INTRODUCCION

El presente trabajo de investigacin, nos ha sido encomendado con el fin de que aprendamos de su contenido. Se trata de la misma materia didctica que se ver en el curso sobre Derecho Pblico, al que nos hemos matriculado para seguir todos los pasos, que su enseanza conlleva. Si bien es cierto, ste ser la continuacin de otro que lo antecede sobre los actos administrativos, Parte Uno, siendo sta la parte Dos. El trabajo consistir en explicar palmo a palmo, cada uno de los detalles con que la ley aplica su rigurosidad, para establecer que un acto administrativo sea vlido o que sea nulo o absolutamente nulo, as como ir descubriendo las propias entraas de la ley, para ir combatindola. Es as como de esta manera, aprenderemos todos los pormenores para someternos a la ley sobre Actos Administrativos, y de la misma forma, saber en qu forma podemos rebatirla, porque de hecho existirn mejores medios de escudriarla, y poder vencerla con los medios legales a nuestro alcance.

INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. LA INVALIDEZ Y LAS SANCIONES DE LA LEGALIDAD La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurdico. Este orden debe entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ineptitud del acto para producir efecto jurdico en forma segura y definitiva. Un acto invlido o bien no produce efecto o produce slo provisionalmente, y mientras no sea eliminado por otro acto llamado de anulacin. La invalidez o nulidad pueden no estar consagradas por un texto administrativo especial. Lgica e inevitable consecuencia de la obligatoriedad de las normas jurdicas y de las fuentes del derecho en general, es que su violacin apareja una sancin jurdica de ineficacia. La ineficacia derivada de la disconformidad con el orden jurdico es la sancin ms importante del principio de legalidad administrativa y la garanta de la sumisin de la Administracin al derecho. La segunda sancin importante del principio de legalidad y de la obligatoriedad del derecho administrativo es la responsabilidad del Estado, por los actos cometidos por sus agentes en el ejercicio o con ocasin del ejercicio de sus funciones. La tercera sancin de aquellos mandatos es la inaplicabilidad del acto administrativo invlido o ilegtimo, segn lo dispone el artculo 8 inciso 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que a la letra dice: Los funcionarios que administran justicia no podrn, aplicar decretos, reglamentos, acuerdos y otras disposiciones contrarias a cualquier otra norma de rango superior. Esta consagracin del principio de legalidad subsiste an frente al artculo 49 de la Constitucin Poltica, que crea la jurisdiccin contencioso administrativa para la anulacin de actos ilegales, porque la desaplicacin de estos es diversa de su
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anulacin, y no interfiere ni menoscaba la competencia extensiva del Juez de lo contencioso administrativo para declarar esta ltima. La desaplicacin de un acto se da exclusivamente en relacin con los hechos del juicio frente a las partes del mismo, y su efecto no trasciende fuera del caso en discusin. El acto desaplicable se mantiene vigente mientras no sea nuevamente desaplicado en el juicio en que incidentalmente se discuta otra vez su legitimidad. La anulacin en cambio, extingue el acto para todos los casos posibles y frente a todo el mundo, de una solo vez y en forma definitiva. De ello viene que mientras la anulacin solo deba y pueda ser dictada por el juez de lo contencioso, la desaplicacin puede ser dictada dentro del caso y para ste, por cualquier juez que deba conocer del acto para resolver el caso de ndole no administrativa, es decir en las materias civil, penal y laboral que tenga planteado.

2. CLASIFICACIONES DE LA INVALIDEZ La invalidez acostumbra clasificarse en diversas formas, a saber: i. ii. Absoluta o relativa, que ser objeto de consideracin. Originaria o derivada, segn que provenga de un vicio propio del acto o de la

invalidez de otro acto antecedente dentro del procedimiento administrativo desarrollado para dictar el primero. La invalidez derivada puede prevenir tambin de la omisin de una operacin o comportamiento legalmente necesarios dentro de ese procedimiento. iii. Simultanea o sucesiva a la emisin del acto, segn que consiste en un vicio

existente desde que se dict, o posterior y superviniente. En esta ltima hiptesis la doctrina suele incluir los supuestos siguientes: a. Ley posterior de aplicacin inmediata, que exige nuevos requisitos de validez

del acto ya dictado. Esta hiptesis, en que la nueva ley regula el acto y no solo los efectos del mismo, resulta inaplicable en Costa Rica, de acuerdo con el artculo 34 de la Constitucin Poltica, que prohbe la retroactividad de la ley cuando viole derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas. Se considera jurdicamente
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consolidada en doctrina, toda situacin jurdica en relacin con los requisitos necesarios para la validez y existencia del acto que le da origen, desde el momento mismo en que ste se dicta. Una ley que modifique el rgimen de formacin de un acto administrativo y sus condiciones de existencia y validez, ya una vez dictado, sera inconstitucional por retroactiva. Este no puede reputarse, en definitiva, un caso de invalidez, ni simultnea ni sucesiva. b. Desaparicin posterior de un requisito de existencia y validez del acto, exigido

por la ley vigente cuando se dict. Debe advertirse finalmente, que la decadencia o decaimiento de un acto, definidos como qued visto, slo se da cuando el elemento desaparecido es necesario, segn la ley, no slo para la emisin del acto sino tambin, para la subsistencia de su efecto, cuando esta voluntad de permanencia no se desprende de la ley, dicha desaparicin carece de influencia sobre el acto o su eficacia. c. La aparicin de un hecho nuevo que haga inoportuno el acto administrativo. La

oportunidad de un acto, es su conformidad con reglas empricas, no susceptibles de ser generalizadas, casi siempre ticas, polticas o de eficiencia administrativa, y necesariamente distintas de las cientficas y legales. Son reglas que se conocen y formulan a partir de la experiencia y para casos concretos, cuyo principal objetivo es lograr la satisfaccin al mximo del inters pblico. La violacin de estos mnimos de congruencia entre el acto y el fin, configura un vicio de legalidad y no de oportunidad, que se llama exceso de poder. Las reglas de la oportunidad son las que guan a la autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, y le indican los criterios a seguir para alcanzar el mximo de su eficiencia a partir de un mnimo de ley, de debe constatarse precisamente casa por caso. La legalidad es la relacin entre el acto y la ley, en la medida en que sta dispone algo preciso sobre sus elementos. La oportunidad es la relacin entre el acto y los criterios no legales que sirven para determinar sus elementos discrecionales, cuando la ley los regula en forma imprecisa o confiere una potestad de eleccin que exige acudir al criterio personal y emprico del funcionario.

La oportunidad tampoco es la tcnica. La tcnica es el conjunto de reglas cientficas y exactas que se refieren a fenmenos causales, necesariamente iguales siempre que se den ciertas circunstancias o hiptesis de hecho que dichas reglas definen. En general, puede afirmarse que hay tcnicas sin discrecionalidad en los siguientes casos: a. cuando una vez comprobado tcnicamente un hecho, la autoridad est obligada a actuar para verificar cientficamente el hecho y despus queda obligado a actuar en el sentido presente. b. cuando una vez elegido un medio de ndole tcnica para cumplir un fin pblico, el mismo est en funcionamiento, en cuyas hiptesis, la Administracin est obligada a seguir los dictados de la ciencia en forma igual a como obedece los de la ley expresa. A la inversa, la tcnica condiciona, pero no determina exhaustivamente, la conducta administrativa, que entonces puede presentar aspectos discrecionales, cuando el motivo se compone de hechos cientficamente comprobables pero sometidos a la apreciacin del funcionario o de necesidades pblicas cuya existencia y medida son tambin objeto de estimacin por parte de este. La aparicin sucesiva de hechos que producen disconformidad entre el acto y las reglas de la oportunidad, tal y como quedaron explicadas, da origen a su revocacin. No se trata de invalidez sucesiva sino, precisamente, de una forma de extincin de los actos perfectamente vlidos. 3. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA Nulidad e invalidez son trminos equivalentes, ms usados el primero que el ltimo. La nulidad es tambin el vicio que afecta la aptitud del acto para producir efecto, en razn de su disconformidad con el derecho. Se llama relativa o absoluta segn la gravedad del vicio que la determina. Para clasificar dichos vicios es preciso tomar en cuenta el acto administrativo, que no
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puede comprenderse ni dominarse cientficamente con los medios de una lgica que permanece en lo abstracto, sino solo en el marco de las necesidades prcticas y de las lecciones de la experiencia. Quiere decirse que el aspecto principal del acto administrativo es su fin y que los vicios sern ms o menos importantes y relativa o absoluta la nulidad consecuente, segn el mayor o menor impedimento que representen para lograr aqul.- Esto significa: i. Que no toda irregularidad produce invalidez, sino solo la que representa

