 3,4Y5'-'del art. 2481. Los privilegios establecidos en favor de la mujer casada, del hijo bajo patria potestad y del pupilo garantizan todos los derechos que les correspondan en contra del marido, padre, madre o guardador, derivados de la gestin de sus bienes.

El art. 2483 del Cdigo Civil dispone que "la preferencia del nmero 3, en el caso de haber sociedad conyugal, y la de los nmeros 4,5Y6,se entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes races o de derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo 'patria potestad, y personas en tutela o curadura y hayan entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador, y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas en tutela o curadura, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehaciente". Con esta modificacin legal (introducida por las Leyes Nos 19.335 y 19.585), ha quedado resuelto con precisin, que el privilegio alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que a ste corresponden a ttulo de gananciales. La misma regla se aplica, segn se desprende del sealado artculo, para el hijo bajo patria potestad y el pupilo. 342. Prueba de privilegio. Ha dictado el legislador normas especiales para la prueba del privilegio de los crditos sealados en los Nos 3, 4 Y 5 del art.2481. Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesin del deudor; la ley no admite este medio de prueba, porque teme la confabulacin entre
108

acreedor y deudor, en perjuicio de otros acreedores. Dispone, en efecto, el art.2485: "La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre que ejerza la patria, potestad, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores", La mujer, el hijo o pupilo debern acreditar el dominio de los bienes que administran el marido, el padre o guardador "por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad" (art. 2483, inc. P). En suma, la preferencia debe acreditarse por medio de instrumentos pblicos. La limitacin no rige para los crditos que provengan de una administracin dolosa o culpable de los respectivos bienes. Puede justificarse el privilegio, "probndose los cargos de cualquier modo fehaciente". 343. Caracteres de los crditos de la cuarta clase. Presentan los crditos de la cuarta clase los siguientes caracteres generales: a) corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes; b) el privilegio es general; c) el privilegio es personal; d) se pagan despus de pagados los crditos de las tres primeras clases, y e) prefieren unos a otros segn la fecha de sus causas. 344. Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores. Los crditos de la cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porque corresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes. El privilegio es, de este modo, una garanta para estas personas cuyos

bienes un tercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro de los bienes sujetos a esta administracin y el pago de los crditos a que ella haya dado origen. 345. El privilegio es general. Los privilegios de la cuarta clase, como los de la primera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art.2486 dispone que "las preferencias de los crditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor". Al igual que los crditos de la primera clase, afectan tambin los bienes del heredero, continuador de la personalidad del causante: "La misma regla se aplicar a los crditos de la cuarta clase, los cuales conservarn su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de separacin, y slo la conservarn en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios" (art. 2487, inc. 2). El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un bien afecto a la ley de copropiedad inmobiliaria, en razn de expensas comunes, es especial (art. 4de la LeyN19.537). 346. El privilegio es personal. El privilegio de cuarta clase no pasa contra terceros. Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del alcance de los acreedores que gozan de esta clase de privilegios. El art.2486 previene expresamente que los crditos de esta clase "no dan derecho contra terceros poseedores". Sin embargo, el crdito privilegiado en contra del propietario de la unidad por expensas comunes "sigue siempre al dominio de su piso o departamento", esto es, puede hacerse valer contra el adquirente (art.4 de la Ley N19.537).
109

347. Se pagan despus de los crditos de las tres primeras clases. El art.2486 previene que las preferencias de cuarta clase "slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos sean". Para la recta inteligencia de la disposicin, es menester recordar que los crditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el dficit no goza de preferencia v pasan a la quinta clase de crditos por dicho saldo insoluto (art. 2490). En suma, los crditos de la cuarta clase se pagan despus de los de la primera y, tambin, de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes especialmente afectos a estos crditos. As, sobre los bienes empeados, obviamente se pagarn primero los acreedores de la segunda clase; pero sobre otros bienes del deudor, preferirn los crditos de la cuarta clase a los de la segunda. 348. Prefieren unos a otros, segn la fecha de sus causas. Mientras los crditos de la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su numeracin, "cualquiera que sea su fecha", los crditos de la cuarta clase "prefieren indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas" (art. 2482). De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el legislador se ha ocupado de fijar cul es la que corresponde a los diversos crditos de la cuarta clase. La fecha de la causa del crdito del Fisco y de los establecimientos pblicos de caridad o educacin es la del nombramiento del administrador o recaudador; la fecha del matrimonio lo es del crdito de la mujer casada en contra

del marido, la fecha del nacimiento del hijo es la que ha de tomarse en cuenta para los crditos de ste en contra del padre o madre, y la del discernimiento de la guarda, en los crditos del pupilo en contra del tutor o curador (art. 2482). En los crditos del adoptado contra el adoptante, "la fecha de su causa ser la de la inscripcin de la adopcin" (art. 20 de la Ley N 7.613). Es preciso tener presente, sin embargo, que el crdito privilegiado en contra del propietario de la unidad inmobiliaria "gozar de un privilegio de cuarta categora, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el art.2481 del Cdigo Civil" (art. 4 de la Ley N 19.537). 5) Crditos de la quinta clase. 349. Crditos comunes o valistas. La quinta clase de crditos est constituida por los crditos comunes o valistas. El art. 2489 dispone: La quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan de preferencia. Esta clase de crditos se pagar ntegramente, si los bienes del deudor son bastantes; de otro modo se cubrirn a prorrata. El citado art. 2489, inc. 2, previenen: Los crditos de la quinta clase cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha. III. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 1. Sus CLASES 350. Objeto de la indemnizacin de perjuicios. El incumplimiento de la obligacin o su cumplimiento parcial o tardo frustra los propsitos que el acreedor tuvo en vista al contraerla y suele ocasionarle un dao, bien una disminucin o menoscabo de su
110

patrimonio, bien la privacin de una legtima ganancia. Por otra parte, puede resultar imposible que el acreedor obtenga la satisfaccin buscada, por ejemplo, porque pereci la especie o cuerpo cierto debido; porque el deudor se niega a ejecutar el hecho convenido y su aptitud para ejecutado es insustituible; porque se ha contravenido la obligacin de no hacer y no es posible deshacer lo hecho. Tiene el acreedor un derecho que le permite obtener una satisfaccin equivalente al objeto de la obligacin: el derecho de demandar indemnizacin de perjuicios. La indemnizacin de perjuicios es, en suma, una estimacin en dinero del inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin. Puede definrsela como una cantidad de dinero que representa el beneficio que el acreedor habra obtenido del cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. 351. Indemnizacin compensatoria e indemnizacin moratoria. El deudor puede violar la obligacin porque no la cumple en absoluto, o porque la cumple parcialmente, o porque retarda el cumplimiento. De cualquiera de estos modos que el deudor infrinja la obligacin debe reparar los perjuicios que cause: "La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente" o de haberse retardado el cumplimiento" (art. 1556). Pero en los dos primeros casos, la indemnizacin de perjuicios reemplaza, total o parcialmente, al objeto debido: es compensatoria. En el ltimo, el deudor ha cumplido tardamente y la indemnizacin de perjuicios tiene solamente por objeto reparar los daos causados por la tardanza: es moratoria.

352. Inters de la distincin. Puesto que la indemnizacin compensatoria sustituye al objeto de la obligacin, no puede, en principio, pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligacin y el pago de una indemnizacin de esta ndole. La acumulacin importara un cumplimiento doble de la obligacin. El art. 1537 dispone que constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, "sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio". Excepcionalmente puede pedirse el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin compensatoria cuando, en la clusula penal, se estipula expresamente "que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal". Del mismo modo, para la transaccin, rige la regla del art. 2463: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes". Pero estas disposiciones de carcter excepcional de muestran que, como regla general, la acumulacin no es factible. En cambio, como la indemnizacin moratoria resarce los daos que ocasiona el retardo, puede acumularse al cumplimiento de la obligacin o a una indemnizacin de perjuicios compensatoria. As, el art. 1537 permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligacin principal y la pena cuando "aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo". El art. 1672, por su parte, dispone que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor queda obligado a pagar el precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. En el primer caso, se permite acumular una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la obligacin; en el
111

segundo, a compensatoria.

una

indemnizacin

353. Puede demandarse "indistintamente" la obligacin principal y la indemnizacin de perjuicios? Observamos que no es posible, en principio, pedir "conjuntamente" el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin compensatoria. Puede solicitarse por el acreedor "indistintamente" o, por el contrario, la indemnizacin slo puede demandarse cuando no es posible cumplir la obligacin en los trminos en que se contrajo? Ninguna duda cabe en las obligaciones de hacer. El art. 1553 faculta al acreedor para demandar, a eleccin suya, los perjuicios derivados de la infraccin del contrato o la ejecucin del hecho convenido. Lo mismo sucede en las obligaciones de no hacer. Infringida la obligacin de no hacer, cambia de objeto y se convierte o "se resuelve" en la de indemnizar los perjuicios. Aunque el art. 1555 expresa que ello ocurre si no puede deshacerse lo hecho, no establece la disposicin que sea obligatorio para el acreedor instar porque se destruya lo ejecutado, pudiendo destruirse. Pero en las obligaciones de dar no tiene el acreedor el derecho de pedir el cumplimiento o la indemnizacin, que convertira las obligaciones de esta clase en alternativas. Solamente podr pedir la indemnizacin cuando no sea posible el cumplimiento. Por excepcin, si se ha convenido una clusula penal, constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir "cualquiera de las dos cosas a su arbitrio" (art. 1537). Corrobora lo dicho la regla del art. 1672; si la especie o cuerpo cierto debido perece por culpa del deudor y, por consiguiente, se hace imposible el cumplimiento de la obligacin en la forma

convenida, puede el acreedor demandar su precio. Por lo dems, la regla particular del art. 1537, aplicable a la clusula penal, no se justificara de otro modo. Todava el art. 1489 faculta al acreedor para pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios y pone en claro que no le es posible demandar directamente el resarcimiento del dao. 2. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS 354. Condiciones que hacen procedente la indemnizacin de perjuicios. Para que proceda la indemnizacin de perjuicios, bien sea compensatoria o moratoria, se requiere: a) que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor; b) que el deudor se encuentre en mora, y c) que la inejecucin haya causado perjuicios al acreedor. 1) imputabilidad 355. El incumplimiento debe ser imputable al deudor. Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es menester, en primer trmino, que el incumplimiento total o parcial o el retardo en la ejecucin sean imputables al deudor. Slo bajo esta condicin puede reputrsele autor de los daos ocasionados al acreedor e imponrsele la obligacin de repararlos. El incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo, de su culpa o, simplemente, de un hecho suyo. El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obligacin; es culpable, si proviene de su descuido o negligencia; en fin, existe un simple hecho del deudor cuando, sin haber dolo o culpa, el deudor es autor de
112

un hecho causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el acreedor. No es imputable el incumplimiento cuando es el resultado de un hecho completamente extrao al deudor, esto es, de un caso fortuito o fuerza mayor. a) El caso fortuito 356. El caso fortuito y sus caracteres. Define el art. 45 el caso fortuito o fuerza mayor como "el imprevisto a que no es posible resistir", de que son ejemplos un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico. Para que un hecho constituya un caso fortuito es menester: a) que el hecho sea por completo "ajeno al deudor", de manera que no haya intervenido en modo alguno en su realizacin. Por esto el caso fortuito que sobreviene por culpa o durante la mora del deudor, no le exime de responsabilidad. El deudor, en efecto, no es totalmente extrao a la produccin del hecho que lo constituye. b) que el hecho sea "imprevisto", esto es, que no sea ordinariamente posible calcular su ocurrencia. No es menester que el hecho sea totalmente imprevisible; basta que regular o normalmente no pueda preverse. La interrupcin de las comunicaciones ferroviarias transandinas por la nieve que cae en el perodo invernal, es previsible; la interrupcin muy prolongada por nevazones excepcionalmente copiosas, es imprevisible. c) que el hecho sea "insuperable" o, como dice el art.45, imposible de resistir. El hecho ha de poner un obstculo al cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor. Si nicamente hace ms difcil o gravoso el cumplimiento no constituye un caso fortuito.

357. Efectos del caso fortuito. El caso fortuito, en principio, exime de responsabilidad al deudor. "El deudor no es responsable del caso fortuito", dice el inc. 2 del art. 1547. Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna imposible, se extingue la obligacin. A lo imposible nadie est obligado. Por esto extingue la obligacin la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe. Pero si el hecho crea slo una imposibilidad temporal, es obvio que slo justifica una postergacin en la ejecucin de la obligacin. Esta tardanza no ser imputable al deudor y no podr pretenderse que pague los perjuicios que haya ocasionado. "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios" (art.1558, inc. 2). 358. Casos en que el deudor responde del caso fortuito. Estos efectos generales de la fuerza mayor o caso fortuito se producen "sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes" (art. 1547, inc. 4). En efecto, el deudor responde del caso fortuito: a) cuando as se ha estipulado expresamente por las partes. El art. 1673 expresa: "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado"; b) cuando se produce por culpa del deudor (art. 1547, inc. 2).En verdad, no existe propiamente un caso fortuito; c) cuando sobreviene durante la mora del deudor. Tampoco, en este caso, el deudor es totalmente ajeno al hecho que constituye el caso fortuito. Si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido en poder del acreedor, debe el deudor el precio de la cosa y la
113

indemnizacin de los perjuicios por la mora. En cambio, si el caso fortuito es de tal naturaleza que habra sobrevenido igualmente en poder del acreedor, la responsabilidad del deudor lgicamente se aminora: "slo deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora" (arts. 1547, inc. 2,y 1672, inc. 2); d) cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito o fuerza mayor. As, al que ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto no le ser permitido alegar, para excusarse de restituido, que ha perecido por caso fortuito (art. 1676). 359. Prueba del caso fortuito. El caso, fortuito exime de responsabilidad y debe probarse por quien alega esta exencin. Es sta una aplicacin de la regla general del art. 1698: incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Pero el legislador ha credo de inters insistir sobre el particular y el art. 1547 establece que corresponde "la prueba del caso fortuito al que lo alega". y; todava, el art. 1674 aade: "El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega". Si, no ya para eximirse de responsabilidad, sino para atenuarla, el deudor pretende que el caso fortuito sobrevenido durante su mora habra hecho igualmente perecer la cosa en poder del acreedor, deber acreditar esta circunstancia (art. 1674, inc. 2). De este modo, el acreedor habr de probar la existencia de la obligacin cuyo incumplimiento se presume culpable; el deudor habr de acreditar el caso fortuito o fuerza mayor que lo exime total o parcialmente de responsabilidad. b) La culpa 360. Concepto de la culpa. El deudor puede dejar de cumplir la obligacin por desidia, 'descuido o

negligencia, esto es, por su culpa. El incumplimiento es, entonces, imputable al deudor. Conviene recordar, sin embargo, que el deudor es responsable del hecho suyo, aunque no pueda atribursele descuido, olvido o negligencia. As, mi causante ha vendido un bien y yo, ignorante de la venta, lo vendo y entrego a un tercero. La ley equipara el hecho del deudor a la culpa. El art. 1826, por ejemplo, expresa: "Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l." La culpa es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin en la ejecucin de un hecho cualquiera. 361. Culpa contractual y extracontractual. El concepto de culpa es uno solo; pero las circunstancias en que tiene lugar determinan que se rija por reglas diferentes y sirven de base a la clasificacin en culpa contractual y culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual incide en el cumplimiento de las obligaciones. Supone una relacin jurdica previa, una obligacin preexistente que el deudor no cumple, cumple a medias o tardamente, por desidia o negligencia. La culpa extracontractual, al contrario, supone que no hay tal vnculo jurdico previo y la obligacin emana precisamente de la ejecucin del hecho culpable. Es la fuente de los delitos y cuasi delitos civiles. 362. Diferencias entre la culpa contractual y la culpa extracontractual. Entre ambas clases de culpa existen apreciables diferencias: a) La culpa contractual supone una obligacin previa violada, mientras que la culpa extracontractual genera la
114

obligacin, que surge como consecuencia del hecho culpable. b) La culpa contractual admite gradaciones: puede ser grave, leve o levsima. La culpa extracontractual no admite gradaciones; la ley habla de "culpa", expresin que, sin otro calificativo, significa culpa leve. c) La culpa contractual se presume y toca al deudor demostrar que fue cuidadoso o diligente; la culpa extracontractual debe probarse y corresponde al acreedor probar que el deudor obr descuidada o negligentemente. 363. Regla aplicable a las obligaciones cuasicontractuales y legales. La ley reglamenta la culpa contractual a propsito de las obligaciones que derivan de un contrato (art. 1547) y la culpa extracontractuala propsito de las que emanan de un delito o cuasi delito (arts. 2314 y sigts.). Qu reglas son aplicables a las obligaciones nacidas de un cuasicontrato o de la ley? Las reglas de la culpa contractual son aplicables a las Obligaciones cuasicontractuales y legales. Constituyen, puede decirse, el derecho comn. Por lo mismo la denominacin de culpa contractual resulta inadecuada. En efecto, respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el art. 2288 dispone que el agente debe emplear en la gestin "los cuidados de un buen padre de familia", pero las circunstancias podrn hacer su responsabilidad mayor o menor. Si se hizo cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, ser responsable de culpa grave o dolo; si se ofreci a ella impidiendo que otros lo hicieren, responder de toda clase de culpa. Para el cuasicontrato de comunidad, el art. 2308 declara que el comunero "es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes".

En cuanto a las obligaciones legales, el padre de familia es responsable en la administracin de los bienes del hijo "hasta de la culpa leve" (art. 256); la misma responsabilidad cabe al guardador (art. 391). La ley, pues, aplica la gradacin de la culpa a estas y otras obligaciones legales. 364. La culpa contractual. Nuestro Cdigo, siguiendo a Pothier y apartndose de su modelo habitual, el Cdigo Civil francs, hace de la culpa una clasificacin tripartita: culpa grave, culpa leve y culpa levsima. El art. 44 dispone que "culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios". La culpa grave es, pues, el descuido maysculo, la negligencia mxima. El descuido es tan grande, la desidia tan completa que la actitud del deudor parece inspirada en el preconcebido propsito de daar. Por este motivo "esta culpa en materias civiles equivale al dolo'" (art. 44). La culpa grave o lata impone el mnimo de responsabilidad al deudor. Quien responde de esta clase de culpa debe emplear el mnimo de diligencia y acuciosidad; pero si ni siquiera emplea este mnimo de diligencia, su proceder se reputa doloso. "Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios" (art. 44). La culpa leve es, por consiguiente, la falta de cuidado ordinaria o comn; las gentes son, generalmente, descuidadas en cierta medida. Quien responde de la culpa leve debe emplear un celo, una acuciosidad, una diligencia medianos. La ley pone como punto de referencia, como modelo de administrador
115

mediano, al buen padre de familia. "El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa" (art. 44). Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor que no emplea un cuidado mediano. La culpa leve constituye la regla general. "Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve" (art.44). "Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes" (art. 44). El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una diligencia ejemplar. Impone al deudor el mximo de responsabilidad porque debe emplear una diligencia esmerada, como la que en negocios importantes emplean los individuos acuciosos. 365. Determinacin del grado de culpa de que responde el deudor. Para determinar el grado de culpa de que es responsable el deudor, el art. 1547 hace, a su vez, una clasificacin tripartita de los contratos, segn el beneficio que reportan a las partes. "El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes, y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio". As, el depsito es un contrato que reporta provecho solamente al acreedor y, en efecto, el art. 2222 dispone que el deudor "a falta de estipulacin responder solamente de la culpa grave". El comodato, al contrario, beneficia solamente al deudor, que goza gratuitamente de la cosa, y por eso el comodatario "es obligado a emplear el

mayor cuidado en la conservacin de la cosa y responde hasta de la culpa levsima" (art. 2178). En fin, el arrendamiento procura a las partes un beneficio recproco y, por ende, "el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia" (arts. 1939, 1979). 366. Prueba de la culpa. El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligacin la diligencia o cuidado correspondiente. El incumplimiento de la obligacin hace suponer que el deudor no emple el cuidado o diligencia debidos. El art. 1547, me. 32, dispone: "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo". Dicho de otro modo, el incumplimiento se presume culpable. El acreedor deber solamente acreditar la existencia de la obligacin; toca al deudor demostrar que no la viol por su culpa, porque ha empleado la diligencia o cuidado que corresponda. Ms explcito an, el art. 1671 expresa que "siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya". c) El dolo 367. Concepto del dolo. El incumplimiento de la obligacin, por fin, puede ser doloso. El art. 44, inc. final, define el dolo como "la intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro". En otras palabras, es toda maquinacin, intencionalmente ejecutada, para engaar o daar. El dolo puede ser considerado en tres aspectos: a) como vicio del consentimiento y, en tal sentido, es toda maquinacin fraudulenta encaminada a inducir a la celebracin de un acto jurdico; b) como elemento o fuente del delito civil y, en tal acepcin, le cuadra
116

con toda propiedad la definicin del art. 44, y c) como causal de incumplimiento de las obligaciones; en esta acepcin es toda maquinacin fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligacin. 368. El dolo agrava la responsabilidad del deudor. El incumplimiento de las obligaciones que proviene del deliberado propsito del deudor tiene como consecuencia, lgicamente, agravar su responsabilidad. La ley sanciona al deudor que incurre en dolo, hacindole responsable, en mayor medida, de los perjuicios resultantes del incumplimiento. Debe el deudor responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar (art. 1558). 369. Prueba del dolo. No puede suponerse que el deudor viola la obligacin deliberada o intencionalmente. Por esto el art. 1459 dispone: "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. El dolo debe probarse por quien lo alega, de acuerdo con las reglas generales, y todos los medios probatorios son adecuados al efecto. La ley establece unas cuantas excepciones a la regla anterior. As; es indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento del difunto y se presume el dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin (art. 968, N2 52). Se considera culpable de dolo al albacea que lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a las leyes (art. 1301). Los arts. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y 280 del Cdigo de Procedimiento Civil establecen otros casos en que el dolo se presume.

De este modo, en suma, el incumplimiento de las obligaciones se presume culpable; tanto el caso fortuito que exime de responsabilidad o la atena, como el dolo que la agrava, deben probarse. 370. La culpa lata se equipara al dolo. El art. 44, refirindose a la culpa grave o lata, expresa: "esta culpa en materias civiles equivale al dolo". Es razonable suponer que el deudor que procede con absoluta desidia, que no emplea el mnimo de cuidado, que es groseramente descuidado, tiene la intencin positiva o el propsito deliberado de eludir el cumplimiento de la obligacin. Por este motivo, las consecuencias legales del dolo y de la culpa grave equivalen; una misma es la responsabilidad del deudor que incurre en dolo o culpa lata. Pero esta equivalencia no importa que el legislador haya querido identificar los conceptos de culpa lata y dolo, definidos en trminos diversos. No alcanza la asimilacin a la prueba. La culpa lata, como toda especie de culpa, desde que el art. 1547 no distingue, se presume y toca al deudor probar que emple la debida diligencia o cuidado, esto es, que no incurri en culpa grave. d) Clusulas responsabilidad modificatorias de la

371. Regla general. El art. 1547 seala el grado de culpa de que es responsable el deudor, segn la naturaleza del contrato que celebra, y aade que el caso fortuito le exime de responsabilidad, todo esto "sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de la estipulaciones expresas de las partes". A su vez, el art. 1558, que reglamenta los perjuicios que debe
117

indemnizar el deudor que viola la obligacin, concluye expresando que "las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas". De este modo, la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposicin de la ley o por acuerdo de las partes. La responsabilidad del deudor puede resultar, as, mayor o menor de lo que sera segn las reglas generales. 372. Clusulas que agravan la responsabilidad. Nada obsta para que se imponga al deudor una mayor responsabilidad de la que regularmente le incumbe. a) Es lcito estipular que el deudor responda del caso fortuito. El art. 1673 previene que "si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado". El caso fortuito o fuerza mayor, en vista de una estipulacin semejante, no exonerar de responsabilidad al deudor. b) Puede estipularse que el deudor responda de un grado de culpa que le obligue a ser ms acucioso de lo que normalmente corresponde. As, podr hacrsele responsable de la culpa levsima, pese a que el contrato cede en beneficio recproco de las partes o de la culpa leve en un contrato que aprovecha exclusivamente al acreedor. El art. 2222 dispone que el depositario responder regularmente de la culpa grave, pero "las partes podrn estipular que el depositario responda de toda especie de culpa". c) En fin, tampoco est vedado que las partes convengan que el deudor sea responsable de los perjuicios de diversa manera de la sealada en el art. 1558 y que, por ejemplo, responda de los perjuicios imprevistos. El art. 1558, como se ha dicho, autoriza expresamente las estipulaciones de los contratantes modificatorias de la regla que seala.

En suma, es indudable la eficacia de las clusulas que tienden a agravar la responsabilidad del deudor. 373. Clusulas que atenan la responsabilidad. Por las mismas razones no existe inconveniente para que se estipule que el deudor tendr una menor responsabilidad de la que legalmente le cabe. Las reglas de los arts. 1547, inc. 4, y 1558, inc. 3, no permiten dudado. Podr estipularse, aun, que el deudor queda exento de toda responsabilidad. Sin embargo, esta estipulacin tiene una limitacin obvia: no es aceptable la estipulacin que libere al deudor de responsabilidad por la inejecucin dolosa de la obligacin. El art. 1465 dispone perentoriamente que la condonacin del dolo futuro El propio legislador agrava la responsabilidad del depositario y le hace responsable de la culpa leve: 1) si se ha ofrecido espontneamente o pretendido que se le prefiera a otra persona; 2) si tiene algn inters en el depsito, sea porque se le permite usar de l o porque es remunerado no vale. Prohibida por la ley, la estipulacin adolece de objeto ilcito (art. 1466) ves nula de nulidad absoluta (art. 1682). Tampoco podr eximirse al deudor de las consecuencias de su culpa lata que, en materias civiles, equivale al dolo. En suma, la irresponsabilidad del deudor slo podr referirse a su culpa leve y levsima. 374. Las clusulas de irresponsabilidad en el contrato de transporte. La estipulacin de clusulas de irresponsabilidad tiene especial importancia en el contrato de transporte. El art. 2015 previene que el acarreador es responsable de la destruccin o deterioro de la carga que, mediante cierto precio o flete, se obliga a
118

transportar de un paraje a otro "a menos que se haya estipulado lo contrario". El Cdigo de Comercio, refirindose al transporte efectuado por empresarios pblicos, establece una importante limitacin. El art 229 previene que los "billetes impresos que entregan los empresarios con clusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad, no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores con arreglo a los artculos precedentes, las prdidas que justificaren haber sufrido". Por su parte, el art. 128 del Cdigo Aeronutico dispone, para el caso que el transporte que haya de efectuar por varios transportadores areos, sucesivamente, se estimar como transporte nico cuando las partes lo hubieren considerado como una sola operacin, a menos que expresamente se convenga que el primer transportador asuma la responsabilidad por todo el trayecto, el viajero o su causahabiente slo podrn accionar, en caso de muerte o lesiones al pasajero o de daos en su equipaje, en contra del porteador que haya efectuado el transporte en el curso del cual se hubiere producido el hecho que origina la responsabilidad. Estamos aqu en presencia de una clusula de irresponsabilidad respecto de uno de los varios transportadores areos. e) Teora de la imprevisin 375. Concepto. La fuerza mayor o caso fortuito pone un obstculo insalvable al cumplimiento de la obligacin. El hecho que lo constituye, irresistible o insuperable, imposibilita la ejecucin de la obligacin y, por lo mismo, exime de responsabilidad al deudor. No existe fuerza mayor o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligacin se hace solamente ms difcil u oneroso puesto que, en tales casos, la ejecucin no es absolutamente imposible.

Pero circunstancias posteriores a la celebracin del contrato, que no se previeron ni pudieron lgicamente preverse, pueden crear un estado de cosas que haga el cumplimiento extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el acreedor. Pueden los tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de celebrarse crea un serio desequilibrio de las prestaciones de las partes? Tal es, brevemente enunciado, el problema de la imprevisin. 376. Condiciones del problema de la imprevisin. La doctrina seala las condiciones generales del problema de la imprevisin. a) El acontecimiento, que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de las partes, debe ser imprevisible. En efecto, si el acontecimiento se previ o pudo preverse, no se encuentra justificada la alteracin de las estipulaciones contractuales. Las partes debieron formular las condiciones del contrato en trminos que las pusieran a cubierto de futuros trastornos. El contrato tiene precisamente por objeto asegurarse de futuras contingencias. b) El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes. Es evidente que las circunstancias que tornan ms oneroso o difcil el cumplimiento de la obligacin no han de ser obra de las partes, ni stas hacer nada que tienda a agravar sus consecuencias. c) Es preciso que el acontecimiento cause una grave perturbacin en las condiciones generales de la vida econmica y en el desarrollo general de los negocios. Esta alteracin plantea una aflictiva situacin a toda una categora de contratantes.
119

d) Debe hacerse considerablemente ms oneroso el cumplimiento de la obligacin y causar al deudor un grave dao. El acontecimiento no har imposible el cumplimiento porque, entonces, constituira un caso fortuito. Se precisa que haga gravemente onerosa la ejecucin de la obligacin con serio perjuicio para el obligado. Slo esta circunstancia justificara una alteracin de los trminos del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a expensas de la ruina de la otra. e) En fin, el contrato ha de ser de aquellos de ejecucin sucesiva o que importen prestaciones diferidas o a plazo. No se concibe, de otro modo, que sobrevengan acontecimientos imprevisibles que rompan el equilibrio de las prestaciones. 377. Fundamentos de la teora de la imprevisin. El problema de la imprevisin promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que exige el respeto absoluto de los contratos legalmente celebrados y loables razones de ndole moral y de equidad que pretenden temperar el rigor del principio que consagra el art. 1545. La doctrina se esfuerza por encontrar una base slida para justificar una revisin del contrato, de modo que no se atente econtra su necesaria estabilidad. Parte de la doctrina se empea en buscar los fundamentos de la imprevisin en los textos positivos vigentes. As, se sostiene que una revisin del contrato estara justificado por el precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. El contrato se cumple de buena fe cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin de las partes y no puede estar en ella que una se enriquezca a expensas de la otra. Se sostiene, asimismo, que el fundamento de la imprevisin puede encontrarse en la norma que establece

que los contratos deben interpretarse conforme a la intencin de las partes que seguramente suben tienden que contratan en el supuesto de que se mantengan las condiciones vigentes. Otra parte de la doctrina, abandonando los textos de la ley positiva, busca la solucin en diversos principios generales: de derecho. Piensan algunos autores que en el contrato puede suben tenderse la clusula rebus sic stantibus, en cuya virtud las partes quedan obligadas en la inteligencia de que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa ejecucin de la obligacin. Otros autores fundamentan la imprevisin en el concepto de abuso del derecho. El acreedor que reclama el rgido cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave injusticia, ejercitndolo con excesivo rigor. 378. Efectos de la imprevisin. Dos soluciones fundamentales da la doctrina al problema de la imprevisin. Consistira la primera en abolir los efectos del contrato, facultndose al juez para eximir a las partes de las consecuencias futuras del acto. Otra solucin, menos radical, sera la revisin de las estipulaciones del contrato para adaptado a las condiciones nuevas e imprevistas. Es, sin duda, esta ltima solucin la que ms cuadra con el fundamento de la institucin y satisface el propsito de aminorar la carga que la obligacin significa para el deudor, a la vez que respeta los trminos del contrato. 379. La teora de la imprevisin ante la doctrina y la jurisprudencia extranjeras. La teora de la imprevisin ha tenido considerable xito en el derecho administrativo. La doctrina es casi uniforme en el sentido de aceptar la teora de la imprevisin.
120

La jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia ha aceptado la revisin de las tarifas de las empresas de servicios pblicos cuyos costos, como consecuencia de los trastornos econmicos causados por la guerra, se alteraron sustancialmente. En el derecho privado, la doctrina ha tenido menos aceptacin. La jurisprudencia francesa se ha inclinado por su rechazo y declarado que no corresponde a los tribunales, por motivos de equidad, sustituir por clusulas nuevas aquellas que han sido libremente aceptadas. La doctrina muestra diversidad de criterios. La jurisprudencia de los tribunales belgas ha solido aceptar la doctrina, pero no en forma definitiva, y la doctrina, en general, se inclina en un sentido favorable. La jurisprudencia de los tribunales italianos ha sido' propicia a la doctrina de la imprevisin. 380. La imprevisin y la legislacin chilena. Nuestro Cdigo establece el principio de la intangibilidad de los contratos y les atribuye el carcter de una ley para los que lo celebraron. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (art. 1545). Las obligaciones derivadas del contrato, por lo tanto, de no mediar un acuerdo de las partes o circunstancias que, de conformidad con la ley, excusan de cumplidas, deben ejecutarse ntegramente, pese al cambio de las condiciones en que se contrajeron. Para que la teora de la impresin tenga cabida en nuestro derecho har falta un expreso texto legal. Hay que agregar, en todo caso, que algunos autores ven en el art. 2003 del Cdigo Civil la consagracin de un caso de imprevisin q1fejustifica la revisin del contrato, ya que permite que "si

circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo, y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda". Los detractores de la Teora de la Imprevisin en Chile, invocan este mismo artculo para negar la improcedencia de la revisin. Hasta la fecha slo jueces rbitros investidos de la calidad de arbitradores han admitido revisar contratos de tracto sucesivo o de larga duracin. La calidad de arbitradores les permita, naturalmente, no aplicar el art. 1545 del Cdigo Civil. Finalmente, los autores reconocen que en muchos pases se ha consagrado por ley la Teora de la Imprevisin. Ello no ha ocurrido en nuestro pas. f) Teora de los riesgos 381. Concepto general de los riesgos. La expresin riesgo designa el peligro de perecer a que est expuesta una cosa a consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la prdida consiguiente. Los derechos se ejercen sobre las cosas o a propsito de las cosas. El peligro que amenaza a la cosa es, tambin, una amenaza para el derecho. De este modo, con ms exactitud, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su prdida fortuita. 382. Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos. Para que se plantee el problema de los riesgos es preciso que concurran diversas circunstancias.
121

a) Es menester, en primer trmino, que la cosa expuesta a perecer sea objeto de una obligacin. Si la cosa no es objeto de obligacin alguna, es obvio que la prdida debe soportada la persona a quien pertenece. Un viejo adagio expresa que las cosas perecen para su dueo, resperit domino. El dueo de una casa que un terremoto destruye soporta la prdida que proviene de este caso fortuito. Slo est en juego el derecho del propietario y este derecho nico resultar afectado. En verdad, en este caso tan simple no se plantea la cuestin de los riesgos. b) La obligacin de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato bilateral. En efecto, si la obligacin nace de un contrato unilateral, la cuestin de los riesgos no puede plantearse. En los contratos unilaterales una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. La prdida fortuita de la cosa extingue esta obligacin nica. As, la prdida fortuita de la cosa depositada, empeada o dada en comodato, extingue la obligacin del depositario, del acreedor prendario o comodatario de restituida; se extingue el derecho correlativo del depositante, del comodante o del que empe la cosa para reclamar su restitucin. Las consecuencias de la prdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe hablar de riesgos- son de su cargo. En suma, pierde el derecho la nica parte que lo tiene. En los contratos bilaterales, en cambio, ambas partes contraen obligaciones recprocamente y adquieren derechos correlativos de dichas obligaciones. Surge el problema de los riesgos que se traduce en determinar si, extinguida la obligacin de una de las partes por la prdida fortuita, subsiste o tambin se extingue la obligacin de la otra.

c) La prdida de la cosa debida ha de ser fortuita. La prdida que proviene del hecho o culpa del deudor deja subsistente la obligacin y sta vara de objeto; el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672). De esta manera, el deudor debe satisfacer por equivalencia la obligacin que la prdida de la cosa ha hecho imposible cumplir en la forma estipulada y el acreedor habr de satisfacer la obligacin recproca suya. nicamente la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin y plantea el problema de la supervivencia o extincin de la obligacin recproca. d) La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto. Slo a condicin de que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto la prdida acarrea la imposibilidad de cumplida y su consiguiente extincin. El gnero no perece; la prdida de las cosas debidas genricamente no extingue la obligacin, que el deudor debe cumplir entregando cualquier individuo del gnero, "con tal que sea de una calidad a lo menos mediana" (art. 1509). e) En fin, la cosa debida debe perecer mientras est pendiente el cumplimiento de la obligacin. El art. 1550 se refiere a la prdida de la cosa "cuya entrega se deba". Entregada la cosa debida al acreedor, la obligacin se extingue; la prdida sobrevendra cuando ya la cosa no es objeto de ninguna obligacin y debe soportada el dueo. En suma, la cuestin de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de un contrato bilateral, mientras pende su cumplimiento. 383. El problema de los riesgos en los contratos bilaterales. El problema de los riesgos en los contratos
122

bilaterales, consiste en averiguar si la extincin de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca. Si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del deudor. Habr perdido la cosa y nada recibir en cambio de esta prdida. Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportado el acreedor. Habr perdido el derecho de reclamar la entrega de la cosa y deber cumplir su obligacin, sin recibir nada en cambio. La prdida que entraa el riesgo, pues, no consiste en perder lo que se deba, "sino en no recibir lo que se deba suministrar en cambio". De este modo, en el contrato de compraventa, si se extingue la obligacin del comprador de pagar el precio, paralelamente con la del vendedor de dar la cosa que pereci fortuitamente, los riesgos sern de cargo del vendedor: perder la cosa y no recibir el precio. Por el contrario, si la extincin de la obligacin del vendedor deja vigente la del comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador; perder el derecho de reclamar la cosa y habr de pagar el precio. 384. El riesgo es de cargo del acreedor. El art. 1550 dispone que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor". Por tanto, el deudor queda libre de su obligacin por la prdida fortuita de la cosa debida; pero el acreedor no queda liberado de su obligacin recproca y debe cumplida, sin recibir nada en compensacin. Hace el legislador aplicacin del principio en el contrato de compraventa y dispone que el riesgo es de cargo del comprador. Como consecuencia, deber pagar el precio, a pesar de que el vendedor

queda dispensado de su obligacin de entregar la cosa. El art. 1820, en efecto, dispone: "La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa". 385. Origen de la disposicin del art. 1550. En la compraventa, el ms importante de los contratos, el derecho romano estableci la regla de que los riesgos son de cargo del comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato y antes de la tradicin de la cosa vendida. El Cdigo francs, en su art. 1138, generaliz la regla: "Ella -la obligacin de dar- hace al acreedor propietario y pone a su cargo los riesgos de la cosa desde el momento en que ha debido ser entregada, aunque la tradicin no se haya hecho, a menos que el deudor se encuentre en mora de entregada, en cuyo caso los riesgos son de cargo de este ltimo". Nuestro Cdigo Civil adopt la misma regla, en cuanto a los riesgos, con caracteres de generalidad, y dispuso que seran siempre de cargo del acreedor. 386. Crtica del art. 1550. El Cdigo Civil francs, apartndose de la tradicin romana, establece que el dominio se adquiere por el solo efecto de la obligacin de dar, sin que sea necesaria la tradicin. El comprador se hace dueo de la cosa comprada desde que debi entregrsele. De esta manera, la disposicin que pone a cargo del acreedor los riesgos parece ser una lgica consecuencia del principio de que las cosas perecen para su dueo, resperit domino. Pero en el Cdigo Civil chileno, que ha conservado la tradicin romnica, el acreedor no adquiere el dominio sino por
123

la tradicin; mientras sta no se verifique, el deudor conserva el dominio y la regla que impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio resperit domino. Cmo justificar que los riesgos sean de cargo del acreedor? El Cdigo chileno habra adoptado, sin reflexin, la regla del Cdigo francs, olvidando la radical diferencia de su sistema para la adquisicin de la propiedad. Pero la generalidad de los autores franceses no justifica la disposicin del art. 1138 por la regla resperit domino. Laurent observa, por ejemplo, que despus de haber establecido que los riesgos son del acreedor, previene que correspondern al deudor, cuando ste se encuentre en mora. Entre tanto, la circunstancia de que el deudor est en mora no impide que el acreedor sea el propietario. Si el acreedor es el propietario y suele el riesgo ser cargo del deudor, se sigue como consecuencia que la cuestin de los riesgos es independiente del dominio. 387. Fundamento de la regla del art. 1550. Sin duda que en los contratos bilaterales existe una ntima conexin entre las obligaciones de las partes; prueba de ello son las disposiciones de los arts. 1489 y 1552. Pero, una vez que se han formado, devienen independientes una de otra, adquieran una existencia propia y deben ser consideradas aisladamente. Vase el caso de un contrato de compraventa. Perece la cosa vendida por caso fortuito y el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir su obligacin. Como a lo imposible nadie est obligado, la ley le declara liberado de su obligacin de dar. Por otra parte, supngase que el vendedor ha empleado en la conservacin de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente su obligacin de

conservarla hasta el momento de la entrega. No es posible hacer al vendedor ningn reproche; ha cuidado de la cosa debidamente y no la entrega porque le es absolutamente imposible hacerlo. Debe quedar, pues, liberado por completo. Ahora bien, todas estas consideraciones son extraas a la obligacin del comprador. La imposibilidad excusa al vendedor. Por qu habra de excusarse el comprador si no es imposible para l cumplir su obligacin recproca de pagar el precio? Se considera sorprendente que el comprador se vea puesto en la necesidad de pagar el precio de una cosa que no recibe. Pero no est expuesto el vendedor a perder la cosa y el precio como consecuencia de la insolvencia del comprador a quien hizo la entrega, antes de recibir el precio? Son las fortunas diversas de las obligaciones derivadas de un contrato, que cada parte debe sufrir. 388. Excepciones a la regla res perit creditori. La regla del art. 1550 tiene excepciones. a) Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora. El art. 1550 previene que los riesgos son de cuenta del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora. Los riesgos son de cargo del acreedor en el supuesto que el deudor haya cumplido fielmente sus obligaciones. Su constitucin en mora importa una infraccin del contrato porque significa que no le dio cumplimiento en la poca en que debi hacerlo. Los riesgos son de cargo del deudor porque, encontrndose en mora, el caso fortuito no le exime de responsabilidad. La excepcin no es sino una aplicacin de una regla mucho ms general. Los riesgos sern de cargo del deudor cada vez que sea responsable del caso fortuito. b) Son tambin los riesgos de cargo del deudor, conforme al art. 1550, cuando
124

se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas. La mala fe del deudor es notoria si, prometida la cosa a una persona, se compromete a entregarla a otra y otras, desconociendo su obligacin anterior. Para sancionar esta mala fe, la ley impone al deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega. 2) La mora 389. Necesidad de la constitucin en mora del deudor. Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester, por regla general, que se encuentre en mora. El art. 1557 consagra esta norma: Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin de no hacer, desde el momento de la contravencin. La constitucin en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado anticipada y convencionalmente el monto de los perjuicios por medio de una clusula penal. (art. 1538). 390. Regla aplicable a las obligaciones de no hacer. Sin embargo, la constitucin en mora del deudor no es un requisito general para que proceda la indemnizacin de perjuicios. El art. 1558 prescribe que en las obligaciones de o hacer, se debe la indemnizacin desde que se contravienen. El art. 1538 agrega que si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. 391. Exigibilidad de las obligaciones y el simple retardo. Las obligaciones deben cumplirse en determinada poca.

