Referncia Bibliogrfica: ZANCHET, Rovena.

reas de preservao permanente: um desabafo quanto sua abrangncia, sua resistncia junto ao meio urbano e um estudo de caso envolvendo o parcelamento do solo para instalao de loteamento. Revista de Direito Ambiental. So Paulo, ano 12, n. 48, outubrodezembro, 2007.

REAS DE PRESERVAO PERMANENTE: UM DESABAFO QUANTO SUA ABRANGNCIA, SUA RESISTNCIA JUNTO AO MEIO URBANO E UM ESTUDO DE CASO ENVOLVENDO O PARCELAMENTO DO SOLO PARA INSTALAO DE LOTEAMENTO1 ROVENA ZANCHET SUMRIO: 1. Anlise jurdica das reas de Preservao Permanente. 1.1 Seu trato ao longo do tempo. 1.2 As florestas de preservao permanente na Constituio Federal. 1.3 Desdobrando o conceito de APP. 1.4. Natureza jurdica das APPs. 1.5 Espcies de reas de Preservao Permanentes. 2. Funo social da propriedade e seus reflexos na proteo do meio ambiente. 2.1. Funo social da cidade. 2.2. Limitaes Administrativas. 2.3. Possibilidade de indenizao. 3. Aplicabilidade do Cdigo Florestal s Zonas Urbanas. 3.1 Aparente conflito entre os limites estabelecidos pela alnea a, do art. 2 do Cdigo Florestal e pelo art. 4, inciso III, da Lei n. 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano). 3.2. Supervenincia do Cdigo Estadual do Meio Ambiente Lei Estadual n. 11.520/2000. 4. Temporalidade da norma e validade de documentos autorizativos, a seu tempo. 5. Inexistncia de direito adquirido de poluir. 6. Natureza jurdica das licenas ambientais. 7. Possibilidade de interveno e/ou supresso de vegetao em rea de Preservao Permanente. 8. Introduzindo o caso concreto. 9. O loteamento e a Resoluo CONAMA 369 de 2006. 10. Concluso. Resumo: As reas de preservao permanente tm se mostrado matria bastante controvertida ensejando interpretaes diversas quanto a sua aplicao, principalmente quando o conflito envolve a disputa por espao edificvel no meio urbano e a velha e ultrapassada alegao de que a propriedade ainda se mantm absoluta, intocvel. Este estudo, por sua vez, propem uma anlise que vai desde a essncia dessa espcie de rea protegida, passando pelo seu tratamento legal ao longo do tempo, abordando conflitos aparentes com outras normas, enfrentando a alegao de direito adquirido em poluir, esclarecendo quais as intervenes passveis de instalarem-se sobre elas, at aportar em um caso concreto envolvendo uma autorizao para instalao de loteamento com data anterior a 1979. Significando dizer, anterior s Leis n.s 6.766/1979 e 7.511/86, que alterou o Cdigo Florestal Federal Lei n. 4.771/1965, ampliando a metragem das reas de preservao permanentes que margeiam cursos dgua de 5 (cinco) para 30 (metros). O ponto nevrlgico da anlise centrar-se- nas obras no instaladas poca da autorizao, na vigncia de norma autorizativa . The permanent preservation areas have shown themselves as a very controversial subject attempting/originating raising several interpretations related to its application, mainly when
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O presente artigo foi escrito a partir de parecer exarado pela autora na condio de assessora jurdica do Centro de Apoio de Defesa do Meio Ambiente do Ministrio Pblico Estadual, em 05 de fevereiro de 2007.