un impedimento efectivo a la obtencin del fin del acto. Esto puede entenderse bien cuando se piensa en la clasificacin de las formalidades, en sustanciales y accidentales, las cuales estas ltimas, determinan la irregularidad simple sin influencia sobre la validez del acto. ii. Que cuando haya duda sobre si se trata de irregularidad o de invalidez,

debe de mantenerse el acto para realizar el fin pblico, y decidir el caso como si hubiese nicamente una irregularidad. >La validez del acto se presume en beneficio de la realizacin del fin pblico. iii. Que cuando haya duda sobre la clase de invalidez, debe entenderse que

se ha producido una nulidad relativa y no una absoluta, de modo de preservar los efectos ya realizados del acto que se ataca. La nulidad absoluta presenta las siguientes caractersticas: i. Un acto absolutamente nulo no se vuelve legtimo si puede ser

ejecutado. Su vicio o defectuosidad son tan visibles que su ejecucin, implica abuso de autoridad, as lo dispone el artculo 348 del Cdigo Penal: Se impondr prisin de dos a seis aos al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos. ii. El acto absolutamente nulo no produce efecto alguno y resulta ilegtima

toda accin jurdica o material en l fundada. Los actos jurdicos dictados con base en el absolutamente nulo son anulables por falta de un presupuesto procedimental
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indispensable; la ejecucin material del mismo, origina responsabilidad civil de la Administracin, y civil, penal y administrativa del funcionario. No puede tampoco la Administracin convalidar un acto absolutamente nulo por saneamiento o ratificacin. La mera manifestacin de la voluntad de acoger lo que el acto dispone y de querer mantenerlo, pese al reconocimiento del vicio, es incapaz para producir el efecto querido cuando aqul es tan grave que causa la nulidad absoluta. iii. El acto absolutamente nulo no es convalidable ni por su tiempo ni por

acto jurdico alguno. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la nulidad absoluta puede subsanarse por el transcurso de diez aos sin que el vicio haya sido hecho valer, y la nulidad relativa por el de cuatro aos en iguales condiciones. Ninguna de estas posibilidades existe en favor del acto administrativo absolutamente nulo, cuya anulacin puede ser pedida y declarada en cualquier tiempo y no puede ser saneado por rectificacin ni por ningn otro medio, como si es factible cuando es relativa. iv. El acto absolutamente nulo -que no produce efecto- no puede ser

anulado. La anulacin supone un acto eficaz y el absolutamente nulo no puede serlo. En consecuencia, la accin nica posible para suprimir un acto absolutamente nulo es la dirigida a la constatacin de que se ha dictado y de que hay una conducta material ilegtima e ilcita que se presenta como su ejecucin. La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez sin necesidad de ser invocada por las partes. v. El rgimen jurdico de la nulidad relativa es justamente el opuesto, a

saber>: a-El acto relativamente nulo o anulable produce efecto como si fuera vlido mientras no sea anulado. b Le ejecucin del acto relativamente nulo produce responsabilidad civil de la Administracin, pero no del funcionario, salvo que se trate de una ilegalidad inexcusable. c El acto relativamente nulo es sanable por el tiempo y por convalidacin. d La nulidad relativa slo puede ser declarada si es invocada, el juez no puede declararla de oficio. 4. INEXISTENCIA Y NULIDAD La doctrina acostumbra agregar una tercera forma de ineficacia de los actos por disconformidad con el derecho, que se llama inexistencia. La inexistencia de un acto
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es la incapacidad absoluta para producir efectos jurdicos, por falta de uno de sus elementos. El acto es inexistente, porque carece de un elemento necesario para su formacin legal. Ejemplos: el acto cuya prueba deviene imposible por falta total de trazas del mismo en los archivos judiciales; el acto de aplicacin de una ley anulada retroactivamente; el acto firmado por persona manifiestamente incompetente, la aprobacin de un acto que no est sometido a ella, la sentencia de la administracin sobre materia propia del Poder Judicial, la falta total de firmas en un acto, etc. LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1. CONCEPTO Los vicios del acto administrativo son los defectos de sus elementos constitutivos que originan su invalidez. El trmino defecto se emplea aqu no tanto en el sentido de la falta total, cuanto de existencia imperfecta del elemento, en relacin con el orden jurdico. Toda disconformidad con el orden es un defecto, y naturalmente, toda falta de un elemento implica una disconformidad. En cuanto determinan la invalidez, los vicios son a la vez los motivos de impugnacin del acto administrativo, por va de recurso o de accin contenciosa. Debe de analizarse por elemento, para determinar su influencia sobre la validez del acto. Es preciso tomar en cuenta al efecto la existencia de elementos formales y materiales: formales, que son el sujeto, el procedimiento y la forma de manifestacin; y materiales, que son el motivo, el contenido y el fin. 2. SUJETO En este elemento quedan comprendidas la investidura, la competencia y la legitimacin del funcionario. A) Irregularidad en la investidura del funcionario. La irregularidad en la

investidura del funcionario puede estar localizada en cualquier elemento del acto de designacin. La nulidad de sta debe ser relativa y no absoluta, porque caso contrario, produce la inexistencia de investidura, que da lugar a la figura del usurpador y que priva al acto del carcter de administrativo. Para que esta irregularidad sea un vicio, es
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preciso que resulte inaplicable la doctrina de los funcionarios de hecho, cuya funcin es precisamente convalidar el acto. B) Irregularidad en la legitimacin. La legitimacin es la potestad genrica

para ejercer la competencia en todos los casos posibles que la misma abarca. Depende como se dijo, de ciertos antecedentes de dicho ejercicio, despus de que ya existe una regular investidura, el juramento de la Constitucin y la ley, la caucin de buen manejo de fondos, el qurum legal, etc. Los vicios de legitimacin deben tener igual tratamiento que los de la investidura y estar favorecidos por la doctrina de los funcionarios de hecho. C) Incompetencia. La competencia es la aptitud legal del rgano para

actuar, y la incompetencia es la ineptitud para hacerlo, por falta de la atribucin legal de la situacin jurdica subjetiva que autorice a ello. El rgano incompetente en relacin con un acto carece del derecho, de la potestad, del deber o de la obligacin que le permite su realizacin. La incompetencia acostumbra clasificarse en absoluta y relativa. Absoluta cuando la violacin de la regla de competencia es tan grave que hay una obvia falta de base legal en la conducta administrativa y necesaria mala fe en su autor y en el destinatario que la aprovecha. Relativa, si se trata de una violacin leve o susceptible de explicarse por error de derecho, al alcance nicamente del entendido. La incompetencia absoluta o relativa produce la nulidad relativa o absoluta del acto, respectivamente: a. Incompetencia absoluta: se da cuando un poder supremo se inmiscuye

en funciones de otro, como si el ejecutivo concediera una amnista, reservada a la asamblea legislativa, o resolviera sobre un caso ya fallado por los tribunales judiciales dejando sin efecto o modificando la sentencia. b. Incompetencia por razn del territorio y de la materia.- Se trata

igualmente de casos raros y puramente acadmicos, sobre todo en relacin con la competencia territorial. Cuando se da, producen la nulidad absoluta del acto por
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regla general. Ocurre la incompetencia territorial cuando una autoridad cuya competencia territorial est delimitada frente a otras, realiza actos destinados a tener efecto y ejecucin en las zonas sometidas al poder de stas ltimas. La incompetencia por razn de la materia se da cuando un rgano invade las atribuciones de otro, de un mismo ente y de igual grado de la jerarqua. Su efecto es generalmente la nulidad absoluta. c. Competencia relativa: Se da cuando un rgano invade la competencia