Si la obligacin es pura y simple, debe cumplirse inmediatamente de contrada. Si es a plazo o bajo condicin suspensiva, una vez expirado el trmino o cumplida la condicin. As, el art. 1826 dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o en la poca prefijada en l, y el art. 1872 dispone que el comprador es obligado a pagar' el precio en el lugar y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la entrega, a falta de estipulacin. Llegada la poca en que la obligacin debe cumplirse, se dice que se ha hecho exigible; puede el acreedor demandar el cumplimiento. Si el deudor no cumple la obligacin que se ha hecho exigible, incurre en retardo en el cumplimiento. Es obvio que el acreedor no est obligado a reclamar la ejecucin de la obligacin exigible; pero si no exige el cumplimiento es lgico suponer que, tcitamente, autoriza al deudor para darse un tiempo ms para cumplir y que el incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Por este doble motivo el simple retardo no da lugar a indemnizacin de perjuicios. 392. Concepto de la mora. La expresin mora sugiere la idea de retardo, dilacin o tardanza del deudor en el cumplimiento de la obligacin. Pero, para que proceda la indemnizacin de perjuicios, es menester algo ms porque, como se dijo, la actitud pasiva del acreedor, frente al retardo del deudor, hace suponer que no le causa dao y que le otorga un tiempo ms para satisfacer la obligacin. Estos supuestos ceden ante la evidencia contraria, esto es, si el acreedor intima al deudor para que cumpla. Esta advertencia importa que el acreedor aspire a que la obligacin se cumpla de inmediato y que el incumplimiento le
125

ocasione un perjuicio. Al retardo ha seguido una interpelacin del acreedor para que el deudor ejecute la prestacin exigible. Mientras el acreedor no ha interpelado al deudor, la ley supone que el retardo no le es perjudicial; si el retardo persiste, el deudor advertido de que la tardanza lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora. Pero la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de causas totalmente ajenas a l, o sea, de fuerza mayor o caso fortuito. Si tal es el origen del retardo, el deudor interpelado no se encuentra, sin embargo, en mora. La mora es el retardo en el cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que persiste despus de la interpelacin del acreedor. 393. Requisitos de la mora. De lo anteriormente expuesto se desprende que para que exista mora se requiere: a) que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin; b) que el retardo sea imputable al deudor, y c) que el acreedor interpele al deudor. a) Como se comprende, es requisito esencial de la mora que el deudor difiera el cumplimiento de la obligacin, que no la satisfaga en la poca debida. b) Pero es preciso, adems, que la tardanza en la ejecucin sea imputable, esto es, que provenga del hecho o culpa y, con mayor motivo, del dolo del deudor. El retardo fortuito no constituye al deudor en mora. El art. 1558, inc.2, dispone que "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios". Aunque la disposicin se refiere slo al ms importante de los efectos de la mora, tiene un carcter general. El caso fortuito exonera de responsabilidad al deudor; no slo le libera de la obligacin de indemnizar perjuicios por la tardanza

en el cumplimiento de la obligacin, sino de toda otra consecuencia de la mora. Es ilustrativo, al respecto, el examen de los arts. 1873 y 1826 del Cdigo. El primero dispone que "si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio", podr el vendedor exigir su pago o la resolucin del contrato, con resarcimiento de perjuicios. Establece el segundo que "si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega", ser el comprador el que tendr derecho para perseverar en el contrato o desistir de l, con indemnizacin de perjuicios. Mora del comprador y retardo por hecho o culpa del vendedor son causas que producen idntico efecto. Si el efecto es el mismo, es lgico concluir que es una misma la causa. La mora es, pues, un retardo debido al hecho o culpa del deudor y, por tanto, imputable a ste. c) No basta, an, que el deudor retarde el cumplimiento por motivos que le sean imputables. Es preciso que el acreedor le interpele. Mientras no intervenga interpelacin del acreedor, hay simple retardo, pero no se encuentra el deudor en mora. 394. Interpelacin del acreedor. Hasta que intervenga una interpelacin del acreedor, la ley supone que el incumpliendo no le irroga perjuicio y que otorga al deudor la franquicia de un plazo suplementario. El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelacin del acreedor para constituir en mora al deudor. Apartndose del Cdigo francs, nuestro Cdigo ha adoptado, en parte, la antigua frmula dies interpellat pro homine. En otros trminos, la estipulacin de un plazo, a juicio del legislador, importa suficiente interpelacin. El hecho de convenirse un trmino para cumplir la obligacin importa una
126

interpelacin anticipada, una manifestacin del propsito del acreedor de que el cumplimiento de la obligacin no se postergue ms all de cierta poca y una advertencia al deudor de que la tardanza le ocasionar un dao. A falta de plazo estipulado, es menester que el acreedor haga al deudor una interpelacin formal, recurriendo para ello a la justicia. 395. La regla general. Del anlisis de los casos que enumera el art. 1551 se desprende que la regla general es la que seala el N 3 de la disposicin, aplicable "el los dems casos", esto es, cada vez que no puedan tener aplicacin las reglas contenidas en los Nos 1 y 2. Por regla general, pues, ser menester que el acreedor interpele al deudor formalmente, reconvinindole judicialmente. 396. Anlisis de la regla del N 1 del art. 1551. El deudor est en mora, "cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora". De este modo, si en un contrato de mutuo se conviene que el mutuario restituir la suma prestada en el plazo de un ao, expirado este trmino, el deudor quedar constituido en mora. Para que el deudor est "en mora es preciso que no cumpla la obligacin en el plazo "estipulado", expresin que restringe considerablemente la regla del N1 del art. 1551. La expresin significa, en efecto, que el plazo debe ser pactado, convenido o, en otros trminos, ha de tratarse de un plazo resultante de un acuerdo de voluntades; la regla rige, en suma, para las obligaciones que derivan de un contrato. La disposicin es inaplicable a las obligaciones que tengan una fuente

diversa del contrato. De esta manera, si en un testamento se expresa que el heredero pagar un legado de $ 100.000 en el plazo de un ao, el transcurso del plazo no le constituir en mora. No es ste, en verdad, un plazo "estipulado" del trmino no proviene de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor. Por tanto, con la limitacin apuntada, sigue nuestro Cdigo la regla dies interpellat pro homine. 397. Excepcin a la regla del N 1 del art. 1551. La regla, sin embargo, tiene excepciones en los casos especiales en que la ley exige "que se requiera al deudor para constituido en mora". En tales casos de excepcin, no estara el deudor en mora, a pesar de la expiracin del plazo estipulado. As ocurre, en efecto, en el caso previsto en el art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, "ser necesario requerimiento del acreedor" y, si requerido no restituye, "ser condenado al pleno resarcimiento de todos los mora. " perjuicios de la suele sealarse como excepcin el caso que contempla el art. 1538 en cuya virtud, se haya o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino desde que se ha constituido en mora. Pero la disposicin, en verdad, no altera las reglas generales y el deudor, para los efectos de la pena, se encuentra en mora, si no da cumplimiento a la obligacin principal dentro del trmino estipulado. 398. Anlisis de la regla del N 2 del art. 1551. El deudor est igualmente en mora "cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin dada o ejecutada". La naturaleza de la prestacin determina que deba cumplirse en cierta
127

poca para que reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue. As, si se arrienda una casa para la temporada de verano, el deudor est en mora transcurrida esta temporada sin haber puesto la casa a disposicin del arrendatario. Del mismo modo, si se compra una partida de sacos para envasar la cosecha de trigo, quedar el deudor en mora, pasada la poca de la cosecha sin que haya dado cumplimiento a la obligacin. En verdad, en tales obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez, que, como dice el art. 1494, es "el indispensable para cumplido". 399. Anlisis de la regla del N 3 del art. 1551. En fin, el deudor est en mora, "en los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". La norma que, como se advirti, constituye "la regla general, "se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor. Recobra su imperio el principio de que es menester que el acreedor interpele a su deudor. La disposicin pone de manifiesto que esta interpelacin debe hacerse judicialmente. Ninguna otra reclamacin o protesta del acreedor es bastante para constituir en mora al deudor. Es menester que el deudor sea reconvenido o requerido, trminos que la ley emplea como sinnimos. Requerimiento o reconvencin equivalen a demanda judicial. Constituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligacin. Asimismo, pondr en mora al deudor la demanda en que se pida la resolucin del contrato. Una simple notificacin judicial en que el acreedor haga saber al deudor su propsito de que la obligacin se cumpla

y que la inejecucin le causa perjuicio, no sera bastante para ponerlo en mora. 400. Excepcin a las reglas del art. 1551: la mora purga la mora. El art. 1552 establece una importante excepcin a las reglas del art. 1551 cuando dispone: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo 'pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Por tanto, aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor; ste no se encontrar en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca. El estado de mora del deudor supone que la obligacin es exigible y que se retarda culpablemente el cumplimiento. En los contratos bilaterales, si el acreedor no cumple su obligacin, puede reclamar del deudor el cumplimiento de la suya? El art. 1826 soluciona este problema. Si el vendedor por hecho o culpa suya retarda la entrega, o sea, se encuentra en mora, tiene el comprador derecho para pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios; pero estos derechos pueden ser ejercitados solamente "si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo" (art. 1826, inc. 32). De este modo, si el comprador no ha pagado el precio o no est pronto a pagarlo, a menos que deba hacerlo a plazo, no tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato y reclamar del vendedor la entrega de la cosa vendida, Cmo podra reputarse al vendedor en mora de entregar la cosa si el comprador no puede demandarla? La regla del art. 1552 es la consecuencia de que el acreedor no tiene
128

derecho para compeler a su deudor a que cumpla, porque la obligacin del deudor, por muy moroso que sea, si lo es tambin el acreedor, no es exigible por ste. El art. 1552 ha sealado uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral. La mora de un contratante sanea la mora del otro, o simplemente, la mora purga la mora. La regla podra generalizarse ms. En los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes podr pedir su cumplimiento, si no cumple o est pronto a cumplir, en la forma y tiempo debidos, sus respectivas obligaciones. Tal es la idea que expresa el art.320 del Cdigo alemn: "Quienquiera que es obligado, en virtud de un contrato sinalagmtico, puede rehusar la prestacin que le incumbe hasta que la contraprestacin sea efectuada...". 401. Requisitos para que la mora purgue la mora. La excepcin del art. 1552 tiene lugar, como es obvio, en los contratos bilater.les, como una consecuencia de la reciprocidad de las obligaciones. Pero es menester, adems, que las obligaciones recprocas deban cumplirse simultneamente. De este modo, no tendr lugar la excepcin si el contratante a quien se pide el cumplimiento debi cumplir primero su obligacin. Por ejemplo, el vendedor se encontrar en mora de entregar la cosa vendida, pese a que el comprador no ha pagado el precio, si ste "ha estipulado pagar a plazo" (art. 1826), porque la estipulacin de un plazo para el pago determina que el vendedor deba cumplir primero su obligacin. No es necesario que el acreedor haya cumplido su obligacin correlativa. Basta que est pronto o llano a cumplir.

402. Efectos de la mora del deudor. La mora del deudor produce importantes efectos que se han indicado y que conviene resumir: a) Impone al deudor la obligacin de indemnizar perjuicios (arts. 1557 y 1537). b) Hace al deudor responsable del caso fortuito que sobreviene durante la mora (arts. 1547 y 1672); c) Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1550). 403. Mora del acreedor. El incumplimiento de la obligacin puede provenir de la negativa o no comparecencia del acreedor para recibir la prestacin del deudor. El acreedor puede estar, a su turno, en mora. Pero mientras el legislador ha reglamentado con minuciosidad cundo el deudor se encuentra en mora, no ha expresado de qu manera se constituye en mora al acreedor. El art. 1548 dispone que la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto contiene la de conservada hasta el momento de la entrega, so pena de indemnizar perjuicios "al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir". El art. 1680 aade que el deudor es solamente responsable de la prdida de la cosa que proviene de culpa grave o dolo, si perece en su poder, "despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibida". En fin, el art. 1827 prescribe que "si el comprador se constituye en mora de recibir", debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor queda descargado del cuidado ordinario en la conservacin de la cosa, de suerte que slo ser responsable de dolo o culpa lata. Tales son las nicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor. La mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la prestacin del deudor. Pero ser preciso,
129

adems, que el deudor ofrezca el pago de su obligacin; el acreedor est en mora, como dice el art.1680, cuando la cosa debida "ha sido ofrecida al acreedor". La exigencia es lgica, porque el acreedor slo podr estar en situacin de recibir el pago de un deudor que intenta verificado. La oferta del deudor equivale a la interpelacin de acreedor y encuentra su justificacin en el mismo orden de consideraciones. No ha expresado la ley cmo debe hacerse la oferta. Parece lgico que esta oferta se verifique en la forma que prescribe el art. 1600 para el pago por consignacin. 404. Efectos de la mora del acreedor. La mora del acreedor produce efectos anlogos a la mora del deudor. a) Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le hace responsable slo de su culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). Por consiguiente, la mora del acreedor atena la responsabilidad del deudor; pero no alcanza a liberarle de responsabilidad por las prdidas o deterioros que provengan actos suyos dolosos o gravemente culpables. b) El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione, por ejemplo, abonarle los gastos de almacenes, vasijas, etc., en que haya incurrido para la conservacin de la cosa debida (art. 1827). c) Pero la mora del acreedor no justifica, sino en la medida indicada, el incumplimiento del deudor. La resistencia del acreedor para recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor, ni le exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor, en tal caso, debe pagar por consignacin. 3) Perjuicios

405. Necesidad de que haya perjuicios. Para que el acreedor tenga derecho a demandar perjuicios es obviamente indispensable que los haya sufrido. El dao es evidentemente un elemento esencial de una accin encaminada a reparado. Se entiende por perjuicio toda disminucin del patrimoni6 del acreedor, as como la prdida de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva. La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una aplicacin de las reglas generales que presiden el onus probandi, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1698. La regla tiene dos excepciones: a) En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero (art. 1559, N2), y b) en la clusula penal (art. 1542). 3. AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS 406. Formas de la avaluacin de los perjuicios. Supuesto que procede la indemnizacin de perjuicios, es menester justipreciarlos o avaluarlos. Esta avaluacin de los perjuicios puede hacerla la ley, la justicia o el acuerdo de voluntades de las partes contratantes. En otros trminos, puede ser legal, judicial o convencional. La ley slo avala los perjuicios en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero. La avaluacin convencional de los perjuicios o clusula penal prevalece sobre la que hacen el juez o la ley. Por consiguiente, ni al juez ni al legislador toca justipreciarlos cuando las partes los han regulado de antemano. El juez regula los perjuicios a falta de estipulacin o en defecto de las reglas legales. En la prctica, sin embargo, por regla general, toca al juez determinar el
130

monto de los perjuicios, porque no es frecuente que las partes estipulen una clusula penal y porque las reglas legales tienen un campo de accin muy limitado. 1) Avaluacin legal 407. Obligaciones en que la ley avala los perjuicios. La ley hace la avaluacin de los perjuicios solamente en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero, segn se expresa en el art. 1559. La indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de intereses sobre la suma debida. Se comprende que el legislador slo haya estimado los perjuicios en esta clase de obligaciones, partiendo de la suposicin lgica de que el dinero, tardamente pagado, ha privado al acreedor de los intereses de su capital. Tratndose de otra clase de obligaciones intervienen factores tan varios que no es posible que el legislador dicte normas rgidas para estimar los perjuicios. 408. Caracteres de la avaluacin legal. La estimacin de los perjuicios que hace la ley tiene caracteres notables, que conviene destacar desde un triple punto de vista: a) en cuanto a la naturaleza de la indemnizacin; b) en cuanto a su monto, y c) en cuanto a la prueba de los daos. 409. a) Naturaleza de la indemnizacin. La indemnizacin, en las obligaciones cuyo objeto es el pago de una suma de dinero es necesariamente una indemnizacin moratoria. El art. 1559 destaca este carcter cuando expresa que, a las reglas que seala, se sujeta la indemnizacin de los perjuicios "por la mora".

La indemnizacin compensatoria, en efecto, consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligacin. Esta transformacin o sustitucin requiere, como se comprende, que el objeto debido no sea dinero; de otro modo, se cambiara dinero por dinero. La indemnizacin, en suma, tiene por objeto reparar los daos que al acreedor reporta el cumplimiento tardo de la obligacin. 410. b) Monto de la indemnizacin: distincin. El monto de la indemnizacin se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporcin del capital adeudado. La ley regula los perjuicios en forma anticipada e independiente del dao realmente sufrido por el acreedor. Su propsito notorio es evitar los abusos que pudieran resultar de una evaluacin hecha por el juez. La indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de intereses. La Ley N18.010 regul las operaciones de crdito de dinero, definindolas como aqullas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. Las normas de esta ley, en materia de intereses, son de aplicacin general. El art. 19 de la misma dispone que "se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario". Conviene precisar,
131

en consecuencia, que el llamado inters legal, ha sido sustituido por el "inters corriente". 411. Los intereses en la Ley N18.010. Se define el inters como "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital. En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales" (art. 2 de la Ley N18.010). Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa frutos civiles "los intereses de capitales les exigibles". 412. Lmites de los intereses. En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites. Para establecer tales lmites, la Ley N18.010 consagra el "inters corriente", que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los plazos pactados en tales operaciones. Hoy da, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de inters: a) Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 das; b) intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms, y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.

La Superintendencia fija tambin el inters promedio para operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. En conformidad al art. 11 de la Ley N18.010, los intereses para operaciones de crdito de dinero solo pueden estipularse en dinero. 412. bis. Intereses que debe el deudor moroso. En conformidad al art. 1559 del Cdigo Civil, aplicable en la especie; si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, se siguen debiendo los intereses convencionales, o empiezan a deberse los intereses legales. Como ya vimos, las normas sobre intereses de la Ley N18.010, tienen aplicacin general a toda la legislacin. De ah entonces que en conformidad al art. 16 de la Ley N 18.010, el deudor de una suma de dinero que retarda el cumplimiento de su obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior. En consecuencia, debe entenderse modificado en esta parte el art. 1559, N1, del Cdigo Civil. 413. Obligaciones no regidas por la Ley N 18.010. En conformidad al
132

art. 26 de la Ley N18.010, lo dispuesto en sus artculos 2, 8 y los tambin aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventas de bienes muebles o inmuebles. En otras palabras, la Ley N18.010 se aplica a los saldos de precio de las compraventas: a) En todo lo que se refiera a la determinacin de los intereses (art. 2). b) Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda al mximo .convencional, reducindose en tal caso el inters al corriente. c) Derecho del deudor de pagar antes del vencimiento (art. 10). Las normas de la Ley N18.010 no se aplican, por lo tanto, ms que a las operaciones de crdito de dinero definidas en el art. 1 Ya los saldos de precio de las compraventas. En cambio, las normas sobre intereses de la Ley N18.010 son de aplicacin general a toda la legislacin. 414. c) Prueba de los perjuicios. Segn las reglas generales, el acreedor debe probar los perjuicios. Entre tanto, en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero, el art. 1559, N 2, dispone que "el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Los perjuicios, pues, se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagados alegando que el acreedor no ha sido realmente perjudicado. La disposicin establece que basta el "retardo", expresin notoriamente impropia y que no importa una modificacin de las reglas generales; el primer inciso del art. 1559 anuncia que el artculo regula la indemnizacin de los perjuicios "por la mora". 415. Puede el acreedor cobrar otros perjuicios? La regulacin legal de

los perjuicios puede no reparar al acreedor los que realmente ha sufrido. Puede cobrar estos perjuicios o debe cobrar necesariamente los intereses que indica la ley? El N 2 del art. 1559 dispone solamente que el acreedor no est en la necesidad de probar perjuicios cuando cobra intereses; no se opone a que pueda de mandar otros perjuicios que, obviamente, deber justificar. Confirma esta opinin la comparacin del art. 1559 con su equivalente el art. 1153 del Cdigo francs. Segn esta disposicin la indemnizacin de perjuicios en las obligaciones de dinero "no consiste jams sino en la condenacin a los intereses fijados por la ley". Es justo concluir, en presencia de una disposicin de tal modo enrgica, que la indemnizacin tiene necesariamente que consistir en el pago de intereses que, si no satisfacen ntegramente al acreedor de los daos de la mora, en compensacin le relevan de la prueba de los perjuicios. Por otra parte, el mismo criterio adopta el Cdigo en el art. 1543; la estipulacin de una clusula penal no impide al acreedor cobrar perjuicios en la forma ordinaria. En el Cdigo francs, el acreedor slo puede demandar la pena. 416. Regla para los intereses atrasados. El art. 1559, N 3, establece que "los intereses atrasados no producen inters". Solamente los capitales que se deben devengan intereses; los intereses atrasados no se suman al capital para producir, a su turno, nuevos intereses. As, se presta la cantidad de $ 5.000, a dos aos plazo, con inters del 10% anual. Al vencimiento del trmino, los intereses ascenderan a $ 1.000. Los intereses moratorios deben calcularse siempre sobre $ 5.000 y no sobre $ 6.000. La capitalizacin de los intereses aumenta considerablemente, con el transcurso del tiempo, el monto de la
133

deuda y constituye una pesada carga para el deudor. Cabe hacer presente que tratndose de operaciones de crdito de dinero, en conformidad al art. 9, podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das. Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en este artculo, se consideran inters para todos los efectos legales y especialmente para la aplicacin del art. 8, esto es, que se tiene por no escrito el pacto de intereses superiores al legal. Conviene destacar que de acuerdo a este artculo, los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. Esta norma es aplicable slo a las operaciones de crdito de dinero. Las restantes obligaciones de dinero, como la de pagar una indemnizacin, quedan regidas por el N 3 del art. 1559 y, por lo tanto, no es posible capitalizar intereses, a menos, claro est, que se haya pactado expresamente. 417. Regla aplicable, a las rentas, cnones y pensiones peridicas. El art. 1559 concluye que "la regla anterior se aplica a toda especie de renta, cnones o pensiones peridicas". Dicho de otro modo, las rentas, cnones o pensiones atrasados no producen intereses. Por lo tanto, por va de ejemplo, el arrendador no tiene derecho a cobrar intereses al arrendatario sobre las rentas de arrendamiento que ste se encuentre en mora de pagar. Las rentas, cnones y pensiones peridicas, as como los intereses, son frutos civiles y la ley los somete al mismo tratamiento.

418. El anatocismo. El anatocismo es el pacto de intereses sobre intereses. En otros trminos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses. Hasta la dictacin de la Ley N 18.010, el art. 2210 del Cdigo Civil prohiba el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crdito de dinero, el anatocismo era una situacin comn. El art. 9 de la Ley N 18.010 dispone que "podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin" consagrndose de este modo, legalmente, el anatocismo. Limitaciones al anatocismo: a) La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das; b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final del art. 9, los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un elemento de la naturaleza de las operaciones de crdito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora, y c) Cabe hacer presente que la norma; del anatocismo es propia de las "operaciones de crdito de dinero". Como ya vimos (N 416) no se aplica a las obligaciones de dinero en general, a menos, claro est, que se haya pactado. Por lo tanto, si se conviene una clusula penal, que consiste en el pago de una multa, en caso de mora en el pago de ella, no hay lugar al anatocismo, a menos que se haya pactado expresamente. 2) Avaluacin judicial
134

419. Cundo tiene lugar la avaluacin judicial. La avaluacin judicial es la que hace el juez y constituye la forma ms frecuente, en la prctica, de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la indemnizacin o cuando la ley no regula los perjuicios. Solamente el juez regula los perjuicios causados por un delito o cuasidelito. 420. Juicio de indemnizacin de perjuicios. La avaluacin judicial de los perjuicios supone que se entable un juicio; este juicio, encaminado a cobrar los perjuicios, se tramita de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario. El juicio de indemnizacin de perjuicios es siempre arduo, especialmente por las dificultades que para el demandante ofrece su prueba. Por este motivo, el art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil hace posible dividir la discusin en dos etapas. Permite discutir, en un juicio, la procedencia de la obligacin de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente del primero, el debate acerca de su naturaleza y cuanta. 421. Qu comprende la indemnizacin de perjuicios. El art. i556 dispone que, en general, la "indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". El incumplimiento de la obligacin puede causar un efectivo empobrecimiento al acreedor y, a la vez, privarle de las ventajas que intentaba procurarse. La indemnizacin debe resarcirle del menoscabo de su patrimonio y de la justa ganancia que le habra

procurado el cumplimiento ge la obligacin. El art. 1149 del Cdigo francs declara que el acreedor debe ser indemnizado "de la prdida que ha sufrido -ao emergente- y de la ganancia de que ha sido privado" -lucro cesante. El dao emergente es, pues, la disminucin o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio; el lucro cesante, la privacin de la legtima ganancia que le habra reportado el cumplimiento de la obligacin. Es clsico el ejemplo de Colmet de Santerre. Un empresario contrata con un cantante para que d un concierto; el artista falta a su palabra y el concierto no se verifica. Los perjuicios debidos al empresario comprendern los gastos de propaganda, arriendo de local, etc.: el dao emergente. Pero, adems, deber pagrsele la ganancia que probablemente habra obtenido del espectculo, deducidos los gastos: el lucro cesante. 422. Casos de excepcin. El dao emergente, como que representa una disminucin cierta y concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser indemnizadle. El inc. 2 del art. 1556 establece que, de la regla general de su primer inciso, "exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente". Se requiere, por tanto, una disposicin expresa de la ley para que la indemnizacin no comprenda el lucro cesante. De este modo, si el arrendatario es turbado en el goce de la cosa arrendada, a consecuencia de derechos que a su respecto ejercitan terceros, tiene derecho a que se le indemnice de todo perjuicio; si la causa de estos derechos de terceros no fue o no debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, "no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante"(art. 1930).
135

Igualmente, si la cosa arrendada adolece de vicios que impiden hacer de ella el uso para que fue arrendada, debe el arrendador indemnizar al arrendatario y esta indemnizacin comprender slo el dao emergente, a menos que el vicio haya sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debiera haberlo previsto o por su profesin conocerlo (art. 1933). 423. Limitaciones a la regla del art. 1556. La indemnizacin de perjuicios, en principio, debe ser completa y abarcar todos los que ha sufrido el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones que seala el art. 1558. Para determinar los prejuicios de que es responsable el deudor es menester averiguar si el incumplimiento proviene de su culpa o dolo. "Si no se puede imputar dolo al deudor -expresa el art. 1558- slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato". En cambio, aade la disposicin, si el incumplimiento es doloso, "es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento", se previeran o no al tiempo de la contratacin. Las partes contratantes pueden modificar estas reglas, sea para agravar o atenuar la responsabilidad del deudor. En suma, por regla general, slo deben indemnizarse los perjuicios directos y previstos; en caso de dolo, se indemnizan los perjuicios directos aun imprevistos; nicamente se debe indemnizacin por los perjuicios indirectos, cuando las partes lo han estipulado.

424. Perjuicios directos e indirectos previstos e imprevistos. Son, perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia inmediata o/y directa del incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una inmediata relacin de causalidad. Perjuicios indirectos son aquellos en que el incumplimiento es slo una causa remota y directamente provienen de otras causas extraas. Clsico es el ejemplo de Pothier. Supngase que se vende una vaca enferma; sta contagia la enfermedad a los dems animales del comprador; falto de animales, el comprador no cultiva sus tierras; carente de recursos no puede pagar sus compromisos y su propiedad es vendida a vil precio. El vendedor del animal enfermo, responder de esta catstrofe? El vendedor es responsable de la muerte del animal enfermo y de los dems animales a que se contagi la enfermedad; pero la falta de cultivo de las tierras, la incapacidad de satisfacer el agricultor sus compromisos y la enajenacin de su predio a precio vil son perjuicios indirectos, que tienen slo como causa remota la enfermedad del animal objeto de la venta. Es indispensable detenerse en esta serie de deducciones. De otro modo, como observa con ingenio Colmet de Santerre, si al cabo de estos desgraciados acontecimientos el comprador se suicida, habra que declarar al vendedor culpable de homicidio... No se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor doloso, porque la indemnizacin comprende solamente los daos de que se es real y verdaderamente autor. Los perjuicios directos pueden ser previstos e imprevistos. Perjuicios previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. Perjuicios imprevistos, por la
136

inversa, son aquellos que las partes no previeron ni pudieron razonablemente prever cuando la obligacin se contrajo. Imagnese un arrendatario que tom una casa en arrendamiento por el plazo de cinco aos y es privado de ella en virtud de los derechos que hace valer un tercero. El arrendador deber indemnizar los gastos de mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba pagar por otra casa durante el tiempo que falte para la expiracin del arriendo. Pero si el arrendatario, despus del arriendo, instal en la propiedad un comercio y, como consecuencia del desalojo, sufre quebrantos en su actividad comercial, el arrendador no est obligado a indemnizarle, porque se trata de un dao que no se previ ni pudo preverse al tiempo del contrato. Determinar si un perjuicio es previsto o imprevisto es cuestin de hecho, dependiente fundamentalmente de las circunstancias. 3) Avaluacin convencional 425. Avaluacin convencional o clusula penal. La avaluacin legal de los perjuicios procede slo en las obligaciones de dinero; la avaluacin que .hace el juez plantea al acreedor graves dificultades en cuanto a la prueba y es problemtico que le satisfaga ntegramente de los daos que el incumplimiento le haya ocasionado. Por este motivo, las propias partes contratantes suelen hacer la evaluacin' de los perjuicios, estipulando una clusula penal. El art. 1535 dispone: "La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal".

426. Objetivos de la clusula penal. La clusula penal satisface diversos objetivos: a) Permite escapar a las partes de lo que tiene necesariamente de arbitrario y contingente la avaluacin de los perjuicios por el juez y asegurar la ms exacta correspondencia posible entre el dao y la indemnizacin. b) Libera al acreedor del arduo problema de la prueba de los perjuicios; el deudor, a su vez, no ser odo si pretende que el incumplimiento de la obligacin no ha causado perjuicio al acreedor, para excusarse de pagar la pena estipulada. c) Impulsa al deudor a cumplir oportuna y exactamente la obligacin para no incurrir en la pena; la clusula penal es, por lo tanto, una caucin, carcter que destaca la definicin del art. 1535: se contrae "para asegurar el cumplimiento de una obligacin". d) En fin, otorga al acreedor una accin que, de otro modo, carecera. Puede pactarse una clusula penal para garantizar el cumplimiento de una obligacin natural (art. 1472) y, en tal caso, el acreedor que carece de accin para demandar el cumplimiento de la obligacin principal, podra accionar, en cambio, para demandar la pena. 427. Caracteres de la clusula penal. La clusula penal presenta los siguientes tres caracteres ms salientes: a) es una obligacin accesoria; b) es una obligacin condicional, y c) es una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios que causa al acreedor la inejecucin de la obligacin o el retardo en el cumplimiento. 428. La clusula penal es una obligacin accesoria. La clusula penal supone una obligacin principal a que accede, cuyo cumplimiento se garantiza por medio de ella. Las consecuencias de este carcter son mltiples y resultan de la aplicacin
137

del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El art. 1536 seala expresamente una de estas consecuencias: "La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal". En verdad, la clusula penal no es propiamente nula por el hecho de sedo la obligacin principal. La ley ha querido significar que la clusula penal no puede subsistir si la obligacin principal es nula. As, por ejemplo, si la obligacin principal se contrae por un incapaz y la pena se la impone un tercero capaz, ser nula la primera y lgicamente vlida la segunda; pero sta no podr subsistir sin aqulla. 429. La clusula penal en la promesa del hecho ajeno. El inc. 2 del art. 1536 dispone que "cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona". Sugiere la disposicin que, en este caso, por excepcin, la nulidad de la obligacin principal no acarrea la de la clusula penal. No hay tal excepcin. El art. 1450 estatuye que siempre que uno de los contratantes se compromete a que por un tercero, de quien no es legtimo representante, .ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no se obliga sino en virtud de su aceptacin o ratificacin, y si no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que prometi el hecho ajeno. Si el tercero cuyo hecho se promete no acepta la obligacin, sta no llega a generarse; pero la obligacin del prometiente es vlida y si no obtiene que el tercero d, haga o no haga aquello que l prometi que dara, hara o no hara, viola su compromiso y debe indemnizar

perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados mediante una clusula penal. La clusula penal accede, pues, a la obligacin del prometiente y He a la del tercero que no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo. 430. La clusula penal en la estipulacin a favor de otro. El art. 1449 expresa que "cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representada; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado, y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l". La estipulacin otorga nicamente al beneficiario el derecho de demandar su cumplimiento del prometiente; no puede hacerlo el estipulan te, pese a que es parte en la estipulacin. Puede convenirse una pena para el evento de que el prometiente no cumpla la estipulacin; en tal caso, pese a que no le es posible demandar el cumplimiento, derecho que compete slo al beneficiario, puede el estipulante demandar el pago de la pena e inducir, de esta manera, al prometiente a cumplirla. Pues bien, el inc. 32 del art. 1536 dispone que valdr la clusula penal "cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido". Pactada una clusula penal, hay dos obligaciones: a) Del prometiente para con el beneficiario de realizar la prestacin en que la estipulacin consiste, y b) del prometiente para con el estipulante de pagar la pena, si no cumple lo prometido a favor del tercero. Tampoco, esta vez, hay nulidad de la obligacin principal a que accede la pena.
138

431. La clusula penal como avaluacin convencional de los perjuicios. La clusula penal es una avaluacin anticipada que hacen las partes de los perjuicios a que puede dar lugar el incumplimiento de la obligacin. La pena, pues, es una indemnizacin de perjuicios que presenta ciertos caracteres particulares, pero que est sometida, en principio, a las normas generales que rigen la indemnizacin. Para que se deba la pena ser menester que el deudor no cumpla la obligacin o lo haga en forma imperfecta o tarda, que el incumplimiento sea imputable al deudor y que ste se encuentre en mora. Su carcter distintivo ms saliente consiste en que el acreedor no est obligado a probar los perjuicios. 432. Incumplimiento de la obligacin. Para que el deudor incurra en la pena es menester que no cumpla la obligacin o retarde su cumplimiento. La clusula penal, de este modo, es una obligacin condicional. Puede demandarse la pena si el deudor hecho futuro e incierto- no ejecuta o retarda la obligacin principal. 433. Mora del deudor. La pena, como toda indemnizacin de perjuicios, se debe a condicin de que el deudor se encuentre en mora, salvo que la prestacin debida consista en no hacer algo. El art. 1538 dispone que "el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva". Y aade: "Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Por su parte, el art. 1537 expresa que "antes de constituirse el deudor en mora no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal.