the issue entails the dispute for a buildable area in the urban environment and the old ashioned allegation that the property still remains absolute, untouchable. This study proposes an analysis that goes from the essence of this kind of protected area to its legal treatment through the years, approaching apparent conflicts with other rules, facing the established allegation of polluting as an acquired right, clarifying which are the applicable interventions on them, leading to a concrete case involving an authorization to a building plot before 1979. It means by definition, previous to the law 6.766/1979 and 7.511/86 which modified the Federal Forest Code - Law 4.771/1965, extending the measurement of the permanent preservation areas which border flows of water from 5 (five) meters to 30 (thirty) meters / from 5,46 yd to 32,80 yd*. The neuralgic point of the analysis focuses on the not yet built edifications at the concession of the authorization. Palavras-chave: reas de preservao permanente intertemporalidade de normas funo social da propriedade Cdigo Florestal Federal Resoluo CONAMA Lei do Parcelamento do Solo intervenes regularizao fundiria sustentvel rea urbana loteamento. Key-Words: permanent preservation areas legal treatment through the years social function of the property Federal Forest Code CONAMA Resolutions interventions urban area building plot. 1. Anlise jurdica das reas de Preservao Permanente 1.1 Seu trato ao longo do tempo Inicialmente, com o advento do Cdigo Florestal Federal de 1934, era conferida proteo s florestas que por sua localizao, dentre outras funes, conservassem o regime hdrico, evitassem a eroso do solo e protegessem stios que por sua beleza natural merecessem ser conservados (art. 4). Essas eram tidas como florestas protetoras, equivalendo-se ao que hoje so as reas de preservao permanente. Note-se que, poca, a proteo era conferida s florestas, porm, indiretamente, se estava querendo proteger tambm as reas onde tais florestas brotavam. As florestas protegem a rea que, por sua vez indispensvel para a manuteno da vitalidade do curso dgua, ou seja, uma est intimamente ligada a outra, seno veja-se, as reas nuas com seus solo exposto se esvaem tanto pelos efeitos nefastos da eroso, quanto pelo desgaste do solo pois incapaz de realizar a fixao de gua e de sombra, dentre vrios outros fatores malvolos incidentes. Aparenta equivocada a interpretao de que a rea desprovida da floresta ou de outras formas de vegetao deve ser desconsiderada para fins de preservao. Seguindo, nas demais alteraes sofridas pelo referido diploma legal, a proteo continuava sendo conferida, porm agora, alm das florestas, as demais formas de vegetao tambm foram contempladas expressamente. As demais formas de vegetao foram includas pelo simples fato de que nem todos os ecossistemas tem florestas como sua composio principal e sim outras formas de vegetao, como por exemplo, os campos sulinos. Embora o conceito de floresta, pelo menos aqui no Estado do Rio Grande do Sul, bastante amplo, abrangendo toda formao florstica de porte arbreo, mesmo que em

formao2. Destarte, a lgica deve ser a mesma, ou seja, a proteo direta conferida vegetao para proteger, indiretamente, a rea sob a qual essa debrua-se, dentre outros fatores, claro. De fato, em se protegendo as florestas e demais formas de vegetao, protegendo-se est as respectivas reas, o que parece evidente. Embora no se falava expressamente em reas de preservao permanente, se falava em florestas e demais formas de vegetao de preservao permanente localizadas nas margens de quaisquer cursos dgua, j objetivando, na verdade, a proteo da prpria rea. Acredita-se que o raciocnio a ser feito deve ser no sentido de que se restitua a cobertura vegetal respectiva das reas de preservao permanente que se encontrem desprovidas da mesma. Essa sim seria uma interpretao a altura da proteo constitucional conferida, que por sua vez recepcionou o Cdigo Florestal Federal. Com o advento da recente alterao sofrida pelo Cdigo Florestal Federal conferida pela Medida Provisria n. 2.166-67/2001, finalmente a proteo, como deveria ter sido expressada desde o princpio, veio a atingir a rea onde localizam-se as florestas e demais formas de vegetao, para o que, utilizou a expresso rea de preservao permanente. Hodiernamente, entende-se por reas de preservao permanente, conforme dispe o art. 1, 2, inciso II, do Cdigo Florestal Federal, introduzido pela MP n. 21.66-67/2001, a rea protegida nos termos dos arts. 2 e 3 desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populaes humanas. Se o legislador de 1965 assim no o fez, o de 2001 firmou posio e afastou outros entendimentos que eventualmente pudessem ser estimados, a exemplo deste que se est enfrentando. Numa viso geral do sistema de gesto ambiental que acompanhamos hoje, parece estar-se diante de um paradoxo, como bem observa ANA MARIA MARCHESAN, consistente em legislao cada vez mais rigorosa, de um lado, e mnima abrangncia de responsabilizao, de outro, que, segundo a autora, marcante no Brasil, o que pode ser notado frente a descaracterizao das reas de preservao permanente.3 Na mesma esteira, a autora segue apontando a falncia do Estado enquanto veiculador de modelos de regulao, fator que tem sido verificado em face das expressivas catstrofes ambientais e conduz a uma reflexo sobre o exerccio do poder de polcia estatal e sua efetividade na preservao do equilbrio e da quantidade do meio ambiente.4
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Art. 42, inciso IV, do Cdigo Florestal Estadual, Lei n. 9.519/92. Como tambm, consta no Cdigo Estadual do Meio Ambiente, Lei n. 11.520/00, art. 14, inciso 25, que floresta a associao de espcies vegetais e arbreas nos diversos estgios sucessionais, onde coexistem outras espcies da flora e da fauna, que variam em funo das condies climticas e ecolgicas. Note-se a abrangncia do conceito. 3 MARCHESAN, Ana Maria Moreira. reas de degradao permanente, escassez e riscos. Revista de Direito Ambiental. So Paulo, ano 9, n. 35, jul-set, 2004 ...., p. 191. 4 MARCHESAN, Ana Maria Moreira. reas de degradao permanente, escassez e riscos ...., p. 193.