de otro de un mismo y de diverso grado jerrquico .Puede consistir en lo siguiente: a. cuando un superior conoce de asuntos reservados a la competencia exclusiva del inferior. b cuando el inferior conoce y resuelve de cuestiones concernientes a la competencia de superior, sin que medie delegacin de ste que se lo permita. C. cuando hay una delegacin ilegal o una extralimitacin en el uso de la delegacin legal. Lo primero ocurre cuando no hay ley que autorice la delegacin o se viole esta al otorgarla, y lo segundo cuando se exceden los lmites de la delegacin. En todas estas hiptesis (de incompetencia por razn de grado), hay una incompetencia relativas que produce una nulidad de igual tipo, dada la levedad de la violacin y el hecho fundamental de que, generalmente, las autoridades de una misma lnea jerrquica son regularmente capaces para resolver con un mnimo de acierto todas las cuestiones relativas a la competencia global de la misma. 3. VOLUNTAD El acto administrativo puede ser enfocado en doble forma, en cuanto al elemento voluntad: como expresin de una voluntad dirigida a producir un efecto jurdico, o como expresin de una voluntad libre y consciente con esa misma finalidad. Se trata, en el fondo, de entender el acto administrativo o bien, como la expresin de voluntad del funcionario, considerado como persona jurdica autnoma frente a la Administracin, que solo puede servirla cuando acta en la plenitud de sus facultades como persona, o bien como una expresin de su voluntad al servicio de la Administracin, que es mero instrumento de la realizacin de los fines de ste, sin relacin con los mviles ni con la personalidad privada del agente.
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Son estas las nicas diferencias bsicas de tratamiento entre el acto administrativo y el negocio jurdico privado, que hace la doctrina tradicional de la voluntad como elemento de aqul. En resumen, de acuerdo con la concepcin tradicional de la voluntad del acto administrativo, los vicios de sta son los mismos que los de su equivalente en el contrato civil. La simulacin produce la nulidad absoluta por falta total de voluntad. La minoridad y la enfermedad mental producen iguales vicios, que en el derecho civil e igual tipo de nulidades, ora absolutas, ora relativas. El error, el dolo y la violencia producen la nulidad relativa salvo si se trata de violencia fsica, en cuyo caso la nulidad es absoluta. La concepcin subjetiva del acto administrativo lo define como una manifestacin aparente de voluntad, objetivamente encaminada a producir un efecto de derecho y a satisfacer una necesidad pblica. De acuerdo con esta concepcin, el enfoque de los vicios subjetivos, sicolgicos, del acto es la siguiente: 1) Error y Dolo No son vicios del acto, sino indicio de que ha habido un mal ejercicio de la discrecionalidad. Se trata nicamente de una presuncin o indicio, que admite prueba en contrario. En cambio, el error no recae sobre hechos sometidos a apreciacin discrecional, sino sobre aspectos reglados del acto, carece totalmente de importancia, an siquiera como indicio de una irregularidad. El vicio consiste en la falta o en el defecto del elemento reglado que errneamente se reput perfecto, y no en el error mismo. Iguales reglas cabe aplicar al dolo, que es un error provocado deliberadamente por el administrado beneficiario del acto. Si recae sobre elementos discrecionales, es un indicio de nulidad, en cuanto hace presumir que el acto est desadaptado a su fin, salvo prueba en contrario. 2) Violencia fsica La violencia fsica debe reputarse excluyendo la de la conducta del funcionario y no solo de su voluntad. En virtud de este tipo de coaccin, la manifestacin misma de la voluntad como conducta es imputable al autor de la coaccin, y no al agente pblico. Su consecuencia debe ser la nulidad absoluta, no tanto por vicio de la
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voluntad, cuanto por vicio del sujeto, que sera un particular y no un funcionario pblico, segn lo dicho. 3) Violencia moral Si la violencia moral o intimidacin es irresistible, su tratamiento debe ser el mismo que el de la violencia fsica. Si es desechable, es obvia su irrelevancia. En todo caso, la violencia moral representa un vicio del sujeto o del fin del acto, nunca un vicio de voluntad. 4) Enfermedad, minoridad La nulidad de los actos del funcionario loco o menor proviene de la nulidad del nombramiento, por invalidez sucesiva de ste, en tanto que el mismo es un presupuesto o antecedente de todos los actos que realice el funcionario. La demencia o minoridad carecen de importancia como vicios autnomos de la voluntad del acto administrativo. La salud mental y la madurez de edad son elementos del acto de nombramiento y no condiciones de validez de todo acto administrativo. 5) Simulacin Segn se dijo, llmese simulacin la manifestacin de una voluntad que no se tiene ya sea, por no querer realizar acto alguno, en cuyo caso se llama absoluta, ya sea porque se quiere realizar acto distinto, en cuyo caso se llama relativa. Hay simulacin absoluta del acto cuando las circunstancias y el modo en que se expresan indican que no hay la intencin de producir un efecto de derecho ni de satisfacer una necesidad pblica. Generalmente, la simulacin relativa es vicio en cuanto implica una desviacin de poder y la obtencin de un fin a travs de un acto que no es el destinado a lograrlo. Como tal simulacin, carece de importancia. 4. PROCEDIMIENTO Segn la distincin francesa, formalidades sustanciales son las que determinan el acto tal y como se da, y su validez genera la de ste, accidentales son las que no han sido decisivas para adoptar el acto, en trminos que ste sera el mismo aunque se omitiera o anularan. As, la ley exige que los colegios deliberen con un nmero
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mnimo de miembros que se llama qurum (art. 53 de la Ley General de Administracin Pblica) y prohbe que puedan participar en la deliberacin los que tengan inters directo en el asunto considerado (art. 234 de la LGAP citada); si no hay qurum falta una formalidad sustancial que envicia el acto, pero si no lo hay, an separando a los que participaron indebidamente por tener inters, la resolucin es vlida.- La falta o el defecto de las formalidades sustanciales produce la nulidad absoluta del acto cuando stas son decisivas para asegurar el cumplimiento del fin o los derechos del particular, y en la relativa, aunque sean importantes, no asumen una funcin tan esencial. 5. FORMA Cuando la ley exige una forma de expresin del acto, la falta de la misma produce su nulidad absoluta, los medios legales de manifestacin no son substituibles por ningn otro, sea oral o escrito. Hay vicio de forma que produce nulidad relativa del acto cuando se omiten el prembulo y la motivacin, si son necesarios. En el prembulo debe darse fe de los trmites cumplidos y de los actos obtenidos, como las autorizaciones, los dictmenes consultivos obligados, etc. La opinin de ello que consideramos correcta es la que exige dar fe de dichas tramitaciones nicamente cuando son obligatorias, en esta hiptesis su omisin produce una nulidad relativa. La falta de motivacin produce igual clase de nulidad, cuando es obligatoria de acuerdo con lo apuntado. Es vicio del acto tambin la insuficiente motivacin.- La insuficiencia de la motivacin produce la nulidad relativa del acto. 6. MOTIVO El motivo del acto administrativo fue ya definido como su antecedente legal. Dicho antecedente puede ser reglado o discrecional, y falta totalmente o es mal apreciado. La falta de motivo produce la nulidad absoluta del acto, porque impide en forma total el cumplimiento del fin pblico a que aqul persigue. El motivo puede estar constituido en parte por un hecho susceptible de mera comprobacin, como la noche, y otro susceptible de valoracin, como el escndalo. Cuando el motivo es discrecional o ha habido defecto en la apreciacin de la parte discrecional del mismo, la nulidad es relativa y tiene el nombre de exceso de poder.13