Tales reglas son la aplicacin lisa y llana del precepto general del art. 1557. 434. Cundo se encuentra el deudor en mora. No ha establecido la ley reglas especiales y, en consecuencia, el deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas generales del art. 1551. La disposicin del art. 1538 no constituye una excepcin, de tal manera que sea menester, para que se torne exigible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para cumplir la obligacin principal. Dicha disposicin no expresa sino la idea de que, en todo caso, es necesaria la constitucin en mora del deudor. El art. 1538 es una traduccin del art. 1230 del Cdigo Civil francs: "Sea que la obligacin primitiva contenga, sea que no contenga un trmino en el cual deba cumplirse, la pena no se debe sino cuando el que se ha obligado sea a dar, sea a recibir, sea a hacer, est en mora". La disposicin es una lgica consecuencia del sistema del Cdigo francs que no admite que la expiracin del plazo convenido constituya en mora al deudor. La disposicin significa, por lo tanto, que el principio no se altera por tratarse de una clusula penal. Pero la disposicin no se justifica en nuestro Cdigo, que, aunque con limitaciones, se inspira en la mxima dies interpellat pro homine. No estara justificada, por lo dems, para la clusula penal, una derogacin de las reglas generales. 435. Puede pedirse indistintamente la obligacin principal o la pena. El art. 1537 dispone que, mientras el deudor no se encuentre constituido en mora, el acreedor slo tiene derecho para demandar la obligacin principal. Pero constituido el deudor en mora, adquiere el acreedor un derecho
139

alternativo para demandar la pena o el cumplimiento de la obligacin principal "cualquiera de las dos cosas a su arbitrio" (art.1537). La disposicin es excepcional. Por regla general, en las obligaciones de dar no tiene el acreedor derecho para pedir, indistintamente, el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios. Slo puede pedir la indemnizacin cuando no sea posible demandar el cumplimiento. 436. Pueden demandarse conjuntamente la obligacin y la pena? En principio no puede el acreedor "pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena" (art. 1537). La regla tiene, no obstante, excepciones: a) Si se estipula una pena para el caso de no cumplirse una transaccin, "habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes" (art. 2463). b) Asimismo, puede pedirse la obligacin y la pena cuando "aparezca que se ha estipulado la pena por el simple retardo", segn expresa el art. 1537. 136 Vase el N 353. En otros trminos, la acumulacin es posible cuando la pena es simplemente moratoria. Tal sera el caso, por ejemplo, de la estipulacin en que el constructor de una casa se obliga a pagar $ 5.000 por cada da de atraso en la entrega de la casa terminada. No es necesaria una estipulacin expresa; basta que las circunstancias del contrato pongan de manifiesto el carcter moratorio de la pena. c) Puede acumularse la pena y la obligacin principal, siempre que "se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal" (art. 1537). La pena, esta vez, es compensatoria y se requiere una expresa estipulacin

para que pueda demandarse conjuntamente con la obligacin principal. La acumulacin importa grave carga para el deudor; implica, en verdad, un pago doble, circunstancia que justifica la necesidad de un pacto expreso. 437. Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria. La estipulacin de una clusula penal libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los daos sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. Debe contentarse el acreedor con la pena que no le resarce ntegramente del dao, pero que, en cambio, le exonera del onus probandz? Puede demandar perjuicios, en la forma ordinaria, con la mira de lograr una reparacin total? En fin, es lcito al acreedor demandar la pena e intentar un cobro de perjuicios para obtener un suplemento de indemnizacin que le repare totalmente el dao? El art. 1543 dispone: "No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena". Por tanto, siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulacin de la clusula penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria. Le est vedado reclamar la pena e intentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa estipulacin en contrario. El Cdigo Civil francs adopta un criterio radicalmente distinto. Su art. 1152 dispone que si la convencin expresa que quien deje de ejecutarla pagar una cierta suma a ttulo de perjuicios, no podr reclamrsele una suma mayor ni menor.

140

438. Cumplimiento parcial y rebaja proporcional. Sera una notoria injusticia que pudiera el acreedor demandar ntegramente la pena estipulada, si el deudor cumple parcialmente la obligacin. No est obligado el acreedor a recibir un pago parcial; si lo acepta, implcitamente renuncia a una parte proporcional de la pena que debe suponerse estipulada para el caso de un total incumplimiento de la obligacin. Tal es la solucin que consagra el art. 1539: "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal". 439. No es necesario probar los perjuicios. La importancia de la clusula penal y su eficacia como caucin proviene, justamente, de que el acreedor no est obligado a probar los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin. Puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se han ocasionado y en la medida que las partes los previeron en la clusula penal. Dice el art. 1542: "Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio". No resulta excesivo que el acreedor pueda cobrar la pena si no ha sufrido daos y, al contrario, ha tenido un beneficio? La verdad es que la pena no es slo un medio de resarcir al acreedor y avaluar anticipadamente los daos. Es, tambin, un medio de inducir al deudor al cumplimiento de lo estipulado: constituye una caucin. La caucin perdera su vigor si al deudor le estuviera permitido abrir

debate sobre la existencia y monto de los perjuicios. 440. La clusula penal enorme. La pena convenida puede resultar excesiva en relacin con el monto de la obligacin principal. Ello ocurrir, a menudo; cuando se estipula expresamente que el acreedor tendr derecho a exigir, al mismo tiempo, la obligacin principal y la pena. El acreedor, con este motivo, experimentar un inusitado enriquecimiento y el deudor sufrir un perjuicio injusto. La pena habr dejado de ser una indemnizacin para convertirse en fuente de lucro. Nuestro Cdigo acepta la reduccin de la clusula penal excesiva 137 y el art. 1544, que la autoriza, es uno de los pocos casos en que la ley admite la lesin como factor capaz de alterar las estipulaciones de un acto jurdico. Distingue la disposicin tres clases de contratos: a) contratos conmutativos, en que la obligacin de una de las partes y la pena consisten en pagar una cantidad determinada; b) el mutuo, y c) contratos que generan obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Para cada uno de estos casos la ley adopta un criterio diferente para juzgar cundo la pena se reputa enorme y los trminos en que debe procederse a su reduccin. 441. La pena enorme en los contratos conmutativos. Prescribe el art. 1544: "Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l". Para que la disposicin tenga aplicacin es menester:
141

a) que se trate de un contrato oneroso conmutativo, esto es, de aquellos en que cada parte se obliga a dar o hacer algo "que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez" (art. 1441); b) que la obligacin de una de las partes consista en dar una cantidad determinada, y c) que la pena consista, tambin, en pagar una determinada cantidad de la misma cosa. Concurriendo tales requisitos, la pena ser excesiva si excede del duplo de la obligacin principal, incluyndose esta obligacin en dicho duplo. Se rebajar la pena en todo lo que exceda de este duplo. En suma, la pena y la obligacin principal, en conjunto, no pueden exceder del doble de la segunda. 442. La pena enorme en el mutuo. Al mutuo de dinero se le aplican las normas de la Ley N 18.010, que contiene una regla especial para esta materia. En conformidad al art. 16 de esa ley, el deudor de una operacin de crdito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior, estipulacin esta ltima que no puede exceder al inters mximo convencional. 443. La clusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado no ha podido el legislador sealar normas rgidas. Ha debido necesariamente dejar entregada a la prudencia del juez la reduccin de la pena que pareciere excesiva. El art. 1544 dispone, al respecto, que en tales obligaciones "se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando

atendidas las circunstancias pareciere enorme". Se ha fallado que era excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente, en que ste se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria en caso de revocar el poder que tena conferido al primero. IV. DERECHOS ACREEDOR AUXILIARES DEL

444. Objetivo de los derechos auxiliares. Las obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepcin de los inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores. Tienen los acreedores, por tanto, un inters vital en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus crditos en ellos. De poco serviran al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecucin forzada de la obligacin o la correspondiente indemnizacin de perjuicios, si no estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realizacin ulterior de los bienes que lo componen. Tales medios son los derechos auxiliares del acreedor. Interesa a los acreedores, por de pronto, que los bienes del deudor no se destruyan o deterioren; les importa igualmente que el deudor no enajene sus bienes porque, a menos de gozar de un derecho real, escapan a su accin. Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones contradas. Pero tambin interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor
142

se incremente; con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus crditos. Los derechos auxiliares persiguen, como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio del deudor, bien sea mediante la incorporacin de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores. . 445. Enunciacin. Los derechos auxiliares que, de una u otra manera, satisfacen los objetivos enunciados, son: a) las medidas conservativas; b) la accin oblicua o subrogatoria; c) la accin pauliana o revocatoria, y d) el beneficio de separacin de patrimonios. 1. MEDIDAS CONSERVATIVAS 446. Objeto de las medidas conservativas. Las medidas conservativas, como su nombre lo indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor. No establece el Cdigo Civil una disposicin general que consagre la facultad de los acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas. Diseminadas en el Cdigo Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil, existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para adoptar medidas de esta ndole. 447. Enumeracin. Entre estas medidas conservativas o de precaucin pueden mencionarse las que siguen: a) Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposicin de sellos. El art. 1222 dispone que, desde el momento de abrirse la sucesin, "todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda

tenerlo", pueda pedir que los muebles y papeles sucesorios se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. La guarda y aposicin de sellos deben hacerse, por orden judicial, de la manera que seala el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 872 a 876). . b) Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. Con arreglo al art. 1240, pasados quince das desde la apertura de la sucesin, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier interesado o de oficio, el juez declarar yacente la herencia y proceder a designarle un curador. Interesa a los acreedores la declaracin de yacencia, tanto porque se provee con ella a la conservacin de los bienes hereditarios como porque se ponen en situacin de reclamar el pago de sus crditos al curador que se designe. c) Con igual propsito, "todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito" (art. 1255), tiene derecho a asistir a la faccin de inventario de los bienes del deudor difunto y de reclamar en cuanto le pareciere inexacto. d) El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas (arts. 761, 1078 y 1492). e) Medidas de esta ndole son el embargo y el derecho legal de retencin que compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario (art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162), al acreedor prendario (art. 2401). f) Puede sealarse, tambin, como una medida conservativa el "desasimiento", esto es, la privacin impuesta al fallido de administrar sus
143

bienes, facultad que pasa al sndico de quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras). g) Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil. Dispone el art. 290 de este cuerpo de leyes que, para asegurar los resultados de la accin deducida, puede el demandante solicitar algunas de las siguientes medidas: el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes determinados, la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes. 2. ACCIN OBLICUA O SUBROGATORIA 448. Objeto de la accin oblicua o subrogatoria. En los trminos que seala el art. 2469, pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general. Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no sern estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor. Previamente, pues, ser menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio. Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos no los ejercite. Qu inters tendr, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traeran como resultado incrementar su patrimonio, si su esfuerzo habra de beneficiar exclusivamente a los acreedores? Los acreedores tienen inters en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La accin oblicua

est encaminada a sortear este inconveniente. La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que hacer efectivos sus crditos. 449. Necesidad de un texto legal expreso. Nuestro Cdigo no contiene una disposicin de carcter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al deudor. Forzoso es concluir que el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria slo es posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley seala. Confirma esta conclusin el hoy da derogado art. 617 del antiguo texto del Cdigo de Procedimiento Civil que autorizaba al sndico para sustituirse, por cuenta de los acreedores, en los derechos y obligaciones del deudor, "en los casos en que la ley permite esta sustitucin". 450. Derechos en que pueden sustituirse los acreedores. Procede examinar, en consecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria. a) Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor. La disposicin establece: "Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario... en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores" . Entre los bienes del deudor, en otros trminos, puede haber bienes ajenos; tales bienes quedan fuera del alcance, por
144

lo mismo, de la persecucin de los acreedores. No otra cosa significa la frase "conservarn sus derechos los respectivos dueos". Pero, sobre estos bienes de dominio ajeno, puede el deudor ser titular de un derecho real de usufructo, de prenda, de hipoteca, etc. Los acreedores estn autorizados para ejercer por el deudor estos derechos. Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitacin. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales (arts. 1618, N 9; 2466, inc. 3, y 445, N 15, del C. de P. Civil) y tienen un carcter personalsimo. b) El art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio "del derecho de retencin que le concedan las leyes". c) La misma disposicin faculta a los acreedores para "subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los arts. 1965 y 1968". La primera de dichas disposiciones establece que, si se trabare ejecucin y embargo sobre un bien dado en arrendamiento, subsistir el arriendo y el acreedor o acreedores se subrogarn en los derechos y obligaciones del arrendador. El art. 1968 establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al arriendo, pero el acreedor o acreedores del arrendatario podrn sustituirse a ste, prestando caucin a satisfaccin del arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia del arrendamiento. d) De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligacin por la prdida de la cosa debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

e) Segn el art. 1238, los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio de sus derechos, "podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor". La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante. f) En fin, con arreglo al art. 1394, no dona el que repudia una herencia, legado o donacin o deja de cumplir la condicin de que depende un derecho eventual. Los acreedores, sin embargo, podrn hacerse autorizar por el juez para sustituirse al deudor que as procede, hasta concurrencia de sus crditos. El excedente, si lo hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiacin o la falta de cumplimiento de la condicin. 451. Condiciones requeridas para el ejercicio de la accin oblicua. La ley ha guardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda la accin oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluyen de la naturaleza misma de la accin. a) Ser menester, en primer trmino, que el crdito sea actualmente exigible. El acreedor que lo es a plazo y, con mayor motivo, bajo condicin suspensiva, no puede ejercitar los derechos del deudor. b) Es preciso, en seguida, que el deudor rehse o descuide ejercitar los derechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de inters y, por ende, de accin, si el deudor acta por s mismo. c) Por ltimo, ser preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No habr perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer ntegramente sus obligaciones. 452. Forma como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o
145

subrogatoria. No necesitan los acreedores, en principio, de una autorizacin judicial previa para intentar las acciones y derechos del deudor. El ejercicio de la accin no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para en seguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su realizacin. Por otra parte, la autorizacin arranca de la ley y una autorizacin judicial resulta inoficiosa. Por excepcin, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignacin o donacin. 453. Efectos de la accin subrogatona. Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera. Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la prenda general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrn satisfacerse de sus crditos, ntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencias establecidas por la ley. 3. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA 454. Finalidad de la accin pauliana o revocatoria. Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje de ejercer ciertos derechos que redundaran en un incremento de su patrimonio. Mayor es an el dao si el deudor enajena sus bienes. En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de nuevos bienes; en el segundo,

positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce sus derechos, deja de enriquecerse; cuando enajena sus bienes, se empobrece. Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecucin de los acreedores; para evitar el dao que de ello puede segurseles, los acreedores disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados. De este modo, el propsito ltimo de la accin pauliana o revocatoria es el mismo de la accin oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor. 455. Condiciones generales para el ejercicio de la accin pauliana. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la libre disposicin de sus bienes y puede, en virtud de un acto legtimo, enajenados. Los acreedores que han contratado con el deudor, sin adoptar medidas especiales de seguridad, han puesto en l una confianza ilimitada. Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuencias de los negocios desafortunados del deudor, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos. La ejecucin de actos fraudulentos importa una traicin del deudor a la confianza depositada en l por sus acreedores. Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar. Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenacin son
146

susceptibles de atacarse por los acreedores. Es menester, en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o acrecentando la insolvencia del deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a consecuencia de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocacin de sus actos. Es preciso, adems, que exista fraude o mala fe de parte del deudor. Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores. 456. El perjuicio de los acreedores. El art. 2468 seala como condicin para el ejercicio de la accin pauliana el perjuicio de los acreedores. La razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un inters en la: revocacin del acto. Cundo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor. a) La insolvencia debe ser contempornea con el ejercicio de la accin. Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no sern atacables por medio de la accin pauliana si el deudor, no obstante la enajenacin, conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los adquiere. b) Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de cuya impugnacin se trata. 457. Carcter subsidiario de la accin revocatoria. Corresponde al acreedor acreditar la insolvencia del

deudor y que sta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que se trata de revocar. Se dice por ello que la accin pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios. Los terceros a quienes habra de afectar el ejercicio de la accin podrn excepcionarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor haga efectivo su derecho en ellos. 458. El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio. El derecho romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del deudor que disminuan su patrimonio; no era procedente cuando el deudor haba dejado solamente de incrementarlo. La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto positivo suyo. Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado fraudulentamente la garanta de sus acreedores cuando ha omitido hacer una adquisicin. Ha conservado nuestro Cdigo la tradicin romnica? Las dudas surgen de lo dispuesto en los arts. 1238 Y1394 que facultan a los acreedores para impugnar la renuncia de una asignacin o donacin hecha por el deudor; el derecho romano no autorizaba la accin pauliana en este caso. La cuestin puede plantearse en estos trminos: quin repudia una herencia que se le ha deferido disminuye su patrimonio o simplemente deja de adquirir? El heredero adquiere la herencia por el ministerio de la ley; pero el art. 1239 expresa que los efectos de la repudiacin se retrotraen al momento en que la herencia es deferida; quien repudia se reputa no haber sido jams heredero.
147

De esta suerte el que repudia deja de adquirir; el art. 1238 no contempla un caso de accin pauliana, sino de accin oblicua o subrogatoria. Lo mismo cabe decir de la repudiacin de un legado. La cuestin no admite dudas en las donaciones entre vivos. El donatario que rechaza la donacin deja notoriamente de adquirir. 459. El fraude o mala fe. El concepto de fraude o mala fe est definido por el art. 2468 que, de este modo, ha zanjado mltiples dificultades tericas sobre el particular. El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. El deudor que sabe que su situacin patrimonial es precaria, no puede menos que saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los acreedores a sabiendas. 460. Actos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. El acto ejecutado por el deudor supone la intervencin de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes la revocacin afecte. Siempre es menester que el deudor est de mala fe para que el acto por l ejecutado sea susceptible de revocarse. Ser igualmente necesario que el tercero participe del fraude? El art. 2468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito. Para la revocacin de los actos a ttulo oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que el tercero con quien contrata est igualmente de mala fe. Dispone, en efecto, el N 1 del art. 2468: "Los acreedores tendrn derecho

para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero". Para los actos a ttulo gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude. Tal es la regla del N 2 del art. 2468: "Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores". Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los intereses de los acreedores y de los terceros. Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le causar propiamente una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirentes a ttulo gratuito. Pero si el tercero es un adquirente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le privar de una ganancia, sino que le ocasionar la prdida de la contraprestacin que suministr al deudor. Su situacin no es menos estimable que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el inters del acreedor, a menos que est de mala fe. Por esto la accin pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso. 461. Situacin de los terceros subadquirentes. Trtase de saber si la
148

accin pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno, de los terceros y en qu condiciones. Dos situaciones pueden distinguirse: a) El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana. Por ejemplo, el tercero adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor. Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el subadquirente. b) Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria. Supngase que adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del deudor. La doctrina romana resolva la cuestin con una frmula muy sencilla: procede la accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos trminos que contra los adquirentes de primer grado. De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo gratuito, a condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectar a los subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe. Se pretende, no obstante, que la accin pauliana alcanza a los subadquirentes, sin considerar su situacin particular, cada vez que afecte al primer adquirente; la accin pauliana sera una accin rescisoria que afecta a los terceros, sin consideracin a su buena o mala fe. La circunstancia de que el art. 2468 emplee las expresiones "rescindan" y "rescindibles" no es decisiva para calificar la accin pauliana como una accin de nulidad. Es notorio que el Cdigo, a menudo, emplea estas expresiones en un sentido impropio. 462. Para intentar la accin no es menester que el deudor est en quiebra o haya hecho cesin de bienes. El art. 2467 dispone que "son

nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores". La Ley de Quiebras ha reemplazado el concurso por la quiebra, aplicable hoy tanto a los deudores civiles como comerciantes. Sancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesin de bienes o a la declaratoria de quiebra, se ocupa el art. 2468 de la suerte de los actos anteriores que son atacables por la accin revocatoria, ejecutados en perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos. Fraude y perjuicio son los fundamentos de la accin y nada justifica que, para intentada, sea menester que el deudor haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesin de bienes. 463. Reformas introducidas por la Ley de Quiebras. La Ley de Quiebras ha establecido acciones revocatorias, llamadas por la doctrina "acciones paulianas concursales", sujetas a reglas diferentes a las del Cdigo Civil, y que son aplicables en caso de que se haya declarado en quiebra al deudor. En conformidad a los arts. 72 y siguientes de la Ley de Quiebras, deben distinguirse varias situaciones: a) Actos del deudor ejecutados despus de la quiebra: El art. 72 dispone que son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute b celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Races. b) Actos ejecutados por el fallido antes de la declaracin de quiebra: 1. Actos a ttulo gratuito: Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez das anteriores a la fecha de la
149

cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. La fecha de cesacin de pagos la determina el tribunal, a proposicin del sndico, y corresponde a la poca en que el fallido incurri en los primeros signos de falencia que normalmente preceden a los incumplimientos. El juez no puede fijar como fecha de cesacin de pagos aquella que corresponda a un da anterior en ms de un ao a la fecha de la resolucin que declare la quiebra (art. 63). 2. Actos en favor de los parientes: Si el acto o contrato fue re a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuart. grado, aunque se proceda por interposicin de un tercero, los diez das sealados se extendern hasta los ciento veinte das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos. 3. Actos a ttulo oneroso celebrados con terceros: Con respecto a los dems actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se aplican las normas de la accin pauliana civil, en conformidad a lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil. En este caso, la ley establece como presuncin en favor del demandante de que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de cesacin de pagos. Entendemos que la misma regla se aplica a los actos a ttulo gratuito, efectuados fuera de los perodos sospechosos. c) Actos del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Los actos de esta clase de fallidos, realizados en el perodo sospechoso, esto es, desde los diez das anteriores a la casacin de pagos, hasta el da de la quiebra, son inoponibles a la masa cuando provienen de actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en los siguientes casos:

1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor; 2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero, y 3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas. En conformidad al art. 79 de la Ley de Quiebras, los contratos hipotecarios vlidamente celebrados podrn ser inscritos hasta el da de la declaracin de quiebra. Con todo, las inscripciones hechas despus de los diez das anteriores a la cesacin de pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido ms de quince das entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripcin. Este plazo se aumentar a razn de un da por cada cien kilmetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la inscripcin. 464. Prueba del fraude. La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin revocatoria o pauliana. Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialsima importancia. Sin embargo, segn veamos, en conformidad al art. 75 de la Ley de Quiebras, se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de cesacin de pagos. Se trata de una
150

presuncin de derecho que no admite prueba: en contrario. 465. A quin incumbe la accin. La accin pauliana o revocatoria corresponde a los acreedores. La accin pauliana concursal podr ser ejercitada por el sndico previo acuerdo de la junta de acreedores, o individualmente por los acreedores en inters de la masa. Los acreedores que entablen dichas acciones en beneficio de la masa tendrn derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios. En caso de prdida, soportarn ellos solos los gastos y no tendrn derecho a remuneracin, segn lo dispone el art. 81 de la Ley de Quiebras. En todo caso, el crdito que se invoque ha de ser anterior a la ejecucin del acto que se intenta revocar. El derecho de prenda general de los acreedores comprende los bienes presentes y los futuros; no recae sobre los bienes que tuvo el deudor en el pasado. Si el crdito es posterior al acto, no causara ningn perjuicio al acreedor. Este no poda contar con la garanta de un bien que no perteneca al deudor al adquirirse el crdito. 466. Efectos de la accin pauliana. Si la accin intentada por el acreedor tiene xito, la justicia pronunciar la revocacin del acto y el bien de que el deudor se haba desprendido se reintegrar a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de que se haban visto privados. Pero la revocacin operada por la accin pauliana es relativa en un doble aspecto. a) La revocacin no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede

aprovecharle. Supngase que A don a B un inmueble en fraude de sus acreedores; stos intentaron exitosamente la accin revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrara al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de los crditos y resta un saldo. El saldo ser para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donacin subsiste. b) La revocacin no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la instancia. La revocacin es el resultado de un fallo judicial que slo tiene fuerza obligatoria en la causa en que se pronunci. Sin embargo, en caso de quiebra, la solucin es diferente, segn veamos. La accin se ejerce por el sndico o por cualquiera de los acreedores en inters de la masa. En conformidad al art. 81 de la Ley de Quiebras, los acreedores que entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrn derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios. En caso de prdida, soportarn ellos solos los gastos y no tendrn derecho a remuneracin. 467. Prescripcin de la accin pauliana. Con arreglo al N 3 del art. 2468, la accin pauliana o revocatoria prescribe "en un ao contado desde la fecha del acto o contrato". Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de personas (art. 2524). Segn ya dijimos, y en conformidad al art. 80 de la Ley de Quiebras, la accin pauliana concursal prescribe en el plazo de dos aos, contado desde la fecha del acto o contrato plazo que se suspende en favor de los acreedores por el lapso de otros dos aos.
151

Si el deudor no se encuentra en estado de quiebra, la accin revocatoria prescribir segn las normas del Cdigo Civil. 4. BENEFICIODE SEPARACIN 468. Concepto del beneficio de separacin. Fallecida una persona, su patrimonio pasa a sus herederos, continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando, causante y heredero se identifican, sus patrimonios se confunden. Sobre este patrimonio nico pueden hacer efectivos sus crditos tanto los acreedores del causante como los del heredero. Pero esta confusin puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas. En vida del causante, sus acreedores podan holgadamente pagarse con sus bienes; a su fallecimiento debern concurrir con los mltiples acreedores del heredero. El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonios del causante y heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a los acreedores del heredero. El art. 1378 expresa: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. 469. A quines incumbe el beneficio de separacin. Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante tena en vida y a los acreedores

testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito emana del testamento mismo (art. 1097). Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor a plazo o bajo condicin (art. 1379). En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separacin de patrimonios los acreedores del heredero (art. 1381). 470. Efectos del beneficio de separacin. El beneficio de separacin, que impide que los patrimonios del difunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos: a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse ntegramente de sus crditos con los bienes dejados por el difunto; b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382); c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrn perseguir los saldos de sus crditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrn oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes de ste (art. 1383). Captulo VIII TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES 471. Aspecto activo y pasivo de la obligacin. La obligacin ofrece dos aspectos: uno activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho, un crdito, un elemento activo del patrimonio. Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una carga, un elemento del pasivo patrimonial.
152

Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestacin que constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestacin. 472. Transmisin y transferencia. El traspaso de la obligacin puede tener lugar por causa de muerte o por acto entre VIVOS. El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisin, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, ms bien, transferencia. 473. Transmisin por causa de muerte. La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus obligaciones. En otros trminos, las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte. La transmisin puede verificarse a ttulo universal o singular. 474. Transmisin por causa de muerte a ttulo universal. El ttulo es universal, con arreglo al art. 951, "cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto". La asignacin a ttulo universal se llama herencia y el que sucede a este ttulo se denomina heredero (art. 954). El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de ste se prolonga en el heredero. Consecuentemente, el art. 1097 dispone que los herederos "representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero

adquiere el total o una cuota de sus obligaciones activas y pasivas. Adquiere el heredero, por sucesin por causa de muerte, los crditos del de cujus. La sucesin por causa de muerte, al igual que la tradicin, sirve para adquirir derechos reales y personales. Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tena el causante. 475. Deudas hereditarias y testamentarias. Las deudas son hereditarias o testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tena en vida. Son deudas testamentarias las que se constituyen por el testamento mismo (art. 1097, inc. 2). El heredero est obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad es ilimitada, o sea, deber cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de inventario. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. "As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias" (art. 1354). El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda". Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de particin se dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata, los acreedores pueden optar por demandar a" los herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el testamento, particin o convenio sealen. Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera anloga (arts. 1360 y 1373). 476. Transmisin por causa de muerte a ttulo singular. Tambin se
153

sucede a una persona a ttulo singular. El ttulo es singular "cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo" (art. 951). La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de legatario (art. 954). La situacin del legatario es sustancialmente "diversa de la del heredero; no son los legatarios continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El art. 1104 dispone que "no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan". El legatario adquirir la obligacin del causante, desde el punto de vista activo, cuando se lega un crdito. Para que graviten sobre el legatario las deudas del causante es menester que expresamente ste se las imponga. Por excepcin los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la responsabilidad llamada subsidiaria de los legatarios. Sobreviene esta responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesin no hubiere bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere destinado a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios (arts. 1104 y 1362) . En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus legados; pero la ley establece un orden de prelacin para que los legatarios concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria (arts. 1141 y 1363).

477. Derechos y obligaciones intransmisibles. Por regla general, todos los derechos y obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y obligaciones que no son susceptibles de transmisin. a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El mandato, en efecto, termina por la muerte del mandan te o del mandatario (art. 2163, N2 52). Por excepcin, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante (art. 2169). b) No es transmisible el derecho de alimentos. El art. 334 previene: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque el art. 336 aade que no rige para las pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede "el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse". Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible "activamente". El art. 334 declara slo intransmisible "el derecho de pedir alimentos". La obligacin de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley o voluntariamente. c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condicin suspensiva, no se transmite a los herederos (arts. 1078, 1492). Pero la obligacin condicional que proviene de un testamento o de una donacin es transmisible a los herederos del obligado. 478. Transferencia de las obligaciones por acto entre vivos. El traspaso de las obligaciones por acto
154

entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la cesin de deudas. La cesin de los crditos est reglamentada por el Cdigo en los arts. 1901 y siguientes. El derecho cambia de titular, conservndose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor slo puede tener lugar en virtud de una novacin que extingue la obligacin y la reemplaza por otra jurdicamente diversa. 479. Cesin de deudas. El Cdigo Civil no admite la cesin de deudas y no slo por razones doctrinarias. Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligacin conserva su contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vas de ejecucin. Entre tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crdito depende de quien debe, de la correccin, solvencia y honorabilidad del obligado. Por este motivo, aun en el Cdigo alemn que admite la cesin de deudas, debe esta cesin verificarse con el consentimiento del acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin su anuencia. Con todo, nuestro Cdigo contempla algunos casos de cesin de deudas. a) El art.1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que seala, la obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lgicamente, las obligaciones que a ste incumban. Subsiste el contrato, se mantienen idnticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor. b) Conforme al art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrn substituirse a ste, rindiendo fianza a satisfaccin del arrendador. Los

acreedores, en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.

Captulo IX EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES l. GENERALIDADES 480. Concepto y enumeracin. Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos que operan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra obligado. Seala el art. 1567 cules son estos modos: 1. El mutuo consentimiento; 2. El pago; 3. La novacin; 4. La transaccin; 5. La remisin; 6. La compensacin; 7. La confusin; 8. La prdida de la cosa que se debe; 9. La declaracin de nulidad o rescisin; 10. El evento de la condicin resolutoria; 11. La prescripcin. Pero la disposicin no seala todos los modos de extinguirse las obligaciones y es, por consiguiente, incompleta. En efecto, adems de los modos indicados, extinguen las obligaciones: 1. La dacin en pago; 2. El plazo extintivo; 3. La muerte del acreedor o deudor. Es de advertir que la prdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino un caso particular de un modo ms general de extincin de las obligaciones: la imposibilidad en la ejecucin.
155

Trata el Cdigo, sistemticamente, en ttulos sucesivos (Ttulos XIV a XX) del pago, de .1anovacin, de la remisin, de la compensacin, de la confusin, de la prdida de la cosa debida y de la nulidad o rescisin. De la transaccin se ocupa el Ttulo XL; del evento de la condicin resolutoria, el Ttulo IV; de la prescripcin, el Ttulo XLII. El Cdigo no ha reglamentado la dacin en pago, el trmino extintivo, la muerte del deudor o del acreedor. 481. Clasificacin. Los modos de extincin de las obligaciones se suelen clasificar desde diversos puntos de vista. a) En efecto, hay modos que extinguen la obligacin, satisfaciendo al acreedor con la ejecucin de la prestacin debida u otra anloga o equivalente. Hay modos que extinguen la obligacin sin procurar al acreedor ventaja alguna. Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la compensacin; al segundo, la prdida de la cosa debida, la prescripcin. b) Por otra parte, algunos modos extinguen la obligacin misma y actan por va directa; otros destruyen la fuente de la obligacin y la extinguen por va consecuencial. A la primera categora pertenecen la prescripcin, el pago, la prdida de la cosa debida; a la segunda, la nulidad o rescisin, el evento de la condicin resolutoria. II. EL MUTUO CONSENTIMIENTO 482. Concepto. El art. 1567, inc. 1, previene que "toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula". Tratndose de obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento no es sino una aplicacin de un conocido

aforismo: las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. En armona con el inc. P del art. 1567, el art. 1545 -establece que el contrato vlidamente celebrado puede invalidarse "por consentimiento mutuo". 483. La revocacin. Por excepcin, un contrato que es el fruto de un acuerdo de voluntades; puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno de los contratantes, mediante la revocacin. Tal cosa sucede en el mandato que termina "por la revocacin del mandante", as como por "la renuncia del mandatario" (art. 2163, Nos 3 y 4). Igual cosa sucede en el arrendamiento, en que la revocacin toma el nombre de desahucio. 484. Sentido de la expresin "dada por nula". Con la expresin "darla- por nula" el art. 1567 ha querido significar que se tiene por no contrada la obligacin, por inexistente. Pero la expresin no es afortunada porque, notoriamente, no hay nulidad. La obligacin no adolece de ningn vicio que la anule y es, por lo tanto, plenamente vlida. 485. Capacidad de las partes. El mutuo consentimiento para dejar sin efecto un contrato importa para el acreedor la renuncia de un derecho y de las ventajas que el contrato poda reportarle. Ha de ser, por lo mismo, capaz de disponer libremente. Como el contrato, a menudo, genera derechos para ambos contratantes, ser menester que ambas partes sean capaces para otorgar la nueva convencin que invalida la anterior y extingue las correspondientes obligaciones. 486. Obligacionesque se extinguen por mutuo consentimiento. En verdad "toda" obligacin puede
156

dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes. De este modo se extinguen las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, ya provengan de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. Excepcionalmente las partes no pueden convenir en la abolicin de ciertas obligaciones. Por ejemplo, el matrimonio no puede dejarse sin efecto por mutuo consentimiento y no es posible que se extingan de este modo las obligaciones que derivan de dicho contrato. III. EL PAGO 1. LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

La obligacin que sirva de causa al pago puede ser civil o natural; la existencia de una obligacin natural justifica o legitima el pago que, por lo tanto, no es un pago indebido. 489. Divisin de la materia. El estudio de este fundamental modo de extinguir las obligaciones hace necesario examinar, desde luego, por quin puede hacerse el pago; ser preciso inquirir, en seguida, los requisitos que debe reunir; es menester estudiar a quin debe hacerse el pago, para estudiar, a continuacin, dnde y cmo ha de verificarse; en fin, habrn de examinarse las reglas que rigen la imputacin y la prueba del pago. 1) Por quin puede hacerse el pago

487. Concepto. La obligacin es un vnculo jurdico que liga a acreedor y deudor. La forma natural de deshacer el vnculo es el cumplimiento de la obligacin que, de esta manera, se extingue. El pago efectivo, de acuerdo con el art. 1568, "es la prestacin de lo que se debe". Paga el que da, hace o no hace aquello a que est obligado. En el lenguaje vulgar el pago es la entrega de una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido. El pago efectivo se llama tambin "solucin", del latn solvere, que significa desligar; mediante el pago el deudor se desliga del vnculo que le ataba al acreedor. 488. Necesidad de una obligacin preexistente. El pago, prestacin de lo que se debe, presupone una obligacin llamada a extinguirse. Si as no fuera, el pago carecera de causa, sera un pago indebido, sujeto a repeticin.

490. Principio fundamental. Importa al acreedor recibir el pago y le es indiferente, de ordinario, quien lo realiza. Por este motivo, el art. 1572 establece, como regla general, que "puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor". No le es lcito al acreedor rehusar el pago, a pretexto de que no lo verifica el deudor mismo. La satisfaccin de la obligacin representa una clara ventaja para el acreedor y slo un capricho suyo podra inducirle a rechazar el pago. El pago puede hacerse por una persona ajena a la obligacin, "aun a pesar del acreedor". Slo en un caso la ley reputa legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de otro que el mismo deudor. En efecto, "si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor" (art. 1572, inc. 2). Lgico es que si se ha cometido a un artista famoso la pintura de un cuadro, por ejemplo, no sea posible que otra persona, sino el artista mismo, lleve a
157

cabo la obra, sin consentimiento del acreedor. 491. Pago hecho por el deudor. Puede pagar, en primer trmino, el propio deudor; ello es tan obvio que el legislador juzg innecesario expresado. Por el deudor no se entiende slo la persona misma del obligado. Se considerar como hecho por el deudor el pago que efecten sus mandatarios o representantes legales, puesto que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando por ella o por la ley facultada para representarla, produce iguales efectos para el representado que si hubiere obrado l mismo (art. 1448). Se reputa ejecutado por el deudor el pago que realicen sus herederos, continuadores de su personalidad, para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y el que realice un legatario a quien el testador ha impuesto expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. 492. Efectos del pago hecho por el deudor. El pago efectuado por el deudor, por su representante, mandatario, heredero o legatario a quien se impuso el gravamen de pagar la deuda, no ofrece ninguna peculiaridad. Lisa y llanamente se extingue la obligacin, sin ninguna consecuencia ulterior. 493. Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuado una persona interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. Todos ellos son deudores, pero en circunstancias bien peculiares. El fiador debe, pero la obligacin es, en verdad, ajena. El codeudor solidario est obligado inclusive a pagar el total de

la deuda, pero la obligacin puede ser total o parcialmente extraa y pagar ms de lo que efectivamente y en ltimo trmino debe. El tercer poseedor es deudor propter rem et occasione rei, en razn de poseer una cosa afecta a un gravamen real. 494. Efectos del pago que hace una persona interesada. El pago extingue todo vnculo jurdico entre acreedor y deudor; a su respecto la obligacin se extingue. Pero no queda terminada toda relacin jurdica, como cuando lo efecta el deudor. El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370) y, aun, se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (art. 1610, N 3). En virtud del pago con subrogacin, la obligacin se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste ntegramente entre el deudor y el fiador. Lo mismo sucede si el pago lo verifica un codeudor solidario (arts. 1522 y 1610, N 3) o el "tercer poseedor de la finca hipotecada (arts. 1610, N 2, y 2429). 495. Pago hecho por un extrao. Distincin. El pago, en fin, puede hacerlo un extrao, con la salvedad apuntada de las obligaciones de hacer en que es determinante la aptitud o talento del deudor. El tercero extrao que paga puede hacerlo: a) con el consentimiento del deudor; b) sin conocimiento del deudor; c) contra la voluntad del deudor. El art. 1572 dispone que el pago puede hacerlo cualquiera persona por el deudor, "aun sin su conocimiento o contra su voluntad"; demasiado evidente es que puede igualmente hacerlo con el asentimiento del deudor.

158

496. Pago con el consentimiento del deudor. Sus efectos. Si el pago lo efecta un tercero con el consentimiento del deudor, media entre ambos un mandato. El tercero es un diputado para el pago. La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias. El tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pag. Se opera la subrogacin en favor del que paga una deuda ajena "consintindolo expresa o tcitamente el deudor. (art. 1610, N 5). El crdito cambia de titular y pasa del acreedor al tercero que hizo el pago para conseguir, as, el reintegro de lo pagado. Pero el tercero tiene todava otro medio para obtener que se le reembolse; puede, con tal objeto, ejercitar las acciones del mandato. El mandante tiene, entre otras, la obligacin de reembolsar al mandatario los gastos causados en la ejecucin del mandato y los anticipos de dinero que haya hecho, con intereses corrientes (art.2158). Para reembolsarse, el tercero podr elegir entre la accin del mandato y la accin subrogatoria. 497. Pago sin conocimiento del deudor. Efectos. El tercero que paga sin el conocimiento del deudor es un agente oficioso. La obligacin se extingue respecto del acreedor; pero el tercero que ha procurado al deudor la liberacin de la deuda, brindndole un beneficio evidente, debe ser reembolsado. El art. 1573 dispone que "el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr sino accin para que ste le reembolse lo pagado". Pero al contrario del tercero que paga con anuencia del deudor, "no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor". Tampoco puede "compeler al acreedor a que le subrogue" (art. 1573).