1.2 As florestas de preservao permanente na Constituio Federal Pode-se destacar algumas inovaes no novo texto constitucional, dentre elas, esto os espaos territoriais especialmente protegidos. Segundo PAULO AFFONSO LEME MACHADO, nem todo o territrio brasileiro est submetido mesma proteo jurdica. Os que gozarem de uma especial proteo como os destinados s florestas de preservao permanente e as reservas legais florestais s podero ser alterados e suprimidos atravs de lei.5 Esse entendimento de que os espaos protegidos s podero ser alterados ou suprimidos mediante Lei, tal como expressa o texto constitucional, no deve prosperar para as reas de preservao permanente do art. 2 da Lei Federal n. 4.771/65, pois essas j se encontram definidas e demarcadas em Lei, portanto, deve-se entender por alterar ou suprimir a modificao de sua localizao ou a diminuio de sua metragem. Esse o entendimento que ensejou a cassao da liminar conferida na ADIN n. 3540-1, interposta pelo MPF, mediante os argumentos de defesa do Procurador Geral da Unio. Por sua vez, o que se quer enfatizar com a citao do renomado autor a naturalidade com que vincula o espao protegido a sua cobertura vegetal associada, e no apenas essa ltima, como merecedora de especial proteo. Para ele, a floresta ou demais formas de vegetao de preservao permanente esto inseridas em um espao que especialmente protegido, por isso a inteligncia da MP n. 2166-67/00, que previu e introduziu conceito para rea de preservao permanente. MARCHESAN entende que tanto a flora como a fauna existentes nas reas de preservao permanente, bem como os processos ecolgicos desenvolvidos nesses espaos tambm encontram resguardos nos incisos I e VII do 1, do art. 225 da CF/88.6 Comenta, outrossim, que a Constituio deu carta branca ao legislador para a definio de reas e espaos territoriais a serem protegidos. Desse permissivo decorre o entendimento de que o Cdigo Florestal Federal foi recepcionado na sua integralidade pela Carta Republicana, mais, demonstrado fica que estava frente dela, quando j elegia algumas reas como tributrias de especial proteo: as reas de preservao permanente.7 1.3 Desdobrando o conceito de APP H de se ver que o conceito emprestado s reas de preservao permanente pelo texto da MP n. 2166-67/01, inicia expressando que tais espaos so reas
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros. 8 ed., 2000, pp. 675-676. 6 MARCHESAN, Ana Maria Moreira. reas de degradao permanente, escassez e riscos..., p. 195 7 MARCHESAN, Ana Maria Moreira. reas de degradao permanente, escassez e riscos..., p. 195

