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Porque os pensamentos so para os desejos escoteiros e espies que partem para longe e encontram caminhos que levam s coisas

desejadas: toda a firmeza da noo da mente e sua rapidez provindo da." Hobbes, Leviat "Reason is calculative; it can assess truths of fact and mathematical relations and nothing more. In the realm of practice, it can speak only of means. About ends it must be silent."[1] MacIntyre, After Virtue

[1] "A razo calculativa. Ela pode avaliar verdades de fato e relaes matemticas e nada mais. No mbito da prtica, s pode falar de meios. Sobre os fins, ela tem que se calar." A partir dessas idias, propomos a diferenciao entre Moral e Direito, tendo como critrio de distino os seus objetos. Normalmente, as diversas teorias que buscam diferenciar o Direito da Moral concluem pela identidade - ao menos parcial - dos objetos das normas jurdicas e morais, ou seja, das situaes de fato a que essas normas se referem. A norma " proibido matar", por exemplo, participaria tanto do sistema moral como do jurdico. Dessa forma, buscam-se diferenciaes fundadas em outros aspectos, como a origem da norma e/ou a espcie de sano ligada ao seu descumprimento. Sustentamos, contudo, que as normas jurdicas e morais podem ser distinguidas a partir do seu objeto. Proporemos, nesse texto, uma diferenciao entre diversos sistemas conjuntos harmnicos de enunciados - que chamaremos de Direito, Direito Positivo, Moral, tica, Justia e Licitude. A partir dessa diferenciao, analisaremos as relaes entre esses sistemas, com o objetivo de promover um entendimento mais adequado sobre como a Cincia do Direito deve encarar o seu objeto: o Direito.

Objeto da Moral
Admitamos, inicialmente, que apenas pode ser considerado moral o ato praticado por escolha do agente. Assim, a ao praticada sem influncia da vontade ser amoral - no passvel de qualificao moral. Nesse caso enquadram-se, por exemplo, os atos praticados por coao ou necessidade. Admitamos, tambm, que uma conduta ser moral apenas quando a vontade de praticla - seja uma ao ou omisso - envolva um juzo sobre a moralidade do ato. No se afirma aqui que a moralidade deve ser o nico fundamento para a prtica do ato, mas apenas que a moralidade ligada ao desejo, ao sentimento que faz com que a pessoa escolha se conduzir de um certo modo. Portanto, afirmar que um ato moral implica reconhecer que ele fundado em motivaes ticas.

Teramos, assim, que quando o predicado ser moral fosse ligado a um desejo, designaria diretamente uma qualidade da motivao - por exemplo: querer matar algum imoral. Porm, quando essa caracterstica fosse atribuda a um ato - p.ex: matar algum imoral -, no se referiria conduta em si, mas volio que lhe deu origem, sendo equivalente a matar algum realizar um desejo imoral. Percebemos, assim, que a qualidade ser moral pode ser utilizada em dois nveis diferentes: no primeiro caso, temos uma referncia direta motivao, enquanto no segundo ocorre uma referncia indireta volio. preciso reconhecer que a Moral, embora disponha apenas sobre desejos, relaciona-se tambm com os fatos, na medida em que a conduta humana um agir orientado por motivaes. Todavia, a sua influncia sobre os fatos indireta, mediada pela sua influncia sobre a vontade.

Objeto do Direito
Admitido que o Direito relaciona-se apenas com fatos, a possibilidade de classificar um ato como ilcito deveria ser independente da motivao? Se respondssemos afirmativamente, poderamos ser objetados pelo argumento de que a vontade um critrio essencial para qualificar certos atos como ilcitos - p.ex: a necessidade da existncia de dolo para que se configure um fato tpico, na rea penal, ou uma obrigao de indenizar, na rea cvel. Todavia, o que qualificamos como lcito ou ilcito o ato, no a motivao. O simples desejo de matar - que imoral - no ilcito, embora o homicdio o seja. Alm disso, a inexistncia da vontade de matar no torna lcito o fato de matar algum. Dessa forma, embora a motivao possa fazer com que um ato no seja considerado ilcito - p.ex: legtima defesa putativa -, a conduta que qualificada como lcita/ilcita. Ocorre, portanto, o inverso do que acontece com a Moral: o Direito refere-se diretamente ao ato e apenas indiretamente vontade subjacente.