Nada impide que, por acuerdo entre el acreedor y el tercero que paga, se opere una subrogacin convencional. 498. Pago contra la voluntad del deudor. Sus efectos. La obligacin se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito y una vez ms se trata de averiguar qu consecuencias se siguen entre el deudor y el tercero que paga. El art. 1574 dispone: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin". La disposicin es perentoria; salvo que el acreedor le ceda su crdito o le subrogue convencionalmente, no puede pretender el tercero que se le reembolse lo que pag. Pero el art. 2291, por su parte, ha expresado: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda". Cmo resolver la contradiccin entre ambas disposiciones legales? Don Leopoldo Urrutia piensa que la regla del art. 2291 es aplicable cuando el pago es til al deudor, mientras que si n010 es ser aplicable la norma del art. 1574. No sera til el pago a un acreedor benvolo, en tanto que el tercero que paga se propone ejecutar al deudor. Sera til al deudor el pago que evita una accin judicial. Para don Ruperto Bahamondes, el art. 1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados; el art. 229110 es, en cambio, cuando el pago es parte de un conjunto de actos de administracin de un negocio ajeno. Para Claro Solar no hay contradiccin entre ambas disposiciones. El art. 1574 dispone que el tercero no
159

tiene derecho para que se le reembolse lo pagado. El art. 2291 no estatuye que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una accin in rem verso para demandar aquello en que el pago haya sido realmente til y que podr ser inferior a lo pagado por el tercero. 2) Condiciones requeridas para la validez del pago 499. Enunciacin. El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago "en que se debe transferir la propiedad", esto es, en las obligaciones de dar. El pago de esta clase de obligaciones es la tradicin de lo que se debe. Para que sea eficaz el pago es menester: a) que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento del dueo; b) que tenga capacidad para enajenar; c) que se verifique con las solemnidades legales. 500. El que paga debe ser propietario de la cosa. El deudor de la obligacin de dar se obliga a transferir el dominio. Es indispensable, por lo tanto, que sea dueo de la cosa, porque nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Es la aplicacin de las reglas generales de la tradicin: el tradente debe ser dueo de la cosa entregada para que surta su efecto natural de transferir el dominio. Si el deudor no es dueo de la cosa, no transfiere ms derechos que los transferibles que tuviere en ella (art. 682); no transfiere el dominio que es a lo que se oblig y el pago, prestacin "de lo que se debe", no puede ser capaz de extinguir la obligacin. El deudor, en verdad, ha dado cosa diversa de la que deba. 501. Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa. El art.

1575 expresa que el pago "no es vlido" y con ello sugiere que adolece de nulidad. Pero el pago por quien no es dueo no adolece de nulidad, como no es nula la tradicin hecha por quien no es propietario. Como la tradicin no produce su efecto normal de transferir el dominio, l pago no produce, tampoco, su efecto natural de extinguir la obligacin. a) Se sigue como una lgica consecuencia que el acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, porque el que recibi no fue apto para solucionar la obligacin. Se comprende que el acreedor que reclama un nuevo pago debe restituir lo que recibi por el primero, que nada le autoriza para retener. b) Por su parte, el deudor podr repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea verdaderamente dueo. De esta manera pondr trmino a una situacin incierta, podr satisfacer las reclamaciones del dueo de la cosa y reemplazar un pago ineficaz que no le libera por otro capaz de extinguir la obligacin. c) Por 10que toca al dueo de la cosa, el pago es para l resinter alias actay conserva su dominio. Podr, por 10 tanto, reivindicar la cosa pagada. La accin reivindicatoria se dirigir contra el acreedor que posee la cosa y aun contra el deudor para la restitucin de 10 que hubiere recibido por ella y el pago de los perjuicios (art. 898). El pago hecho por quien no era propietario permitir al acreedor ganar la cosa por prescripcin (art.683) y rechazar la accin reivindicatoria. Corresponde al acreedor decidir si invoca la prescripcin adquisitiva frente al propietario o reclama del deudor un nuevo pago, ofreciendo restituir la cosa que recibi, y optar por este ltimo camino si repugna a su conciencia conservar una cosa que sabe ajena.
160

502. El que paga debe ser capaz de enajenar. El inc. 2 del art. 1575 dispone: "Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar". La disposicin es una nueva aplicacin de las normas generales de la tradicin que requiere, en el tradente, "la facultad e intencin de transferir el dominio". 503. El pago debe hacerse con las formalidades legales. Las formas del pago son las que la ley seala para la tradicin. La tradicin suele ser solemne y el art. 679 dispone que "si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas". El pago de la obligacin de dar un bien raz deber hacerse, regularmente, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (art. 686). 504. Casos en que es vlido el pago hecho por quien no es dueo. El pago hecho por quien no es dueo puede ser no obstante, vlido y eficaz. a) En efecto, es vlido el pago que hace quien no es propietario si se verifica "con el consentimiento del dueo" (art. 1575, inc. 1). El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori; en otros trminos, el dueo puede autorizar el pago o ratificado y la ratificacin lo hace retroactivamente eficaz. El art. 672 previene: "Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. El art. 1818 aplica esta regla general al caso particular de la

compraventa: "La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta". b) Del mismo modo, es vlido el pago que se verifica por quien no es dueo de la cosa, si adquiere posteriormente el dominio. El art. 682, inc. 2, previene que "si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin". En suma, la adquisicin ulterior del dominio por el deudor que pag sin ser dueo, valida retroactivamente el pago. Aplica la misma regla a la compraventa el art. 1819. "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador". c) Por ltimo, es vlido el pago cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, "aunque haya sido hecho por el que no era dueo. Para la validez del pago es indispensable la concurrencia copulativa de dos requisitos: a) que el pago sea de cosa fungible, y b) que el acreedor la haya consumido de buena fe. La buena fe consiste, el como se comprende, en la ignorancia del acreedor de que la cosa fuese ajena. 505. Casos en que es vlido el pago hecho por el incapaz de enajenar. El pago hecho por una persona incapaz de enajenar puede tambin llegar a ser vlido. a) El pago adolece de nulidad absoluta o relativa, segn la naturaleza de la incapacidad que afecte al deudor. La nulidad absoluta puede sanearse por la prescripcin, y la nulidad relativa, por
161

este medio y por la ratificacin, hecha conforme a la ley. Saneada la nulidad, el pago habr de reputarse vlido. b) Asimismo, de acuerdo con la regla del art. 1575, es vlido el pago de cosa fungible, consumida de buena fe por el acreedor, hecho por quien "no tuvo la facultad de enajenar". 3) A quin debe hacerse el pago 506. Importancia de la cuestin. Determinar a quin debe hacerse el pago es cuestin de importancia capital. Es indiferente, de ordinario, quin hace el pago; es siempre fundamental establecer a quin debe hacerse. Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguir su obligacin. A instancias del acreedor puede verse colocado en la necesidad de pagar de nuevo, sin perjuicio de su derecho de repetir lo pagado indebidamente. A pag equivocadamente a B lo que debi pagar a C; C tiene derecho para demandar un nuevo pago de A, sin perjuicio del derecho de ste para reclamar de B el reintegro de lo que indebidamente pag. Estos principios fundamentales se enuncian en un conocido aforismo: el que paga mal, paga dos veces. 507. A quines debe hacerse el pago. El art. 1576 establece: "Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la: persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca". En suma, el pago debe hacerse:

a) al acreedor; b) a su representante; c) al poseedor del crdito. 508. Pago hecho al acreedor. Lo natural es que el pago se haga al acreedor, que es la persona en cuyo beneficio cede la obligacin. Pero la ley se cuida de aadir que bajo este nombre se comprende a todas las personas que hayan sucedido al acreedor en su crdito, a cualquier ttulo. Fallecido el acreedor, el pago habr de hacerse a sus herederos. Ser menester tener en cuenta que, siendo varios los herederos, la obligacin se divide a prorrata de sus cuotas y cada cual slo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende, tambin, a los legatarios y cesionarios del crdito. 509. Casos en que no es vlido el pago al acreedor. Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago al acreedor; el art. 1578 seala cules son estos casos: 1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al art. 1688. 2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. 510. Nulidad del pago al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes. Si el acreedor es incapaz, el legislador considera inconveniente que reciba el pago por el razonable temor de que lo disipe. La incapacidad es una medida de proteccin legal. Pero el pago al incapaz puede ser vlido; lo ser si se prueba que la cosa
162

pagada se ha empleado en provecho del acreedor, en los trminos que seala el art. 1688 (art. 1578, N 12). El deudor deber acreditar, si se pretende la nulidad del pago, que el incapaz se ha hecho ms rico, esto es, que las cosas pagadas o las adquiridas con ellas le han sido necesarias o que las cosas adquiridas subsisten y el incapaz quiere retenerlas. Vale el pago, en suma, si se demuestra que, en el hecho, no se han realizado los temores que inspiran la sancin de la ley, porque el incapaz ha dado una atinada inversin a las cosas pagadas. 511. Nulidad del pago en caso de embargo o retencin judicial. Los crditos son bienes integrantes del patrimonio a que se extiende el derecho de prenda general de los acreedores. Pueden, sobre tales bienes, adoptar medidas conservativas o de precaucin. El embargo y la medida precautoria de retencin son medidas de esta ndole. El crdito, como consecuencia de estas medidas, deja de ser exigible. Le est vedado al acreedor disponer de su crdito, en cuya enajenacin hay objeto ilcito (art. 1464, N 3). Dichas medidas, por otra parte, importan una prohibicin impuesta al deudor para hacer el pago y su infraccin, conforme al N 2 del art. 1578, acarrea nulidad. 512. Nulidad del pago en fraude de los acreedores del fallido. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al sndico de quiebras, encargado de cobrar los crditos del activo, para su ingreso a la masa. El art. 52 de la Ley de Quiebras dispone que la resolucin que la declare deber contener "la advertencia al pblico de que no debe pagar ni entregar mercal fallido, so pena de nulidad en los pagos o entregas".

513. Pago al representante del acreedor. El pago a quien legtimamente representa al acreedor produce iguales efectos que si se hiciera al acreedor mismo. La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor y ser, por lo tanto, legal, judicial o convencional. La representacin legal tiene su origen en la ley. Prescribe el art. 1579 que los tutores o curado res reciben legtimamente por sus pupilos; los maridos por sus mujeres cuyos bienes administran; el padre o madre por el hijo de familia, etc. La representacin es judicial cuando se origina en una resolucin judicial. Tal es el caso de los secuestres depositarios, administradores pro indiviso. En fin, la representacin convencional tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir el pago, esto es, diputa a una persona para el cobro. 514. Formas de la diputacin para el pago. Atribuciones del diputado. El art. 1580 previene: "La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o. por un simple mandato comunicado al deudor". De consiguiente, la diputacin puede adoptar una de estas tres formas: a) de un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor; b) de un poder especial para la administracin de ciertos y determinados negocios, y c) de un poder especialsimo para recibir el pago. La diputacin resultante de un mandato general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, a pesar de la latitud de sus
163

trminos, no otorga al mandatario facultades omnmodas. Por la clusula de libre administracin se entender que el mandatario tiene slo las facultades que la ley autoriza (art. 2133, inc. 2) Seala el art. 2132 cules son las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario y le autoriza para cobrar los crditos del demandante y consiguientemente recibir el pago, siempre que se trate de crditos pertenecientes al giro administrativo ordinario. Si la diputacin proviene de un dato para la libre administracin de ciertos negocios del acreedor, podr el diputado cobrar los crditos relacionados con el giro ordinario del negocio o negocios que se le han confiado. 515. Facultades del mandatario judicial. El mandatario judicial requiere una expresa autorizacin para recibir el pago. El art. 1582 dispone que "el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la deuda". La disposicin concuerda con lo que prescribe el inc. 2 del art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. No se entiende concedida al procurador, sin especial mencin, entre otras, la facultad de "percibir" 516. Capacidad en la diputacin para el pago. La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato que requiere, por parte del mandante, la capacidad necesaria para contratar. El mandatario, en cambio, puede ser incapaz. Estatuye el art. 1581: "Puede ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrselo no tenga

la administracin de sus bienes, ni sea capaz de tenerla". La disposicin aplica, simplemente, el precepto general del art. 2128: "Si se constituye mandatario a un menor adulto o a una mujer casada, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas. 517. Trmino de la diputacin para el pago. La diputacin para el pago termina por las causas que hacen expirar el mandato. El Cdigo se ha ocupado, en particular, de algunas de estas causales. Termina la diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin. El mandato, contrato intuito personae, termina por la muerte del mandatario (art. 2163, N 5). El art. 1583 reproduce esta regla: "La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos, a menos que lo haya expresado as el acreedor. Por anlogo motivo, salvo expresa autorizacin del acreedor, no es delegable la diputacin para el pago (art. 1583). En cuanto a la incapacidad sobreviniente, el art. 1586 aade: "La persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o por la interdiccin, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos, y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato". 518. Revocacin de la diputacin. Como contrato de confianza, el mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputacin para el pago. .
164

Por excepcin no puede la diputacin revocarse cuando se ha conferido al mandatario la .facultad de recibir por ambos contratantes y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse al acreedor mismo o a un tercero. a) Se comprende que si la diputacin es fruto de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, no sea posible al primero ponerle fin a su antojo. Pero un acto semejante interesa sobre todo al acreedor; por ello la ley le faculta para acudir a la justicia para que le autorice para revocar el mandato, si con ello no se lesionan los intereses del deudor. El art. 1584 dispone, en efecto: "La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podr ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello". b) En caso de convenirse que el deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero, por idntico motivo, no puede el acreedor revocar el mandato, fruto de un acuerdo de voluntades. El art. 1585 dispone que "el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido" y "no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero". Con todo, el acreedor podr oponerse a que se pague al tercero en estos dos casos: a) cuando "antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor", y b) cuando prueba 'Justo motivo para ello" (art.1585). 519. Pago al poseedor del crdito. Todava vlido el pago que no se hace al acreedor mismo, ni a su representante, si es hecho de buena fe al poseedor del crdito. "l pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque

despus aparezca que el crdito no le perteneca" (art. 1576, inc. 22). La validez del pago requiere, pues: a) que sea hecho al poseedor del crdito, y b) que se haga de buena fe. Poseedor del crdito es quien aparenta ser su propietario, el acreedor putativo. Esta apariencia induce al deudor a reputarle verdadero acreedor sin serlo. Justo es que el deudor pague bien, porque culpa es del acreedor verdadero no haberse dado a conocer y dejado que otro usurpe su lugar. La buena fe del deudor, indispensable para la validez del pago, consiste, en este caso, en la conviccin ntima de que el pago lo hace al verdadero acreedor. 520. Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibido. El pago a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin. Con todo, el pago puede validarse en los casos que seala el art. 1577, esto es, por la ratificacin y por el hecho de suceder el que recibi el pago en los derechos del acreedor. a) En efecto, el art. 1577 prescribe que "el pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artculo precedente es vlido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo". El pago se valida retroactivamente, o sea, "se mirar como vlido desde el principio" (art. 1577, inc. 22). b) Se valida igualmente el pago si el que lo recibi "sucede en el crdito, como heredero del acreedor, o bajo otro ttulo cualquiera. Por el hecho de suceder al acreedor, el sucesor adquiere a posteriori una calidad que le habilita para recibir el pago. 4) Lugar, poca y gastos del pago

165

521. Dnde debe hacerse el pago. Los arts. 1587, 1588 Y1589 establecen las normas que determinan el lugar en que debe hacerse el pago. El pago debe hacerse, en primer trmino, en el lugar que las partes hayan acordado, solucin que consagra el art. 1587: "El pago deber hacerse en el lugar designado por la convencin". Suple la ley la falta de estipulacin de las partes.. y el art. 1588 plantea una distincin entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero. a) La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba cuando la obligacin se contrajo. "Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin". b) Si, como dice el art. 1588, "se trata de otra cosa", es decir, de una deuda de gnero, "se har el pago en el domicilio del deudor". Ha precisado el art. 1589 que el domicilio del deudor y del acreedor ser, a menos de convenirse otra cosa, el que tenan al tiempo de constituirse la obligacin. "Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa". 522. El lugar del pago determina la competencia de los tribunales. El lugar en que debe hacerse el pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crdito. El Cdigo Orgnico de Tribunales distingue si la cosa que se debe es mueble o inmueble. a) Dispone el art. 135 que si la accin es inmueble, es competente, a

eleccin del acreedor, el juez del lugar en que la obligacin se contrajo, el del lugar en que se encontrare la especie reclamada, o "el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin, segn lo establecido por los arts. 1587, 1588 y 1589 del Cdigo Civil". b) Entre tanto, si la accin es mueble, las disposiciones del Cdigo Civil rigen sin atenuantes: "Si la accin entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en el art. 580 del Cdigo Civil, ser competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin segn lo establecido por los arts. 1587, 1588 Y 1589 del mismo Cdigo" (art. 138 del C. Orgnico de Tribunales). 523. Cundo debe hacerse el pago. El pago debe hacerse cuando la obligacin se ha tomado exigible, esto es, inmediatamente de contrada, si es pura y simple; vencido el trmino o cumplida la condicin, si es a plazo o condicional. Por ejemplo, el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida "inmediatamente despus del contrato o en la poca prefijada en l" (art. 1826). 524. Gastos del pago. El art. 1571 dispone: "Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales". Por regla general, pues, los gastos del pago corresponden al deudor, a quien toca hacer lo necesario para cumplir la obligacin. Entre estos gastos se comprenden los que sea menester efectuar para constatar el pago; el deudor deber abonar los que demande el otorgamiento del correspondiente recibo. No obstante esto, tanto el acreedor como el deudor pueden convenir otra cosa y los gastos del pago se regularn, entonces, en la forma acordada.
166

La regla debe entenderse, aun, sin perjuicio de lo que resuelva el juez sobre costas judiciales. Por ltimo, la ley altera el precepto general en el caso del pago por consignacin. Los gastos de la oferta y consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art. 1604). La excepcin se justifica, porque ha sido el acreedor con su negativa de recibir el pago quien ha ocasionado los gastos. 5) Cmo debe hacerse el pago 525. Principios generales. Dos normas fundamentales, consignadas en los arts. 1569 y 1591, dominan la materia. La primera de estas normas establece que el pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos; el deudor debe dar, hacer o no hacer precisamente aquello a que se oblig. La segunda de estas normas previene que el pago ha de ser total y satisfacerse la obligacin ntegramente. Sin perjuicio de estas normas fundamentales, para determinar la forma como debe hacerse el pago es preciso examinar la naturaleza de la obligacin, porque las reglas son diferentes, segn se trate de obligaciones de especie o cuerpo cierto, de obligaciones de gnero o de aquella clase de obligaciones genricas que consisten en el pago de una cantidad de dinero. 526. El pago debe hacerse con la misma cosa debida. Para cumplir la obligacin el deudor debe ejecutar la prestacin debida y no otra diversa. El art. 1569 formula este principio: "El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes". Una lgica consecuencia se deriva de este principio: "el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de

igual o mayor valor la ofrecida" (art. 1569, inc. 2). Por la inversa, al deudor no podr forzrsele a pagar otra cosa que la que debe. He aqu una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para las partes contratantes. Nada impide que acreedor y deudor consientan en que la obligacin se satisfaga con una prestacin diversa. Entonces no habr propiamente un pago sino que una dacin en pago. 527. Excepciones. La regla no es absoluta y el art. 1569 advierte que se entender "sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes". Constituyen una excepcin las obligaciones modales y facultativas. a) En las obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma especial estatuida, podr cumplirse de otra anloga que no altere su sustancia (art. 1093); el pago de la obligacin modal, en otros trminos, puede hacerse por equivalencia. b) En las obligaciones facultativas se debe una cosa, pero se otorga al deudor la facultad de pagar con otra que se designa (art. 1505). 528. El pago debe ser total. El deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin convenida, regla que, en verdad, es una consecuencia de que el pago debe efectuarse, literalmente, en la forma convenida. El art. 1591 establece este principio de la indivisibilidad del pago: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba...". Aade el inc. 2 que "el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. En efecto, si la obligacin es de sujeto plural, se divide de manera
167

que cada acreedor slo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la suya (arts. 1511 y 1526, inc. 2). Se refiere, en seguida, a las obligaciones aisladamente consideradas, a cada una de las obligaciones que medien entre acreedor y deudor; en otras palabras, si median varias obligaciones, no est obligado el deudor a satisfacerlas todas, a pretexto de que el pago debe ser total. Por esto, el art. 1594 prescribe: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente". Para aclarar el concepto, seala el art. 1594 un ejemplo: "el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros". Conviene anotar que la Ley N 18.092, que regula las letras de cambio y pagars, contiene una norma de excepcin respecto del pago parcial de obligaciones de esa clase, admitindolo y regulndolo. El art. 54 de esa ley dispone que el portador de una letra o pagar, esto es, su tenedor legtimo, no pueda rehusar un pago parcial. Despus de vencida la letra podr rechazado si fuere inferior a la mitad del valor del documento. El librado puede exigir que se haga mencin de este pago en la letra y, adems, que se le otorgue recibo. El portador puede protestar la letra por el saldo no pagado. Estas normas, por su especialidad, no se pueden aplicar por analoga a obligaciones diversas alas que provienen de una letra o pagar. 529. Derogacin convencional del principio de la indivisibilidad del pago. El principio de que el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes lo que se le debe, tiene numerosas excepciones.

La primera excepcin resulta de la voluntad de las partes; rige el principio, "salvo el caso de convencin contraria" (art. 1591). Las partes podrn convenir que la obligacin se pagar a plazo, expresando o no la parte o cuota que debe pagarse al cabo de cada trmino. El art. 1593 dice sobre el particular: "Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo". 530. Derogaciones legales al principio de la indivisibilidad del pago. La misma ley suele derogar el principio de la indivisibilidad y el art. 1591 previene que es aplicable, "sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales". a) Una importante excepcin consagra el art."1592: "Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada". A sostiene que B le debe $ 10.000; B pretende que debe slo $ 5.000. No hay discusin, pues, de que B es deudor de A de $ 5.000 que el juez puede, desde luego, mandar pagar, y si, a la postre, se decide que la suma adeudada es mayor, A se habr visto obligado a recibir un pago parcial. b) Sufre la regla otra importante excepcin en caso de quiebra o cesin de bienes. El pago, en trminos generales, se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realizacin de los bienes (arts. 147 y ss. de la Ley de Quiebras) c) La regla encuentra en la compensacin otra excepcin calificada. Las deudas recprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menor y el acreedor de la obligacin de mayor valor, de este modo, recibe slo una satisfaccin parcial de su crdito.
168

d) Tambin constituye una excepcin el pago con beneficio de competencia, privilegio que autoriza al deudor para no pagar ms que lo que buenamente pueda, dejndose lo necesario para una modesta subsistencia (art. 1625). No importan una excepcin el beneficio de divisin que pueden invocar los fiadores, ni la divisin que se opera en favor de los varios herederos del deudor y que fracciona la obligacin a prorrata de sus cuotas. En ambos casos la regla del art. 1591 es inaplicable porque hay pluralidad de deudores. 531. El pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. El art. 1590 se ocupa del pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto y repite, sin objeto, diversas normas del Cdigo (arts. 1547, 1550, 1672, 1677, 1678). a) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, puesto que los riesgos son de cargo del acreedor, con tal que los deterioros provengan de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor. b) Si la cosa se ha deteriorado por obra de un tercero de cuyo hecho el deudor no responde, tiene derecho el acreedor a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercer autor del dao. c) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes es responsable, puede el acreedor pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. d) Si, en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca monta y el acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho a que se le indemnicen los perjuicios. 532. El pago en las obligaciones de gnero. El pago en las obligaciones

de gnero se sujeta a estas dos reglas que consagra el art. 1509: a) el acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero debido; b) el deudor cumple la obligacin entregando individuos del gnero, de calidad a lo menos mediana. 533. El pago en las obligaciones de dinero. Distincin. Las obligaciones de dinero pueden revestir diversas formas que ser menester examinar separadamente: a) obligaciones simplemente de dinero; b) obligaciones en moneda extranjera. En lneas generales, estas obligaciones constituyen una excepcin al principio general del art. 1569 en cuya virtud el pago debe hacerse estrictamente al tenor de la obligacin y el acreedor no puede ser forzado a recibir cosa diversa de la que le es debida. 534. Obligaciones simplemente de dinero: criterio nominalista. El Cdigo Civil en el ahora derogado art. 2199153 estableca el principio fundamental en la materia: "Si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato". Aunque dictada para el mutuo, la regla era de carcter general. De esta manera, el pago habra de hacerse atenindose slo al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, sin consideracin a las variaciones de dicho valor, en el tiempo transcurrido entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la obligacin. Este criterio presupone una relativa estabilidad monetaria. Una aguda depreciacin de la moneda, en un sistema que permite al deudor satisfacer su deuda por su valor nominal, altera gravemente
169

la equivalencia de las prestaciones de las partes y engendra una notoria injusticia. Variadas clusulas pretendieron garantizar al acreedor contra la depreciacin monetaria: de pago en moneda extranjera, de acuerdo con el valor de ciertas mercaderas, en funcin de ciertos ndices de precios o de acuerdo con el alza del costo de la vida. Por otra parte, en nmero creciente, el legislador ha establecido la reajustabilidad de determinadas obligaciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los prstamos y depsitos en las Asociaciones de Ahorro y Prstamo (arts. 54 y 60 de la Ley N 16.807). 535. Operaciones de crdito de dinero. El hoy derogado art.2199 del Cdigo Civil estableca el nominalismo, esto es, el deudor slo deba la suma numrica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma prestada haba que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por efecto de la depreciacin monetaria, al tiempo del pago representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en injusticias, especialmente en perodos de alta inflacin como los que ha vivido el pas. La jurisprudencia originalmente abri paso a la solucin de este problema. El D.L. 455, del ao 1974, que derog el art. 2199 del Cdigo Civil, abord por primera vez, en una legislacin especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denomin "operaciones de crdito de dinero". 536. Normativa de la Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero. Dicho decreto ley fue derogado por la Ley N 18.010. En conformidad al art. 1 de esa ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas

por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El. D.L. 455, hoy derogado por la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, resolvi expresamente este tema para aquella clase de operaciones: a) En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N 18.010, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crdito. b) El art. 6 de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinacin de las tasas de inters corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El clculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada perodo. c) En el clculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda (ocupando diversos ndices, especialmente el ndice de Precios al Consumidor, que fija el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos). De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, stos se ganan igualmente, por cuanto, en la tasa de
170

inters aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en conformidad al art. 3, en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. 537. Tipos de inters. La ley distingue claramente en la actualidad reajustes e intereses, definiendo que slo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distincin tiene enorme importancia, segn lo veremos a continuacin, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, slo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a ttulo de intereses, con exclusin de lo recibido por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N 18.010, los intereses para operaciones de crdito de dinero slo pueden estipularse en dinero. En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos lmites. Para establecer tales lmites, la Ley N 18.010 consagra el "inters corriente", que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o

segn los plazos pactados en tales operaciones. Hoy da, atendiendo a la clase de operaciones bancarias autorizadas, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras considera las siguientes: a) Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das. a. Operaciones inferiores o iguales al equivalente de 5.000' unidades de fomento. b. Superiores al equivalente de 5.000 unidades de fomento. b) Operaciones no reajustables en moneda nacional 90 das o ms. a. Inferiores o iguales al equivalente de 200 unidades de fomento. b. Inferiores o iguales al equivalente de 5.000 unidades de fomento y superiores al equivalente de 200. c. Superiores al equivalente de 5.000 unidades de fomento. c) Operaciones reajustables en moneda nacional. a. Menores a un ao. b. De un ao o ms. Inferiores o iguales al equivalente de 2.000 unidades de fomento. c. De un ao o ms. Superiores al equivalente de 2.000 unidades de fomento. d) Operaciones en dlares de EE.UU. o expresadas en moneda extranjera. Los promedios se establecen en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el pas. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
171

538. Inters mximo convencional. No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. 539. Obligaciones contradas en moneda extranjera. El cumplimiento de las obligaciones contradas en moneda extranjera ha estado sometido a diversas normas. a) Desde la vigencia del Cdigo hasta la dictacin del Cdigo de Comercio, rigi sin atenuantes la regla del art.1569 del Cdigo Civil y, por consiguiente, el pago haba de verificarse en la misma moneda extranjera convenida. b) El Cdigo de Comercio cambi sustancialmente el sistema; dispuso en su art. 114 que las obligaciones en moneda extranjera seran reducidas "por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a las monedas o medidas legales de Chile, al tiempo del cumplimiento". En suma, el pago deba verificarse en moneda nacional, a la paridad correspondiente. c) La Ley de 10 de septiembre de 1892 mantuvo el sistema del Cdigo de Comercio para las obligaciones contradas en el extranjero para cumplirse en Chile. En cambio, para las obligaciones contradas en el pas, dispuso que fueran exigibles "en la moneda convenida, salvo estipulacin en contrario". d) Los Decretos Leyes 486 y 606 de 1925 no modificaron el sistema establecido por la Ley de 10 de septiembre de 1892. El art.68 del Decreto Ley 486 dispuso que, no obstante el poder liberatorio atribuido a los billetes emitidos por el Banco Central de Chile, pudiera convenirse por los particulares que el pago se efectuara en otra clase de moneda. e) La Ley N 5.107, de 19 de abril de 1932, como regla general, dispuso que

las obligaciones en moneda extranjera, contradas con anterioridad a su vigencia, seran exigibles previa autorizacin de la Comisin de Control de Cambios que cre y por las cantidades que sta sealara. Para las obligaciones contradas en moneda extranjera, con posterioridad a su vigencia, el art. 14 de la Ley N 5.107 dispuso que pudieran ser pagadas "en moneda legal chilena, con el recargo de cambio correspondiente a la fecha de los respectivos vencimientos". 540. Situacin actual de las obligaciones en moneda extranjera. El art.20 de la Ley N 18.010 dispone que las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuera superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo, se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza. Tratndose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin. En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no podr pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implcita. Para el cobro en juicio ejecutivo de una obligacin expresada o pagadera en moneda extranjera, el acreedor deber indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad lquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompaando al efecto un certificado emitido por un Banco de la plaza, referido al da de la
172

presentacin de la demanda o a cualquiera de los diez das precedentes, y el tribunal ordenar despachar mandamiento por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluacin previa y sin perjuicio de las reglas siguientes: 1. Se considerar justo motivo para solicitar la ampliacin del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada. 2. El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artculos 499, N 1, y 500, N 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, deber pedir que se le liquide su crdito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al art. 20. 3. El pago se har en moneda corriente al tipo de cambio referido en el nmero anterior. 4. Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrn servir de fundamento para la oposicin a la demanda y se ventilarn por la va incidental al momento en que se ejerciten los derechos sealados en los dos nmeros precedentes, segn corresponda. 541. Obligaciones contradas en moneda oro. Ha dado lugar a serias dificultades la estipulacin de la llamada "clusula oro", esto es, la estipulacin en cuya virtud la obligacin debe pagarse en moneda oro chilena. a) La Ley de 10 de septiembre de 1892 dispuso que las obligaciones contradas en moneda de oro o plata, nacional o extranjera, seran exigibles en la moneda convenida, salvo estipulacin en contrario. En un rgimen de convertibilidad del billete de banco el problema de la clusula oro carece de inters prctico. El billete representa oro y quien lo recibe puede canjeado, a su presentacin, en la institucin emisora.

Por este motivo no se suscit el problema mientras rigieron sin restriccin las disposiciones de los Decretos Leyes 486 y 606 de 1925. La moneda chilena era oro y el billete, representativo de ella, convertible en oro. b) Suspendida la convertibilidad por el art. 8 de la Ley N 5.107, ces la obligacin del Banco Central de convertir sus billetes en oro. Surgi como consecuencia el problema del valor de la estipulacin de la clusula oro, esto es, de la forma como deban solucionarse las obligaciones contradas en pesos oro, pesos de seis peniques o pesos de 0,183.057 de gramo de oro de la Ley Monetaria de 1925. Conviene advertir que el problema se plante solamente respecto de las obligaciones contradas con anterioridad a la vigencia de la Ley N 5.107, porque sta resolvi, de modo expreso, la suerte de las obligaciones contradas con posterioridad. Estas obligaciones deban solucionarse con billetes del Banco Central, peso por peso o aplicando el recargo resultante del mayor valor del oro al tiempo del pago? La Corte Suprema estim que estas obligaciones deban cumplirse en moneda corriente, con el correspondiente recargo. Los Decretos Leyes 486 y 606 atribuyen a los billetes del Banco Central de Chile ilimitado poder liberatorio, "salvo convenio especia,! en contrario", sin perjuicio de que "en contratos particulares se podr estipular el pago en cualquier otra moneda". La doctrina, entre tanto, se mostr adversa a esta tesis. Sostuvo que las obligaciones en oro deban satisfacerse, peso por peso, con billetes del Banco Central. Pese a la inconvertibilidad, la moneda legal chilena continu siendo el peso de 0,183.057 de gramo de oro y el billete mantuvo su poder liberatorio ilimitado.
173

c) En cuanto a las obligaciones contradas con posterioridad a la Ley N 5.107, el art. 14 de esta ley dispuso que "podrn ser pagadas en moneda legal chilena, con el recargo de cambio, correspondiente a la fecha de los vencimientos estipulados". d) La Ley N 15.192, de 8 de mayo de 1963, conceptu como operacin de cambio internacional "las transferencias de oro, en cualquiera de sus formas, aun cuando no importe traslado de fondos de Chile al exterior y viceversa y cualquiera que sea el contrato o acto jurdico que origina la transferencia"; someti su control al Banco Central de Chile y estableci las penas en que incurriran las personas que infringieran sus disposiciones. La estipulacin de la clusula oro, por tanto, vedada por la ley, lleg a ser absolutamente nula. 542. Situacin actual del problema. Primero, por acuerdo del Banco Central de Chile, adoptado en sesin N 1.059, publicado en el Diario Oficial de 3 de abril de 1976, se estableci que "cualquiera persona natural o jurdica podr comprar, vender, transar o transferir oro en cualquiera de sus formas, como asimismo cualquier documento que d constancia de la transferencia de oro". La validez actual de la clusula oro no merece ahora dudas y se cumple en moneda legal chilena, con el recargo de cambio correspondiente. Actualmente, el art. 39 de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile, Ley N 18.840, dispone que toda persona podr efectuar libremente operaciones de cambios internacionales. Se considerarn operaciones de cambios internacionales las transferencias o transacciones de oro o de ttulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir como medio de pago, aun cuando no

importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa, y cualquiera que sea el acto o contrato que origine la transferencia o la transaccin. Las especies oro y los ttulos representativos del mismo antes mencionados revestirn, para efectos de este prrafo, el carcter de moneda extranjera. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en la introduccin, salida o trnsito internacional, se considerar al oro, en cualquiera de sus formas, como mercanca para efectos aduaneros y tributarios. Los efectos de las operaciones de cambios internacionales que se realicen en el extranjero, para cumplirse en Chile, se sujetarn a la legislacin chilena. 6) Imputacin del pago 543. Idea general. La imputacin del pago es su aplicacin a determinada obligacin. Para que la imputacin del pago suscite inters, es preciso que concurran diversas circunstancias: a) que entre los mismos acreedores y deudor existan varias obligaciones o, a lo menos, una obligacin productiva de intereses; b) que las obligaciones sean de idntica naturaleza; c) que el pago no baste para solventarlas todas. Se comprende que si media una sola obligacin entre acreedor y deudor, a esta deuda nica debe imputarse el pago. Con todo, a pesar de ser una sola la obligacin, surgir el problema de la imputacin del pago si la deuda produce intereses; ser menester averiguar si la imputacin debe hacerse, y en qu trminos, al capital o a los intereses. Es manifiesto que si las obligaciones son de diversa naturaleza, la imputacin del pago que verifique el deudor no podr hacerse sino a aquella que corresponda a la naturaleza de la cosa pagada. Por este
174

motivo, no cabe el problema de la imputacin del pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en que se debe una cosa perfectamente singularizada, y tiene lugar slo en las obligaciones de gnero, cuye objeto son cosas fungibles de la misma especie. Por ltimo, se percibe que si el pago es suficiente para cancelar todas las obligaciones no exista el problema de determinar cul se extingue: se extinguirn todas. 544. A quin corresponde la imputacin del pago. La imputacin del pago puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley. La imputacin del pago corresponde, en primer lugar, al deudor; toca al deudor elegir la deuda que, mediante el pago, va a quedar extinguida. Si no lo hiciere, la eleccin pertenece al acreedor; en fin, en el silencio de ambos, la ley hace la imputacin del pago. 545. Imputacin hecha por el deudor. Tiene el deudor la prioridad para hacer la imputacin del pago; "si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija" (art. 1596). Pero el deudor no puede hacer la imputacin a su entero arbitrio; la ley le impone las siguientes limitaciones: a) Si la deuda gana intereses, no podr el deudor imputar el pago al capital y luego a los intereses "salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital" (art. 1595). b) El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia a las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello. El art. 1596, en efecto, dispone que el deudor "no podr preferir la deuda no devengada a la que lo est". c) Por fin, el deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo. Esta

exigencia fluye de la regla del art. 1591; el acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial. La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo corresponde al acreedor. 546. Imputacin hecha por el acreedor. En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor. El art. 1596 establece que "si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago". La imputacin debe hacerla el acreedor en la carta de pago o recibo y "si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus" (art. 1596). No seala la ley ninguna limitacin al acreedor para hacer la imputacin; las limitaciones impuestas al deudor ceden en provecho del acreedor. Podr hacer la imputacin al capital antes que a los intereses; aplicar el pago a una obligacin que quedar extinguida slo en parte; preferir la deuda no devengada, si es una obligacin a plazo establecido en su favor. 547. Imputacin hecha por la ley. La ley hace la imputacin "si ninguna de las partes ha imputado el pago" (art. 1597). He aqu las reglas a que se sujeta la imputacin legal: a) La imputacin debe hacerse a la deuda devengada o como dice el art. 1597, "se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba". b) Si todas las deudas son exigibles, vuelve al deudor la facultad de imputar el pago; se aplicar a la obligacin "que el deudor eligiere". c) La imputacin debe hacerse con sujecin a la regla del art. 1595: "Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses", porque slo puede imputarse al capital
175

cuando el acreedor consienta de modo expreso. 7) Prueba del pago 548. La prueba incumbe al deudor. Presunciones de pago. La prueba del pago est sometida a las reglas generales. Incumbe probar la extincin de la obligacin a quien la alega, que ser, ciertamente, el deudor a quien se intenta sobrar una vez ms. Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial, consignadas en los arts. 1708 y 1709. El Cdigo Civil no obliga al acreedor a suministrar a su deudor un recibo o carta de pago. El Cdigo de Comercio, en cambio, dispone en su art. 119: "El deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo prueba la liberacin de la deuda". Establece la ley algunas presunciones de pago. a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses. Tal es la regla del art. 1595, inc. 2: "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados". b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos, resulta gravoso al deudor conservar la totalidad de los recibidos. La ley le ampara con la presuncin del art. 1570: "En los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor". Basta al deudor conservar, pues, los recibos de los ltimos tres perodos de pago. c) En fin, el art. 120 del Cdigo de Comercio previene: "El finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores,

cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos". Todas las referidas presunciones son de carcter legal y admiten, por lo tanto, prueba en contrario. 2. PAGO POR CONSIGNACIN 549. Concepto. Tiene el deudor no slo la obligacin de pagar, le asiste el derecho de hacerlo como consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. Puede interesar vivamente al deudor efectuar el pago por mltiples causas: para impedir la resolucin de un contrato, para recobrar bienes dados en prenda, para no incurrir en una pena o sustraerse del pago de intereses gravosos, para liberarse de los riesgos de la cosa. Pero y si el acreedor rehsa recibir el pago? Esta resistencia no debe perjudicar al deudor y la ley le permite sobreponerse a ella mediante el pago por consignacin. El pago por consignacin es la nica forma como el deudor puede obtener su liberacin si el acreedor resiste el pago y produce los mismos efectos extintivos de la obligacin que el aceptado voluntariamente por el acreedor. Conviene tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir; cuando ms, la resistencia o, mejor an, la mora del acreedor, exonerar al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho para demandar perjuicios (arts.1548, 1680 y 1827). La mora del acreedor en recibir el pago no purga la mora del deudor; la mora del acreedor no es serio obstculo para que el deudor cumpla, porque siempre le est franca la va del pago por consignacin. La regla del art 1552, que se resume en el aforismo "la mora purga la mora", se refiere a un caso muy diverso.
176

El deudor no est en mora cuando su acreedor, que es a la vez su deudor, en virtud de la reciprocidad de las obligaciones que emanan de un contrato bilateral, no cumple o est pronto a cumplir la obligacin que le incumbe. El vendedor A no est en mora de entregar la cosa vendida si el comprador B no paga el precio. Pero no dejar de estar en mora si el comprador C solamente se resiste a recibir la cosa vendida. De lo dicho resulta que el deudor puede pagar contra la voluntad del acreedor. Lo dice as el art. 1598: "Para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin". Le est permitido pagar por consignacin no slo al deudor, sino a toda persona. El art. 1572 tena resuelto que el pago puede hacerlo cualquiera persona, "aun a pesar del acreedor". 550. Oferta y consignacin. El pago por consignacin requiere, regularmente, dos operaciones: la oferta y la consignacin. La oferta tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y, al mismo tiempo, poner de manifiesto su resistencia o repugnancia. La consignacin -obras son amores- el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa, mostrando su inequvoco propsito de cumplir. En suma, el pago por consignacin es el que se hace contra la voluntad del acreedor, despus de habrsele ofrecido la cosa y en virtud de su repugnancia o no comparecencia para recibirla o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, mediante el depsito de la cosa en poder de un tercero.