protegidas nos termos dos arts. 2 e 3 do Cdigo Florestal Federal, podendo ser cobertas ou no por vegetao nativa, para as quais foi atribuda funo ambiental que lhe inerente de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populaes humanas. No h que dissociar a localizao dessas reas que fator determinante para sua caracterizao como de preservao permanente com as funes a elas atribudas. So portanto, as florestas e demais formas de vegetao fixadas sobre as reas listadas pelo art. 2 do Cdigo Florestal Federal que, indissociadamente, so consideradas de preservao permanente, e por s-las, automaticamente incidiro as diversas funes ambientais a elas inerentes. Equivocado seria interpretar, como ultma ratio, que a rea para ser considerada de preservao permanente deva estar em pleno desenvolvimento das funes ambientais previstas no conceito de APP. Deixando de lado, com isso, o entendimento de que todas as reas localizadas nas margens de cursos dgua, de nascentes, de acumulaes naturais ou artificiais de gua, no topo de morros e montanhas, encostas, chapadas, tabuleiros, dunas, restingas, etc..., por si s, pelo simples efeito de Lei Federal, so tidas como de preservao permanente, estejam ou no executando aquelas funes ecolgicas, pois possveis vtimas de aes antrpicas momentneas a serem sanadas. , portanto, a sua localizao o fator determinante para a sua caracterizao como rea protegida e no sua atual situao de desestabilidade funcional ocasionada pela interveno do homem, devendo essas, necessariamente, de acordo com previso constitucional que envolve a manuteno da funo social da propriedade, serem devidamente restauradas. O que no pode acontecer abrir-se mo da manuteno dessas reas ntegras, para, consequentemente, no se abrir mo das funes a elas inerentes. Pois, relembrando o conceito atribudo s APPs, essas so reas protegidas nos termos dos arts. 2 e 3, do CFF, no havendo, portanto, como desvincular tal proteo utilizando-se de interpretao contrria ao seu prprio conceito. A conceituao de APP aparece tambm no Cdigo Estadual do Meio Ambiente, Lei n. 11.520/00, art. 14, inciso IX, que as eleva a reas de expressiva significao ecolgica e amparadas por legislao ambiental vigente. A expressiva significao ecolgica , mais uma vez, atributo inerente a esses espaos, e no algo a ser verificado como condio sine qua non para a caracterizao desses espaos como de preservao permanente. 1.4 Natureza jurdica das APPs H de se ver que o prprio Cdigo Florestal expresso em reconhecer como bens de interesse comum as florestas e demais formas de vegetao teis s terras que revestem8, considerando a utilizao e a explorao ilegal dessas reas como uso nocivo da propriedade.9
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Cd. Florestal, art. 1, caput. Cd. Florestal, art. 1, nico.

1.5 Espcies de reas de Preservao Permanentes Conforme j explicitado, as APPs esto definidas no artigo 210 da Lei e existem pelo s efeito desta. Tratam-se das reas existentes ao longo dos cursos dgua (matas ciliares), topo de morro, encostas com declividade superior a 45, etc. Com a supervenincia das Resolues CONAMA 302 e 3003, ambas do ano de 2002, algumas metragens que estavam em aberto no Cdigo Florestal Federal acabaram por ser supridas, por exemplo: a metragem da APP para o entorno de lagos e lagoas, tanto para os naturais, quanto para os artificiais. O Cdigo Estadual de Meio Ambiente CEMA, Lei Estadual n. 11.520/2000, reafirmando o acima exposto, em seu artigo 15511, alm das definidas em legislao, as reas, a vegetao nativa e demais formas de vegetao situadas ao longo dos cursos dgua (matas ciliares), topo de morro, encostas com declividade superior a 45, banhados, etc.

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Art. 2 Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'gua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'gua de menos de 10 (dez) metros de largura; (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) 2 - de 50 (cinqenta) metros para os cursos d'gua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqenta) metros de largura; (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'gua que tenham de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'gua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Nmero acrescentado pela Lei n. 7.511, de 7.7.1986 e alterado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'gua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Nmero acrescentado pela Lei n. 7.511, de 7.7.1986 e alterado pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatrios d'gua naturais ou artificiais; c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'gua", qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 (cinqenta) metros de largura; (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45, equivalente a 100% na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projees horizontais; (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989) h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao. (Redao dada pela Lei n. 7.803 de 18.7.1989). 11 Art. 155. (...) I - ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua; II - ao redor das lagoas, lagos e de reservatrios dgua naturais ou artificiais; III - ao redor das nascentes, ainda que intermitentes, incluindo os olhos dgua, qualquer que seja a sua situao topogrfica; IV - no topo de morros, montes, montanhas e serras e nas bordas de planaltos, tabuleiros e chapadas; V - nas encostas ou parte destas cuja inclinao seja superior a 45 (quarenta e cinco) graus; VI - nos manguezais, marismas, nascentes e banhados; VII - nas restingas; VIII - nas guas estuarinas que ficam sob regime de mar; IX - nos rochedos beira-mar e dentro deste; X - nas dunas frontais, nas de margem de lagoas e nas parcial ou totalmente vegetada.