Moral e Direito
Formulemos, ento, a seguinte hiptese: a Moral liga conseqncias normativas a desejos enquanto o Direito as liga a condutas. Quanto ao Direito, essa proposio est de acordo com o senso comum terico dos juristas, na medida em que assente a idia de que o sistema jurdico composto por normas que tm como objeto o agir humano. Todavia, o mesmo no ocorre no tocante tica, tendo em vista que o predicado moral/imoral comumente aplicado a atos. Passaremos a desenvolver as conseqncias dessa hiptese para verificar se ela explica satisfatoriamente a diferena proposta.

tica e Moral
Admitir a Moral como um sistema normativo implica consider-la um conjunto de regras, e no de afirmaes sobre fatos. Assim sendo, devemos reconhecer que a dicotomia bsica sobre a qual assenta a tica - valorao moral/imoral aplicada sobre objetos, ou seja, proposies e no normas - no pode estar dentro da prpria Moral.

Deve haver, portanto, um sistema de asseres sobre fatos que atribua a esses a qualificao moral/imoral - devendo os fatos no abrangidos por esse sistema serem considerados amorais. Estabeleceremos aqui, para evitar confuses conceituais, que no mbito desse trabalho chamaremos o sistema de normas de tica e o sistema de proposies de Moral. A Moral seria, assim, um sistema de afirmaes que atribui s diversas espcies de fatos um valor de moralidade (moral ou imoral) - abstraindo-se da questo de se possvel ou no uma gradao. J a tica seria o sistema de normas referente Moral. Como as normas da tica tm como objeto desejos, imoral no praticar certo ato, mas desejar que esse ato se concretize. Assim, a regra referente ao homicdio seria algo como no desejars matar ou desejars no-matar. Por seu turno, o Direito prescreveria a regra geral no matars, ainda que desejes. Observe-se que reconhecemos a impossibilidade de derivar normas de fatos. Admitida a diferena kantiana entre ser e dever-ser, no se pode considerar possvel que alguma coisa deva ser simplesmente porque outra . Todavia, formulamos a hiptese de que existe uma norma tica fundamental que promova a mediao entre o mbito dos fenmenos e o das normas morais. Essa norma admitiria tanto uma enunciao positiva - deves desejar o que moral - quanto uma negativa - deves no-desejar o que imoral , sendo que ambas possuem o mesmo sentido normativo.

Direito e Justia
Submeteremos o Direito mesma diferenciao proposta quanto moral. Sendo um sistema normativo, no cabem no Direito afirmaes sobre fatos. Como bem assevera Larenz, mesmo quando uma norma jurdica tem o aspecto de uma assero - p.ex: estabelecendo um conceito -, devemos entender que ela no busca descrever a realidade, mas vincular o jurista a uma certa interpretao. Dessa forma, uma afirmao como matar ilcito no pode fazer parte do Direito, na medida em que no uma norma. Deve haver, portanto, um sistema de proposies que liguem s diversas condutas a qualificao lcita/ilcita. Esse sistema de asseres devese relacionar com o Direito fornecendo-lhe as valoraes necessria para a construo das normas jurdicas, mediante a norma fundamental - o que jurdico deve ser e/ou o que no-jurdico no deve ser. Podemos afirmar que Direito visa a proibir condutas ilcitas e promover condutas lcitas. Todavia, o critrio justo/injusto muitas vezes retirado das normas dadas, e no reconhecido como um padro que determina a prpria formao das normas. Para contornar essa dificuldade - que consideramos apenas aparente - identificaremos o sistema de asseres lcito/ilcito com o sistema da Justia, que atribui s diversas aes o predicado justo/injusto. No h impedimentos a essa identificao, na medida em que admitamos que Direito tem a pretenso de garantir entre as pessoas uma convivncia harmoniosa e, portanto, justa. Observe-se que estamos falando aqui do Direito enquanto conjunto de todas as normas, e no simplesmente do Direito positivo. Dessa forma, o Direito - no sentido