551. La oferta. La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta su intencin de cumplir la obligacin. La necesidad de la oferta aparece consignada en el art. 1600: "La consignacin debe ser precedida de oferta". Con todo, en los casos que se indicarn, la oferta es innecesaria. La reforma de la Ley N 7.825 resolvi una viva controversia de la doctrina acerca de si la oferta deba ser real o simplemente verbal. El texto actual del N 5 del art. 1600 ha resuelto la cuestin y establecido que "para la validez de la oferta, no ser menester la presentacin material de la cosa ofrecida". La oferta, pues, puede ser meramente verbal. 552. Formas de la oferta. Para determinar la forma como debe hacer la oferta se hace necesario distinguir: a) Si el acreedor est presente, y b) Si no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor. La oferta, en el primer caso, debe hacerse con sujecin a las normas generales del art. 1600; en el segundo, se modifican dichas normas, en la medida indispensable, en los trminos que seala el art. 1602. 553. Requisitos de fondo de la oferta. Seala el art. 1600 los requisitos intrnsecos o de fondo de la oferta, que son los propios de todo pago. a) La oferta debe ser hecha "por una persona capaz de pagar" (art. 1600, N 1). b) La oferta debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante (art. 1600, N 2). Se ha dicho a quin debe hacerse el pago y cmo ste no es vlido si se hace al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes (art. 1578). c) La obligacin debe ser exigible. El art. 1600 previene que es menester "si la
177

obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condicin" (art. 1600, N2 32). Sin embargo, si la obligacin es a plazo, "la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo". En otros trminos, puede el deudor anticipar la oferta dos das al vencimiento del trmino. d) Por ltimo, es preciso que se ofrezca ejecutar el pago "en el lugar debido" (art. 1600, N 4). 554. Requisitos de forma de la oferta. La oferta es solemne y la ley ha querido darle este carcter para que de ella quede constancia de modo indudable. a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico. Son funcionarios competentes un notario o un receptor; pero en las comunas en que no haya notario podr hacer sus veces el juez de subdelegacin, el de distrito o el oficial del Registro Civil del lugar en que deba hacerse el pago (art. 1600, N 5). Estos funcionarios podrn actuar "sin previa orden del tribunal"158 y, para efectuar la oferta, el deudor pondr en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos; con una descripcin individual de la cosa ofrecida. b) El funcionario actuante debe levantar un acta de la oferta, "copiando en ella la antedicha minuta" (art. 1600, N 6). c) El acta contendr la respuesta del acreedor o su representante, si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar (art. 1600, N 7). d) Para los efectos del pago por consignacin de alguna obligacin en moneda extranjera, el deudor acompaar a la minuta exigida por el artculo 1600, N 5, del Cdigo Civil, un certificado de un Banco de la plaza otorgado con no ms de dos das de

anterioridad a aquel en que se efecte la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor podr, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada (art. 23 de la Ley N 18.010). 555. Forma de la oferta en el caso del art. 1602. El art. 1602 contempla el caso del acreedor o de su representante que no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago, o no son habidos, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor. En tales eventos se modifican las reglas del art. 1600 y la oferta debe cumplir slo con los requisitos expresados en los Nos 1,3,4,5 y 6. No es necesario, pues, que la oferta se haga al acreedor o a su representante legtimo. El inc. 22 del art. 1602 dispone: "La oferta se har en este caso al tesorero comunal respectivo, quien se limitar a tomar conocimiento de ella y el deudor podr proceder a la consignacin en la forma prevenida en el artculo precedente" 556. Casos en que se omite la oferta. La oferta puede omitirse en los casos que contempla el N 7 del art. 1600 en que resulta evidentemente innecesaria. a) Es innecesaria la oferta "si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin". En efecto, para qu ofrecer al acreedor lo que ste reclama judicialmente? b) Es inoficiosa la oferta cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin "que pueda enervarse mediante el pago de la deuda". Tal es el caso de la accin resolutoria. c) Cuando se trate del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya
178

consignado se consignarn en la cuenta del tribunal, "sin necesidad de nuevas ofertas" (art. 1601, inc. 5). 557. La consignacin. Define el art. 1599 el concepto de consignacin: "La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibida, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona". Hecha la oferta, debe procederse a la consignacin o depsito en poder de un tercero. El art. 1601, inc. 3, insiste en que "no ser necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignacin". 558. Formas de la consignacin. La consignacin debe hacerse de las maneras que indica el art. 160 l. a) La consignacin puede hacerse, por de pronto, en la cuenta corriente bancaria del tribunal competente. En la cuenta bancaria del tribunal deber hacerse la consignacin en los casos de los arts. 1600, N 7, y 1601, inc. 5. Naturalmente que es menester que la obligacin sea de dinero. b) Puede hacerse la consignacin en la tesorera comunal, o en un banco comercial u oficina del Banco del Estado de Chile, feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn sea la naturaleza de la cosa ofrecida (art. 1601, inc. P). c) La consignacin puede hacerse, todava, "en poder de un depositario nombrado por el juez competente" (art. 1601, inc. 2). Es juez competente para estos efectos el de letras de mayor cuanta del lugar en que deba hacerse el pago (art. 1601, inc. 6, modificado por el art. 11 del D.L. 2.416).

a) Reglas especiales para el pago de rentas de arrendamiento. El art. 23 de la ley de arrendamiento de predios urbanos (N 18.010) establece que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el Prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil. Si transcurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio de Tesoreras, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarn a rentas generales de la nacin. 559. Intervencin del acreedor. No cabe al acreedor intervencin de ninguna clase, sino una vez hecha la oferta y practicada la consignacin. El art. 1601, reformado por la Ley N 7.825, es concluyente: "En el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.

179

560. Procedimientos posteriores a la consignacin. Indica el art. 1603 los procedimientos posteriores a la consignacin en que debe calificarse la suficiencia del pago. a) El deudor deber pedir al juez competente, que seala el art. 1601, inciso final, que la consignacin se ponga en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada (art. 1603, inc. l). b) Si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta das hbiles, desde que fue notificado de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, a peticin del deudor, el juez que orden dicha notificacin lo declarar suficiente y ordenar alzar las cauciones, sin ms trmite. Las resoluciones que el juez dicte sern apelables en el solo efecto devolutivo (art. 1603, inc. 3). c) Se entender que existe juicio desde que se haya notificado la demanda (art. 1603, inc. 5). d) El plazo de treinta das podr ser prorrogado por el juez "si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor" (art. 1603, inc. 4). 560. a. Juicio para calificar la suficiencia del pago. El art. 1603, inc. 2, dispone: "La suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales". El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligacin o para deducir cualquiera otra accin consecuencial del incumplimiento, como la de resolucin del contrato; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaracin

derivada de tal extincin, como la cesacin de las cauciones. Corrobora lo dicho la regla del art. 1601, N 7; cuando la consignacin se hace en juicio en que el acreedor demanda el cumplimiento de la obligacin o deduce una accin que puede enervarse mediante el pago, su suficiencia ser calificada en el mismo juicio o por el juez que conoce del litigio. De esta regla general se excepta el caso previsto en el inc. 3 del art. 1603, como lo pone de manifiesto la expresin inicial "sin embargo" de la norma. La suficiencia del pago se califica en los antecedentes de notificacin de la consignacin al acreedor, si ste no prueba la circunstancia de existir juicio pendiente en que deba hacerse la calificacin. El juicio para calificar la suficiencia del pago de obligaciones contradas en moneda extranjera, impugnado por no ser de aquellas a que se refiere el art. 5 de la Ley N 14.949, se sujeta a las normas especiales que establece esta ley (art. 12 de la Ley N 14.949). 561. Gastos del pago por consignacin. Los gastos del pago por consignacin son de cargo del acreedor, de acuerdo con el art. 1604: "Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor. Esta derogacin de las reglas generales se encuentra sobradamente justificada. El acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados. 562. Efectos del pago por consignacin. El lgico efecto del pago por consignacin es la extincin de la deuda. El art. 1605 consigna este efecto fundamental y sus principales consecuencias. "El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia,
180

los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin". La extincin de la obligacin se produce, pues, en el da en que se verifica la consignacin. Pero el inc. 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin o declarado suficiente el pago por resolucin firme, se tendr la obligacin por cumplida oportunamente, siempre que la oferta se haya efectuado, a ms tardar, el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. La obligacin se entiende cumplida el da de su vencimiento, pero el deudor deber cuidar de la cosa y pagar los correspondientes intereses hasta el da de la consignacin. 563. Retiro de la consignacin. El deudor puede retirar la consignacin antes o despus de aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el Juez. Pero las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin, en uno y otro caso, son sustancialmente diferentes. a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada, o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, puede el deudor retirada. La obligacin subsiste y, de acuerdo con el art. 1606, retirada la consignacin, "se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores". b) Entre tanto, si se ha aceptado o declarado suficiente la consignacin, no puede el deudor retirarla sin el consentimiento del acreedor. Pero aceptado el retiro por el acreedor, segn el art. 1607, "la obligacin se mirar como del todo nueva". Hay una verdadera novacin y, por lo tanto, cesar la responsabilidad de los fiadores y codeudores y perder el

acreedor los privilegios y garantas de su crdito primitivo. "Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo, y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin" (art. 1607). 3. PAGO CON SUBROGACIN 564. La subrogacin en general. La subrogacin es, en general, la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa jurdicamente su lugar. La subrogacin es real, en el primer caso, y personal en el segundo. 565. Subrogacin real. La subrogacin real es, pues, la sustitucin de una cosa por otra que jurdicamente se sita en su lugar. No trata sistemticamente la ley de la subrogacin real que, en verdad, es ajena al tema que tratamos. Merecen citarse algunos casos que sealan el Cdigo Civil y otros cuerpos de leyes. a) Se opera la subrogacin real cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio, a ttulo oneroso. En principio, todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso, durante el matrimonio, pertenecen a la sociedad conyugal, aunque se hayan adquirido con el producto de la enajenacin de bienes propios de los cnyuges; la sociedad deber al cnyuge el valor en que se enajen el bien propio, pero el bien adquirido es social. La operacin es perjudicial para el cnyuge que, de esta manera, cambia un bien raz suyo por un simple crdito contra la sociedad conyugal, llamado a hacerse efectivo al tiempo de su disolucin; lo es, especialmente, para la mujer, porque sobre los bienes sociales tiene el marido poderes considerables. Estos inconvenientes se salvan con la subrogacin; en virtud de ella, el bien
181

adquirido pasa a ocupar el mismo lugar que el bien enajenado y, como ste, es un bien propio del cnyuge. Por esto, el art. 1727 dispone que no pertenezca a la sociedad conyugal "el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges" (arts. 1727, 1733, 1734, 1735). b) Tiene lugar una subrogacin real en el caso que prev el art. 1672. Si la especie o cuerpo cierto debida perece por hecho o culpa del deudor, subsiste la obligacin, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio y la indemnizacin sustituyen, pues, a la especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor. c) El art. 555 del Cdigo de Comercio consagra otro importante caso de subrogacin real: "La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aqulla". Producido el siniestro, la indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. 566. Subrogacin personal. Pago con subrogacin. La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra que jurdicamente ocupa su lugar. En este sentido, el acreedor que ejerce la accin oblicua o indirecta se subroga en los derechos del deudor; el heredero subroga al causante. Pero no interesa la subrogacin personal, en general, sino el pago con subrogacin, esto es, grosso modo, la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago. Si el pago lo efecta el deudor, la obligacin se extingue por completo, erga omnes, sin ninguna ulterior consecuencia jurdica. No sucede lo mismo si quien paga es otra persona, directa o indirectamente interesada o extraa a la

obligacin o, aun, el propio deudor con el dinero que un tercero le suministra. La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre la persona que hizo el pago o prest el dinero para llevarlo a cabo y el deudor para el reembolso de lo pagado. Un ejemplo pondr bien de manifiesto la importancia que, en estas relaciones, tiene la subrogacin. Un acreedor, cuyo crdito se encuentra slidamente garantizado, supongamos por medio de una hipoteca, se dispone a accionar enrgicamente contra su deudor. Un amigo del deudor estara dispuesto a pagar la deuda o proporcionar los fondos necesarios para el pago. Si paga, directamente al acreedor, tendr derecho a que el deudor le reembolse y podr ejercitar, segn el caso, las acciones derivadas del mandato o de la agencia oficiosa; si presta dinero para el pago, se podr reembolsar ejerciendo la accin emanada de mutuo. Pero las acciones del mandato, del mutuo, de la agencia oficiosa, son acciones simplemente personales, expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor; este riesgo puede inducir al tercero a abstenerse de pagar o prestar su dinero para el pago. Una circunstancia mover al tercero a desestimar estos temores: que, ocupando el lugar del acreedor, se le transmita el crdito, con las garantas que aseguran su pago; este resultado se obtiene con la subrogacin. El acreedor obtiene la satisfaccin de su crdito; el deudor consigue liberarse de la obligacin para con el acreedor exigente; el tercero operar con la seguridad que le dan las garantas que caucionan el crdito del acreedor. La subrogacin satisface todos los intereses en juego y es precisamente esta general utilidad su razn de ser. 567. Definicin. El art. 1608 establece que "la subrogacin es la
182

transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga". La definicin no proporciona un concepto claro de la institucin. La expresin "transmisin" sirve, ms bien, para designar el traspaso de un derecho por causa de muerte. En fin, la definicin sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero. La subrogacin es una ficcin de la ley; el crdito se extingue respecto del acreedor que recibi el pago, pero subsiste ntegramente en favor de un tercero, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas que aseguraban el crdito del acreedor a quien se pag. La obligacin cambia de acreedor, conservndose idntica. Se la puede definir como una ficcin legal en cuya virtud el crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado. Ntese que la definicin destaca que el pago debe hacerse con dinero de un tercero. Es sta la oportunidad de precisar que lo importante no es que el pago lo haga el deudor o un tercero; lo que importa es si el pago se hace con dinero del deudor o de un tercero, como se ver en el caso del N 6 del art. 1610. 568. Diversas clases de subrogacin. "Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor", dice el art. 1609. La subrogacin puede ser, as, legal y convencional. La subrogacin legal se opera por el ministerio de la ley. La subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga. El Cdigo Civil francs conoce dos clases de subrogacin convencional:

puede ser consentida por el acreedor o consentida por el deudor. En nuestro Cdigo, la subrogacin consentida por el deudor es un caso de subrogacin legal (art. 1610, N 6) y se produce cuando el pago se verifica por el propio deudor, con el dinero que le proporcion un tercero. a) Subrogacin legal 569. La subrogacin legal. Sus caracteres. La subrogacin legal se produce "por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor" (art. 1610, inc. 1). Tiene lugar ipso jure, de pleno derecho, cada vez que el pago se hace en las circunstancias legales. Por excepcin, en el caso del N 6 del art. 1610, la subrogacin legal es solemne y requiere el cumplimiento de formalidades especiales. Es indispensable un texto expreso de la ley que la autorice, como lo pone de manifiesto la frase "en todos los casos sealados por las leyes" que emplea el art. 1610. La enumeracin no es taxativa; el art. 1610 enumera slo los principales casos de subrogacin legal. Tiene lugar "especialmente a beneficio" de las personas que indica. 570. Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho. Tiene lugar la subrogacin legal en favor "del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca" (art. 1610, N 1). La subrogacin se opera bajo las siguientes condiciones: a) El tercero que paga ha de ser necesariamente otro acreedor; b) El acreedor que recibe el pago ha de tener un mejor derecho, porque su crdito es privilegiado o hipotecario. De este modo, tendr lugar la subrogacin legal en favor del acreedor comn que paga a un acreedor hipotecario o prendario; tendr lugar,
183

tambin, si un acreedor hipotecario paga a otro acreedor hipotecario de grado preferente. El pago ser, a menudo, el nico medio de aplacar a un acreedor que, con la seguridad de pagarse preferentemente, se dispone a realizar bienes del deudor en circunstancias desfavorables, sin importarle que el producto de la realizacin no baste para satisfacer a los dems acreedores. Satisfecho este acreedor, ser posible buscar una ocasin ms propicia para realizar los bienes del deudor. Obtienen ventajas, as, el acreedor que paga, la masa de acreedores y el propio deudor. 571. Comprador de un inmueble que paga a los acreedores hipotecarios. Se opera la subrogacin legal en beneficio "del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado" (art. 1610, N 2). Dos condiciones son tambin necesarias, esta vez, para que tenga lugar la subrogacin: a) el tercero que paga debe ser el comprador de una finca hipotecada; b) el pago debe hacerse a un acreedor hipotecario de la finca. Un ejemplo es indispensable para precisar el alcance de la disposicin. A compra en $ 150.000 una finca gravada con tres hipotecas por $ 100.000 a favor de B, por $ 50.000 a favor de C y por $ 100.000 a favor de D. Aplicado el precio al pago de las hipotecas, slo se .satisfacen B y C; subsistir la hipoteca de D, a menos que la venta se haga en pblica subasta a la que haya sido oportunamente citado. De qu sirve que A se subrogue en los derechos de B y C y se convierta en acreedor hipotecario de su propia finca? De nada sirve, en efecto, a menos que D le persiga para hacer efectiva la hipoteca

que garantiza su crdito insoluto. La utilidad de la subrogacin se har patente porque el producto de la realizacin de la finca, verificada a instancias de D, se reembolsar preferentemente a A de lo que pag a B y C. Supngase que el inmueble, por iniciativa de D, se vende en $ 160.000; el precio servir, en primer lugar, para reembolsar a A los $ 150.000 que pag; el saldo de $ 10.000 ser para D. De este modo, el comprador pierde el inmueble, pero no el dinero que pag, sin perjuicio de su derecho para reclamar del vendedor el saneamiento de la eviccin (art. 1847). Es menester observar que la subrogacin se opera en favor del "comprador" de un inmueble hipotecado; la adquisicin debe verificarse, pues, a ttulo de compraventa. No exige la ley, en cambio, que el comprador haya aplicado al pago de los crditos hipotecarios el precio de la compraventa. El Cdigo Civil francs, en su art. 1251, requiere que los acreedores sean pagados precisamente con el precio. Nuestro Cdigo en una frmula mucho ms general, exige slo el pago a los acreedores hipotecarios, tanto da con el precio o con otros bienes. Si el comprador, ignorante de la existencia de la hipoteca, paga ntegramente el precio al vendedor y luego es perseguido por el acreedor hipotecario y le paga, tendr lugar la subrogacin. Cobrar inters la subrogacin cada vez que otro acreedor hipotecario persiga la finca. 572. Pago de deuda ajena a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente. Se produce la subrogacin, por ministerio de la ley, en favor "del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente" (art. 1610, N2 32). Beneficia la subrogacin, pues, a los fiadores y codeudores solidarios.
184

El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre ellos por iguales partes y por esto el art. 2378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". De este modo, el fiador que paga ntegramente la deuda que garantiza, se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor por el total y contra los cofiadores por su parte o cuota en la deuda. La subrogacin en favor del codeudor solidario, en cambio, tiene lugar en los trminos que seala el art. 1522. Es el inters de los codeudores en el negocio lo que determina los trminos de la subrogacin. En principio, el codeudor se subroga en la accin del acreedor, "pero limitada respecto a cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda". De este modo, la solidaridad no se mantiene en favor del codeudor solidario que paga. Pero si el negocio interesaba slo a alguno o algunos de los codeudores, slo ellos sern responsables. Los codeudores a quienes el negocio no concerna "sern considerados como fiadores"; satisfecha la obligacin por alguno de ellos, se subroga en los derechos del acreedor por el total. 573. Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios. Tiene lugar la subrogacin a favor "del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia" (art. 1610, N 4). Para que se produzca la subrogacin es menester:

a) que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario, y b) que el pago se haga con el peculio propio del heredero. El beneficio de inventario limita la responsabilidad del heredero al valor de los bienes que hereda. Interesa al heredero que la realizacin de los bienes hereditarios se verifique en las mejores condiciones posibles puesto que, satisfechas las deudas, el remanente le pertenece. Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen igualmente inters en que esta realizacin se verifique en el menor tiempo y con los menores gastos. El pago por el heredero de las deudas de la sucesin con su propio dinero satisface este doble inters. Puede hacer el pago sin temor, con la seguridad de recobrar el dinero invertido porque, en virtud de la subrogacin, se convierte en acreedor de la sucesin, investido de las garantas de que gozaban los crditos que pag. Tales son los motivos que justifican la subrogacin en provecho del heredero beneficiario. 574. Pago de deuda ajena con el consentimiento del deudor. Se opera la subrogacin legal en beneficio "del que paga una deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor" (art. 1610, N 5). El pago lo hace esta vez un tercero, extrao a la obligacin, pero con el asentimiento del deudor. El tercero, en verdad, es un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tcito. El mandato puede constituirse "por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra" (art. 2123). 575. Subrogacin en favor del que presta dinero para el pago. Por ltimo, tiene lugar la subrogacin legal en
185

beneficio "del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero" (art. 1610, N 6). Este caso de subrogacin legal ofrece caractersticas que lo distinguen de los dems. Por de pronto, es solemne; luego, el pago lo verifica el mismo deudor, si bien con dinero que le presta un tercero. La subrogacin tiene lugar con las siguientes condiciones: a) que un tercero preste dinero al deudor para el pago; b) que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero prestado destina al pago de la obligacin, y c) que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe otorgarse que el pago se ha hecho con el dinero prestado. En suma, tanto el mutuo como la cancelacin han de constar por escritura pblica y dejarse constancia en ella que el prstamo tiene por objeto efectuar el pago y que, efectivamente, se ha dado al dinero la inversin prevista. No hay inconveniente para que sea una misma la escritura de mutuo y la de cancelacin. b) Subrogacin convencional 576. La subrogacin convencional. La subrogacin convencional se opera "en virtud de una convencin del acreedor", o mejor dicho, en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga. Como es evidente, la subrogacin convencional ofrece inters en todos los casos en que no tenga lugar la subrogacin legal. Si tiene lugar la subrogacin legal el pacto de subrogacin sera intil. Se ha visto cmo, si el pago lo verifica un tercero sin el conocimiento del

deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede compeler al acreedor a que le subrogue. La subrogacin, entonces, slo podr producirse convencionalmente. 577. Requisitos de la subrogacin convencional. El art. 1611 expresa: "Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago". Para que la subrogacin convencional se efecte, es menester: 1. que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin; 2. voluntad del acreedor; 3. que se haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago, y 4. que se observen las reglas de la cesin de crditos. a) El pago debe hacerlo una persona extraa a la obligacin; naturalmente que el pago habr de verificarlo con fondos propIOs. b) La voluntad del acreedor es primordial porque, como titular que es del crdito, es el llamado a disponer del mismo. La voluntad del deudor no juega ningn papel. c) La subrogacin debe tener lugar en el momento del pago. Esta exigencia, que la ley no hace de modo expreso se encuentra plenamente justificada, sin embargo. El pago extingue la obligacin y no podra hacerla revivir el acreedor para traspasar sus derechos al tercero. Debe constar la subrogacin en la carta o recibo que el acreedor otorgue. d) La subrogacin, en fin, debe sujetarse "a la regla de la cesin de crditos". En consecuencia, no se perfecciona entre subrogante y subrogado
186

sino con la entrega del ttulo del crdito; para que se perfeccione respecto del deudor y de terceros, es necesaria la notificacin o aceptacin del deudor (arts. 1901 a 1904). 578. Efectos de la subrogacin. La subrogacin legal y convencional produce idnticos efectos que seala el art. 1612: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda". El subrogado, pues, ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin se conserva idntica. Para expresar enrgicamente esta idea, el art. 1612 ha sido redundante: se traspasan al nuevo acreedor "todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo". El subrogado puede ejercitar los derechos del acreedor tanto contra el deudor como contra los fiadores y codeudores solidarios. En el sistema de nuestro Cdigo no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito mismo del subrogante. Los arts. 1611 Y 1612 son bien explcitos. Lo es ms, todava, el art. 2470. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad la ley las ha establecido "y pasan con ellos a todas las otras personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera". Los crditos, en consecuencia, "pasan" al subrogado y las preferencias corren la misma suerte, puesto que son inherentes a ellos. La Corte Suprema ha fallado165 que, si bien la subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas,

debe entenderse que se trata slo de aquellos que son inherentes al crdito, segn su clase o naturaleza jurdica; pero no de aquellos otros otorgados nicamente por consideracin a la persona del acreedor, los que, por esta misma circunstancia, no pueden pasar a persona distinta de la agraciada. En el caso resuelto, pagada una deuda en favor del Banco Hipotecario de Chile, el subrogado en los derechos de la institucin bancaria intent reclamar al deudor los intereses excepcionalmente elevados que las leyes autorizaban al banco para cobrar. Se decidi, pues, que el derecho de cobrar tales intereses era un privilegio propio de la institucin bancaria, justificado por sus fines de inters general. El fallo es errado. Si se pasa revista a los crditos privilegiados de cuarta clase, por ejemplo, se ver que son motivos de orden puramente personal los que determinan la preferencia; ello no obsta para que la ley repute el privilegio inherente al crdito y pase a quienes lo adquieran por subrogacin, cesin y otra causa. El crdito del hijo, mujer o pupilo contra el padre, madre o guardador es privilegiado por la especialsima situacin en que se encuentra el acreedor; la persona que adquiera el crdito no se encuentra en esta especial situacin y puede, no obstante, invocar el privilegio. 579. Traspaso de la hipoteca en el pago con subrogacin. En virtud de la subrogacin se traspasa al nuevo acreedor la hipoteca que garantiza el crdito en que se subroga. El traspaso de la hipoteca no requiere una inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo, porque ste se opera por el solo ministerio de la ley. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado lo contrario. Ha dicho que el art. 686 es terminante en orden a que la tradicin del derecho de hipoteca requiere
187

la inscripcin en el Registro del Conservador y que el propsito de la inscripcin ha sido dar una completa publicidad a las hipotecas y poner a la vista de todo el estado de las fortunas territoriales, segn los trminos del mensaje. La primera consideracin no es valedera. El subrogado no adquiere el derecho de hipoteca por la tradicin: lo adquiere en virtud de la ley. La segunda consideracin es justa, pero no decisiva. Es justa porque se frustra, en efecto, el propsito indicado y la hipoteca aparecer inscrita a nombre del primitivo acreedor, mientras que su titular es el subrogado; pero es lo cierto que la ley no exige la inscripcin y las solemnidades son de derecho estricto. En el caso fallado, un acreedor de grado posterior pag al Banco Hipotecario de Chile algunos dividendos atrasados, subrogndose en sus derechos. Luego un tercero compr el inmueble, pag ntegra, mente al banco y obtuvo la correspondiente cancelacin y el alzamiento 'de la hipoteca. Este alzamiento de la hipoteca no pudo perjudicar los derechos del que pag los dividendos atrasados, garantido con la misma hipoteca. En el caso del que compra un inmueble y paga a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado, los acreedores pagados cancelarn las hipotecas; pero podr el comprador oponer al acreedor de grado posterior que le persiga las hipotecas canceladas en que se subrog. La Corte Suprema le ha reconocido este derecho. El comprador tiene un derecho de hipoteca y falta la inscripcin en el Conservador. 580. Subrogacin parcial. La subrogacin es parcial si el acreedor recibe el pago tambin parcial de su crdito.

Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte, al primitivo acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado. Pero el acreedor primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado. El art. 1612, inc. 2, expresa: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito". La ley interpreta de esta manera la voluntad presunta de las partes; el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial y es razonable pensar que, si lo recibe, entiende que no sacrifica nada de su derecho. Satisface, al mismo tiempo, un propsito de conveniencia prctica porque difcilmente se allanara el acreedor a recibir el pago de parte de su crdito si no conservara la plenitud de sus derechos para ser pagado del saldo. Pero este privilegio aprovecha slo al acreedor primitivo. Cuando, a consecuencia de recibir el acreedor pagos parciales de diversas personas, son varios los subrogados, no hay entre ellos preferencia y por tanto concurren a prorrata. El art. 1613 establece al respecto: "Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de la deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones". Aunque la ley se refiere al caso particular de la subrogacin en favor del que presta dinero para el pago, la regla es de carcter general porque, a falta de una expresa disposicin legal que establezca la preferencia, impera el principio de la igualdad de los acreedores. 581. Diferencia entre el pago efectivo y el pago con subrogacin. El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes. Por
188

eso este modo de' extinguirse las obligaciones no se denomina simplemente pago, sino pago "efectivo"; extingue real y efectivamente el vnculo obligatorio. Es verdad que el pago efectivo suele originar posteriores consecuencias jurdicas. Cuando el pago lo verifica un tercero, sin conocimiento del deudor, queda ste obligado a reembolsar (art. 1573). Este derecho de reembolso del tercero que paga proviene del cuasicontrato de agencia oficiosa y tiene, por lo tanto, una fuente u origen muy diverso que el derecho del acreedor primitivo cuyo crdito, por consecuencia del pago, qued definitivamente extinguido. El pago con subrogacin, entre tanto, extingue la obligacin de una manera" relativa". No extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor que recibi el pago. Contina vigente respecto del deudor y del subrogado que ocupa el lugar del acreedor. En verdad, pues, la obligacin no se extingue: cambia nicamente la persona del acreedor. 582. Diferencia entre el pago con subrogacin y la novacin. La novacin se opera, entre otras formas, por el cambio de acreedor. Pero la obligacin que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente diversa de la que mediaba entre ste y el acreedor primitivo. En suma, en la novacin cambia el acreedor y cambia, tambin, la obligacin. En el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el subrogado es la misma obligacin; vara el acreedor, pero no cambia la obligacin. 583. Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos. Entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin hay una notable semejanza que hace indispensable precisar sus diferencias.

En efecto: a) en ambas instituciones se opera un cambio de acreedor y se conserva vigente la obligacin en manos del subrogado y del cesionario; b) el cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas (arts. 1612 y 1906); c) la subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos. Pero ambas instituciones difieren en muchos aspectos. a) La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el cesionario y le sirve de ttulo o antecedente un contrato de compraventa, donacin, etc. La subrogacin, salvo que se trate de una subrogacin convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce aun contra esa voluntad. b) En la cesin de crditos, tendr el cesionario los derechos que se le hayan cedido. En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las acciones y derechos del acreedor, adems de las que le correspondan, digamos, por derecho propio, en virtud del mutuo, de la fianza, del mandato, de la agencia oficiosa, segn los varios casos. c) La cesin de crditos es siempre solemne. La subrogacin no lo es, por regla general. Es solemne nicamente la subrogacin convencional y la subrogacin legal, en el caso del N 6 del art. 1610. d) Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario de una parte y el acreedor que conserva el saldo se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor. En el pago con subrogacin el primer acreedor tiene un derecho de pagarse preferentemente al subrogado del saldo la de su crdito.
189

e) En la cesin efectuada a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y, en todo caso, se hace responsable de la existencia del crdito; el cesionario tiene contra el cedente una accin de garanta. El subrogado carece de esta accin de garanta. En caso de no existir el crdito, deber accionar entablando la accin de pago de lo no debido. f) La cesin es un acto de especulacin. El cesionario podr cobrar la totalidad del crdito, cualquiera que haya sido el precio pagado o ninguno, porque la cesin puede ser a ttulo gratuito. La subrogacin es una medida de proteccin al tercero que paga o presta dinero para el pago, que no se justifica sino en la medida de lo que ha desembolsado. El subrogado no puede obtener del deudor ms de lo que pag al acreedor. 4. PAGO COMPETENCIA CON BENEFICIO DE

584. Concepto. El pago con beneficio de competencia es una modalidad del pago, una excepcin a la regla en cuya virtud ste debe ser total y el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial. El art. 1625 dispone: "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin, cuando mejoren de fortuna". El acreedor, pues, est obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia el pago de la obligacin, con deduccin de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia.

585. Quines gozan del beneficio de competencia. El beneficio de competencia se concede a ciertos deudores; el acreedor no puede negrselo, sino que "es obligado a conceder este beneficio" (art. 1626, inc. P). Gozan del beneficio de competencia: 1. Los descendientes y ascendientes, con tal que no hayan causado al acreedor una ofensa de las calificadas como causas de desheredamiento (art. 1626, N 1). Se comprende que el acreedor, que tiene el deber de socorrer a sus ascendientes y descendientes necesitados, deba admitir que se deduzca de su crdito lo indispensable para la subsistencia de estas personas. Es comprensible, asimismo, que el deudor se haga indigno del beneficio de competencia si ha inferido al acreedor una ofensa de aquellas que el art.1208 califica como causales de desheredamiento; es inaceptable que pretenda subsistir a expensas del ofendido. 2. El cnyuge, no separado judicialmente por su culpa (art. 1626, N 2). 3. Los hermanos, con tal de que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causas de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes (art. 1626, N 3). Fundado este caso en el parentesco, como los anteriores, es obvio que el hermano autor de una grave ofensa no merece que se le ampare con el beneficio de competencia. 4. Los consocios que no sean autores de una ofensa de la gravedad antes descrita, pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad (art. 1626, N 4).
190

La sociedad colectiva que reglamenta el Cdigo es un contrato intuito personae, que supone entre los asociados una mutua confianza. Esta ntima comunin de intereses justifica que, en las obligaciones que derivan del contrato de sociedad, los socios se deban, unos a otros, el beneficio de competencia. 5. El donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida (art. 1626, N 5). Justo es que el donante, autor de una liberalidad, tenga derecho a obtener del donatario que no le prive de lo indispensable para una modesta subsistencia. El art. 1417 reproduce la norma del art. 1626, N 5. 6. El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesin (art. 1626, N 6). De este modo, para gozar del beneficio de competencia ser menester: a) que el deudor haya hecho cesin de bienes. El deudor que, a consecuencia de accidentes inevitables es incapaz de pagar sus deudas y abandona espontneamente sus bienes a sus acreedores, es merecedor de conservar lo necesario para una modesta subsistencia; b) que se le persiga por "deudas anteriores a la cesin" en los bienes adquiridos despus de ella. Goza el deudor del beneficio de competencia respecto de los acreedores anteriores a la cesin de bienes y en cuyo favor se hizo. 586. Beneficio de competencia del fallido. El art. 237 de la Ley de Quiebras dispone que el fallido rehabilitado gozar del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el N 6 del art. 1626 del Cdigo Civil, mientras no se haya

sobresedo definitivamente en el cas del artculo 165 de esta ley. Para ello es requisito est firme la resolucin que lo absuelve, o que sobresee definitivamente en el juicio criminal de calificacin de la quiebra. 587. El beneficio de competencia y el derecho de alimentos. El deudor tiene derecho a reservarse de sus bienes "lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias". Tiene el beneficio de competencia, por tanto, un carcter alimenticio, que acenta el art. 1627: "No se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir". En consecuencia, el deudor que goza de una pensin alimenticia no podr invocar el beneficio de competencia; por la inversa es natural que carezca del derecho de alimentos el deudor que, mediante el beneficio de competencia, se ha reservado lo necesario para su congrua subsistencia. Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las mismas personas a quienes se debe alimentos, de acuerdo con el art. 321. Sin embargo, puede anotarse una sustancial diferencia: el derecho de alimentos puede hacerse valer por va de accin; el beneficio de competencia, slo por va de excepcin. 588. Efectos del beneficio de competencia. El pago con beneficio de competencia es un pago parcial que deja subsistente la obligacin en la parte insoluta. El art. 1625 expresa que los deudores se reservan bienes indispensables para subsistir modestamente "con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna". Toca al juez determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.
191

IV. LA DACIN EN PAGO 589. Concepto. La dacin en pago es un modo de extinguirse las obligaciones que consiste en la prestacin de una cosa diversa de la debida. Las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida; el acreedor no est obligado a recibir cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igualo mayor valor la ofrecida (art. 1569). Pero el acreedor, a quien no es lcito forzar a que reciba cosa diversa de la debida, puede hacerla voluntariamente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el deudor y el acreedor que permite a aqul liberarse con la realizacin de una prestacin distinta de la que forma el objeto de la obligacin. 590. Requisitos de la dacin en pago. No ha reglamentado el Cdigo la dacin en pago. Las reglas que la rigen fluyen de los principios generales. a) Ser menester, por de pronto, la existencia de una obligacin destinada a extinguirse. De otra manera la dacin en pago carecera de causa. La obligacin llamada a extinguirse podr ser civil o natural. b) Es preciso que haya una diferencia entre la prestacin debida y aquella que el deudor realiza. Si as no fuera, estaramos en presencia de un pago. c) Es indispensable el consentimiento del acreedor. Slo con su anuencia puede el deudor liberarse dando en pago una cosa distinta de la debida. d) Cuando la dacin en pago se traduzca en dar una cosa, el deudor debe ser capaz de enajenarla y dueo de la misma. Sobre el particular rigen las reglas generales del pago, consignadas en el art. 1575. e) La dacin en pago debe hacerse con las solemnidades legales.

Si se da en pago un inmueble, la dacin en pago habr de constar por escritura pblica. Slo cumpliendo esta solemnidad legal ser posible la inscripcin correspondiente en el Registro del Conservador. El art. 245 de la Ley de Quiebras dispone que si el deudor tuviere la libre administracin de sus bienes, podr entregar desde luego al acreedor, en pago de su obligacin, los que comprendan la cesin, apreciados de comn acuerdo. Si entre los bienes cedidos hubiere alguno de la clase que se menciona en el inc. 2 del art. 1801 del Cdigo Civil, el acuerdo deber reducirse a escritura pblica. 591. Eviccin de la cosa dada en pago. Qu sucede si la cosa dada en pago es evicta? Supngase que A deba a B $ 100.000 y le dio en pago un automvil. B es privado de la cosa por consecuencia de la accin que entabla un tercero. Qu acciones tiene B en contra de A? Se ha extinguido la obligacin de A de pagar $ 100.000, a pesar de la eviccin de que B ha sido vctima? La solucin de este problema est ntimamente relacionada con la naturaleza de la dacin en pago; del criterio que se adopte acerca de esta naturaleza dependen las consecuencias de la eviccin. 592. La dacin en pago considerada como una novacin por cambio de objeto. Consecuencias. La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en pago una novacin por cambio de objeto. La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva, extinguindose consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se extingue una obligacin para dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago.
192

La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato; pero la circunstancia de tener la nueva obligacin una vida fugaz no cambiara la naturaleza jurdica de la operacin. En suma, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena contrada, se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligacin se extingue apenas nacida. Fcil es percibir las consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin. La primitiva obligacin se ha extinguido; el deudor ha quedado liberado de ella y cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios; quedan extinguidas las hipotecas o prendas que la garantizaban. La eviccin sobreviniente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido irrevocablemente. El acreedor evicto slo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privacin de la cosa le ocasione, para que le sanee la eviccin. Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que aseguraban su crdito primitivo, se han extinguido junto con ste. 593. La dacin en pago y la fianza. A propsito del contrato de fianza, dispone el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto". La disposicin parece confirmar plenamente la tesis que reputa la dacin en pago una verdadera novacin. La obligacin primitiva se ha extinguido y, por lo mismo, ha cesado igualmente la responsabilidad del fiador. Por nuestra parte, no vemos en este caso del art.