7. CONTENIDO El contenido, entendido como la definicin del efecto del acto, puede ser imposible cuando tenga un objeto imposible. As, resulta falto de contenido el acto que ordena pavimentar una calle sin hacer ruido, o explotar una industria de construccin sin riesgo para los trabajadores. En estas hiptesis hay una imposibilidad real del objeto, definido como la conducta ordenada o autorizada por el acto. En estas mismas hiptesis de imposibilidad fsica o legal del objeto, el contenido es imposible y absolutamente nulo el acto. Las ilegalidades del contenido que no lo hacen imposible ni ilcito dan lugar nicamente a la nulidad relativa del caso. 8. EL FIN Se defini ya el fin del acto como el resultado social que persigue, en relacin con el motivo. Es decir, dentro de la circunstancia de hecho en que se da. En el tratamiento de los vicios del fin, tiene tambin decisiva importancia el enfoque del acto, bien como una conducta externa dirigida objetivamente a un resultado, bien como una manifestacin de voluntad libre y consciente, exenta de toda clase de vicios, se puede hablar tambin aqu, de una concepcin objetiva y subjetiva del fin. La nulidad nacida de la desviacin subjetiva del fin es relativa. El mvil desviado puede perseguir un beneficio personal para el autor del acto, para un tercero o para el mismo Estado. a. Actos inspirados por motivos personales. En general, entran dentro de ste rubro todos los actos inspirados en mviles polticos, religiosos, raciales o culturales no reconocidos por ley. b. Actos inspirados en el inters de un tercero. Esto con el fin de favorecerlo en toda clase de actividades a las que l se dedique, generalmente un empresario del lugar. c. Actos inspirados en un fin pblico ilegal. Al fin y al cabo, realizados por un funcionario pblico para llevar en forma ilcita, mayores recaudaciones al erario pblico. Opinamos que la desviacin de poder
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por mviles fiscales debe ser reputada como un vicio del acto administrativo.d. La clsica concepcin de la desviacin de poder. Ejemplo de academia. La forma usual de desviacin es la que la doctrina llama instrumental, porque el vicio es un medio al servicio del mvil indebido. e. La concepcin moderna de la desviacin de poder. Media una razn fundamental: la concepcin objetiva del acto administrativo, como conducta externa al servicio de un fin pblico. Varias observaciones conducen a demostrar que la verdadera desviacin de poder no es un vicio psicolgico del acto, sino de sus relaciones de adecuacin con la necesidad o el resultado objetivo que debe lograr. La desviacin de poder como vicio del mvil, es un sntoma del exceso de poder, entre otros muchos. El exceso de poder es el vicio ms importante y decisivo del acto administrativo. f. El exceso de poder: Violacin de los lmites de la potestad discrecional. Todo acto administrativo, para ser vlido, debe servir en un mnimo el fin legal que persigue. Todo vicio del motivo o del contenido que impida la obtencin de ese mnimo configura una forma del exceso de poder. Diversa terminologa La doctrina italiana acostumbra clasificar los vicios del acto administrativo en tres grandes rubros: incompetencia que comprende todos los vicios del sujeto; violacin de ley que comprende todos los vicios de procedimiento y de forma, de motivos y de contenido de ndole reglada; y exceso de poder, que comprende los vicios de stos cuando son discrecionales e impiden su adaptacin al fin. Naturaleza del exceso de poder La discrecionalidad consiste en la libertad del funcionario para adoptar el motivo o el contenido que mejor convenga al inters pblico conectado con su conducta. Esta se da: cuando la ley utiliza conceptos indeterminados, por vagos e
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imprecisos; cuando se confiere al funcionario una facultad de eleccin entre varias alternativas; cuando se confiere una libertad de eleccin sin sealar alternativas ni motivos. Los principios generales del derecho administrativo. Se llama as a las reglas escritas y no escritas, que sirven para entender y coordinar las leyes a efecto de que cumplan su fin social en la forma ms completa posible. Se dividen de la siguiente forma: 1) Naturales que son la afirmacin del respeto a la dignidad humana. 2) Tradicionales que son la afirmacin de las formas histricas de vida social que se estiman justas y principales. 3) Polticos que son la afirmacin del sistema de gobierno. 4) Tcnico-jurdico, que corresponde a reglas extradas de la naturaleza y del fin de las instituciones, para posibilitar la mayor utilidad social de las mismas, siendo la principal entre todas las de derecho administrativo. La discrecionalidad y los principios tcnicos jurdicos del derecho administrativo Los principios tcnicos son normas o reglas tcnicas para lograr los fines de las leyes y de los actos que stas regulan. Su aplicacin es la condicin indispensable para que se logre dicho resultado. La discrecionalidad es una institucin de derecho administrativo que sirve para adaptar el acto a la circunstancia en que se dicta. Enumeracin y aplicacin de los principios lmite de la discrecionalidad Son fundamentales tres:

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1. Principio de Racionalidad: que ordena apreciar los elementos discrecionales en concordancia con la realidad y las reglas de la lgica. 2. Principio de Justicia: que ordena tratar al administrado en forma igual, salvo mrito u otro motivo que autorice una discriminacin. 3. Principio de Utilidad Mnima: que ordena satisfacer la mayor cantidad posible de intereses secundarios conexos con el acto, mientras ello no implica la satisfaccin mxima de su fin principal. 4. MOTIVO A. Control de la materialidad del hecho motivo Este entra en juego cuando la autoridad elige e invoca un hecho como motivo de su acto, en uso de una potestad discrecional para determinarlo en esta hiptesis, el motivo no est sealado por la ley sino por el acto o por las piezas del expediente administrativo y, sin embargo, su inexistencia o inexactitud producen la nulidad, porque suponen violencia del principio de racionalidad. La nulidad es absoluta en este caso. B. Control de la calificacin legal de los hechos: interpretacin de los conceptos indeterminados La calificacin legal del hecho es la forma de ser que le permite motivar el acto, de conformidad con la ley. Segn algunos autores, el concepto indeterminado no produce discrecionalidad, precisamente porque se aclara el concepto del caso real. Lo caracterstico del mismo es que slo puede tener un sentido nico frente a la situacin de hecho adoptada como motivo, que es o no es lo que el concepto predica de este ltimo; una tercera posibilidad no existe. Puede afirmarse, en general, que el concepto indeterminado produce discrecionalidad tanto ms cuanto menos depende su compresin de hechos sensibles. 1. CONTENIDO

En relacin con el contenido del acto, los principios generales de ms aplicacin son los de justicia y de oportunidad mnima. El principio de racionalidad cubre tambin
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estas hiptesis, pero no se revela directamente sino a travs de los otros dos, porque la manifiesta injusticia y la inutilidad total del acto suponen siempre una desviacin de la lgica. Las hiptesis que la doctrina italiana analiza como ms usuales en este aspecto, son las siguientes: 1. Contradiccin entre actos administrativos. En un primer caso, dicha contradiccin se da con otro acto de la misma autoridad frente a la misma conducta o hecho, de modo que hay un evidente contraste de juicios que manifiesta desajuste completo del acto a su fin y falta total de lgica, se viola con ello tanto el principio de racionalidad como el de oportunidad mnima. 2. La violacin del precedente produce nulidad relativa. Se trata, en todos estos casos, de aplicaciones del principio de igualdad ante la ley y la Administracin. 3. Injusticia manifiesta. Los casos planteados son de injusticia manifiesta, pero por violacin del principio de igualdad. En muchas ocasiones este vicio confina con el mrito del acto, y por ello la doctrina ha sido particularmente cauta en admitirlo. Para hacerlo, se ha fijado en los defectos de apreciacin dichos desproporcionalidad, parcialidad, arbitrariedad - sin requerirlo la comparacin con otros casos anlogos, o precedente resueltos en forma diferente; en esto radica su diferente aspecto con las hiptesis antes examinadas. La injusticia manifiesta produce la nulidad absoluta del acto. 4. Principio de oportunidad mnima. Es este el vicio de legitimidad ms difcil de distinguir del que es de mrito. Ambos se juzgan con arreglo a la norma de buena administracin, es cierto -aqu ms que nunca- , que su diferencia es puramente gradual. La regla de buena administracin que conforma la oportunidad mnima del acto es aquella de obvio conocimiento, sea porque la solucin contraria carecera de todo apoyo
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en la realidad o el sentido comn, sea porque ya la Administracin ha exteriorizado su criterio sobre lo que debe ser dicho mnimo en relacin con el acto. 2. VIOLACIONES DE CIRCULARES Y PRACTICAS ADMINISTRATIVAS

Las circulares y prcticas administrativas son normas internas sin valor para regir las relaciones entre la Administracin y el administrado. Obliga nicamente al funcionario porque slo a l van dirigidas, an si se refieren precisamente a dichas relaciones de la Administracin. En esta hiptesis, imponen al funcionario el deber ante el superior de actuar de conformidad frente al pblico, pero no pueden servir de base para exigir a ste, ninguna determinada conducta. En tal sentido, su violacin origina la responsabilidad disciplinaria, y eventualmente penal o civil, del funcionario, pero no vicia ni invalida el acto. LAS NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. PLANTEO DEL PROBLEMA: EL ORDEN JURDICO ADMINISTRATIVO, UN ORDEN DE INTERESES PBLICOS Y PRIVADOS Todo acto administrativo est llamado a producir efectos jurdicos que por s o por su ejecucin satisfacen necesidades pblicas. Una de las condiciones y la ms importante para que eso efectos se produzcan, es la conformidad del acto con el ordenamiento. La regulacin del acto se opera bsicamente por el otorgamiento de la potestad para dictarlo, entendida como la posibilidad normativa de manifestar declaraciones de voluntad con capacidad para producir los efectos a que se dirigen. Lo caracterstico del acto administrativo y de la potestad de base radica en las tres notas siguientes: a. Las potestades pblicas son imperativas, con lo que quiere decirse llamadas a producir unilateralmente efectos jurdicos favorables o desfavorables-.

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b. Dada la grave incidencia que potestades de este tipo tienen sobre la libertad y la propiedad, la regulacin debe cubrir normalmente todo el tem anterior, para garantizar audiencia y consideracin de todos los intereses de juego al tiempo que el ajuste del acto a la ley y al fin que persigue, para lo cual: i. Se crea y regula el procedimiento administrativo, que es el conjunto de

actos preparatorios concatenados segn un orden cronolgico y funcional, para verificar la existencia de la necesidad pblica a satisfacer y de los hechos que la crean. ii. Se incorpora al ordenamiento jurdico todas las reglas normalmente no

escritas y no jurdicas que ha de observar internamente la decisin administrativa para que su manifestacin produzca un acto lgico y justo, y en todo caso, ajeno a la arbitrariedad y a la iniquidad, que pueda llamarse no solo legal sino tambin razonable y funcional. c. Se prohbe jurdicamente no solo lo que viole el ordenamiento sino el acto administrativo que, desde el punto de vista indicado, no est conformado por el ordenamiento en grado mnimo, que debe abarcar precisa o imprecisamente, los elementos fundamentales del acto administrativo, motivo y contenido. -Art. 132 incisos 1 y 3; 133 ambos de la Ley General de Administracin Pblica).