aqui tratado - justamente o sistema de normas derivado dos valores de justia reconhecidos dentro de um grupo social. Porm, no seria essa diviso entre sistema normativo e sistema de asseres demasiadamente artificial? Cremos que no. A valorao sobre a conduta deve preceder a normatizao e, portanto, a existncia de um sistema de asseres valorativas no uma criao artificiosa. Ademais, a formulao das normas fundamentais apontadas no pretende afirmar que elas realmente existem, mas que so uma forma til de explicar o modo como se relacionam o sistema assertivo e o normativo correspondente. Uma objeo poderia surgir: se um fato proibido pelo Direito, ento ele ilcito. Ora, admitido que o Direito um conjunto de normas construdo socialmente - portanto, um objeto dado - e que a normatizao necessariamente precedida pela valorao, deveramos admitir tambm que nem tudo o que se considera justo prescrito pelo direito. A formulao aqui exposta recairia, assim, no mesmo erro cometido pela jurisprudncia dos conceitos. Todavia, Savigny, e principalmente Puchta, defendiam que se poderia derivar uma proposio jurdica de outra, por pura inferncia lgica. Ocorre que, com esse mtodo, apontavam apenas proposies juridicamente compatveis com o sistema, e no normas juridicamente vlidas. Porm, o que se prope aqui no a possibilidade de derivar uma proposio jurdica de outra, mas a possibilidade de constru-las a partir da Justia, que tambm um sistema fundado nos valores sociais. Para que uma proposio adquira validade normativa, no basta a sua coerncia com o Direito, necessria a sua fundamentao nos valores sociais de tal forma que as pessoas a reconheam como exigvel - o que proporcionado pelas sua derivao dos valores de justia.

Justia e Direito Positivo


Resta, contudo, uma difcil questo a ser resolvida: como se pode identificar uma valorao como pertencendo ao sistema da Justia? Uma primeira resposta seria: como o Direito derivado das valoraes da Justia, vlida a inferncia em sentido inverso, para identificar os valores em que foi baseado. Assim, se o Cdigo Civil prescreve que aquele que causar prejuzos a outrem deve indeniz-lo, infere-se que essa norma est fundada em uma valorao segundo a qual causar prejuzo a outrem ilcito e, portanto, injusto. Em um sistema ideal, essa inferncia poderia mesmo ser vlida. Todavia, as normas do Cdigo Civil Brasileiro vigem no porque so derivadas da Justia, mas porque so impostas pelo Estado, ainda que injustas. Dessa forma, como partimos do conjunto das normas positivas, e no do Direito, o processo de inferncia proposto no nos levaria Justia, mas ao sistema que chamaremos de Legalidade. Esse sistema, portanto, constitudo a partir do Direito Positivo - conjunto das normas estatais e das admitidas pelo estado como vlidas -, sendo a sua construo uma das funes da dogmtica jurdica. Todavia, impossvel delimitar a Justia a partir de uma inferncia dessa espcie em relao ao Direito, posto que ele est sempre em construo - a partir das valoraes sociais - e no formado apenas por normas enunciadas. Assim, o mximo que