2382 una confirmacin de la doctrina de la novacin. a) La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, pero no la obligacin principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que haya novacin. El art. 1647 dispone que la prrroga del plazo no produzca novacin y, sin embargo, extingue la responsabilidad de los fiadores. b) La disposicin, ms bien, sugiere la idea contraria. Aunque como consecuencia de la eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la aceptacin del acreedor, en descargo de la deuda, de una cosa distinta de la debida. c) En fin, la disposicin, tomada de Pothier, no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al fiador. El fiador no puede resultar perjudicado por los arreglos que se hayan realizado entre acreedor y deudor. La dacin en pago le habra privado de la oportunidad de pagar al acreedor, mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra. 594. La dacin en pago, modalidad del pago. Consecuencias. La opinin tradicional vio en la dacin en pago una modalidad del pago, por derogacin de la regla que obliga al deudor a suministrar estrictamente lo debido. El deudor no contrae ninguna nueva obligacin: obtiene slo del acreedor el permiso para liberarse de su obligacin por medio de una prestacin diversa de la debida. La regla del art.2382 es exclusiva de la fianza, dictada por una especial deferencia para con el fiador. Fcil es tambin percibir las consecuencias. de esta doctrina en el caso de eviccin. Se aplican a la dacin en pago las mismas reglas que al pago. Si el acreedor
193

sufre eviccin de la cosa dada en pago, que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en pago no habr sido eficaz para extinguir la obligacin. El acreedor que sufre eviccin podr ejercitarlas acciones de que dispona, segn el crdito primitivo, y prevalerse de las garantas que lo aseguraban. La regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso. En resumen: a) En la dacin en pago, considerada como una novacin, el crdito se extingue y no revive, aunque sobrevenga la eviccin. En la dacin en pago, modalidad del pago, el crdito subsiste porque, en caso de eviccin, la dacin en pago no habra sido capaz de extinguir la obligacin. b) En la dacin en pago, reputada novacin, el acreedor slo puede intentar una accin de perjuicio, sin garanta alguna; las garantas se extinguieron con el crdito. En la dacin en pago considerada una modalidad del pago, el acreedor puede ejercitar todos sus derechos derivados del crdito que no lleg a extinguirse, con todas sus garantas, a excepcin de las fianzas que se extinguen. 595. Dacin en pago y compraventa. La dacin en pago, cuando se da una cosa por dinero, tiene todas las apariencias de una compraventa. A debe a B $ 30.000 Y le da en pago un piano. La compraventa va aparejada de una compensacin: el deudor que da la cosa no recibe el precio porque ste se compensa con su deuda. La distincin tiene una importancia prctica considerable. El art.73 de la Ley de Quiebras dispone que es nulo y de ningn valor, relativamente a la masa, ejecutado por el deudor comerciante

desde los diez das anteriores a la cesin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, "todo pago de deuda vencida que no sea efectuado en la forma estipulada en la convencin". Se excepta la dacin en pago de efectos de comercio que equivale a un pago en dinero. En las condiciones apuntadas, la dacin en pago adolecera de nulidad; la compraventa sera vlida. La calificacin de la naturaleza del acto depender de las circunstancias que pondrn de relieve la intencin de las partes contratantes V. LA NOVACIN 596. Concepto. La novacin, segn el art. 1628, es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Una nueva obligacin, pues, sustituye a la antigua. La antigua obligacin se extingue y por ello la novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Pero, al mismo tiempo, se crea una nueva obligacin-de donde el nombre de novacin dado a esta figura jurdica- y por este motivo el art. 1630 habla, con propiedad, de "contrato de novacin". La novacin es una operacin con una doble finalidad, extintiva y creadora de obligaciones. La deuda que engendra toma el lugar de la extinguida. El acreedor renuncia a su crdito para adquirir uno nuevo; el deudor consiente en contraer una nueva obligacin, a fin de obtener la liberacin de otra anterior. Cada uno de estos efectos es la causa del otro. La creacin de la nueva obligacin es la causa que extingue la antigua; la extincin de la antigua obligacin es la causa de la formacin de la nueva. Ambas operaciones son, por tanto, partes inseparables de un sistema que constituye y caracteriza la novacin. 1. REQUISITOS DE LA NOVACIN
194

597. Enunciacin. La novacin puede revestir diversas formas; pero en toda clase de novacin deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Una obligacin destinada a extinguirse; 2. Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior; 3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones; 4. Capacidad para novar; 5. Intencin de novar o animus novandi. 598. Existencia de una obligacin destinada a extinguirse. Si la novacin consiste en la sustitucin de una obligacin por otra, es obvio que supone la existencia de una primera obligacin. La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La obligacin primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin hace igualmente invlida la novacin. Tal es el principio general. Pero para resolver con exactitud las consecuencias de la nulidad de la primitiva obligacin es menester detenerse a examinar las causas que determinan la nulidad. En efecto, las obligaciones que provienen de actos a que faltan las solemnidades prescritas por la ley -nulas absolutamente- y las contradas por incapaces dotados de suficiente juicio y discernimiento -relativamente nulas- son obligaciones naturales (art. 1470, Nos. 1 y 3) y pueden ser novadas. El art. 1630 dispone: "Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vlidos, a lo menos naturalmente" Las obligaciones naturales legitiman el pago y la novacin, al cabo, es un pago con obligaciones.

Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede importar una ratificacin tcita, que purga el vicio de nulidad, siempre que concurran los requisitos que la ley prescribe para la eficacia de la ratificacin (art. 1695). 599. Obligacin primitiva condicional. El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados. Si la primera obligacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva "no hay novacin, mientras est pendiente la condicin". Pendiente la condicin suspensiva, la obligacin no existe an. Cumplida la condicin, la obligacin se reputar haber sido siempre pura y simple y la novacin existir desde la celebracin del "contrato de novacin". Pero, "si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin" (art. 1633, inc. P). En uno y otro caso, no habr habido obligacin que sustituir por una nueva. Pero las partes pueden convenir que la primera obligacin condicional quede abolida, desde luego, y se la reemplace por una nueva obligacin. Dispone el art. 1633, inc. 2:"Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes". Este convenio no importa novacin. Crea una obligacin, pero no extingue una anterior que no lleg a formarse. 600. Creacin de una nueva obligacin. La creacin de una nueva obligacin es indispensable para que haya novacin. La nueva obligacin debe ser, a lo menos, vlida naturalmente art. 1630). Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, no hay novacin mientras no se cumpla la condicin; fallida la
195

condicin, la novacin quedar frustrada (art. 1633). 601. Diferencia entre ambas obligaciones. Entre ambas obligaciones debe existir una sustancial diferencia; slo de este modo podr hablarse de una "nueva" obligacin. La diferencia entre ambas obligaciones ha de referirse a los elementos esenciales de la obligacin: acreedor, deudor y objeto debido. Tales son, en efecto, las formas que puede revestir la novacin, de acuerdo con el art. 1631. La diferencia de elementos secundarios o accidentales, como el lugar o la poca del pago, no es bastante para producir novacin. 602. Capacidad para novar. La novacin produce el doble efecto de extinguir y de crear una obligacin. El acreedor ha de ser capaz de disponer de -los derechos que tena en virtud de la primitiva obligacin porque la novacin importa para l una renuncia de tales derechos. En cuanto crea una obligacin nueva, la novacin es un contrato y el deudor, consiguientemente, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligacin que de l emana. Sin embargo, como la ley exige que el contrato de novacin sea vlido a lo menos naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento. Basta, pues, que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural. 603. Poder para novar. La novacin puede ser hecha por medio de mandatario. El art. 1629 dispone: "El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda".

La clusula de libre administracin no confiere al mandatario la facultad de ejecutar los actos que requieren un poder especial, sino para llevar a cabo los actos de administracin y los que "las leyes designan como autorizados por dicha clusula" (arts. 2132 y 2133). Ha sido menester una disposicin expresa de la ley para que el mandatario general pueda novar las obligaciones del mandante. 604. nimo de novar. La circunstancia de que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no hace naturalmente suponer que su propsito es sustituir la primera obligacin por la segunda. Este propsito debe ser manifestado por las partes de una manera clara y cierta; de otro modo, ambas obligaciones existirn paralelamente. La manifestacin de este propsito o nimo de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso el nimo de novar cuando las partes formalmente lo manifiestan; es tcito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan y, por lo tanto, la nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior. El animus novandi es esencial en la novacin. El art. 1634 expresa: "Para que haya novacin es necesario que lo declaren las partes o que aparezca indudablemente que su intencin ha sido novar porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua". Si no se manifiesta en forma expresa el nimo de novar o ambas obligaciones no son incompatibles, "se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera" (art. 1634, inc. 22).
196

605. Caso en que el nimo de novar debe ser expreso. Sin embargo, cuando la novacin se opera por el cambio de deudor, el nimo de novar debe ser necesariamente expreso. Con arreglo a lo prevenido en el art. 1635, es menester que el acreedor "exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor". El hecho de que otra persona se constituya deudor no hace indudable el nimo de novar. El tercero que se obliga podr hacerlo en el carcter de fiador o codeudor solidario, o ser un simple diputado para el pago; una expresa declaracin de voluntad de liberar al primitivo deudor es, por consiguiente, indispensable. 2. FORMAS DE LA NOVACIN 606. Diversas formas de novacin. De acuerdo con el art. 1631, la novacin puede efectuarse de tres modos: 1. Sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. 2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole, en consecuencia, libre de la obligacin primitiva el primer acreedor, y 3. Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. En el primer caso permanecen los mismos, el acreedor y el deudor; cambia la obligacin y como generalmente este cambio se refiere al objeto de la misma, se la denomina novacin objetiva. En los dos casos restantes, el cambio incide en el sujeto, activo o pasivo, de la obligacin: la novacin es subjetiva. La novacin objetiva puede revestir dos formas: 1) novacin por cambio de objeto o 2) por cambio de causa. La novacin subjetiva, a su vez, puede igualmente adoptar dos formas: 1) por cambio de acreedor o 2) de deudor.

607. Novacin por cambio de objeto. Es preciso para que haya novacin que el deudor se obligue a llevar a cabo una prestacin diversa, esto es, que vare el objeto de la obligacin. El objeto de la obligacin debe experimentar una transformacin sustancial; no hay novacin, pues, si conservndose en lo que tiene de esencial la prestacin debida, varan sus circunstancias secundarias o accesorias. No hay novacin, por consiguiente, si las partes se limitan a constituir una garanta que asegure el cumplimiento de la obligacin, convienen en suprimir las existentes, cambian la forma o el lugar de pago, etc. El legislador ha credo prudente ocuparse de los ms importantes cambios que pueden efectuarse para decidir si hay novacin o cules son sus consecuencias. 608. Mutacin del lugar del pago. El art. 1648 dispone: "La simple mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen". En otros trminos, la mutacin del lugar del pago no produce novacin; la obligacin subsiste con sus accesorios y asimismo la responsabilidad de fiadores y codeudores solidarios, quienes, sin embargo, no estn obligados a soportar los mayores gastos que ocasione el cambio de lugar para el pago. 609. Prrroga y reduccin del plazo. La ampliacin y la reduccin del plazo no alteran sustancialmente la prestacin y no importan consiguientemente novacin. El art. 1649 dispone: "La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue
197

las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin" La ampliacin del plazo importa prolongar en el tiempo la responsabilidad de los fiadores y de los terceros que han hipotecado o empeado bienes suyos en garanta de una deuda ajena. Si bien no importa novacin, cesa su responsabilidad. La obligacin subsiste y con ella las cauciones -prendas e hipotecas- constituidas por el propio deudor sobre sus bienes. Subsistir, sin embargo, la responsabilidad de fiadores y terceros dueos de los bienes empeados o hipotecados, si expresamente aceptan la prrroga del plazo. Por su parte, el art. 1650 aade: "Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado". A los fiadores y codeudores no afecta la reduccin del plazo, a menos que acepten la reduccin; no podr persegurseles sino una vez expirado el primitivo plazo convenido. 610. Aumento o disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas. Si se aumenta o disminuye la cantidad de las cosas debidas genricamente, se quita o aade una especie, no cambia sustancialmente el objeto de la obligacin. El art. 1646 prescribe: "Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen". No hay novacin, subsiste la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios, pero no podr exigrseles

sino aquello en que ambas obligaciones coinciden. Ambas obligaciones convienen en lo que la segunda tenga de menos que la primera. No creemos que pueda reclamarse de los fiadores y codeudores aquello a que primitivamente se obligaron, si la nueva obligacin consiste en "quitar" una especie, gnero o cantidad. Si as fuera, resultaran obligados en trminos ms gravosos que el deudor. Por lo que toca al fiador, la ley previene expresamente (arts. 2343 y 2344) que "no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal", ni en trminos que importen mayor gravamen. 611. Estipulacin de una clusula penal. La estipulacin de una clusula penal no altera la prestacin debida, como que tiene solamente por objeto asegurar su cumplimiento. No produce, en principio, novacin. El art. 1647 dispone: "Si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva y no a la estipulacin penal". Una distincin es indispensable: a) son exigibles la primitiva obligacin y la pena, y b) es nicamente exigible la pena. No hay novacin en el primer caso. Subsisten las garantas y privilegios, as como la responsabilidad de fiadores y codeudores, hasta concurrencia de la obligacin principal, sin la pena.
198

En el segundo caso, hay novacin desde que el acreedor reclama el pago de la pena. La obligacin cambia de objeto, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios. . 612. Novacin por cambio de causa. Hay novacin por cambio de obligacin cuando, permaneciendo invariable el objeto debido, cambia o vara la causa de la obligacin. Tal es el caso de quien debe pagar una determinada suma como precio de una compraventa y conviene con su acreedor retener dicha suma en calidad de mutuo. Se extingue la obligacin de pagar el precio y se reemplaza por la del mutuario de restituir la suma prestada. 613. Novacin por cambio de acreedor. Se opera la novacin por cambio de acreedor cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero, declarndole libre el acreedor de la primitiva obligacin (art. 1631, N 2). El deudor se libera, pues, respecto de su acreedor y se obliga para con otra persona; el objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor; solamente vara la persona del acreedor. Tiene ordinariamente lugar cuando el acreedor es a su vez deudor de una tercera persona en cuyo favor se obliga el deudor; en virtud de la nueva obligacin. As, A es acreedor de B por $ 15.000 y deudor de C de la misma cantidad; B se obliga a pagar a C $ 15.000, liberndole A de su obligacin. 614. Requisitos de la novacin por cambio de acreedor. La novacin por cambio de acreedor se produce con los siguientes requisitos: a) que consienta el deudor en obligarse para con el nuevo acreedor. No puede el deudor contraer una nueva obligacin si no consiente en ello. El deudor puede quedar obligado para con

un tercero, sin su consentimiento, por una cesin del crdito o como resultado de una subrogacin. Pero, en tales casos, la obligacin es la misma y no hay, por lo tanto, novacin. El art. 1632 advierte que no hay novacin "cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor" o cuando el acreedor diputa a una persona para recibir por l. La novacin por cambio de acreedor a se asemeja a la cesin de crditos; pero la cesin de crditos no requiere el consentimiento del deudor; b) que el acreedor consienta en dar por libre al deudor, en vista de la nueva obligacin que contrae. El acreedor podr verse privado de su crdito, sin su consentimiento; as ocurre en el pago con subrogacin, pero jams en la novacin por cambio de acreedor; c) que consienta el nuevo acreedor. El tercero debe expresar su voluntad de erigirse en acreedor. 615. Novacin por cambio de deudor. Tiene lugar la novacin por cambio de deudor cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que, en consecuencia, queda libre (art. 1631, N 3). El deudor se libera de la obligacin que otra persona contrae. Es una misma la prestacin y uno mismo el acreedor; vara slo el deudor. Prcticamente tiene lugar cuando el deudor primitivo es acreedor del nuevo deudor. Por ejemplo, A es deudor de B por $ 5.000 y C es igualmente deudor de A por igual suma. C se obliga a pagar a B $ 5.000 Y queda libre A de la obligacin; A queda libre para con B y e se libera respecto de A. 616. Requisitos de la novacin por cambio de deudor. He aqu los requisitos para que se produzca la novacin por cambio de deudor:
199

a) que el acreedor consienta en (error de impresin) al primitivo deudor. Consigna esta exigencia, en forma perentoria, el art. 1635: "La sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Si el acreedor no libera al deudor primitivo, segn las circunstancias, el nuevo deudor .ser un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago. En efecto, el art. 1635 previene an: "A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto". Por ejemplo, A adquiere de B un inmueble gravado con una hipoteca a favor de C y, en parte de precio, toma a su cargo la deuda hipotecaria. La obligacin de A para con B subsiste, a menos que C le libere; de otro modo, A es un simple diputado de B para el pago; b) que consienta el nuevo deudor. Si no consiente el nuevo deudor no hay novacin; habr una cesin de acciones del primitivo deudor a su acreedor "y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones" (art. 1636), en el supuesto, naturalmente, de que el primitivo deudor sea acreedor del nuevo deudor. 617. Consentimiento del primitivo deudor. Delegacin y expromisin. La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor; puede efectuarse sin su consentimiento (art. 1631, N 3, inc. 2). Esta regla es la consecuencia lgica del principio consagrado en el art. 1572 que autoriza para pagar a "cualquiera persona", sin conocimiento y aun contra la voluntad del deudor.

El cambio de deudor, con todo, puede llevarse a cabo con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina, entonces, delegacin. El art. 1631, N 3, previene: "Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". El primitivo deudor, pues, toma la iniciativa. A es deudor de B; le presenta a C que consiente en obligarse; B acepta y libera a A. Si, por el contrario, no interviene el consentimiento del primer deudor, la operacin se denomina expromisin. El nuevo deudor toma la iniciativa. A se ofrece para obligarse por B en favor de C; C acepta y declara libre a B. 618. Delegacin perfecta e imperfecta. Expromisin y adpromisin. La delegacin puede ser perfecta e imperfecta. La primera tiene lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin; la segunda, cuando no consiente en liberar al primer deudor. La expromisin, en el mismo caso, esto es, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, produce novacin; en caso contrario, no tiene lugar la novacin y recibe el nombre de adpromisin. En suma, la delegacin perfecta y la expromisin producen novacin; no la producen la delegacin imperfecta y la adpromisin y el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago. 619. La novacin extingue la obligacin. Consecuencias. La novacin produce un doble efecto: extingue la obligacin primitiva y crea una nueva obligacin completamente diversa de la anterior.

200

El legislador ha expresado cules son las principales consecuencias de estos efectos fundamentales: a) Extinguida la obligacin, se extinguen tambin los intereses. "De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario" (art. 1640). b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin. As lo dispone el art. 1641: "Sea que la novacin se opere por la sustitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin". c) Se extinguen las prendas e hipotecas que aseguraban la obligacin antigua. Tal es la regla del art. 1642, inc. 1:"Aunque la novacin se opere sin la sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva". d) En fin, cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios. "La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella" (art. 1645). Ya el art. 1519 haba expresado que "la novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida". Por su parte, el art. 2381, N 3, expresa que la fianza se extingue por la extincin total o parcial de la obligacin principal. 620. Las estipulaciones de las partes pueden modificar estos efectos. Nada obsta para que las partes convencionalmente modifiquen 1& efectos sealados. En cada caso la ley se ha cuidado de consignar este derecho que asiste a las partes.

El art. 1640 previene que dejan de correr los intereses, pero cuida de aadir: "si no se expresa lo contrario". Se extinguen las prendas e hipotecas, pero el art. 1642 declara que este efecto se produce, "a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva". Cesar la responsabilidad de fiadores y codeudores ante la nueva obligacin, a menos, segn el art. 1645, "que no hayan accedido a ella". Las partes, pues, pueden convenir que continen debindose los intereses; que las prendas e hipotecas que caucionaban la primera obligacin subsistan para asegurar el cumplimiento de la segunda; que la obligacin nueva cuente con la garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la extinguida. Los privilegios de la primera obligacin, en cambio, se extinguen irremediablemente. El art. 1641, contrastando con los dems citados, no autoriza la reserva. Los privilegios son inherentes a los crditos y tienen su origen en la ley; no pueden, con excepcin de la prenda, crearse convencionalmente. 621. Reserva de las prendas e hipotecas. La ley ha sometido a una rigurosa reglamentacin la reserva de las prendas e hipotecas: a) Es menester para que tenga lugar la reserva que acreedor y deudor convengan en ella expresamente (art. 1642, inc. 1). A falta de este pacto expreso, las prendas e hipotecas se extinguen y no caucionan la nueva obligacin. La reserva deber ser contempornea de la novacin; de otro modo las cauciones se extinguiran con la obligacin primitiva y la estipulacin importara revividas en provecho de la obligacin nueva.

201

b) Es de rigor, si los bienes hipotecados o empeados no pertenecen al deudor, el consentimiento del dueo. El art. 1642, inc. 2, expresa: "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale, cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin". Como lgica consecuencia, si la reserva se estipula entre el acreedor y uno de varios codeudores solidarios, slo puede tener lugar en los bienes del codeudor estipulan te, con la misma salvedad. En efecto, el art. 1643, inc. 22, dispone: "Y si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin". c) Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto de la obligacin. El art. 1642, inc. 32, establece: "Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses". Si as no fuera, podran resultar gravemente lesionados los dems acreedores del deudor. Las garantas se mantienen idnticas para asegurar la nueva obligacin y con ello los dems acreedores no sufren perjuicio. d) Por ltimo, el art. 1643, inc. 12, establece una ltima limitacin: "Si la novacin se opera por la sustitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento".

En otros trminos, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de ste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor. 622. Efectos de la reserva. Las prendas e hipotecas, accesorios de la obligacin que se extinguen, debieran lgicamente extinguirse con ella, seguir su misma suerte. La reserva es una excepcin a los principios generales. Subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligacin principal, para asegurar la obligacin nueva. Razones de utilidad prctica justifican esta transgresin de los principios. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligacin garantizan la nueva. 623. Renovacin de las prendas e hipotecas. La reserva de prendas e hipotecas slo puede tener lugar con las limitaciones examinadas, en resguardo de los intereses de terceros. Cuando no es posible la reserva, queda al acreedor la posibilidad de exigir que se constituyan, para asegurar la segunda obligacin, nuevas prendas e hipotecas. El art. 1644 dispone: "En los casos y cuanta en que no puede tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin". En la reserva "las mismas" prendas e hipotecas garantizan la obligacin que se crea; en la renovacin, se trata de "nuevas" prendas e hipotecas. 624. Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor. La novacin extingue
202

la obligacin de la misma manera que el pago, esto es, irrevocablemente. Las relaciones entre acreedor y deudor, en lo sucesivo, se rigen por la nueva obligacin. En la novacin por cambio de deudor, son de cargo del acreedor los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor. El art. 1637 establece que "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Con todo, la regla tiene excepciones. a) Si en el contrato de novacin se ha formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo deudor, podr el acreedor accionar contra el deudor primitivo. Como consecuencia de esta reserva, el primer deudor ha garantizado la solvencia del nuevo. b) Se excepta igualmente el caso en que la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o conocida del primitivo deudor. La mala fe del deudor primitivo justifica que, a pesar de haber sido liberado por el acreedor, subsista su responsabilidad para con ste. 4. LA DELEGACIN 625. Concepto de la delegacin. La delegacin es la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor (art. 1631, N 3). La delegacin juega un papel similar a la compensacin; sirve para extinguir varias obligaciones, con el mnimo de desplazamiento de fondos. El nuevo deudor, deudor del primitivo, se obliga para con el acreedor. A es deudor de B y B lo es de C de la cantidad de $ 10.000. Por iniciativa de B, A se obliga para con C. Tal es, a menudo, el mecanismo de la letra de cambio; el girador de la letra ordena al librado, deudor suyo, que pague

el valor designado en el documento al beneficiario o tomador. 626. Personas que intervienen en la delegacin. La delegacin supone la intervencin de tres personas: a) El delegan te, que desempea el papel activo en la operacin y toma la iniciativa de la misma; es el primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor. b) El delegado, que acepta la orden o insinuacin del primer deudor; es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo. c) El delegatario, que es el acreedor a quien se da un nuevo deudor. 627. Delegacin perfecta. La delegacin perfecta requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen. Por consiguiente, se requiere: a) Consentimiento del primer deudor; esto es, del delegante. El consentimiento del primer deudor es, justamente, lo que caracteriza la delegacin, diferencindola de la expromisin. b) Consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado. El art. 1636 previene: "Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones". c) Consentimiento del acreedor, esto es, del delegatario. El delegatario debe expresar su consentimiento de dar por libre al delegan te. El art. 1635 es terminante: "La sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. La delegacin perfecta produce novacin.
203

628. Delegacin imperfecta. Requiere la delegacin imperfecta el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor; falta, en cambio, la voluntad del acreedor de liberar al primer deudor. El art.1635 aade: "A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto". La delegacin imperfecta, pues, no produce novacin. 629. Caso en que el delegado crea ser deudor del delegante sin serlo. El delegado se obliga normalmente, porque es deudor del delegante. A compra a B un inmueble, hacindose cargo de una deuda hipotecaria en favor de C. A (delegado) es deudor de B (delegante) del precio y por ello toma a su cargo la obligacin de pagar la deuda hipotecaria a C (delegatario). Qu sucede si el delegado crey ser deudor del delegante y no lo era? El art. 1638 resuelve la cuestin: "El que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al acreedor de ste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado". El delegado debe cumplir la obligacin para con el delegatario; tiene derecho, sin embargo, para compeler al delegante a que cumpla l, y en su caso, a que le reintegre lo que pag. 630. Caso en que el delegante crea ser deudor y no lo era. El delegante asume la iniciativa porque es deudor del delegatario. Si no lo es, no puede haber novacin, porque no existe

una obligacin anterior destinada a extinguirse. Qu ocurre si el delegante crey ser y no era deudor del delegatario? El art. 1639 prescribe: "El que fue delegado por alguien que se crea deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitucin de lo indebidamente pagado". A pide a B que pague lo que debe a C; B es deudor de A, pero ste no era deudor de C. a) Por de pronto, el delegado no est obligado a cumplir el encargo, "no es obligado al acreedor". b) Si efecta el pago el delegado extingue su obligacin para con el delegante; no otra cosa significa que se encuentre en el mismo caso que si la deuda fuera verdadera. c) El delegante puede repetir contra el delegatario como si l mismo hubiera efectuado el pago indebido. LA REMISION Concepto. La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito. En efecto, si la remisin no es gratuita y el acreedor recibe un equivalente del derecho que renuncia, no hay propiamente remisin. As, si el acreedor renuncia a su crdito por $ 10.000 a cambio de 2 toneladas de trigo, estamos en presencia de una nacin de pago; si efecta la renuncia y libera al deudor a cambio de la obligacin que contrae un tercero, se tratara de una notacin por cambio de deudor. La remisin a titulo oneroso, por lo tanto, no tiene una fisonoma jurdica propia y constituir, en su caso, una dacion en pago, una novacion, una transaccin. La
204

remisin es un modo de extinguirse las obligaciones que se caracteriza porque el vinculo jurdico se extingue, sin que el acreedor obtenga satisfaccin alguna. Diversas clases de remisin. La remisin puede ser voluntaria o forzada, testamentaria o por acto entre vivos, total o parcial. a) La remisin es regularmente voluntaria; no puede normalmente compelerse al acreedor a que abdique de sus derechos. Por excepcin la remisin es forzada. En efecto, las proposiciones de convenio, de acuerdo con la Ley de Quiebras (arts. 148 y sigas.), es obligatoria para todos los acreedores. De esta manera, la remisin parcial de sus crditos se impone a los acreedores que forman la minora opositoria del convenio. b) La remisin testamentaria se hace en el testamento e importa un legado (arts. 1128, 1129 y 1130). El testamento slo se hace irrevocable por la muerte del testador y, por consiguiente, mientras el acreedor viva, la liberacin depender de su sola voluntad. Se entiende revocada la remisin si el testador cobra judicialmente su crdito o acepta el pago que se le ofrece (art. 1129). La remisin por acto entre vivos importa una donacin y se sujeta a las reglas de las donaciones. c) La remisin es total cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente. Es parcial si el acreedor abdica solamente de parte de sus derechos, como si renuncia a los intereses (art. 1395, inc. 3) La remisin forzada necesariamente parcial. ha de ser

La remisin gratuita es una donacin. El art. 1397 establece que hace donacin el que remite una deuda. Y el art. 1653 aade: La remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos, y necesita de insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita. De aqu se siguen, entre otras, las siguientes consecuencias: a) El art. 1652 establece que la remisin no es valida, sino en cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella. La remisin importa, en definitiva, la enajenacin o disposicin de la cosa que se debe. La regla indicada es una aplicacin de la norma mas general del art. 1388: son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes. b) El padre titular de la patria potestad y el guardador no podrn remitir crditos inmobiliarios de sus representados y para la remisin de sus crditos muebles ser menester autorizacin judicial (arts. 255 y 402). El art. 403 insiste en que la remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donacin. c) No podr remitirse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones como, por ejemplo, el curador que no hubiere rendido su cuenta y pagado el saldo que resultare en su contra (arts. 1391 y 1392). d) La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, esto es, por hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle (art. 1428).
205

e) La remisin de un crdito de un valor superior a la cantidad de dos centavos debe ser insinuada, o sea, autorizada judicialmente, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401). El art. 1653 prev de modo expreso esta consecuencia. f) La donacin de bienes inmuebles deber otorgarse por escritura pblica, inscrita en el competente Registro. Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes (art. 1400, inc. 2). La remisin tcita. La donacin deber ser expresa. El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. La remisin cae dentro de las excepciones previstas por la ley. La remisin puede ser tcita, es decir, resultar de ciertos hechos del acreedor que hacen razonablemente suponer su intencin de renunciar a su derecho de crdito. Seala el art. 1654 cuales son los hechos que constituyen remisin tcita y que importan una presuncin legal de liberacin. Remisin tcita por la entrega del titulo. No se desprende un acreedor del documento que acredita su derecho sin que se le haya previamente satisfecho. El hecho de que se desprenda del titulo de su crdito y lo entregue al deudor, hace justificadamente suponer su intencin de liberarle. El Cdigo Civil francs, en su art. 1282, distingue, con razn, si el titulo es un instrumento pblico o privado. La entrega al deudor del instrumento privado original coloca al acreedor en la imposibilidad de probar y cobrar su crdito y hace presumir, de derecho, la liberacin. La

entrega del titulo que consta de instrumento pblico no pone al acreedor en la misma imposibilidad porque, guardndose el original en poder de un funcionario pblico, puede procurarse las copias necesarias para hacer valer su derecho. Slo la entrega de la copia a que la ley atribuye mrito ejecutivo hace presumir, legalmente esta vez, la liberacin. La entrega de copia que carece de mrito ejecutivo no tiene ninguna significacin legal. La misma regla es aplicable en nuestro derecho, con la salvedad de que la presuncin es siempre legal. La entrega de una copia de escritura publica, sin merito ejecutivo, no puede entraar en el acreedor el animo de extinguir la deuda. La entrega del titulo debe hacerse por el acreedor o quien legalmente le represente al deudor o a su legitimo representante y ha de verificarse voluntariamente, esto es, en forma libre y espontnea. No habr entrega voluntaria del titulo si ste llega a poder del deudor por un acto de violencia o abuso de confianza, o a consecuencia de haberse extraviado al acreedor. Remisin tcita por la destruccin o cancelacin del titulo. La destruccin o cancelacin del titulo hacen igualmente suponer la liberacin. No es menester que el titulo destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin opera igualmente si el acreedor conserva en su poder el titulo cancelado o destruido. Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin del titulo debe ser voluntaria y con nimo de extinguir la deuda. Las presunciones son simplemente legales. El art.1654 establece: El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del titulo no fue voluntaria o no fue hecha con
206

animo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla De este modo, la presuncin que se apoya en la entrega, destruccin o cancelacin del titulo es simplemente legal. El deudor deber acreditar que se encuentra en su poder el titulo o se le ha destruido o cancelado; la ley infiere que estos actos han sido voluntariamente ejecutados por el acreedor y su propsito de remitir la deuda. Toca al acreedor demostrar que la entrega, destruccin o cancelacin no fueron voluntarias o no existi la intencin de condonar la obligacin. Tanto la Ley N 18.092 como la Ley N 18.552 han establecido normas especiales para la reconstitucin de ttulos de crdito extraviados o parcialmente destruidos, que son de aplicacin general. El art. 1 de la Ley N 18.552 establece que en los casos de extravo, prdida o deterioro parcial de los ttulos de crdito de dinero emitidos con la clusula a la orden, a favor de, a disposicin de u otras equivalentes, cualesquiera fuere la denominacin con que se designare a dichos instrumentos, se proceder en la forma establecida en el prrafo 9 del Titulo I de la Ley N 18092, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en otras leyes para los casos sealados. El extravo, perdida o deterioro de un ttulo de crdito de dinero emitido al portador, cualquiera fuere su emisor, ser del exclusivo riesgo de su ultimo tenedor legtimo, quedando liberado de toda responsabilidad el deudor que lo pagare a quien se presente como detentador material del documento. Por su parte, la Ley N 18.092 dispone en su art. 88 que el portador de una letra extraviada podr solicitar que se declare el extravo de sta y que se le autorice para ejercer los derechos que le correspondan como portador del documento. Esta solicitud se presenta

ante el juez de letras en lo civil de turno del domicilio del peticionario. La solicitud deber indicar los elementos necesarios para identificar el titulo. De la solicitud se conferir traslado por cinco das hbiles a los obligados y al librado. El tribunal ordenara tambin que se de noticia del extravo de la letra y de la solicitud del portador, por medio de un aviso que se publicar en la edicin del Diario Oficial correspondiente a los das 1 o 15 de cualquier mes o en la del da siguiente hbil si no se editare en esos das, a fin de que, dentro del plazo de treinta das, los dems interesados comparezcan a hacer valer sus derechos. La resolucin del tribunal que acoja la solicitud, contendr la individualizacin de la letra. Una copia autorizada de esa resolucin reemplazara el documento extraviado. En verdad, la entrega del titulo, su destruccin o cancelacin hacen suponer la liberacin del deudor, pero no justamente por la va de la remisin, como nuestro Cdigo pretende. Estos actos, ms bien, hacen presumir la liberacin del deudor por medio del pago, modo regular o normal de liberarse. No cabe duda de que si el acreedor estampa en el titulo la expresin cancelado, debe entenderse que la obligacin se pag, en vez de haberse remitido. El Cdigo Civil francs (art. 1282) establece que la entrega del instrumento privado, titulo original de la obligacin, prueba la liberacin y que la misma entrega del titulo, copia de instrumento pblico con mrito ejecutivo, hace presumir la remisin de la deuda o el pago, sin perjuicio de prueba en contrario. La doctrina admite que, en caso de deuda, debe suponerse que el deudor se ha liberado mediante el pago y no de la remisin.

207

Remisin de la prenda o hipoteca. El art. 1654 concluye expresando: La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda. De la renuncia de las garantas del crdito no resulta que el acreedor renuncia al crdito mismo. La misma regla es aplicable en el caso de que el acreedor libere de responsabilidad al fiador. Pero esta renuncia de las cauciones puede, en el hecho, importar la renuncia del crdito mismo, si el deudor es insolvente. El art. 1397 establece que no hace donacin el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor. A contrario sensu, hay donacin si el acreedor renuncia a las cauciones del deudor que se encuentra en la insolvencia. La regla del art. 1654 debe entenderse con la limitacin del art. 1397 para que exista entre ambas la debida correspondencia, y, en consecuencia, importar remisin la renuncia de las garantas en provecho del deudor insolvente. Efectos de la remisin. Los efectos de la remisin dependern de si es total o parcial. La remisin total extingue por completo la obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extinguir la obligacin en la medida consentida por el acreedor. Si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los deudores solidarios, no puede accionar contra los dems, sino con deduccin de la parte condonada. (art. 1518).

208

LA COMPENSACION Concepto. La compensacin es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor. A debe a B $10.000 y ste le adeuda igual suma; las mutuas obligaciones se equilibran perfectamente y recprocamente se aniquilan. Ahora, si A debe a B $10.000 y ste le debe slo $5000, las obligaciones en sentido inverso se equilibran hasta la concurrencia de $5.000. Ambas deudas se extinguirn en la medida que una est contenida en la otra. En esta medida se operar una compensacin que extinguir por completo la obligacin de B, y la de A hasta por $5.000. La compensacin, es en el fondo, un pago ficticio, doble y recproco. El crdito de cada deudor sirve para solventar su deuda, hasta concurrencia de lo debido. Importancia de la compensacin. Razones de equidad y de evidente conveniencia prctica han movido al legislador a establecer la compensacin. Entre dos personas que son recprocamente deudoras de una idntica prestacin, no es razonable que una pueda ser constreida a pagar para, en seguida, exigir de quien reclama el pago que cumpla, a su vez, la obligacin en sentido inverso. Este doble pago no se justifica prcticamente y la compensacin simplifica el cumplimiento de las obligaciones que recprocamente ligan a las partes, evitndoles las molestias y los riesgos de un doble pago. Por otra parte, no es equitatativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma; quien cumple primero queda en una situacin desventajosa, expuesto a la insolvencia de la contraparte. La compensacin pone a las partes en un pie de igualdad y

constituye una verdadera caucin, en cuanto garantiza el cumplimiento de la obligacin. Tiene la compensacin en el comercio una importancia considerable; permite realizar un gran volumen de negocios con capitales relativamente pequeos y liquidar mltiples operaciones con el pago simplemente de un saldo. El canje que practican los bancos es una compensacin en gran escala. Las instituciones bancarias remiten a las cmaras de compensacin los cheques y otros valores pagaderos por otros bancos; la cmara compensa sus crditos con el valor de los documentos de que la institucin es deudora y, de esta manera, se determina el saldo que es menester cancelar. Diversas clases de compensacin. La compensacin puede ser de tres clases: legal, voluntaria o facultativa y judicial. La compensacin legal se opera de pleno derecho desde que las obligaciones recprocas renen las condiciones previstas por la ley, aun sin conocimiento de las partes. La compensacin voluntaria o facultativa es aquella que se opera por voluntad de las partes en cuyo inters la ley pone un obstculo para que se produzca la compensacin legal. La compensacin judicial, por ltimo, es la que se opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la compensacin legal. De este modo, la compensacin voluntaria y judicial solamente tienen cabida cuando no puede producirse la compensacin legal, nica que la ley ha reglamentado. COMPENSACIN LEGAL 1) Requisitos de la compensacin legal

209

Enumeracin. La compensacin legal se produce por el ministerio de la ley, desde que las obligaciones renen los requisitos o caracteres que ella seala. Estos requisitos son: 1) Que las partes sean personal y recprocamente deudoras; 2) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad; 3) Que ambas obligaciones sean liquidas; 4) Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles; 5) Que ambos crditos sean embargables; 6) Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar; 7) Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros, y 8) Que la compensacin sea alegada. Reciprocidad de las obligaciones. Es indispensable que las partes sean recprocamente deudoras y acreedoras puesto que la compensacin consiste en la extincin de obligaciones mutuas. El art. 1655 dispone que la compensacin se opera cuando dos personas son deudoras una de otra. Y el art. 1657 aade: Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras. No basta, sin embargo, que las partes sean recprocamente deudoras; es preciso que lo sean personalmente, esto es, que se trate de obligaciones propias. Aplicaciones del principio. No tiene lugar la compensacin, pese a que medien obligaciones reciprocas, si quien pretende invocarla no es acreedor por cuenta propia o por propio derecho. a) En efecto, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va

de compensacin lo que el acreedor deba al fiador (art. 1657 inc. 2). No puede el deudor principal disponer del crdito del fiador. Por otra parte, el fiador es un deudor subsidiario, llamado a cumplir la obligacin en todo o parte, si el deudor principal no la cumple (art. 2335); goza del beneficio de excusin para exigir del acreedor que, antes de proceder en su contra, se dirija contra el principal obligado. Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del deudor, la obligacin del fiador no es exigible y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensacin legal. El fiador, forzado a pagar por la va de la compensacin, quedara privado del beneficio de excusin. El fiador, perseguido por el acreedor, podra oponer en compensacin su propio crdito y renunciar, de este modo, al beneficio de excusin. Si, despus, el acreedor pretendiera perseguir al deudor principal, estara ste autorizado para rechazar su pretensin, invocando la compensacin, opuesta por el fiador. La situacin es la misma que si el fiador hubiera pagado; el acreedor pretendera un doble pago. b) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, no puede oponerle por va de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l (art. 1657, inc. 3). As, pues el deudor del pupilo no puede oponer en compensacin el crdito que tuviere contra el guardador que, en tal carcter, le reclama el cumplimiento de su obligacin. Del mismo modo, el tutor o curador, perseguido por un acreedor suyo, no podr oponer en compensacin los crditos de su pupilo.
210

c) El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor (arts. 1657, inc. 4, y 1520, inc. 2) Solamente puede el codeudor oponer en compensacin los crditos de sus codeudores contra el acreedor comn cuando stos le cedan su derecho. Excepciones al principio en el caso del mandato. A propsito del mandato la ley modifica, en parte, la regla anterior. En efecto, el art. 1658 dispone: El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al mandante, sino con voluntad del mandante De este modo, el mandatario puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante los crditos de ste y los suyos propios; por la inversa, no puede el mandatario oponer a sus propios acreedores los crditos del mandante. La compensacin de los crditos propios del mandante puede oponerla el mandatario con autorizacin del mandante. La compensacin de los crditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caucin y queda subordinada a la condicin de que el mandante la ratifique. De este modo, el mandatario, en ltimo trmino, no est facultado para compensar los crditos del mandante, invocando sus propios crditos. Fungibilidad del objeto de las obligaciones. Las obligaciones deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas del mismo gnero y calidad.