2. LA LEGITIMIDAD O LEGALIDAD CONTRAPUESTAS AL ACTO Desde este ngulo, lo que se compara no es tanto un acto administrativo con una norma, cuanto un procedimiento y un proceso volitivo de la Administracin con todo el ordenamiento. Este viene concebido correlativamente, no como un conjunto de leyes o normas escritas, sino como un sistema normativo compuesto por reglas de distinta jerarqua y naturaleza, unas escrita y otras no, segn un orden que va de lo general a lo particular, en el afn del hombre de captura la conducta de la Administracin en la malla de sus valores y sus dictados obligatorios.

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El Juez contencioso est llamado a velar por la integridad del ordenamiento destinado a la Administracin, como producto de una cultura, a la luz de todos los elementos que intervienen en su creacin y aplicacin. Control de la interpretacin del Derecho Administrativo por la Administracin y de los hechos de cada caso, no solo en materialidad sino tambin en su valor a la luz de ese Derecho, tal es la labor consecuente del Juez contencioso. 3. INVALIDEZ, EFICACIA Y EFECTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Presuncin de validez, ejecutoriedad y posesin en el acto administrativo Hay acuerdo doctrinal cada da ms sobre el hecho de que las normas de accin de la Administracin contemplan simultneamente, no solo intereses pblicos sino tambin privados de quienes esperan derivar beneficios de su observancia, por su hipottica situacin personal respecto de la potestad administrativa correspondiente. Puede ocurrir en efecto, que por razones de jurisdiccin se de la declaratoria de ilegalidad de un acto limitada a un caso concreto, sin su anulacin, lo que permite su ejecucin eventual en otros casos, y puede ocurrir, sobre todo, que un sistema permita la ejecucin coactiva de un acto administrativo clara y groseramente viciado, en condiciones tales que la presuncin de su legitimidad resulta imposible. Es tales sistemas, la presuncin de validez del acto es innecesaria o al menos, inoperante, suplida como sta por un privilegio mucho ms avanzado a favor de la Administracin cual es la potestad de hacer ejecutorios todos sus actos, incluso los que son manifiestamente ilegales.

La situacin en C.R. sobre los arts. 169 y 357 de la LGAP Consideramos la situacin ms definida en Costa Rica porque aqu el art. 169 LGAP niega presuncin de validez y ejecutoriedad al acto administrativo absolutamente nulo o nulo de pleno derecho. Dispone ste: Art.169: No se presumir legtimo el acto absolutamente nulo ni se podr ordenar su ejecucin. Por su parte el art. 170 LGAP sanciona esa ejecucin, de darse, con la responsabilidad civil del servidor pblico como si se tratase de una falta personal suya,
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y eventualmente penal si el hecho llegase a configurar un tipo delictivo por cualquier concepto. Aquellas normas vienen entonces, rematadas por el art. 357 LGAP, que dispone al efecto. La norma es generosa a favor del particular, contra lo que se dice. Su disposicin es compleja pero clara, a saber: 1.Es posible la va interdictal contra la Administracin. 2. La accin no requiere agotamiento previo de la va administrativa sino que es posible interponer la demanda directa e inmediatamente despus de sufrido el agravio. 3. Cuando se den las hiptesis que justifican el interdicto, puede optarse por la demanda ordinaria, tambin sin agotamiento de la va administrativa.

La suspensin incidental del acto absolutamente nulo o nulo de pleno derecho. El art. 357 de la LGAP alude finalmente a un importante instrumento de tutela de la legalidad y de los derechos e intereses del ciudadano frente al comportamiento material lesivo de la Administracin, no fundado en acto administrativo eficaz: es el incidente de suspensin del acto impugnado, que tambin prevn y regulan desde otro ngulo, los arts. 91 y siguientes de la LRJCD. Nulidad relativa y eficacia equiparada (arts. 146 y 176) A la inversa de lo que ocurre con la nulidad absoluta, la relativa es compatible con la presuncin de legalidad del acto y con su ejecutoriedad arts.176 y 146 respectivamente. RGIMEN SUSTANTIVO DE LAS NULIDADES Todo acto administrativo es medio para la realizacin de fines legales. Su razn de ser y su justificacin estn en el cumplimiento de esos fines. El medio para realizarlos es el efecto jurdico y el real del acto. Aquel efecto (deberes y poderes nacidos del acto.), llevado a la realidad satisface el fin que el acto persigue. Es evidente que el acto debe conformarse a un esquema normativo para producir el efecto querido, pues lo contrario sera librar los fines pblicos al arbitrio imprevisible del
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servidor pblico. Si la estructura del acto y sus elementos se adecuan al ordenamiento, producen el efecto y alcanzan el fin queridos, desde luego que el ordenamiento comunica al acto la exigibilidad coactiva que le corresponde como un todo. Si a la inversa, la estructura del acto discrepa del modelo normativo, el efecto no se produce y el fin puede frustrarse. Llmese validez la conformidad del acto con el ordenamiento que normalmente le permite producir efectos jurdicos, eventualmente en unin de otros requisitos (llamados de eficacia) fijados por el mismo acto o por el ordenamiento. Llmese eficacia la capacidad jurdica actual del acto para producirlos. Normalmente ambas cualidades van juntas, pero el ordenamiento puede separarlas para el cumplimiento de sus fines en virtud de lo cual hay actos vlidos ineficaces, actos invlidos eficaces y, finalmente, actos irregulares que son tanto vlidos como eficaces. Todo depende del rgimen jurdico positivo y de la forma en que ste regule el proceso de produccin de efectos jurdicos como medios para lograr de los fines del ordenamiento a travs de los actos. La disociacin entre validez y eficacia indica que el propio ordenamiento puede buscar la produccin de efectos jurdicos como medios para el logro de sus fines a travs de los actos. La disociacin entre validez y eficacia indica que el propio ordenamiento puede buscar la produccin de efectos jurdicos a travs de esquemas distintos del previsto y provisto por sus normas a condicin de que no sea exagerada la distancia entre el acto deforme y el correcto. A. Tipos de invalidez y su rgimen

a) La tricotoma de las irregularidades y la dicotoma de las invalideces

Supone una valoracin y una jerarqua de las discrepancias entre el modelo normativo y el acto producido. En otras palabras: hay discrepancias graves, menos graves y hasta banales. El rasero comn es la realizacin del fin del acto, en relacin con la cual unas son impedientes absolutamente, otras slo parcialmente y otras no son impedientes del todo. Se da as una triparticin lgica entre actos totalmente deformes respecto del ordenamiento que los regula, en cuanto a la gravedad de la violacin en que incurren los incapacita totalmente para realizar el fin a que legalmente
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se destinan, por su mala conformidad objetiva; actos deformes parcialmente porque conservan aspectos y elementos estructurales conformes con el ordenamiento, a la par de los discrepantes, que permite una realizacin imperfecta del fin pblico de destino, salvo que haya inters en hacer valer las discrepancias para cancelar el acto, y finalmente actos irregulares, cuyas discrepancias con el ordenamiento no afectan ni su validez ni su eficacia.

Nuestra ley acepta tres categoras de actos disconformes (del ordenamiento): 1. Actos nulos o absolutamente tales, jurdicamente incapaces para producir efectos reales de apariencia jurdica, por ejecucin de su mandato como si fuese vlido y conforme con el ordenamiento. 2. Actos irregulares, jurdicamente capaces para producir efectos o condiciones de paridad con los actos vlidos. 3. Actos anulables o relativamente nulos, capaces tambin para producir efectos como el vlido pero sujetos a la condicin resolutoria (consistente en el acto que, por peticin del interesado en su eliminacin, declare la existencia de sus discrepancias con el ordenamiento y disponga, por esa razn, su extincin legal).