Para fixar, esto includas no conceito de APPs, as reas, ainda que desprovidas de vegetao. O 1 desse artigo, remete a delimitao dessas reas legislao federal, enquanto no houver regulamento em nvel estadual. Quanto alterao e supresso de vegetao nessas reas, o regramento estadual silencia, mencionando, apenas, que se houver degradao, poder ser feito manejo visando a sua recuperao com espcies nativas, segundo projeto tcnico aprovado pelo rgo competente, no caso, o Departamento Estadual de Florestas e reas Protegidas DEFAP, ( 2, do art. 155). Podem, ainda, ser criadas por ato do Poder Pblico, nos termos do art. 3, do Cdigo Florestal Federal, quando as florestas e demais formas de vegetao destinarem-se a: a) atenuar a eroso das terras; b) fixar as dunas; c) formar faixas de proteo ao longo de rodovias e ferrovias; d) auxiliar a defesa do territrio nacional a critrio das autoridades militares; e) proteger stios de excepcional beleza ou de valor cientfico ou histrico; f) asilar exemplares da fauna ou flora ameaados de extino; g) manter o ambiente necessrio vida das populaes silvcolas; e, h) assegurar condies de bem-estar pblico. Como possvel perceber, as APPs exercem fundamentais funes ecolgicas, tais como: evitar o deslizamento de terras, proteger os recursos hdricos da contaminao por agrotxicos ou outros agentes poluentes, propiciar alimento aos peixes, prevenir o assoreamento dos rios e, consequentemente, a produo de enchentes, entre outras valiosssimas funes. 2. Funo social da propriedade e seus reflexos na proteo do meio ambiente: Na Constituio Federal de 1988, a funo social da propriedade est prevista no art. 5, inciso XXIII, art. 170, inciso III, art. 182, pargrafo 2, art. 186, incisos I e II. Estabelece o art. 1 do Cdigo Florestal Federal: As florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitaes que a legislao em geral e especialmente esta Lei estabelecem. (grifado) Segundo seu 1, considera-se uso nocivo da propriedade, a ao ou omisso em desacordo com o que dispe o caput. Da proteo contida no diploma em apreo, vale destacar que no so apenas as florestas merecedoras de tal cuidado. So tambm bens protegidos as demais formas de vegetao teis s terras que revestem, bem como as terras propriamente ditas.

Ao considerar as florestas e as demais formas de vegetao como bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, o Cdigo Florestal Federal foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, visto que, em seu art. 225, caput, consta que o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de todos, sendo, portanto, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se, dessa forma, ao Poder Pblico e a coletividade, o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A regra contida no art. 186 da Constituio Federal de 1988, clara quando afirma que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, a adequada utilizao dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente, dente outros requisitos previstos. Um dos critrios e graus de exigncia estabelecidos em Lei, conforme previso constitucional, para que a propriedade cumpra com sua funo social, funda-se na limitao que estabelece o Cdigo Florestal Federal quando regulamenta o uso das APPs. Portanto, a inobservncia da preservao imposta, acarretar, por conseqncia, em uso nocivo da propriedade, ferindo, desta feita, preceito constitucional que legitima o direito propriedade. Cumpre dizer que, se ao proprietrio foi proibido o uso da faixa reservada s reas de preservao permanente, por imposio legal, tem ele o dever de colaborar com o objetivo de preservar e ou restaurar quelas reas, pois se trata da incidncia dos princpios constitucionais da supremacia do interesse coletivo sobre o privado e da funo social da propriedade, face a relevncia ambiental atribuda esses espaos territoriais. Como bem observa CRISTIANE DERANI, no se trata de limitar o desfrute na relao de propriedade, mas conformar seus elementos e seus fins dirigindo-a ao atendimento de determinaes de polticas pblicas de bem-estar coletivo. Este comportamento decorre do entendimento de que propriedade uma relao com resultados individuais e sociais simultaneamente. Os meios empregados e os resultados alcanados devem estar condizentes com os objetivos jurdicos12. Seguindo nas palavras de DERANI, a palavra funo, dentro do princpio jurdico da funo social da propriedade, deve ser compreendida como contedo. Ela determina o contedo social da relao de propriedade. (...) o preenchimento da funo social da propriedade causa da existncia do direito de propriedade. O carter social dessa relao individualizada explicitado no modo de se exercer a propriedade, o que inclui os fins alcanados, sem a eles se limitar13.
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DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o contedo da funo social. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 27, 2002, p. 63. 13 DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o ..., pp. 60-61.