La compensacin es un pago doble y recproco; por lo mismo, cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una cosa que no estara obligado a recibir en pago. El objeto de las recprocas obligaciones debe ser, pues, de tal manera semejante que pueda servir, indistintamente, para satisfacerlas ambas. Slo tiene lugar la compensacin, por tanto, en las obligaciones de gnero; pero como se comprende, no es bastante que ambas obligaciones sean genricas. Las cosas genricamente debidas han de ser de la misma clase y, todava, si se ha expresado la calidad, sta ha de ser idntica. No puede compensarse la obligacin de pagar 10 toneladas de trigo con la de pagar 10 toneladas de maz y, tampoco, la de entregar 100 arrobas de vino semilln con la de dar igual cantidad de vino Burdeos. No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto; tampoco son compensables las obligaciones de hacer y de no hacer. Liquidez de ambas obligaciones. Una obligacin es lquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuanta. Las obligaciones deben ser ciertas en cuanto a su existencia. No es lquida, por este motivo, la obligacin discutida, como la de indemnizar los perjuicios derivados de un delito o cuasidelito, que se debate judicialmente. Pero no es bastante que la existencia de la obligacin conste fehacientemente; es preciso que sea tambin cierto su monto. No es lquida la obligacin de indemnizar perjuicios, reconocida en una sentencia judicial, que reserva la discusin del monto de los perjuicios para la ejecucin del fallo o para un juicio posterior. Es tambin lquida la obligacin liquidable, esto es, la que fcilmente puede liquidarse, mediante simples operaciones aritmticas. Tal es el caso de la obligacin de A de pagar a B $5.000,
211

con el inters del 10% anual, porque una sencilla operacin aritmtica permite conocer su exacta cuanta. Se comprende que la compensacin legal no pueda operar si ambas obligaciones no son lquidas. Por ella se extinguen obligaciones mutuas, hasta concurrencia de la menor y, en consecuencia, es indispensable conocer sus respectivos valores, para establecer hasta qu punto se extinguen o subsisten. Exigibilidad de ambas obligaciones. El art. 1656 requiere que ambas deudas sean actualmente exigibles. Es exigible actualmente la obligacin cuyo cumplimiento puede el acreedor reclamar, cuyo pago puede ser inmediatamente exigido del deudor. No son compensables, por lo mismo, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o subordinadas a una condicin suspensiva (arts. 1470, 1496, inc. 1, y 1485, inc. 1). Como una natural consecuencia, el art. 1656 dispone que las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin. Las esperas son una convencin en cuya virtud las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o prorrogan el que se hubiere estipulado. La misma disposicin aade que no impide la compensacin el plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El plazo de gracia es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor y consiste en la simple abstencin de cobrar la deuda. Embargabilidad de los crditos. Para que se opere la compensacin legal es menester que los crditos recprocos sean embargables, esto es, que cada acreedor est en situacin de embargar lo que se le debe. Los crditos inembargables los bienes inembargables en general- no quedan comprendidos en el derecho de prenda

general de los acreedores (art. 2465). Le est vedado al acreedor perseguir el pago en tales bienes: es lgico que no pueda obtener por la va de la compensacin lo que no le est permitido obtener directamente. Esta exigencia fluye de los principios de derecho. El Cdigo no la establece de un modo general y expreso. El art. 1662 se limita a establecer que no puede oponerse la compensacin a la demanda de alimentos no embargables Las deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar. El art. 1664 establece, como regla general, que cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin. La regla tiene una excepcin; son compensables las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, siempre que el que opone la compensacin tome en cuenta los gastos de la remesa (art. 1664). Puede tener lugar la compensacin, por lo tanto, aun tratndose de obligaciones pagaderas en diversos lugares, con los siguientes requisitos: a) que se trate de deudas de dinero, y b) que el que opone la compensacin tome a su cargo los gastos del pago en el lugar convenido. Nuestro cdigo se aparta de la generalidad de las legislaciones, que no consideran un obstculo para la compensacin la circunstancia de que las deudas deban cumplirse en lugares diferentes, con tal que el que la opone corra con los gastos consiguientes. La compensacin no debe perjudicar a terceros. Una consideracin de equidad inspira esta exigencia legal que el art. 1661 consagra: la compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero.
212

La compensacin, es en definitiva, una forma especial del pago y la regla del art. 1661 es una aplicacin de la norma del art. 1578. No es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, puesto que lesiona gravemente los derechos de terceros. Por igual motivo no es admisible la compensacin legal. De este principio se siguen diversas consecuencias. Compensacin de crditos embargados. Como una primera consecuencia de que la compensacin no debe perjudicar a terceros, el art. 1661, inc. 2, establece que, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo. Es menester destacar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado con los que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto, a pesar del embargo, el deudor podr compensar los crditos adquiridos con anterioridad. La compensacin obra de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas renen los caracteres legales; con anterioridad al embargo, el crdito se haba extinguido por la compensacin y el embargo resulta inoperante. Del mismo modo, no ser el embargo inconveniente para que el deudor oponga en compensacin sus crditos, anteriores o posteriores al embargo, en contra del propio embargante que se satisface de su coedito. La misma regla es aplicable al caso de que el crdito sea objeto de una medida precautoria de retencin o de prohibicin de celebrar actos o contratos. La declaracin de quiebra impide la compensacin. El art. 69 de la Ley de

Quiebras dispone que la declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo de que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos. El conformidad al art. 77 de esa ley, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de de la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. Por ltimo, en conformidad al art. 153, cuando un acreedor fuere a la vez deudor del fallido, sin que hubiera operado la compensacin, las sumas que a aqul le correspondan se aplicarn al pago de su deuda, auque no estuviere vencida. La compensacin debe ser alegada. No obstante que la compensacin se produce de pleno derecho, aun sin conocimiento de los deudores, es menester que sea alegada. Slo de este modo pude el juez que conoce del litigio quedar enterado de que el demandado es titular de crditos en contra del demandante que autorizan la compensacin. Es este requisito, por otra parte, obligada consecuencia de la regla fundamental del art. 160 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las sentencias deben pronunciarse conforme al mrito del proceso y no pueden extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. La compensacin, pues, debe oponerse como una excepcin en el juicio, en la debida oportunidad del pleito.
213

2) Casos en que no compensacin legal.

procede

la

Obligaciones que no son compensables. La compensacin tiene lugar desde el momento en que se renen las condiciones examinadas. En principio, todas las obligaciones son compensables, cualquiera que sea su origen. La obligacin de restituir una suma de dinero recibida en mutuo puede compensarse con las rentas de un contrato de arrendamiento. Consigna el art. 1662 las excepciones al principio. Demanda de restitucin de un despojo. Previene el art. 1662 que no puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado. La excepcin se inspira en razones de orden pblico: su finalidad es apartar al acreedor de la idea de hacerse justicia por s mismo. Por ejemplo, A debe a B $10.000 y, como no logra que se le pague se apodera de $10.000 de su deudor. Si A demanda la restitucin, no puede B oponerle en compensacin su crdito. Debe restituir aquello de que se apoder injustamente y proceder al cobro de su crdito, por las vas de derecho. Las reglas generales bastan para descartar la compensacin en muchos casos. En efecto, si la cosa de que su dueo ha sido despojado injustamente es un cuerpo cierto, no cabe la compensacin, porque ella requiere que la obligacin sea de gnero. La excepcin cobrar inters, por ejemplo, cuando se trate de dinero o aun de una especie o cuerpo cierto que ha perecido en poder del usurpador, en que a la obligacin de restituir la cosa misma sucede la de pagar su valor.

Demanda de restitucin de un depsito o comodato. Aade el art. 1662 que no puede oponerse la compensacin a la demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato. El depositario y el comodatario a quienes se demanda la restitucin, no pueden excusarse oponiendo en compensacin lo que les deba el depositante o comodante. La excepcin apenas se justifica. El comodato es un contrato en que una parte entrega a otra gratuitamente una cosa para que la use, con cargo de restituir la misma especie, despus de terminado el uso (art. 2174). La obligacin del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad en que se encuentra es de eludir la restitucin, invocando la compensacin, deriva de las reglas generales. Otro tanto ocurre en el depsito, contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de cuidarla y restituirla en especie (art. 2211). Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos: a) Tiene inters, en primer trmino, si la cosa dada en depsito o comodato perece y la obligacin de restituirla se trueca en la obligacin del comodatario o depositario de pagar su valor. El art. 1662 advierte que el depositario y el comodato no pueden oponer la compensacin aun cuando perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero. b) Ofrece inters, asimismo, en el caso del depsito irregular que reglamenta el art. 2221, esto es, del depsito de dinero que no se hace en arca cerrada cuya llave conserva el depositante, o con precauciones
214

anlogas que impidan tomarlo sin fractura. El depositario, en tal caso, puede emplear el dinero y es obligado a restituir otro tanto de la misma moneda. El depositario, pues, es deudor de una suma de dinero y, segn las reglas generales, podra invocar la compensacin. La norma especial del art. 1662 se lo impide. Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude. El art. 1662, inc. 2, expresa, todava, que tampoco podr oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude. Naturalmente que la ley supone que la obligacin de indemnizar perjuicios ha quedado judicialmente determinada; de otro modo sera ilquida e imposible la compensacin, segn las reglas generales. El demandado de indemnizacin de perjuicios, pues, debe pagar y luego cobrar, separadamente, lo que el demandante, por otros conceptos, le adeude. Demanda de alimentos no embargables. Por fin, el art. 1662 impide oponer la compensacin a la demanda de alimentos no embargables. Ya el art. 335 tena dicho que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. El art. 1662 restringe el precepto del art. 335 a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas, de acuerdo con los arts. 1618, N1, del Cdigo Civil y 445, N 3, del de Procedimiento Civil. Pero el art. 336 previene que las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse. De este modo, el crdito por alimentos forzosos no es compensable, siempre que

se trate de pensiones futuras; con compensables las pensiones atrasadas, aunque se trate de las que se deben por la ley a ciertas personas. En cuanto a las pensiones alimenticias voluntarias, devengadas o futuras, son compensables (art. 337), con la limitacin prevista en el N 4 del art. 445 del Cdigo de Procedimiento Civil, que declara inembargables las rentas peridicas que el deudor cobre a una fundacin o que deba a la liberalidad de un tercero, en cuanto sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cnyuge y de los hijos que vivan con l y a sus expensas.

3) Efectos de la compensacin legal.

Cmo opera la compensacin legal. La compensacin legal opera de pleno derecho. El art. 1656 dispone que la compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, y ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores. Para que la compensacin produzca sus efectos no es menester, en consecuencia, que sea judicialmente declarada. Aunque la compensacin acta de pleno derecho, debe ser alegada. Aquel a quien se demanda judicialmente una obligacin extinguida por la compensacin, debe invocarla en el juicio y demostrar al juez la existencia del crdito que la habra operado. El demandado se encuentra en la misma situacin que si hubiera extinguido la deuda que se le reclama mediante el pago; debe el deudor alegar y probar la excepcin de pago; de otro modo, el juez le condenara indefectiblemente a pagar.
215

Pero la misin del juez se limitar a constatar la existencia de la compensacin, porque se renen las condiciones que fija la ley para que tenga lugar. Consecuencias de que la compensacin opere de pleno derecho. Importantes consecuencias derivan del principio de que la compensacin legal opera de pleno derecho. a) La compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de voluntad de las partes. El art. 1656 expresa que las obligaciones se extinguen aun sin conocimiento de los deudores. La incapacidad de las partes, por tanto, no es obstculo para la compensacin. b) La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que renen los caracteres o calidades que las hacen compensables (art. 1656, inc. 1). Los efectos de la compensacin, constatada judicialmente, se retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales. Efectos de la compensacin. La compensacin extingue las obligaciones recprocas hasta concurrencia de sus valores. Si ambas obligaciones son de igual valor, se extinguirn ambas totalmente; si, por el contrario, son desiguales, se extinguir la menor y subsistir la otra, con deduccin del importe de la menor. La extincin de la obligacin extingue igualmente sus accesorios. a) Las prendas, hipotecas y fianzas que garantizaban las obligaciones

extinguidas, se extinguirn a su vez. Sin embargo, si una de las deudas se ha extinguido slo parcialmente, subsistirn ntegramente las prendas e hipotecas, en virtud del principio de la indivisibilidad de estas cauciones (arts. 2405 y 2408). b) Los intereses de los crditos extinguidos dejarn de inmediato de correr. Imputacin de la compensacin. Las deudas mutuas pueden ser numerosas. En tal caso, Cules se extinguen por medio de la compensacin? El art. 1663 resuelve la cuestin: Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. 4) Renuncia de la compensacin legal. Renunciabilidad de la compensacin. La compensacin es un beneficio para los acreedores recprocos y evita un doble pago. Con ello queda dicho que las partes pueden renunciar a este beneficio (art. 12). La renuncia puede ser anticipada o posterior, esto es, verificarse antes o despus de que la compensacin se haya cumplido. La renuncia de la compensacin impide que opere este modo de extinguirse las obligaciones y, si se verifica una vez cumplidas las condiciones de la compensacin legal, las obligaciones recprocas revivirn. La renuncia puede ser, tambin, expresa o tcita. Importan renuncia tcita la aceptacin de la cesin de un crdito pura y simplemente y la circunstancia de no alegarse la compensacin, por quien tena derecho a oponerla.
216

Renuncia tcita por la aceptacin sin reserva de la cesin de un crdito. La cesin de un crdito, perfecta entre cedente y cesionario por la entrega del ttulo, slo se perfecciona respecto del deudor cedido y de terceros por la aceptacin del deudor o su notificacin (arts. 1901 y 1902). puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que habran podido oponer al cedente? A cede a B su crdito contra C. le est permitido a C oponer a B en compensacin un crdito en contra de A? La ley distingue si la cesin se ha perfeccionado por la aceptacin o notificacin del deudor. la respuesta a la anterior pregunta es negativa en el primer caso, afirmativa en el segundo. a) Dispone el art. 1659: El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente. Se comprende que el deudor no pueda oponer al cesionario los crditos adquiridos con posterioridad a la cesin. Desde la aceptacin dej de ser deudor del cedente; no lo era cuando se convirti en su acreedor. Pero la ley expresa que tampoco puede el deudor cedido oponer al cesionario las crditos anteriores a la aceptacin que hubiera podido oponer al cedente La aceptacin de la cesin, pura y simplemente, sin ninguna reserva, importa una renuncia tcita del deudor a la compensacin.

b) Muy diversos efectos se producen si la cesin se perfecciona por la notificacin del deudor. El art. 1659, inc. 2, prescribe: Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la cesin. Obviamente, los crditos que el deudor adquiera con posterioridad no son oponibles al cesionario. Renuncia tcita por no alegarse la compensacin. La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley. Si el deudor no alega la compensacin, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su crdito. El art. 1660 establece: Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Dicho brevemente, el crdito que no se opuso en compensacin subsiste con todos sus accesorios. Pero, Y si el deudor no alega la compensacin con pleno conocimiento de que dispone de un crdito que puede oponer a la deuda? La renuncia de la compensacin adquirida hace revivir los crditos, circunstancia que puede perjudicar a terceros. El legislador ha cuidado de expresar que la compensacin no tendr lugar en perjuicio de los derechos de terceros; es justo que tampoco les perjudique su renuncia. Por lo mismo, el crdito subsistir, sin los accesorios cuya supervivencia dae a
217

terceros. Se extinguirn la responsabilidad de los fiadores y las prendas o hipotecas que no se hayan constituido por el propio deudor; subsistirn las prendas e hipotecas que el propio deudor constituy. El Cdigo civil francs es mucho mas explicito. Su art. 1299 dispone que el que ha pagado una deuda que estaba, de derecho, extinguida por la compensacin, no puede ya, ejerciendo el crdito que no ha opuesto en compensacin, aprovecharse, en perjuicio de terceros, de los privilegios o hipotecas que lo garantizaban, a menos que haya habido una justa causa para ignorar el crdito que deba compensar su deuda. 2. Compensacin voluntaria y judicial. Compensacin voluntaria. La compensacin voluntaria es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensacin legal. La compensacin se producir, aunque no de pleno derecho, siempre que aquel en cuyo inters se descarta la compensacin legal acepte que ella se realice. Por tanto, requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, segn que el requisito que impide la compensacin legal est establecido en beneficio comn o de una sola de paz partes. La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o facultativa. El objeto de la obligacin puede ser una de las caudas que impiden la compensacin legal. A debe a B 100 arrobas de un vino cualquiera y B le debe 100 arrobas de vino Burdeos. La compensacin no se opera en inters de A. la obligacin de B no se satisface con un vino cualquiera. Para A es facultativo oponer la compensacin. Suele el origen del crdito ser obstculo a la compensacin. El depositario no puede

compensar su obligacin de restituir la cosa depositada, aunque por su prdida slo subsista la obligacin de pagar su valor (art. 1662). Como se percibe claramente, la regla est establecida en inters del depositante; el depositante puede compensar su crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado, con sus deudas para con ste. Tambin impiden la compensacin las modalidades que afectan a la exigibilidad de la obligacin, como si una deuda es pura y simple y la otra a plazo. Pero el deudor de la obligacin a plazo suponindolo establecido en su beneficio, que es lo normal- podra renunciarlo para oponer la compensacin. Compensacin judicial. La compensacin judicial tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligacin ilquida, deduce reconvencin para obtener su liquidacin y su compensacin con el crdito del actor. A demanda a B el pago de $50.000, B deduce reconvencin para cobrar a A igual suma a ttulo de indemnizacin de perjuicios. La obligacin de A es ilquida, pero el fallo judicial puede conducir a que se determine su existencia y cuanta, y declarar la compensacin. La compensacin judicial y reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

LA CONFUSION Concepto. La confusin es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en una persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin. La obligacin supone necesariamente un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas en una personas las calidades del deudor
218

y acreedor, el ejercicio de los derechos de ste se torna imposible. Contra quien, en efecto, dirigira su persecucin el acreedor? No podra ser sino contra s mismo y como tal persecucin constituye un absurdo, la ley declara extinguida la obligacin. La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecucin del derecho del acreedor. El art. 1665 prescribe: Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. La confusin, se aplica tambin, a los derechos reales. El fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario (art. 763 N 6); se extingue el usufructo por la consolidacin del usufructo con la propiedad (art. 806); las servidumbres se extinguen por la confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo (art. 885 N 3); se extingue la prenda, cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo (art. 2406). Causas de la confusin. La confusin puede operarse por causa de muerte o por acto entre vivos. La confusin se producir ms frecuentemente, cuando el deudor hereda al acreedor o viceversa; se producir igualmente si un tercero hereda a ambos. Tendr lugar la confusin, asimismo, si el acreedor lega el crdito a su deudor. Por actos entre vivos se verificara una confusin por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor o la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito. Confusin total y parcial. La concurrencia de las calidades de acreedor

y deudor puede referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella. La confusin, por tanto, puede ser total o parcial. El art. 1667 dispone: Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte. A y B adeudan a C $10.000 y, por consiguiente, cada cual es deudor de $5.000; C instituye heredero a B; la confusin, en tal caso, es slo parcial y subsiste la obligacin de A de pagar $5.000. Efectos de la confusin. El art. 1665 dispone que la confusin extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. La obligacin se extingue, pues, del mismo modo que si el acreedor hubiera sido satisfecho con la prestacin debida y se extinguen, igualmente, los accesorios de la obligacin. En las pocas disposiciones que a la confusin se refieren, el Cdigo se ocupa de sus efectos en la fianza, en las obligaciones solidarias y en el caso de aceptarse la herencia con beneficio de inventario. La confusin y la fianza. El art. 1666 establece: la confusin que extingue la obligacin principal extingue la fianza; pero la confusin que extingue la fianza no extingue la obligacin principal. Es natural, que extinguida por confusin la obligacin principal, se extinga la fianza y siga la suerte de aqulla. Mal podra el acreedor demandar al fiador el cumplimiento de la obligacin. El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin para exigir del acreedor que se dirija primero contra el principal deudor, beneficio que, en este
219

caso, importara que el acreedor se persiguiera a s mismo. Pero la confusin no extingue sino los derechos cuyo ejercicio es imposible. La confusin que extingue la fianza no produce la extincin de la obligacin principal; la confusin hace imposible perseguir al fiador; nada impide que el acreedor persiga al deudor principal. La obligacin principal subsiste sin la caucin. La confusin en las obligaciones solidarias. La confusin puede operarse entre uno de varios deudores con el acreedor comn o entre uno de varios acreedores con el comn deudor. a) Si se produce la confusin entre uno de los varios deudores solidarios y el acreedor comn, la obligacin se extingue totalmente. Pero el deudor en quien se oper la confusin podr reclamar de sus codeudores su parte o cuota en la deuda. En efecto, el art. 1668, inc. 1, dispone: Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de su codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. b) Si la confusin tiene lugar entre uno de varios acreedores y el deudor, la obligacin igualmente se extingue; pero el acreedor en quien se oper la confusin deber pagar a sus coacreedores la parte que les corresponda en el crdito. Tal es la regla del art. 1668, inc. 2: Si por el contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crdito.

La confusin y el beneficio de inventario. El beneficio de inventario impide que el patrimonio del causante y del heredero se confundan. el art. 1259 dispone que las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin: El heredero, en consecuencia, conserva el derecho de cobrar sus crditos en contra del causante en el patrimonio hereditario y ser obligado a pagar a la sucesin la deudas que tena para con el de cujus. El art. 1669 reitera la norma del art. 1259: Los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios.

LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE. El principio general. A lo imposible nadie esta obligado, impossibilium nulla obligatio, expresa un conocido aforismo. Si la prestacin que constituye el objeto de las obligacin se torna fsica o legalmente imposible, la obligacin se extingue. Este principio es de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer. As, se extingue la obligacin del pintor de pintar un cuadro, si le sobreviene un accidente que le haga perder la vista y la obligacin que una persona contrae de no levantar un muro en su predio, si ste le es expropiado por causa de utilidad pblica. El art, 534 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que en el juicio ejecutivo de obligaciones de hacer, adems de las excepciones que la ley autoriza para deducir en el juicio
220

ejecutivo de las obligaciones de dar, el deudor podr oponer la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra convenida. Imposibilidad de la ejecucin en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. Pero, prcticamente la imposibilidad en la ejecucin es un modo de extincin propio de las obligaciones dar una especie o cuerpo cierto y, por este motivo, la ley lo ha reglamentado exclusivamente a propsito de esta clase de obligaciones, con el nombre de prdida de la cosa que se debe. La prdida de la cosa debida es, as, un caso particular de la imposibilidad en la ejecucin. La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace obviamente imposible el cumplimiento de la obligacin que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el objeto singularizado que debe. Prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero. La extincin fundada en la imposibilidad de cumplir la prestacin prometida, no slo puede producirse en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Es tambin posible en las obligaciones de gnero. Verdad es que el deudor de la obligacin de gnero satisface a su acreedor entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de calidad mediana y, por lo tanto, para que la obligacin pueda tornarse imposible de cumplir es menester que perezcan todos los individuos del gnero. El art. 1510 previene que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin. Menester ser que se trate de un gnero limitado, como por ejemplo, de la obligacin de entregar un ejemplar

de cierta obra cuya circulacin se prohbe ms tarde. La ley que aboli la esclavitud en Chile hizo perecer el gnero esclavo y se hicieron imposibles de cumplir las obligaciones de dar relativas a ellos. Pero es altamente problemtico que perezcan todos los individuos de un gnero y de aqu que sea exacto, de un modo casi absoluto, que la prdida de la cosa debida no extingue las obligaciones de gnero. El aforismo genus nunquam perit, el gnero no perece, con todo, envuelve slo una verdad aproximada. Cundo se entiende que se pierde o perece la cosa. Ha cuidado el legislador de expresar cundo se entiende que perece la cosa. El cuerpo cierto perece o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe (art. 1670). a) La destruccin material de la cosa debida importa, como es obvio, su prdida. Pero, para que se entienda perdida la cosa, no es menester su aniquilacin material. El art. 1486 previene: Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Por lo tanto, si A debe a B el caballo de carrera Darien, se entender que el caballo perece tanto si muere, como si sufre la lesin que le imposibilita para correr. b) La ley asimila la destruccin material de la cosa a la circunstancia de que deje de estar en el comercio. La prestacin prometida se hace jurdicamente imposible, por ejemplo,
221

si el inmueble debido es expropiado y se incorpora al dominio pblico. c) Por ltimo, el extravio de la cosa, cuya existencia se ignora, constituye un obstculo material para el cumplimiento de la obligacin, de idnticas consecuencias. Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe. La prdida de la cosa que se debe, cualquiera que sea la causa que la produzca, produce una imposibilidad de cumplir la obligacin. La obligacin no puede, en lo sucesivo, ejecutarse en la forma convenida. Pero los efectos ltimos de la prdida de la cosa son diversos, segn las circunstancias que la han ocasionado. En trminos generales, cuando la prdida no es imputable al deudor, la obligacin se extingue; queda el deudor totalmente liberado, sin ulterior responsabilidad. Por el contrario, si la prdida de la cosa le es imputable, aunque sea imposible entregar la cosa misma, la obligacin subsiste y el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor. La prdida de la cosa que se debe, en verdad, extingue la obligacin slo en el caso de no ser imputable al deudor. Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin. Dos circunstancias son necesarias para que la prdida de la cosa debida extinga la obligacin: debe ser fortuita y total. a) La prdida de la cosa debida extingue la obligacin, a condicin de que no sea imputable al deudor; ello ocurrir cuando provenga de caso fortuito. El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor (art. 1547), como regla general, y la prdida debe soportarla el acreedor.

b) La prdida debe ser, adems, de carcter total. De otro modo, el acreedor habr de recibir la cosa en el estado en que se encuentre (art. 1590). La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros. La prdida fortuita no extingue siempre la obligacin, porque el deudor suele ser responsable del caso fortuito. As ocurre cuando el deudor, por un expreso convenio, se hace responsable del caso fortuito, cuando sobreviene durante su mora, cuando la ley lo hace responsable. Prdida de la cosa imputable al deudor. La prdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa. Si el hecho o la culpa del deudor son causantes de la prdida de la cosa, la obligacin no se extingue y el deudor no queda liberado. La obligacin subsiste y, como su cumplimiento es imposible en los trminos pactados, vara de objeto. El art. 1672 establece: Si el cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Prdida por hecho del deudor. El hecho del deudor puede no ser culpable. Supngase que el deudor ejecuta un acto, empleando la diligencia o cuidado que de acuerdo con la naturaleza del contrato corresponde y, no obstante, causa la prdida de la cosa. La obligacin, de todos modos, se hace imposible de cumplir, con el dao consiguiente para el acreedor; pero la ausencia de culpa tempera la responsabilidad del deudor. El art. 1678 dispone: Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin,
222

se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios. Tal sera el caso del heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l como su sucesor- tena la obligacin de darla. El hecho o culpa del deudor comprende el de las personas por quienes responde. El deudor es responsable no slo de su propio hecho o culpa. El art. 1679 dispone: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. As, el hecho o culpa de la mujer p del pupilo, se equipara al hecho o culpa del marido o guardador (art. 2320). La ley ha sealado, en el ttulo de los delitos y cuasidelitos, quienes son las personas por cuyos actos se es responsable. Hecho o culpa de un tercero por quien no responde el deudor. La prdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero, extrao al deudor, de cuyos actos no es responsable, extingue la obligacin. El legislador asimila la prdida proveniente del hecho de un extrao a la que procede de un caso fortuito. Pero el deudor, que por el hecho del tercero se libera, est obligado a ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero para la indemnizacin del dao causado. No puede el acreedor accionar directamente contra el tercero. El deudor, dueo de la cosa, es el nico que puede actuar contra dicho tercero. El art. 1677 establece esta equitativa disposicin: Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

Prdida durante la mora del deudor. La prdida de la cosa durante la mora del deudor, procedente de un caso fortuito, produce diversos efectos, segn que la cosa hubiera o no perecido igualmente en poder del acreedor. a) En efecto, si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora (art. 1672, inc. 2). La cosa ha perecido, en verdad, por culpa del deudor; la prdida no habra sobrevenido si ste, dando fiel cumplimiento a su promesa, hubiera entregado oportunamente la cosa al acreedor. La obligacin subsiste, vara el objeto y, como en el caso de la prdida de la cosa debida por culpa del deudor, ste queda obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor. b) Pero si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. (art. 1672, inc. 2). La mora y la culpa consiguiente del deudor no han sido la causa de la prdida de la cosa debida; ha perecido por el caso fortuito que la habra hecho perecer igualmente en poder del acreedor. La obligacin, pues, se extingue y no vara de objeto; el deudor no debe ni la cosa ni su valor, sino nicamente la indemnizacin de los perjuicios por la mora. Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito. Pese a que la cosa perezca por caso fortuito, el deudor es responsable cuando as se ha
223

estipulado de modo expreso: el art. 1673 dispone: Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observara lo pactado. De este modo, la obligacin subsistir en la forma y condiciones que seale la estipulacin de las partes. El legislador se ha contentado con expresar que, mediando tal estipulacin, se observar lo pactado. La estipulacin por la que el deudor toma a su cargo el riesgo del cuerpo cierto puede referirse al caso fortuito en general o a algn caso particular de fuerza mayor. Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto. El que roba o hurta una especie o cuerpo cierto, tiene, como es evidente, la obligacin de devolverlo. Esta obligacin de restituir la cosa robada o hurtada no se extingue, en caso alguno, por la prdida de la misma. El art. 1676 establece: Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. Tanto da, en consecuencia, que el caso fortuito sea tal que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del dueo. El disfavor que merece el deudor, ante la ley, justifica el rigor de la disposicin. Prdida de la cosa durante la mora del acreedor. La mora del acreedor en recibir la especie o cuerpo cierto no exime al deudor de responsabilidad, pero la atena considerablemente. El deudor, en efecto, no es responsable de la prdida de la cosa debida, a menos que provenga de su dolo o culpa lata. La prdida de la cosa causada por su hecho o culpa leve o levsima, extingue la obligacin a su respecto. El art. 1680 establece: La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que

ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. nicamente pueden reprocharse al deudor sus acciones u omisiones, causantes de la prdida de la cosa debida, maliciosamente ejecutadas o gravemente culpables, puesto que esta clase de culpa se equipara al dolo. Reaparicin de la cosa perdida. Se reputa perdido el cuerpo cierto cuando desaparece y se ignora si existe. Pero la cosa extraviada puede aparecer y es justo que, cesando la imposibilidad derivada de su desaparecimiento, deba el deudor entregarla para dar cumplimiento a la obligacin. La obligacin se extingue, mientras la cosa permanece perdida y a condicin de que no reaparezca, si el extravo ha sido fortuito. Habida la cosa, el deudor debe entregarla al acreedor. Pero si el extravo de la cosa se ha debido al hecho o culpa del deudor o ha tenido lugar durante su mora, ha podido el deudor verse en la necesidad de pagar el precio. Es equitativo que el acreedor deba restituir lo que recibi por tal concepto, si pretende que se le entregue la cosa recobrada. Tales son las ideas que el art. 1675 resume de este modo: Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio. Reglas de carcter probatorio. Tiene el deudor de un cuerpo cierto la obligacin de conservarlo hasta el momento de la entrega y de emplear en su conservacin el cuidado debido. Al deudor toca acreditar que ha sido diligente; la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
224

emplearlo (art. 1547) y, a menos de producirse esta prueba, la prdida de la cosa debe reputarse imputable al deudor. Consecuentemente, el art. 1671 prescribe: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya. Para eximirse de responsabilidad, el deudor pretender que la cosa pereci por caso fortuito y, si ste sobrevino durante su estado de mora, aducir que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor. Deber acreditar ambas circunstancias, segn lo prescribe el art. 1674: El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo. La disposicin reitera la norma del art. 1547, inc. 3, y constituye una aplicacin de las reglas generales de la prueba.

las haya abordado en conjunto y sera intil desconocer su estrecho parentesco. En ambas juega un rol fundamental el tiempo que, unido a diversas otras circunstancias, modifica las relaciones jurdicas. Se divide el Ttulo XLII en cuatro prrafos que se ocupan, sucesivamente, de la prescripcin en general, de la prescripcin con que se adquieren las cosas, de la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales y de ciertas acciones que prescriben en corto tiempo. 694. Prescripcin adquisitiva y prescripcin extintiva. La prescripcin puede ser de dos clases, adquisitiva y extintiva, cuyos requisitos y campo de accin son diversos. La prescripcin adquisitiva o usucapin es un modo de adquirir el dominio, como lo son la ocupacin, la accesin, la tradicin y la sucesin por causa de muerte. Se adquieren tambin por la prescripcin adquisitiva los dems derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498). La prescripcin adquisitiva, pues, sirve slo para adquirir los derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y de las continuas inaparentes (art.882). No se adquieren por la usucapin los derechos de crdito. Los derechos personales slo pueden emanar de las fuentes de las obligaciones, esto es, del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito, o de la ley. Se comprende que por mucho que una persona se atribuya el carcter de acreedor de otra, y ostente esta calidad por su largo espacio de tiempo, no lograr convertirse realmente en acreedor. La prescripcin extintiva o liberatoria es, de acuerdo con el art. 1567, N 10, un modo de extinguirse las obligaciones.
225

X. LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA 693. Ubicacin de la prescripcin en el Cdigo Civil. Trata promiscuamente el Cdigo, en el Ttulo XLII, de la prescripcin adquisitiva o usucapin y de la prescripcin extintiva o liberatoria. Pudo el legislador haberse ocupado de la prescripcin adquisitiva al reglamentar los modos de adquirir el dominio y de la prescripcin extintiva al tratar de los modos de extinguirse las obligaciones. Opt, siguiendo al Cdigo Civil francs, por ubicar la prescripcin al final del Cdigo y destinar un ttulo nico a ambas clases de prescripcin. Existen, entre ambas, reglas o principios comunes que justifican que se

Su campo de accin es ms vasto que el de la prescripcin adquisitiva; extingue los derechos personales o crditos y aun los derechos reales, con excepcin del dominio que no es susceptible de perderse por el no USO.1SS Requisito fundamental y caracterstico de la prescripcin adquisitiva es la posesin. El que posee, disfruta de las ventajas el dominio y tiene las apariencias de dueo, concluye por serlo realmente, cuando este estado de cosas se prolonga, en las condiciones que marca la ley. No desempea la posesin ningn papel en la prescripcin extintiva. Su elemento ms caracterstico es la inaccin del acreedor, la falta de ejercicio de las acciones o derechos que, como consecuencia, concurriendo los requisitos legales, se extinguen. 695. Fundamento de la prescripcin extintiva. Variadas razones se aducen para justificar la prescripcin extintiva. a) La prolongada falta de ejercicio de un derecho hace presumir en el titular su intencin de abandonarlo o renunciarlo. b) Suele verse en la prescripcin extintiva una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos. c) Para algunos se encuentra el fundamento de la prescripcin en la accin del tiempo que, con su transcurso, convierte una situacin de hecho en un estado de derecho. d) Para otros, la prescripcin est fundada en la presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer su derecho, la deuda ha debido ser satisfecha, sea por el pago u otro modo equivalente. En suma, la prescripcin encuentra su fundamento en una presuncin de que la obligacin se ha extinguido por un medio legal.

e) En fin, se fundamenta la prescripcin en el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo tiempo inciertas. Todas estas razones son valederas y recprocamente no se excluyen; por el contrario, convergen para justificar cabalmente la prescripcin. 696. La prescripcin extintiva extingue las acciones. El art. 1567, N 10, seala la prescripcin entre los modos de extinguirse las obligaciones. Pero es obvio, en nuestro derecho, que la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones. El art. 1470 considera como obligaciones naturales "las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin. Por lo tanto, la obligacin subsiste y se convierte de civil en meramente natural. En otras palabras, la prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin, esto es, queda privado de accin. Con exactitud ha denominado el legislador los sucesivos prrafos del Ttulo XLII que a la prescripcin extintiva se refieren "De la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales" y "De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo". La prescripcin, pues, priva al acreedor del derecho de reclamar la ejecucin compulsiva de su crdito, extingue las acciones. 697. Definicin de la prescripcin extintiva. "El art. 2492 define la prescripcin y expresa que "es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales".
226