La invalidez del acto es su disconformidad con el ordenamiento por violacin grave de ste, que, segn la gravedad de la violacin, conduce a la privacin total de efectos del acto (nulidad absoluta), o a la produccin de efectos precarios, sujetos a desaparicin, en virtud del acto que revele y haga valer la disconformidad. Dos son entonces, bsicamente, los tipos de invalidez; la que conduce a una privacin total y necesaria (jurdicamente obligatoria) de los efectos del acto, que as nace intrnsecamente ineficaz; y la que conduce a una privacin parcial y posible (en el doble sentido de
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incierta y facultativa) de los efectos del acto, que as nace eficaz, pero puede dejar de serlo.

b) El rgimen material de las invalideces

Varias normas importantes de la Ley General dan testimonio de acogimiento de este enfoque:

Art. 165.- La invalidez podr manifestarse como nulidad absoluta o relativa, segn la gravedad de la violacin cometida.

En cuanto a la nulidad y a su intrnseca, radical y obligada ineficacia, disponen:

Art. 171.- La declaracin de nulidad absoluta tendr efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, todo si perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Art. 174.1- La Administracin estar obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta ley.

Por contraposicin vimos ya que la anulacin del acto anulable o relativamente nulo produce efectos nicamente hacia el futuro, lo cual coincide muy bien con el carcter facultativo de dicha anulacin en va administrativa, cuando la misma sea posible, segn lo disponible:

Art. 174.2- La anulacin de oficio del acto relativamente nulo ser discrecional y deber estar justificada por un motivo de oportunidad, especifico y actual.

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La anulacin del acto absolutamente nulo es obligatoria en la va administrativa en tanto que es discrecional y facultativa la del acto meramente anulable.

La anulacin del acto anulable en la va administrativa es posible solo si no es declaratoria de derechos a favor del administrado, nunca en la hiptesis inversa, segn el mandato del art. 183.1 y 3 de la LGAP.

Art. 183.1- La administracin conservar su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos yacciones procedentes, siempre y cuando dicha revisin se d en beneficio del administrado y sus derechos.

Art. 183. 3- Fuera de los casos previos en el art. 173, la administracin no podr anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminacin deber recurrir al contenciosos de lesividad previsto en los art. 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo.

c) Convalidacin

Es la actividad administrativa cuya funcin es ajustar el acto jurdico a derecho, mediante la correccin de sus vicios. Slo cabe cuando estos son corregibles, lo que resulta imposible cuando su gravedad es tal que determina la ineptitud del acto para cumplir su fin dentro del respecto al ordenamiento y a sus valores. La correccin en tal hiptesis, tendra que ser la emisin de un acto nuevo sin el atentado contra el Derecho y el orden pblico presente en el primero con efecto a partir del nuevo acto, sin retroaccin de ninguna especie.

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B. Rgimen de revisin administrativa de las nulidades

a) Invalidez, procedimiento y proceso

El otorgamiento de potestades para la adopcin de actos jurdicos imperativos por parte de la administracin persigue, como se dijo inicialmente, la satisfaccin de derechos pblicos. La norma que atribuye la potestad contempla simultneamente intereses privados, conexos los pblicos. Es evidente la subordinacin de aquellos a estos, sobre todo por el hecho de que el inters privado que conviene con el pblico en el ejercicio de las potestades solo puede satisfacerse a travs de este mismo ejercicio y no por un acto del sujeto privado titular de inters, como ocurre cuando se trata del derecho subjetivo. El inters legtimo es precisamente la posicin del particular ante una potestad pblica, de cuyo ejercicio legal depende para su satisfaccin, que es la obtencin de un bien.

b) La potestad de anulacin de oficio. Esta encuentra tramites y requerimientos formales diversos, segn cul sea el tipo de invalidez base

i.

Hiptesis de la nulidad relativa

La regla general es la que el acto administrativo declaratorio de derechos no debe ser anulado de oficio en la va administrativa en garanta de la seguridad jurdica. Los arts. 10 y 35 de la LRJCA, expresamente contemplan el llamado contencioso de lesividad.

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Art. 10-1 Podrn demandar la declaracin de ilegalidad y, en su caso, la anulacin de los actos y las disposiciones de la Administracin Pblica:

a) Quienes tengan inters legtimo y directo en ello.

b) Las entidades, corporaciones e instituciones de derecho pblico, as como cuantas entidades ostenten la representacin y la defensa de intereses de carcter general o corporativo, cuando el juicio tenga por objeto la impugnacin directa de disposiciones de carcter general de la Administracin central o descentralizada, que les afecten directamente, salvo lo previsto en el inciso siguiente

2. No obstante, las disposiciones de carcter general que deban ser cumplidas directamente por los administrados, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujecin individual, podrn ser impugnadas por las personas indicadas en el inciso a) del prrafo anterior.

3. Si se pretende, adems, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y su restablecimiento, con reparacin patrimonial o sin ella, nicamente podr promover la accin el titular de un derecho subjetivo derivado del ordenamiento que se considere infringido por el acto o la disposicin impugnados.

4. La Administracin podr actuar contra un acto propio, firme y creador de algn derecho subjetivo, cuando el rgano superior de la jerarqua administrativa que lo dict, haya declarado, en resolucin fundada, que es lesivo a los intereses pblicos que ella representa. Asimismo, cuando se trate de actos o contratos
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relacionados con la Hacienda Pblica y, a pesar de contar con dictamen de la Contralora General de la Repblica que recomiende la declaratoria de nulidad de estos por ser lesivos para las finanzas pblicas, la Administracin competente omita efectuar dicha declaratoria en el plazo de un mes, el rgano contralor quedar facultado para accionar en contra de dicho acto.

5. No podrn interponer juicio contencioso-administrativo, en relacin con los actos y las disposiciones de una entidad pblica:

a) Los rganos de la entidad de que se trate.

b) Los particulares, cuando acten por delegacin o como simples agentes o mandatarios de esa entidad Artculo 35.- 1. Cuando la propia Administracin, autora de algn acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulacin, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, previamente deber declararlo lesivo a los intereses pblicos, econmicos o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro aos contados a partir de la fecha en que haya sido dictado.

2. Los actos dictados por un departamento ministerial no podrn ser declarados lesivos por un ministro de un ramo distinto, pero s por el Consejo de Gobierno, previa consulta a la Procuradura General de la Repblica o a la Contralora General de la Repblica.

ii.

Hiptesis de la nulidad absoluta o de pleno derecho

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La nulidad de pleno derecho siempre debe declararse, con supresin del acto respectivo, en la va administrativa, sea el acto favorable o contrario al administrado, es decir: sea o no declaratorio de derechos subjetivos a favor del ciudadano. Este poder de anulacin oficiosa es manifestacin indudable de la autotutela administrativa, entendida sta, como hace BENVENUTI, como aquella parte de la actividad administrativa con la cual la Administracin Pblica provee a resolver sus conflictos, actuales o potenciales, sea con motivo de sus actos o sea con motivo de sus relaciones jurdicas.

a. La nulidad absoluta debe ser evidente y manifiesta

Segn el art. 173 de la LGPA (Ley General de Administracin Pblica), por nulidad absoluta evidente y manifiesta debe entenderse no la que es patente y grosera hasta el lego- lo que es hiptesis acadmica- ni tampoco la que se refiere solo a un tipo determinado de vicio grave, sino toda la que afecte el orden pblico de la organizacin y del funcionamiento de la Administracin y que es, por eso mismo, grave y peligrosa para la colectividad. Toda nulidad es de pleno derecho precisamente en la medida en que es grave, por afectar el orden pblico. La nulidad absoluta ser siempre evidente y manifiesta, segn el art. 173.1, salvo hiptesis de excepcin en los que la nulidad absoluta es tal por expresa disposicin de ley, aunque no atente contra el orden pblico ni sea, por lo mismo grave.

b. Dictamen previo y vinculante de la Procuradura General de la Repblica

La nulidad absoluta deber ser previamente dictaminada por la Procuradura General de la Repblica. El dictamen deber ser favorable, segn lo exige el citado art. 173.1, lo que significa que ser
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vinculante. Por otra parte, sobre el carcter absoluto o de pleno derecho de nulidad planteada, que slo podr decretarse si el dictamen encuentra que sta existe.

c. Competencia para declarar la nulidad de pleno derecho

Corresponde al jerarca del ente o servicio respectivo cometido a su direccin administrativa y no meramente a su diaria gestin. Esto alude al Poder Ejecutivo como Supremo Poder (y al cuerpo director de cada una de stos, Directorio de la Asamblea Legislativa, Corte Suprema de Justicia y Tribunal Supremo de Elecciones, como tales) y a la Junta Directiva de los entes menores, salvo delegacin de competencia en su rgano ejecutivo, cuando proceda de acuerdo con la propia LGPA (que exige de otra ley para que la delegacin no jerrquica, interinstitucional o colegial, se tenga por legtima).

d.