conseguiramos por meio de tal processo seria uma descrio parcial da Justia que nos possibilitaria afirmar que algumas proposies fazem parte desse sistema e que, conseqentemente, as suas negaes no fariam parte deste. Todavia, quanto a uma proposio valorativa qualquer - que no seja derivvel de uma norma jurdica especfica nem seja a sua negao - nada poderamos afirmar. Admitida a impossibilidade da derivao acima discutida, deve-se partir para uma identificao dos valores sociais em si. Isso somente seria possvel a partir de uma pesquisa que observasse mtodos sociolgicos para verificar qual a concepo de justia vigente em uma nao. Como estado democrtico, o Estado brasileiro reconhece - ao menos na sua Constituio - que seu poder tem fundamento na concesso popular, positivando a teoria contratualista. Dessa forma, a Justia a ser obedecida para a elaborao do direito estatal a Justia dominante em todo o corpo social. Todavia, a sociedade atual composta por uma srie imensa de sub-grupos com interesses conflitantes, de forma que seria impossvel construir um sistema nico de Justia. Se consultarmos o Governo, justas sero as normas do Direito Positivo, posto que elas so um reflexo da sua atuao. Se consultarmos outros estratos, com certeza as respostas seriam diversas. Coloca-se, portanto, outra grande dificuldade: admitido que a complexidade dos interesses dos diversos grupos sociais impede a construo de um sistema homogneo de Justia - exceto, talvez, em alguns pontos fundamentais -, necessrio estabelecer um modo de escolher que valoraes devem ser consideradas como integrantes do sistema global da Justia. Sob o ponto de vista jurdico, qualquer valor defensvel, na medida em que se pode derivar um sistema normativo de qualquer sistema de valores. Assim, os critrios para a confrontao entre diversos sistemas de valores no podem ser construdos juridicamente - posto que a definio do jurdico depende da valorao escolhida. Se fizssemos uma escolha primria de valores com base em outros valores, os valores primeiros sempre restariam carentes de fundamentao. Dessa forma, necessrio admitir que existe um valor fundamental que no necessitaria de fundamentao - e que deveria ser escolhido- ou deslocar a anlise para um sistema que no fundado em valores, mas em critrios objetivos. Entramos, portanto, em uma questo de escolhas mais ou menos arbitrrias, que constituem um problema poltico, muito mais que jurdico. a poltica que define quais so os valores de justia que sero refletidos no Direito Estatal. Mas, observe-se, o poder somente capaz de definir qual a justia que ser utilizada para a edio do Direito Estatal, e no de todo o Direito. Existe tambm o direito de produo social, o qual escapa do controle do poder poltico central - como os costumes e as ordens jurdicas paralelas admitidas pelo pluralismo jurdico.

Concluses
Dessa forma, para ter uma viso correta do Direito, necessrio analisar uma srie de sistemas, tanto normativos como valorativos. O sistema assertivo da Moral d origem ao sistema normativo da tica, assim como a Justia d origem ao Direito. O Direito

Positivo tem origem no sistema valorativo que orienta o governo e d origem ao sistema valorativo da Legalidade. Idealmente, todos os sistemas valorativos deveriam ser harmnicos. Podemos admitir a harmonia entre a Moral e a Justia como um postulado, na medida em que ambos derivam dos valores da mesma sociedade e, portanto, no pode ser considerada justa uma conduta que no pode resultar de um desejo moral. Ocorre, todavia, que o sistema de valores que orienta o Direito Positivo no o mesmo que fundamenta a tica e o Direito - o sistema valorativo de apenas parte da sociedade -, embora esses sejam compatveis em diversos pontos. Dessa forma, a Legalidade no guarda a harmonia pretendida com a Justia e a Moral. Todavia, devido concepo de que os princpios do Direito Positivo devem obedecer aos princpios da Justia e da Moral - inerente ao atual conceito de democracia -, no se deve analisar o Direito Estatal apenas como a expresso dos valores de um grupo social dominante, mas como um sistema normativo que tem a pretenso de ser justo. Portanto, deve-se reconhecer como no-pertencentes ao Direito todas as normas que contrariem os princpios da Justia ou Moral, como uma forma de exigir do Direito enquanto expresso valorativa - que cumpra os objetivos aos quais se prope.