Descartando de la definicin legal lo que atae a la prescripcin adquisitiva o usucapin, la prescripcin definida extintiva o liberatoria resulta como "un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales". 698. Requisitos de la prescripcin extintiva. La definicin legal destaca los elementos fundamentales de la prescripcin extintiva: la falta de ejercicio de las acciones o derechos correspondientes y el transcurso del tiempo. El art. 2514, por su parte, dispone que "la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones". Los trminos tan enfticos de esta disposicin legal hacen pensar que ningn otro requisito, aparte de los apuntados, requiere la prescripcin extintiva. Pero un ms atento anlisis permite descubrir otros factores a que la definicin del art. 2492 se ha referido, sin duda, con la expresin "los dems requisitos legales". Por de pronto, el transcurso del tiempo, unido a la inaccin del acreedor, no conduce a la prescripcin de aquellas acciones o derechos que, por excepcin, la ley declara imprescriptibles. Por otra parte, el correr del tiempo y la inercia del acreedor producirn la liberacin del deudor, a condicin de que ste quiera aprovecharse de la prescripcin; en suma, la prescripcin debe ser alegada (art. 2493). Todava ms, si la prescripcin es una sancin para la desidia o negligencia del acreedor, merecer nicamente tal sancin la falta de ejercicio de sus derechos cuando haya podido y debido ejercitarlos. A la inercia del acreedor debe

sumarse la necesidad y la posibilidad jurdica de instar. No ser necesario que el acreedor ejercite sus derechos para ponerlos a cubierto de la prescripcin, si el deudor reconoce la existencia de la obligacin. Sea que el acreedor ejercite su derecho o el deudor, reconocindolo, haga innecesario este ejercicio, se producir una interrupcin de la prescripcin que impedir que se consume. No es equitativo reprochar al acreedor la falta de ejercicio de sus derechos si se encuentra impedido para ponerlos en movimiento. As ocurre con los incapaces a quienes la ley ampara con el beneficio de la suspensin de la prescripcin. En resumen, pueden sealarse como requisitos de la prescripcin los siguientes: a) que la accin sea prescriptible; b) que la prescripcin sea alegada; c) que la prescripcin no se haya interrumpido; d) que la prescripcin no est suspendida, y e) que transcurra el tiempo fijado por la ley. l. PRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCIN 699. Las acciones son generalmente prescriptibles. Por regla general, todos los derechos y acciones estn expuestos a sucumbir por la prescripcin. Juzg el legislador innecesario expresar, como lo hace el art. 2262 del Cdigo francs, que son prescriptibles "todas las acciones, tanto reales como personales". 700. Acciones imprescriptibles. Poderosas razones de inters general han inducido al legislador a establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones. Las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de
227

aplicacin inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la accin o derecho (art.26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). Pueden sealarse como acciones imprescriptibles las que siguen: a) Es imprescriptible la accin de reclamacin de estado civil a que se refiere el art. 320: "Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". b) No prescribe la accin para pedir la destruccin de una obra nueva, aunque haya transcurrido el tiempo necesario para constituir un derecho de servidumbre, si se tratare de obras "que corrompan el aire o lo hagan conocidamente daoso" (art.937). c) La accin de nulidad de matrimonio es, por regla general, imprescriptible (art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil). 701. Prescriptibilidad de la accin de particin. El art. 1317 previene que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la divisin, salvo estipulacin en contrario, que no tendr efecto por un plazo superior a cinco aos, "podr siempre pedirse". Mientras dure la indivisin, la accin de particin podr entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, si prescribiera la accin de particin, quedaran imposibilitados los comuneros para pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos. La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no sabra sobrevivida. El ejercicio de la accin de

particin supone que los bienes sean comunes. Ahora bien, la comunidad puede tener trmino porque una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. La prescripcin no puede jams afectar a la accin de- particin directamente y servir para consolidar un estado de indivisin. La accin de particin, en otros trminos, no se extingue por la prescripcin extintiva. Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguir la accin de particin por va consecuencial. La accin de particin se extinguir por la prescripcin adquisitiva del dominio exclusivo del bien que fue comn. La prescripcin, que no puede servir para crear un estado permanente de indivisin, sirve para poner fin a la comunidad. En resumen, como expresa BaudryLacantinerie, "si no hay divisin sin accin de particin, tampoco hay accin de particin sin indivisin". No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin bienes comunes; pero, a menudo, se ha puesto en duda que sea posible a un comunero adquirirlos de este modo. Entre comuneros, se dice, no hay prescripcin. No la habr, en efecto, mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la condicin de copropietarios. Pero, desde que alguno de los comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los dems, podr prescribirlo. 702. Imprescriptibilidad de las excepciones. La prescripcin se aplica, en general, solamente a las acciones y no a las excepciones. Las excepciones son generalmente imprescriptibles, en el sentido de que duran tanto como las acciones que estn destinadas a rechazar. Tanto como la
228

accin dura la excepcin y puede hacerse valer tilmente en cualquier tiempo que la accin se deduzca. Una excepcin de pago, de compensacin, podr oponerse por el deudor en cualquier tiempo en que el acreedor pretenda el cumplimiento de la obligacin. Constituyen una notable excepcin la nulidad y la rescisin. Es obvio que el deudor no podr oponerlas a la demanda en que se persigue el cumplimiento del acto nulo, saneada la nulidad por la prescripcin, de acuerdo con los arts. 1683 y 1691. Las excepciones de nulidad y rescisin, pues, se extinguen por la prescripcin. 2. ALEGACIN DE LA PRESCRIPCIN 703. La prescripcin debe ser alegada. El art. 2493, consignado entre las reglas comunes a ambas clases de prescripcin, establece esta regla fundamental: "El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegada; el juez no puede declararla de oficio". La regla es, por una parte, consecuencia del sistema adoptado por el Cdigo de Procedimiento Civil que, como regla general, veda a los jueces proceder de oficio y les obliga a ajustar sus fallos a las cuestiones que les hayan sido "expresamente sometidas a juicio por las partes" (art. 160 del C. de P. Civil). Por lo dems, toca al deudor juzgar si opone o no la prescripcin; puede repugnar a su conciencia dejar al acreedor impago, cualquiera que sea la antigedad de la deuda. 704. Excepciones. Excepcionalmente, puede el juez declarar de oficio la prescripcin. a) En efecto, con arreglo al art.442 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juez 11ante quien se deduce una demanda ejecutiva deber examinar el ttulo y

"denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible". El juez puede declarar de oficio la prescripcin de la accin ejecutiva y, en consecuencia, no dar lugar a la ejecucin. b) La regla no rige, en materia criminal, para la prescripcin de la accin y de la pena. El art. 102 del Cdigo Penal dispone que "la prescripcin ser declarada de ofici por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio". 705. Quin puede alegar la prescripcin. Corresponde alegar la prescripcin al deudor; tanto al deudor principal como a los deudores solidarios o subsidiarios. El art. 2496 crey oportuno advertir, de modo expreso, que "el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor". Podrn invocar legtimamente la prescripcin los terceros que hayan hipotecado o empeado bienes propios en garanta de una deuda ajena, cauciones que se extinguen, como es natural, como consecuencia de la extincin de la obligacin caucionada. En nuestro derecho, en cambio, no es lcito invocar la prescripcin a los acreedores del deudor. El ejercicio por los acreedores de las acciones y derechos del deudor procede slo en los casos establecidos por la ley. 706. La prescripcin extintiva es normalmente una excepcin. Por lo comn, el deudor carece de inters por instar para que se declare prescrita la obligacin; extinguida por la prescripcin, le bastar con abstenerse de cumplida. Solamente si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripcin cobrar inters para el deudor y podr utilizarla
229

para repeler la tarda pretensin del acreedor. En suma, la prescripcin es, por regla general, una excepcin. En la nomenclatura del Cdigo de Procedimiento Civil, la prescripcin es una excepcin perentoria, esto es, destinada directamente a enervar la accin. Ha sealado el Cdigo de Procedimiento Civil la oportunidad en que debe deducirse la excepcin de prescripcin. En el juicio ordinario, mientras la generalidad de las excepciones debe oponerse en el escrito de contestacin de la demanda, la prescripcin puede alegarse durante la secuela del pleito, antes de la citacin para sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia (art. 310 del C. de P. Civil). 707. La prescripcin extintiva como accin. Como la prescripcin extintiva se har valer regularmente como una excepcin, no se ha ocupado el legislador de la posibilidad de deducirla como accin. Preciso es reconocer, como se dijo, que el deudor carece, por lo general, de inters para deducir la prescripcin como accin. Mientras el acreedor no accione en su contra, le bastar al deudor con no cumplir la obligacin. Pero, esto no obsta para que, si surge para el deudor un inters en que la prescripcin se declare y se le proclame oficialmente libre, pueda instar en tal sentido. Este inters es patente para el deudor que, en garanta de la obligacin prescrita, constituy una hipoteca. A menudo ser la declaracin de estar prescrita la obligacin principal el medio nico con que el deudor cuente para obtener la cancelacin de la hipoteca, extinguida junto con la obligacin principal, pero cuya inscripcin vigente en el Registro del Conservador perjudica su crdito.

En suma, cada vez que el deudor justifique un inters podr ejercitar la accin de prescripcin. 708. Renuncia de la prescripcin. Corresponde al deudor decidir si se aprovecha de la prescripcin, porque puede repugnar a su conciencia hacerlo. Puede el deudor ir an ms lejos y renunciar a la prescripcin. El art. 2494 dispone que "la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida". La disposicin es una regla comn a la prescripcin adquisitiva y a la prescripcin extintiva. 709. Formas de la renuncia. La renuncia, con arreglo al art. 2494, puede dos formas: expresa y tcita. La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del deudor. La renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que muestran inequvocamente la intencin de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripcin. El art. 2494, inc. 2, dispone: "Renunciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor. Importan renuncia tcita, por ejemplo, los abonos a la deuda, el pago de intereses, la peticin de un plazo. 710. Oportunidad de la renuncia. La renuncia de la prescripcin es posible "slo despus de cumplida". No se admite, pues, la renuncia anticipada de la prescripcin que, en caso de producirse, adolecera de nulidad absoluta. La renuncia anticipada frustrara los fines de la prescripcin. No habra acreedor que dejara de exigirla, ni deudor capaz de resistir a esta exigencia; la
230

renuncia anticipada llegara a ser una clusula de uso comn y la prescripcin dejara de desempear su misin de inters pblico. 711. Capacidad para renunciar a la prescripcin. La renuncia de la prescripcin no constituye, propiamente, un acto de enajenacin. El deudor que renuncia a la prescripcin extintiva no se desprende de ningn bien para transferirlo al dominio de su acreedor. Pero la evidente gravedad que el acto de renuncia encierra ha movido al legislador a consagrar la regla del art. 2495: "No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar". 3. INTERRUPCIN PRESCRIPCIN DE LA

La interrupcin, pues, es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripcin e impiden que sta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripcin produce el doble efecto de detener su curso y de hacer ineficaz el tiempo transcurrido con anterioridad. 713. Formas de la interrupcin de la prescripcin. Con arreglo al art. 2518, la interrupcin puede ser natural o civil. La disposicin previene: "La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente". La interrupcin civil es obra del acreedor; la interrupcin natural es obra del deudor. La prescripcin "se interrumpe civilmente por la demanda judicial" (art. 2518, inc. 32). La interrupcin natural se produce "por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente" (art. 2518, inc. 22). El art. 2501 expresa que la posesin que sirve de fundamento a la prescripcin adquisitiva ha de ser ininterrumpida y lo es aquella que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil. Pero, mientras el concepto de interrupcin civil es el mismo para ambas clases de prescripcin, difiere sustancialmente el concepto de interrupcin natural. En la prescripcin adquisitiva la interrupcin natural proviene de un estado de hecho que impide al poseedor ejecutar actos posesorios; en la prescripcin extintiva, el Cdigo denomina interrupcin natural a la que procede de un acto jurdico, como es el reconocimiento del deudor. Ha sido una curiosidad de nuestro Cdigo bautizar de interrupcin natural a la que es obra del deudor. La generalidad de los Cdigos no le atribuye este carcter o la reputan una forma de interrupcin civil. La verdad es que no
231

712. Concepto de la interrupcin de la prescripcin. Para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del acreedor; pero es menester, adems, la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, no pueden stas extinguirse por la prescripcin; si el deudor hace inoficioso el ejercicio de tales acciones, reconociendo la existencia de la obligacin, tampoco la prescripcin podr consumarse. En uno y otro caso, desaparecen los fundamentos mismos de la prescripcin. Es imposible, en lo sucesivo, hablar de negligencia del acreedor; tampoco puede ya sostenerse que la obligacin debe presumirse pagada o extinguida de modo equivalente. En suma, la actitud del acreedor o del deudor demuestra que el vnculo jurdico existe y debe ser amparado por la ley. Se produce, entonces, una interrupcin y la accin o derecho quedan a salvo de extinguirse por la prescripcin.

cabe la interrupcin prescripcin extintiva.

natural

de

la

714. Interrupcin civil por la demanda judicial. En trminos generales, interrumpen la prescripcin los actos del acreedor que revelan claramente su intencin de conservar su derecho y hacer efectivo su crdito. Pero esta frmula genrica no es suficiente. El art. 2518 previene que la prescripcin se interrumpe civilmente "por la demanda judicial". La disposicin descarta, desde luego, negndoles valor interruptivo, las gestiones extra judiciales del acreedor, a pesar de que manifiesten su decidido propsito de hacer valer su crdito. La expresin demanda tiene un significado legal, que es preciso atribuirle y que fluye del art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. La demanda es la peticin que se formula al juez para que decida sobre la cosa o derecho que se reclama. No interrumpen la prescripcin, aquellas gestiones judiciales que no tienen por objeto el cobro del crdito. No se interrumpe, por ejemplo, por las gestiones encaminadas a obtener un privilegio de pobreza o por las diligencias para notificar al deudor la cesin de un crdito, a menos que junto con ello se est intentando la accin judicial tendiente al cobro. Cabe hacer presente que en conformidad al art. 100 de la Ley N 18.092, produce la interrupcin de la prescripcin la notificacin judicial del cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin, y tambin las gestiones destinadas a reconstituir el ttulo extraviado o parcialmente destruido. 715. La demanda debe ser notificada. No basta la presentacin de

la demanda para interrumpir la prescripcin. La demanda debe ser notificada. La demanda no produce ningn efecto, respecto del demandado, si no se ha notificado a ste; prueba de ello es que el demandante puede retirada, sin ningn trmite (art. 148 del C. de P. Civil). Fluye esta exigencia, adems, de la norma del N 1 del art. 2503. De ella se desprende que slo es capaz de interrumpir la prescripcin una demanda legalmente notificada. 716. Demanda ante juez incompetente. Es un principio unnimemente aceptado que la incompetencia del tribunal ante el que se instaura la demanda no es inconveniente para la eficacia de la interrupcin que de ella resulta. Por de pronto, el art. 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente. Al mismo tiempo, aunque sea incompetente el tribunal, no por ello es menos evidente el propsito del acreedor de afirmarse en su derecho. La jurisprudencia de nuestros tribunales es unnime en este sentido y la doctrina no discrepa sobre el particular. 717. Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin. El art. 2518 advierte que la prescripcin se interrumpe por la demanda judicial, "salvo los casos enumerados en el art. 2503". Estos casos son cuatro: a) si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal; b) si el demandante desisti expresamente de la demanda; c) si se declar el abandono del procedimiento, y d) si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. En todos estos casos, "se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda" (art. 2503, inc. final). En
232

otros trminos, la prescripcin corrido ininterrumpidamente.

habr

718. Demanda ilegalmente notificada. Si no se ha practicado en forma legal la notificacin de la demanda, sta no producir ni habr producido nunca la interrupcin. Mejor hubiera dicho la disposicin pertinente que la demanda no producir su efecto propio de interrumpir la prescripcin, si la notificacin de la misma adolece de nulidad. Anulada la notificacin, se tiene por no efectuada. La ley suele tolerar ciertas omisiones en la notificacin; no habr sido practicada legalmente, pero no adolecer de nulidad. 719. Desistimiento de la demanda. Quien desiste de la demanda, implcitamente reconoce la ilegitimidad de sus pretensiones. Es lgico, en consecuencia, que la prescripcin se tenga por no interrumpida. El art.150 del Cdigo de Procedimiento Civil atribuye a la sentencia que acepta el desistimiento un efecto radical: "extingue las acciones a que l se refiere". De este modo, el actor que desiste pierde su derecho. Carece de inters, por lo tanto, que el desistimiento haga que se considere como no interrumpida la prescripcin. Si el desistimiento hiciera solamente ineficaz el procedimiento, podra el actor renovar su accin y oponer el deudor la prescripcin que habra seguido inalterable su curso hasta consumarse. Qu inters ofrece para el deudor poder alegar la prescripcin, si la accin se ha extinguido por el efecto propio del desistimiento de la demanda? 720. Abandono del procedimiento. El acreedor que dedujo demanda en contra de su deudor no

puede ser acusado de negligencia, a condicin de que la lleve adelante. Pero, si el actor abandon el pleito, ces en su prosecucin durante seis meses, contado desde la ltima resolucin recada en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos, no hay razn para que la prescripcin se considere interrumpida. El abandono del procedimiento viene a ser, en verdad, un desistimiento tcito de la demanda. 721. Sentencia absolutoria del demandado. La demanda no producir su efecto normal de interrumpir la prescripcin, "si el demandado obtuvo sentencia de absolucin" (art. 2503, N 3). Este caso carece prcticamente de inters. Absuelto el demandado, tiene bien poca importancia que la prescripcin haya podido correr ininterrumpidamente hasta consumarse. Si el demandante intentara un nuevo juicio, ms bien que la prescripcin, podra el demandado echar mano de la excepcin perentoria de cosa juzgada. 722. Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor. El art. 2518 dispone que la prescripcin "se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente. En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso. La interrupcin natural no difiere en nada de la renuncia de la prescripcin, sino en cuanto al tiempo en que se produce. La renuncia supone una prescripcin cumplida; la interrupcin natural no es sino una renuncia de la prescripcin en marcha. Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito. Importan reconocimiento tcito un considerable
233

nmero de actos del deudor, tales como la peticin de un plazo, el pago de intereses, los abonos al capital, la constitucin de una garanta. 723. Efectos de la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin de la prescripcin produce un doble efecto de detener el curso de la prescripcin y de hacer perder todo el tiempo transcurrido. La interrupcin quita toda eficacia al tiempo corrido; de esta manera, 'una vez que han cesado los efectos del acto interruptivo, se abrir un nuevo trmino. El tiempo anterior se pierde definitivamente y no se puede sumar, por tanto, al que se inicie una vez que hayan terminado los efectos de la interrupcin. Como que provienen de un acto jurdico, los efectos de la interrupcin de la prescripcin son relativos. En primer trmino, slo afecta a las personas entre quienes se ha producido. As, la demanda judicial slo interrumpir la prescripcin entre el demandante y el demandado. El art. 2503 establece esta consecuencia: "Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin". La misma regla es aplicable al reconocimiento del deudor; perjudica nicamente al deudor que lo efectu y favorece slo al acreedor cuyo crdito fue reconocido. El art. 2519 dispone que "la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros". Desde otro punto de vista, la interrupcin slo pone a cubierto de la prescripcin la accin ejercitada por el deudor en su demanda o los derechos que el deudor reconoci. 724. Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin. La relatividad de los

efectos de la interrupcin encuentra dos calificadas excepciones en las obligaciones solidarias e indivisibles. a) Tratndose de obligaciones solidarias, la interrupcin que aprovecha a uno de los varios acreedores, beneficia a los dems y la que obra en perjuicio de uno de los varios deudores, perjudica a sus codeudores (art. 2519). b) Para las obligaciones indivisibles, el art. 1529 dispone: "La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros". 4. SUSPENSIN PRESCRIPCIN DE LA

725. Concepto de la suspensin de la prescripcin. La prescripcin tiene lugar, como se dijo, a condicin de que el acreedor tenga la posibilidad jurdica de ejercitar su derecho. Un viejo adagio expresa que contra non valentem agere non currit praescnptio, esto es, en contra del que est impedido para actuar no corre la prescripcin. Pero el legislador no ha querido consignar esta norma genrica que habra ocasionado, sin duda, considerables dificultades prcticas. Ha preferido, inspirndose en el principio, sealar concretamente las personas en cuyo favor la prescripcin no corre, esto es, se suspende. La suspensin es, en consecuencia, un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la prescripcin no corre en contra suya. 726. Personas favorecidas con la suspensin de la prescripcin. El art. 2520 dispone: "La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del art. 2509". Estas personas que enumera la disposicin legal citada son los menores,
234

los dementes, los sordomudos, y todos los que estn bajo potestad paterna o marital o bajo tutela o curadura. La prescripcin se suspende, pues, en favor de los incapaces; aunque dotados de un representante legal que vele por sus intereses, ha preferido el legislador concederles el beneficio de la suspensin para que la negligencia de tales representantes no sea motivo de que pierdan sus derechos por la va de prescripcin. 727. Efectos de la suspensin de la prescripcin. Los efectos de la suspensin difieren sustancialmente de los de la interrupcin. La suspensin no hace perder el tiempo transcurrido. El curso de la prescripcin simplemente se detiene; cuando cesa la causa de la suspensin, puede el tiempo seguir corriendo tilmente. El art. 2509 dispone que la prescripcin "puede suspenderse, sin extinguirse: en este caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo". La disposicin es aplicable a la prescripcin extintiva. Se cuenta al deudor el tiempo transcurrido antes de que sobrevenga la causa de suspensin y este tiempo podr sumarse al que transcurra con posterioridad a la cesacin de esta causa, para completar el plazo de la prescripcin. 728. Lmites de la suspensin. La suspensin no detiene indefinidamente el curso de la prescripcin, hasta que cese la incapacidad del acreedor. El art. 2520, inc. 2, pone un lmite a los efectos de la suspensin: "Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente. 5. TRANSCURSO DEL TIEMPO

729. El plazo, elemento fundamental de la prescripcin. El transcurso del tiempo es, sin duda, el elemento ms caracterstico de la prescripcin, comn a la prescripcin adquisitiva y a la prescripcin extintiva. Slo el correr del tiempo justifica la suposicin de que el deudor se ha liberado; nicamente por haber transcurrido cierto plazo puede pensarse que el acreedor abandona su derecho. La antigedad de una situacin jurdica induce al le aislador a consolidarla, convirtindola en un estado de derecho. 730. Forma de computar el plazo. En el Ttulo Preliminar seala el Cdigo las reglas generales sobre la computacin de los plazos. El art. 48, inc. 4, previene que "se aplicarn estas reglas a las prescripciones. a) Los plazos, en consecuencia, comprendern aun los das feriados (art. 50). b) Los plazos han de ser completos "y corrern adems hasta la medianoche del ltimo da del plazo" (art. 49, inc. 1). 731. Desde cundo se computa el plazo. Salvas las excepciones legales, el plazo de la prescripcin corre desde la exigibilidad de la obligacin. El art. 2514, inc. 2, dispone: "Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible. Por lo tanto, si se trata de una obligacin a plazo, la prescripcin correr desde que se cumpla; tratndose de una obligacin subordinada a una condicin suspensiva, desde que se verifique el hecho futuro e incierto que la constituye. Suele el legislador establecer otras normas diversas. a) As, el art. 1880 previene que el plazo de prescripcin de la accin resolutoria, que proviene del pacto comisorio, prescribe en un plazo que se cuenta "desde la fecha del contrato", en
235

vez de contarse desde el incumplimiento de la obligacin. b) El art. 1216 establece que la accin de reforma del testamento prescribe en cuatro aos, contados desde que los interesados "tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. 732. El plazo de prescripcin lo fija la ley. El plazo de prescripcin lo fija la ley y, en principio, no pueden las partes ampliarlo o restringirlo. Excepcionalmente la ley autoriza a las partes para restringir o ampliar el trmino de la prescripcin; tales disposiciones excepcionales no autorizan para inferir que las partes pueden alterar los plazos legales. a) El art. 1880 dispone que la accin resolutoria que proviene del pacto comisorio prescribe en el plazo fijado por las partes, "si no pasare de cuatro aos"; las partes, en consecuencia, pueden restringir el plazo de prescripcin de la accin resolutoria. b) El plazo para intentar la accin de retroventa "no podr pasar de cuatro aos" (art. 1885) y, por lo tanto, sera posible a los contratantes sealar uno menor. c) En fin, el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria ser el que la ley seala en todos los casos en que las estipulaciones de los contratantes "no hubieran ampliado o restringido este plazo" (art. 1866). 733.1 Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para prescribir. La ley no ha sealado un plazo de prescripcin uniforme. La divisin de los prrafos del Ttulo XLII sugiere una clasificacin de la prescripcin, atendido el tiempo necesario para prescribir: prescripcin de largo tiempo y prescripcin de corto tiempo.

Puede decirse que en el prrafo 3 se consignan las reglas generales y que el prrafo 4 consulta normas de carcter especial. 1) Prescripcin de largo tiempo 734. Distinciones necesarias. Para determinar el tiempo de la prescripcin es preciso considerar atentamente la naturaleza de la accin o derecho. De los derechos personales o crditos nacen las acciones personales (art.578). Suele denominrseles acciones de obligacin. Dichas acciones prescriben, generalmente, en los trminos que seala el art. 2515. De los derechos reales nacen las acciones reales (art. 577). Tales acciones suelen ser denominadas propietarias y prescribir en la forma que prev el art. 2517. Las obligaciones son principales o accesorias. Por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las acciones que derivan de estas obligaciones accesorias no pueden sobrevivir a la extincin de la obligacin principal. Trtese de acciones personales o reales que provienen de contratos accesorios, prescriben de acuerdo con la norma del art. 2516. En fin, merecen un captulo aparte las acciones que provienen de los derechos reales que constituyen desmembraciones del dominio, como el usufructo y las servidumbres. Dichas acciones prescriben, tanto de acuerdo con el art. 2515 como con arreglo al art. 2517. a) Acciones personales 735. La regla general. El art. 2515 establece la regla general para la extincin de las acciones personales. En el trmino que prev la disposicin legal prescriben todas las
236

acciones personales a que la ley no ha designado un plazo de prescripcin diverso. De las disposiciones que a la prescripcin se refieren, el art. 2515 es la de ms vasto alcance y se aplica, como se ver, aun a las acciones reales. 736. Prescripcin de las acciones ordinarias. El art.2515 dispone que el plazo de prescripcin "es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La accin ordinaria es la que se deduce para obtener que se declare o reconozca un derecho. Se hace regularmente valer en un juicio ordinario o de lato conocimiento. En el plazo de cinco aos prescriben, por ejemplo, la accin resolutoria que procede de la condicin resolutoria tcita, la accin del comprador para reclamar el pago del precio, la accin del mutuante para pedir la restitucin de la suma prestada, la accin del contratante para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infraccin del contrato. 737. Prescripcin de la accin ejecutiva. La accin ejecutiva es la que emana de un acto que consta de un ttulo de aquellos que traen aparejada ejecucin y que puede hacerse valer conforme al procedimiento ejecutivo. Si el derecho consta de un modo fehaciente, en una sentencia judicial firme, en una escritura pblica, en un instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, no hace falta que se le declare en juicio. Puede el acreedor ejercitar su derecho, recabando el auxilio de la fuerza de la autoridad pblica. La accin ejecutiva prescribe en tres aos. Tiene la accin ejecutiva la particularidad de que el juez, de oficio, puede declarada prescrita (art. 442 del C. de P. Civil).

b) Acciones accesorias

de

obligaciones

738. Las acciones derivadas de obligaciones accesorias prescriben con la obligacin principal. Las obligaciones accesorias se extinguen juntamente con la obligacin principal; no sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron. Por esto, la fianza se extingue "por la extincin de la obligacin principal en todo o parte" (art. 2381, N2 32); la hipoteca "se extingue junto con las obligacin principal" (art. 2434, inc. J2). Igual suerte deben correr la prenda y la clusula penal. Con estricta lgica, el art.2516 previene: "La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden". La regla es aplicable a las acciones, tanto personales como reales, que provienen de un contrato accesorio. Se sigue como consecuencia que no es posible establecer, a priori, el tiempo en que prescriben estas acciones. El plazo es variable y depende del tiempo en que prescriba la obligacin principal. La regla es, a la vez, lgica y prctica. Si prescribiera la accin accesoria en un tiempo menor, quedara la obligacin principal sin garanta alguna, por la inversa, si prescribiera en un plazo ms breve la obligacin principal, se dara el absurdo de una garanta que asegura una obligacin inexistente. c) Acciones reales derivadas del dominio 739. El dominio no se extingue por el no uso. El derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar y disponer de la cosa, a su arbitrio, no siendo contra la ley o el derecho ajeno.
237

No se pierde el derecho de propiedad por el hecho de no ejercerlo positivamente el propietario. El propietario, en verdad, ejercita su derecho cuando goza activamente del mismo, como cuando se abstiene de ejercitado. Por otra parte, a quin pertenecera el dominio de la cosa que su titular perdiera por el no uso? El derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Si otro que el titular del derecho de propiedad posee la cosa, en las condiciones legales, podr adquirida por prescripcin. Naturalmente que la prescripcin que conduce a la adquisicin del dominio por el poseedor extinguir el derecho del dueo. El dominio, pues, no se extingue por la prescripcin extintiva; se extingue por la prescripcin adquisitiva que obra en favor del poseedor. 740. Prescripcin de la accin reivindicatoria. La accin reivindicatoria que corresponde al dueo de una cosa singular de que no est en posesin para que el poseedor sea condenado a restitursela, emanacin del dominio, no se extingue por su no ejercicio. Se extingue la accin reivindicatoria como consecuencia de la prdida del derecho de propiedad. Y como este derecho no se pierde sino por adquirido otra persona por prescripcin, la accin reivindicatoria se pierde de la misma manera. En suma, la accin reivindicatoria se extingue por la prescripcin adquisitiva del dominio. El art.2517, por este motivo, expresa: "Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho". 741. El plazo de prescripcin de la accin reivindicatoria es variable. Como consecuencia de lo anterior, la ley

no ha sealado un plazo nico para la prescripcin de la accin reivindicatoria. El Cdigo seala para la prescripcin adquisitiva del dominio plazos diferentes, segn se trate de bienes muebles o inmuebles, de prescripcin ordinaria o extraordinaria. El plazo de prescripcin de la accin reivindicatoria flucta entre dos y diez aos. Dos aos es el plazo para adquirir por prescripcin ordinaria el dominio de los bienes muebles; diez anos es el plazo de la prescripcin adquisitiva extraordinaria. 742. Prescripcin de la accin de peticin de herencia. Lo dicho anteriormente rige para el derecho real de herencia. El derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de herencia se extinguen por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho. La herencia se adquiere por prescripcin, regularmente en el plazo de diez aos (art. 2512, N 1).199 Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). La accin de peticin de herencia, por lo tanto, prescribe en un plazo que flucta entre cinco y diez aos. d) Derechos desmembraciones del dominio reales,

743. Alcance de la regla del art. 2517. El art. 2517 previene que toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. La disposicin tiene un alcance ms limitado que el que sus trminos sugieren porque ella es aplicable a condicin de que el derecho sea susceptible de adquirirse por prescripcin. Por la prescripcin adquisitiva slo se adquieren derechos reales; no pueden
238

adquirirse los derechos personales o crditos. Por consiguiente, por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho nicamente se extinguen las acciones reales para reclamar tales derechos. La adquisicin de un derecho real por prescripcin importa la prdida del mismo para su titular y la prdida de la accin correspondiente. 744. Extincin de los derechos reales, desmembraciones del dominio por la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho. El art. 2498 dispone que se adquieran por prescripcin, de la misma manera que el dominio, "los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. De este modo, el derecho de usufructo puede adquirirse por prescripcin; adquirido de esta manera, se extinguir para su titular. Por este motivo, el art. 766 dispone que el derecho de usufructo puede constituirse por prescripcin y el art. 806 aade que el "usufructo se extingue por prescripcin. Igual cosa ocurre con los derechos de uso y habitacin; "se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo" (art.812). En fin, el art. 882 prescribe que las servidumbres pueden adquirirse "por prescripcin de cinco aos". Todos los derechos reales mencionados, pues, se extinguen, perdindose consecuencialmente la respectiva accin, por la prescripcin adquisitiva del derecho, esto es, a consecuencia de haberlos otro posedo, en las condiciones legales. 745. Excepcin relativa a las servidumbres. La regla del art. 2517 suele ser inaplicable a las servidumbres. El art. 2498 advierte que la prescripcin adquisitiva no permite ganar los derechos reales especialmente exceptuados.

La excepcin se refiere, justamente, a cierta categora de servidumbres. En efecto, el art. 882 previene: "Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituidas". Esta clase de servidumbres, pues, no pueden adquirirse por prescripcin y, por lo mismo, la accin para reclamadas no se extingue por una prescripcin adquisitiva del respectivo derecho. 746. Extincin de los derechos reales, desmembraciones del dominio por el no uso. Los derechos reales, tales como el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres, con la salvedad apuntada para estas ltimas, se extinguen a consecuencia de adquiridos otra persona por prescripcin adquisitiva. Pero no es sta la nica manera de extinguirse dichos derechos. Para las servidumbres, el art. 885, N 5, establece que se extinguen "por haberse dejado de gozar durante tres aos". Aade la disposicin: "En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre". Las servidumbres, pues, se extinguen de dos maneras: a) por la prescripcin adquisitiva de cinco aos, extincin que supone su adquisicin por otra persona, y b) por la prescripcin extintiva de tres aos, a consecuencia de no haberse ejercido en este tiempo, sin que otra persona la haya adquirido por prescripcin adquisitiva. No es dudoso que el desuso extinga, igualmente, los derechos de usufructo, uso y habitacin. La regla del art. 2517 no excluye esta forma de extincin y cabe, en consecuencia, aplicar la regla general del art. 2515.
239

Los derechos de usufructo, uso y habitacin, en suma, prescribirn por haberse dejado de gozar por el plazo de cinco aos.202 746. a. Disposiciones transitorias de la Ley N 16.952. La Ley N 16.952, de 1 de octubre de 1968, redujo diversos plazos de prescripcin, establecidos en el Cdigo Civil. Desde la fecha de su vigencia, el 1 de octubre de 1969, se aplica aun a las prescripciones en curso y los plazos deben contarse desde que se haya iniciado la respectiva prescripcin. 2) Prescripciones de corto tiempo 747. Clasificacin de las prescripciones de corto tiempo. El prrafo 4 del Ttulo XLII distingue claramente dos clases de prescripcin de corto tiempo. A la primera clase se refieren los arts. 2521, 2522 y 2523; a la segunda, el art. 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones presuntivas de pago; denominaremos prescripciones especiales a las segundas. a) Prescripciones presuntivas de pago 748. Honorarios de las personas que ejercen profesiones liberales. El art. 2521 dispone: "Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal". La disposicin no es taxativa e incluye los honorarios de otras profesiones, tales como las de dentista, farmacutico, arquitecto. Se denominan profesiones liberales aquellas en que se despliega un esfuerzo predominantemente intelectual, que

demandan estudios especiales, a menudo prolongados, y requieren de un ttulo profesional. El pago de estos servicios profesionales se hace comnmente de contado o a brevsimo plazo. La prescripcin descansa en una presuncin de pago inmediato. 749. Prescripcin anual del art. 2522. Establece el art. 2522: "Prescribe en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. La expresin "al menudeo" ha dado origen a encontradas interpretaciones. El Cdigo de Comercio ha expresado (art. 30) que se considera comerciante al por menor "al que vende directa y habitualmente al consumidor". Pero no parece que el Cdigo Civil haya adoptado este concepto y considere aplicable la prescripcin de un ao a las ventas que realiza un comerciante al por menor En nuestro concepto, venta al menudeo es la de escasa cuanta o volumen, que tanto puede efectuada un comerciante al por mayor o al por menor. La regla anterior tiene dos excepciones, que se refieren a los impuestos sujetos a declaracin y a la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones. a) Para los impuestos sujetos a declaracin, entendiendo por tales los que deben ser pagados previa declaracin del contribuyente o del responsable del impuesto, el plazo ser de seis aos cuando la declaracin no se hubiere presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa (arts. 200 y 201 del D.L. 830, llamado Cdigo Tributario). b) El plazo ser igualmente de seis aos para el impuesto a las herencias,
240

asignaciones y donaciones, si el contribuyente no hubiere solicitado la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto (art. 202 del D.L. 830). 750. Suspensin de las prescripciones presuntivas de pago. El art. 2523 declara enfticamente que la prescripcin de que se trata no se suspende, en ningn caso. Establece la disposicin legal: "Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna". 751. Interrupcin de las prescripciones presuntivas. Las prescripciones presuntivas, en cambio, admiten interrupcin. Interrmpense: a) Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y b) Desde que interviene requerimiento. La interrupcin, pues, puede ser obra del acreedor o del deudor. El requerimiento a que alude el N 2 del art. 2523 es simplemente la demanda judicial que interrumpe la prescripcin de largo tiempo. Las expresiones "pagar u obligacin escrita" designan el reconocimiento escrito de la existencia de la obligacin que haga el deudor. El N 1 del art. 2523 sugiere que la prescripcin no se interrumpe por la peticin de un plazo por el deudor, sino por la concesin del mismo por el acreedor. En verdad, estas prescripciones se interrumpen segn las reglas generales; solamente que, producida la interrupcin en las formas previstas en el art. 2523, se produce el efecto peculiar que seala la parte final de dicha disposicin. 751. a. Reglas especiales relativas a los impuestos'. La prescripcin contra el Fisco se interrumpe,

adems, "desde que intervenga notificacin administrativa de un giro o liquidacin" (art. 201 del D.L. 830). Para los efectos del impuesto a las herencias, asignaciones o donaciones se entiende cumplido este requisito desde que la Direccin de Impuestos Internos pida la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto (art. 202 del D.L. 830). 752. Interversin de la prescripcin. La interrupcin de las prescripciones presuntivas, efectuada en la forma prevista en el art. 2523, produce un efecto muy caracterstico. A falta de una expresin ms adecuada, empleando la terminologa del derecho francs, lo denominamos "interversin" de la prescripcin. La prescripcin de corto tiempo no tiene ya razn de ser; la interrupcin pone de manifiesto que la obligacin no fue pagada de contado. La nueva prescripcin que corra, una vez que han cesado los efectos de la interrupcin, no ser una prescripcin de corto tiempo. El art. 2523, inciso final, dispone que "sucede a la prescripcin de corto tiempo la del art. 2515". A la prescripcin de corto tiempo, en otras palabras, suceder una prescripcin de largo tiempo, sometida a las reglas generales. Si la prescripcin contra el Fisco se ha interrumpido por la notificacin administrativa del giro o liquidacin del impuesto, la que suceda no ser de largo tiempo. El nuevo plazo de prescripcin ser de tres aos y no se interrumpir sino por el reconocimiento u obligacin escrita o por el requerimiento judicial (art. 201 del D.L. 830). b) Prescripciones especiales 753. Prescripciones de corto tiempo de ciertas acciones. A travs del Cdigo, ha sealado el legislador plazos breves para la prescripcin de ciertas acciones.
241

El art. 2524 dispone: "Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla". As, prescriben en seis meses la accin de despojo violento (art. 928) Y la accin redhibitoria en la venta de cosas muebles (art. 1866). Prescriben en un ao las acciones posesorias (art.920) y la accin para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios (art. 1869). Prescriben en cuatro aos la accin de reforma del testamento (art. 1216), la accin derivada del pacto de retroventa (art. 1885), la accin para perseguir la responsabilidad civil derivada de un delito o cuasidelito (art. 2332). 754. Interrupcin y suspensin de las prescripciones especiales. La interrupcin de las prescripciones de corto tiempo de que se trata se produce segn las reglas generales. A la prescripcin de corto tiempo interrumpida no suceder una prescripcin de largo tiempo. Producida la interrupcin la nueva prescripcin ser igualmente de corto tiempo. La "interversin" es un fenmeno peculiar de las prescripciones presuntivas. Por regla general no se suspenden, corren contra toda clase de personas. Pero el art. 2524 advierte que esta regla general tiene excepciones. a) La accin rescisoria o de nulidad relativa se suspende en favor de los incapaces. El plazo de cuatro aos, cuando la nulidad proviene de una incapacidad, se cuenta "desde el da en que haya cesado esta incapacidad". Igualmente se suspende en favor de los herederos menores; para ellos corre el cuadrienio o el tiempo que faltaba a su causante para enterado, "desde que

hubieren llegado a edad mayor" (arts. 1691 y 1692). b) Tambin se suspende la prescripcin de la accin de reforma del testamento. Si el legitimario era incapaz, al tiempo de abrirse la sucesin, y no tena la libre administracin de sus bienes, "no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin" (art. 1216).

FIN

242