Observancia del procedimiento administrativo ordinario

para declarar la nulidad de pleno derecho

El art. 173 prrafo 3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien tiene en el acto nulo el titulo de su derecho, por lo que para privarlo de ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo ordinario previsto por el art. 308, dado que la declaracin de nulidad absoluta o de pleno derecho, necesariamente le causar marcado agravio.

EL RGIMEN PROCESAL DE LAS NULIDADES

La sede principal de manifestacin de la invalidez es el proceso, que tiene por funcin declarar la verdad legal sobre la legitimacin del acto impugnado y sobre su relacin con la situacin jurdica especial del actor y del accionado reclamadas por va de accin
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o excepcin. Las nulidades tienen su manifestacin ms importante en el rgimen procesal de la invalidez cuya funcin es declarada y convertida en ineficacia. Segn que se trate de nulidad absoluta o relativa, as ser su rgimen procesal, que pasamos a describir.

A. Rgimen Procesal de la Nulidad de Pleno Derecho, Absoluta o Nulidad

a) Enjuiciamiento ex officio. La nulidad del pleno derecho debe revelarse ex officio por el Juez, sin necesidad de que las partes la invoquen. Se trata de un atentado grave contra el ordenamiento que afecta el orden pblico y que urge, cancelar, para restituir un importante valor lesionado. Algn autor sostiene que sta es la caracterstica principal y distintiva de la nulidad absoluta o de pleno derecho. En la LGAP esto es parcialmente verdadero, y hay antecedentes jurisprudenciales en el Derecho Privado que hacen discutible la afirmacin, al sostener que la nulidad absoluta debe ser denunciada e invocada por la parte, para hacerla valer. Pero en el art. 182.1 luce tajante en contra, cuando dice:

Art. 182.1.- El Juez no podr declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que ese trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deber de hacerlo.

i.

El art. 837 C.C

Art. 837.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella y debe, cuando conste en autos, declararse de oficio, aunque las partes no la aleguen y no puede subsanarse por la confirmacin o ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo menor que el que se exige para la prescripcin ordinaria.

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Es cierto que hay jurisprudencia civil que deniega la potestad de enjuiciar de oficio las nulidades absolutas, segn la cual slo podrn ser falladas si constan en los autos, por haber sido objeto de accin o excepcin y discutidas en el expediente.

ii.

El art. 24 de la LRJCA Esta norma apodera al Juez contencioso para fallar el asunto por

motivos no alegados por las partes y descubiertos por l. El debate, como requisito esencial para mantener la congruencia con los actos y pretensin, queda obligatoriamente incorporado al proceso porque el Juez para hacerlo tiene que suspender el procedimiento y conferir audiencia a las partes sobre su hallazgo, sin lo cual habra nulidad del fallo posterior.

b) El plazo especial de impugnacin

El rgimen del acto nulo de pleno derecho claudica en C.R. a favor de ste en punto al tiempo y a la duracin de las acciones de nulidad correspondientes. Dispone el art. 175:

Art. 175.- Caducar en cuatro aos la potestad del administrado para impugnar el acto absolutamente nulo en la va administrativa y jurisdiccional, sin que se apliquen al respecto los plazos normales de caducidad.

c) El carcter declarativo y retroactivo del fallo contra la nulidad de pleno derecho

Para el concepto clsico de la nulidad de pleno derecho definido por la LGAP como ineficacia intrnseca e insubsanable del acto su principal
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rasgo es que nunca produce efectos y que los que aparenta tener son reales, pero no jurdicos. Se trata en el mejor de los casos, de una eficacia indebida, jurdicamente hablando. Cuando el fallo sobreviene, puede haber situaciones jurdicas subjetivas y efectos creados por otros actos dictados en ejecucin del nulo, as como terceros de buena fe instalados en ellos a un alto costo, y esto habr de tomarse en cuenta para decidir sobre la estabilidad de tales situaciones, pero el acto nulo, como tal, no habr producido ninguna.

d) Legitimacin pblica

Se ha puesto el carcter colectivo y popular de la legitimacin para impugnar el acto administrativo nulo de pleno derecho uno de los rasgos distintivos del mismo respecto del que es slo relativamente nulo.

La legitimacin normal para el establecimiento de la demanda contencioso administrativa contra el acto nulo de pleno derecho es hoy en C.R. y en el Derecho Comparado, la misma necesaria para impugnar el acto anulable no obstante justificarse respecto del primero una accin popular, acorde con la naturaleza objetiva y claramente pblica de la respectiva pretensin.

B. Rgimen de la nulidad absoluta y de la relativa

a) Acto nulo Configura una falta personal del servidor agente. No se presume legtimo ni puede ser ejecutado. Es intrnsecamente ineficaz.

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 Su ejecucin es una va de hecho contra la cual hay proteccin interdictal. Es permitida la desobediencia pacfica del acto nulo genera responsabilidad civil de la Administracin y civil administrativa y eventualmente penal del servidor (es) responsables. El vicio que padece insubsanable. El proceso ordinario contra el acto presenta las siguientes caractersticas: enjuiciamiento ex officio del vicio que lo hace nulo, caducidad extraordinaria de cuatro aos de los recursos y acciones conducentes, sentencia declarativa y retroactiva. Es anulable en la va administrativa en todo caso.

Su anulacin es obligatoria, en cualquier va. b) Acto anulable Configura una falta de servicio o, segn las circunstancias ninguna. Se presume legtimo y puede ser ejecutado coactivamente sin responsabilidad personal del servidor responsable. Su ejecucin coactiva puede producir responsabilidad civil de la Administracin. Debe ser obedecido. Est equiparado al acto vlido en punto a eficacia, mientras no sea anulado. El vicio que padece es convalidable (por ratificacin, saneamiento, correccin).

EL PROBLEMA DE LA LLAMADA INEXISTENCIA DEL ACTO

Siempre que el ordenamiento cierra el acceso a la justicia administrativa y consagra la posibilidad de que sean eficaces, pero no impugnables, actos groseramente antijurdicos, como los absolutamente nulos- que as devienen en firmes y ejecutorios- el mismo ordenamiento, a travs de la jurisprudencia, busca una salida
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hacia la justicia y crea la figura del acto inexistente. Contradictoria en su propio nombre, pues si el acto es inexistente no es acto, la especie ha servido en todos los sistemas de esa funcin de escape hacia la legalidad fundamentalmente frente a dos tipos de obstculos: la divisin de jurisdicciones contra el administrado, que resta poderes a cada una en beneficio de la otra y deja a ambas desarmadas ante situaciones peculiares de extrema gravedad, que exigen su unificacin y sobre todo la fugacidad de los plazos de caducidad para la impugnacin del acto, tanto en va administrativa como contenciosa, que frecuentemente deja inclumes monstruosos, por la tcnica de la firmeza del acto. Se dan en C.R. en efecto, plazos cortsimos para los recursos administrativos (tres das para revocacin y cinco para la apelacin), expirados los cuales sin interposicin del recurso se producen el acto llamado consentido y firme, que ya no es impugnable en la va contenciosa. SIGNOS DISTINTIVOS DE AMBAS NULIDADES La lnea de demarcacin entre ambos tipos de nulidades corre, segn lo dicho, alrededor de la gravedad de la lesin contra el ordenamiento y contra la posicin del administrado frente a la Administracin. Ambos intereses, el pblico en la legalidad administrativa como instrumento para la realizacin de un cometido de la Administracin y el privado en el empleo de esa legalidad en su restauracin como instrumento al servicio de un inters personal y exclusivo, se conjugan en el proceso contencioso y, segn su mayor o menor prevalencia, determinarn el carcter de la nulidad incurrida.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN EN MATERIA DE NULIDADES ADMINISTRATIVAS

A. Autonoma de las potestades de impugnacin y de las situaciones sustantivas tutelables

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Hoy se admite sin discusin la autonoma de la accin procesal respecto del derecho subjetivo de base, superada ya la ardua discusin que hizo la luz sobre la materia. Ha de notarse, sin embargo, que mientras en lo civil no hay normalmente desfasamiento, entre caducidad de la accin y prescripcin del derecho, pues la demanda puede entablarse mientras esta ltima no se haya cumplido, en el Derecho Pblico, a la inversa, ese desfasamiento se da y existen frecuentemente dos regmenes conflictivos al respecto, uno procesal de caducidad y otro sustantivo de prescripcin del derecho.

B. Nulidad y responsabilidad administrativas: caducidad o prescripcin

Los recursos y acciones contra el acto nulo tienen plazo, perentorio y fatal, de caducidad. Pero la norma no establece ni regula la relacin entre los plazos de caducidad de las impugnaciones anulatorias que contempla y los de prescripcin de las acciones de responsabilidad contra la Administracin, generadas en un acto invlido. Despejar esa relacin exige consideracin aparte. Para lograrlo es necesario considerar dos datos jurdicos de importancia:

1. Las acciones de responsabilidad civil -contra particulares o contra la Administracin- no tiene plazo de prescripcin especial. 2. El agotamiento de la va administrativa es necesario en C.R. para acceder a toda va jurisdiccional contra la Administracin, tanto de anulacin como de resarcimiento y restitucin.

C. Derogacin del art. 21.2 de la LRJCA

La solucin dada por el Derecho comparado en la hiptesis de las nulidades, absolutas ha sido perpetuar y aplicar el carcter perpetuo de la

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accin o excepcin correspondiente, sean de anulacin o de resarcimiento (o lo contrario).

D. Relacin entre caducidad administrativa y prescripciones comunes

Uno y otro tipo de plazos cumplen diversa funcin, dada su diversa naturaleza por motivo de objeto. En tanto los plazos de prescripcin afectan el derecho y su existencia, los de caducidad afectan las potestades (de recurrir y de accionar) protectoras de aquel, por lo que, cuando el derecho es uno de crdito por daos y perjuicios irrogados, los plazos de prescripcin servirn para extinguir el derecho subjetivo correspondiente y los de caducidad de los recursos administrativos y de las acciones contenciosas, slo para hacer lo propio con las potestades formales referidos a su ejercicio, tocantes a la anulacin del acto.

E. Planteo de la posibilidad de disociacin entre acto firme y accin resarcitoria

Necesario resulta al afecto, conectar la solucin propuesta a la tcnica procesal mucho ms amplia e importante- de la desaplicacin del acto administrativo, que pasamos a examinar brevemente. Esa conexin se da por cuanto la eficacia plena del acto ya no anulable terminara con los derechos lesionados y hara imposible la responsabilidad por su lesin, dada la imperatividad tpica del acto autoritario en todo rgimen de Derecho Administrativo. Para hacer posible la accin resarcitoria contra la Administracin cuando ya el acto administrativo generador del dao se ha convertido en no impugnable y firme, es preciso privar al acto de su eficacia, no temporalmente ni por la va de la mera suspensin cautelar o provisional de sus efectos, mientras dura el juicio, sino retroactivamente y al cabo de ste, cuando se dicta el fallo condenatorio. En tal proceso, la validez y legalidad del acto firme incrimnate como causante

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del dao, son materia perjudicial para la decisin del asunto principal, que es la responsabilidad de la Administracin.

a) Conversin del acto en hecho jurdico

Acto: es una manifestacin de voluntad capaz de producir el efecto querido en virtud del ordenamiento, que otorga a la voluntad ese poder generador de innovacin en el ordenamiento del mismo.

Hecho: es la causa o condicionante de los efectos jurdicos, sin el cual stos no se daran, por disposicin de la Ley, que no toma en cuenta ni exige con tal fin la voluntad concorde de ninguna persona jurdica.

Un acto se convierte en hecho cuando el Derecho adscribe al acto un efecto que no hace depender de la volicin intencional del autor, sino de otros eventos distintos a titulo frecuentemente sancionatorio.

b) La desaplicacin del acto administrativo consentido y firme

Esto puede entenderse mejor y corroborarse si aceptamos que el acto administrativo, consentido y firme, puede ser desaplicado.

Es perfectamente posible que el ordenamiento grade las sanciones contra los actos ilegtimos, con vista de los intereses que trata de tutelar. La declaracin de inexistencia de un acto (por nulidad absoluta) o su anulacin (por nulidad relativa), pueden ser sanciones muy tajantes y socialmente lesivas. Es posible por otra parte, que erigirlas en la nica forma jurdicamente utilizable de eliminar o neutralizar la ilegalidad administrativa, conduzca cuando ya no son procedentes de acuerdo con el ordenamiento que las prev a prohibir
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otras sanciones menores y a consolidar la ilegalidad grave, contra lo querido.

ANULACIN Y DECLARACIN DE NULIDAD: EFICACIA RETROACTIVA LIMITADO DEL FALLO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

A. Eficacia del fallo anulatorio

a) La anulacin y la declaracin de nulidad en la LGAP

Hay en la LGAP una diferencia clara entre la anulacin y la declaracin de nulidad jurisdiccionales. Esta ltima, aporta al ordenamiento una sola innovacin jurdica, que es la creacin de cosa juzgada sobre la existencia de esa nulidad como un hecho, que as se convierte en jurdicamente indiscutible y cierta para todo efecto legal y para todo sujeto y tribunal, dado el carcter erga onmes que tiene respecto al fallo.

b) Eficacia potencial y eficacia actual y sus opuestos

Tanto la declaracin de la nulidad preexistente cuanto la anulacin del acto anulable presentan una nota en comn, su objeto es el acto como tal, no slo sus efectos. El acto es causa de sus efectos jurdicos, para lo cual debe tener la capacidad de reducirlos, segn el mismo ordenamiento.

c) Los efectos del fallo anulatorio: La retroactividad limitada

Dada la posicin jurdica y factual de supremaca que guarda la Administracin (con o sin ejecutoriedad del acto y presuncin de validez del mismo) es lo cierto que sta normalmente ejecuta de inmediato sus
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actos, que generan a partir de ese momento situaciones reales y sociales conforme. Cuando sobreviene el fallo anulatorio es necesario, entonces, tanto como para regular el futuro de la situacin antes regida por el acto anulado, determinar la suerte de lo ya realizado al amparo o en ejecucin de ese acto. Y esa determinacin debe tomarse considerando dos tipos de intereses, el principal del ordenamiento, en que cese su violacin y la Administracin se acomode a Derecho; y el secundario del particular interesado y actor, en que todo se vuelva al estado inmediatamente anterior al acto anulado, para eliminar aquellas secuelas de ste que lo perjudican. Se trata de los efectos llamados extintivos y restauradores del fallo anulatorio.

d) El art. 178 de la LGAP y su justificacin

Artculo 178.- La anulacin del acto relativamente nulo producir efecto slo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo sea necesario para evitar daos al destinatario o a terceros, o al inters pblico. Se fundamenta en la legitimidad de los efectos del acto y de los actos materiales en los mismos fundados con anterioridad a la anulacin, por virtud de la presuncin de validez y de la ejecutoriedad debidamente ejercida de tal acto segn la LGAP.

B. La opcin final de la LGAP: retroactividad relativas

La LGAP opto por reconocer carcter retroactivo a la declaracin de nulidad, de pleno derecho, sin que ello signifique desconocimiento de los lmites a ese efecto antes apuntado. Ello quiere decir que respecto de la sentencia declarativa de la nulidad de pleno derecho, esos lmites existirn como obstculos de principio a la plena efectividad del alcance retroactivo del
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fallo, en virtud de todas las consideraciones de equidad y de conveniencia social que suelen abonar los temperamentos admitidos al respecto.

a) Alcances del art. 178 y de la irretroactividad del fallo anulatorio

La distincin introducida, entre efecto retroactivo del fallo que declara la nulidad absoluta y hacia el futuro del que anule el acto anulable, exige calificar la invalidez fundamento del fallo cuando ste se dicta, puesto que de su clase depende aquel efecto. Nuestros Tribunales no lo hacen. Despus de ms de varios aos de vigencia de la LGAP nadie ha parado atencin, ni ellos, en este fundamental distingo a hacer por las sentencias estimatorias de la accin contencioso- administrativa.

b) El orden de los pronunciamientos En todo juicio contencioso hay tres rdenes de cuestiones posibles: 1. Las cuestiones relativas a la validez formal del proceso, llamadas tambin cuestiones formales, como la competencia y jurisdiccin del Juez, la capacidad y representacin adecuadas de las partes. 2. Las cuestiones de fondo, que son las que condicionan el acogimiento o rechazo de la pretensin deducida con la demanda. 3. Las cuestiones de orden pblico que son precisamente las que ataen a la validez del acto impugnado y generan su nulidad absoluta o de pleno derecho.

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CONCLUSIN

Los actos administrativos constituyen una parte esencial de la administracin pblica, para el logro de los objetivos que esta pretende alcanzar siendo el Derecho Administrativo una rama del Derecho que busca brindar a la sociedad por medio de los servicios pblicos para la satisfaccin de las necesidades de la comunidad. Los actos administrativos, son herramientas utilizados por la actividad Administrativa.

El acto administrativo debe procurar el logro de fines pblicos y cuyo contenido debe ser siempre conforme al ordenamiento jurdico, jams puede pretender satisfacer el inters particular sin alejarse del principio de legalidad.

No debe olvidarse que un acto ilegitimo es el contrario al ordenamiento jurdico, y por consiguiente nunca puede ser vlido.

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