Tem-se, portanto, a funo social da propriedade atingindo o prprio contedo da propriedade, atravs do trabalho exercido ou que deve ser exercido sobre a coisa. Conclui que, pela identificao e valorao do processo de utilizao da coisa que se avaliar o preenchimento do preceito legal da funo social da propriedade 14, que, no caso, segundo o estabelecido pelo Cdigo Florestal Federal, trata-se da utilizao da propriedade observado o regramento estabelecido para as APPs, bem como Reserva Legal. Ainda, conforme concluso da autora, no h proteo jurdica em no se desenvolvendo a relao sujeito-objeto na dinmica da satisfao social, visto ser a funo social um dado determinante da existncia jurdica da propriedade.15 Quando se fala em funo social da propriedade, percebe-se um duplo carter legal, que se resume em negativo, prprio do poder de polcia, no sentido de impedir que o proprietrio use seu bem de forma nociva coletividade. Por esse motivo, tem-se que a lei que restringe o uso da propriedade , em regra, lei de polcia, uma vez que relaciona-se atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-a aos interesses coletivos.16 Quanto a outra face do carter impositivo da lei, tem-se o comissivo, que imposto ao proprietrio, a fim de que ele construa, plante, parcele etc.17 Para LVARO LUIZ VALERY MIRRA, "a funo social e ambiental no constitui um simples limite ao exerccio de direito de propriedade como aquela restrio tradicional por meio da qual se permite ao proprietrio, no exerccio de seu direito, fazer tudo que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a funo social e ambiental vai mais longe e autoriza at que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio de seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeqe preservao do meio ambiente".18 (grifado) EROS ROBERTO GRAU, tambm destaca os aspectos positivos e negativos da concretizao da funo social da propriedade, afirmando que: A admisso do princpio da funo social (ambiental) da propriedade tem como conseqncia bsica fazer com que a propriedade seja efetivamente exercida para beneficiar a coletividade e o meio ambiente (aspecto positivo), no bastando apenas que no seja exercida em prejuzo de terceiros ou da qualidade ambiental (aspecto positivo). Por outras palavras, a funo social e ambiental no constitui um simples limite ao exerccio do direito de propriedade, como aquela restrio tradicional, por meio da qual se permite ao proprietrio, no exerccio do seu direito, fazer tudo o que no prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a
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DERANI, . A propriedade na Constituio de 1988 e o ..., p. 61. DERANI, . A propriedade na Constituio de 1988 e o ..., p. 62 16 MELLO apud GUIMARES JNIOR, Joo Lopes. Funo social da propriedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29, 2003, p. 125-126. 17 MELLO apud GUIMARES JNIOR, Joo Lopes. Funo social..., p. 126. 18 MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios..., p. 59-60.

funo social e ambiental vai mais longe e autoriza at que se imponha ao proprietrio comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeque preservao do meio ambiente.19 (grifado) desse princpio que decorre o fundamento constitucional da imposio coativa ao proprietrio, inclusive pela via judicial, da obrigao de recompor a rea de vegetao permanente, independentemente de ter sido ele o responsvel ou no pelo desmatamento, e ainda, que jamais tenha existido vegetao na rea em questo. H uma obrigao legal de manterem-se as reas de preservao permanente com vegetao e os proprietrios devem se sujeitar a ela, em qualquer circunstncia, por fora do princpio da funo social e ambiental da propriedade, que lhe impe o exerccio do direito de propriedade em conformidade com as diretrizes de proteo do meio ambiente vigentes.20 (grifado) Veja-se o que diz ANNELISE MONTEIRO STEIGLEDER ao tratar do contedo normativo dos arts. 225, caput, e 186, inciso II, ambos da CF/88: a combinao destes dispositivos cria um dever de preservao, portanto uma obrigao de fazer ao titular do direito real de propriedade, que no somente fica impedido de destruir os recursos naturais, mas tem o dever de conservao sobre tal patrimnio, reputado bem de uso comum do povo. Este dever de preservao vincula-se ao exerccio da funo social da propriedade, que integra, ao lado do direito subjetivo, o contedo do direito de propriedade, e, por este motivo, transmitido ao novo adquirente do bem.21 (grifado) Alm de objetiva e solidria, essa obrigao se consubstancia em obrigao real, dita propter rem, que se vincula ao titular do direito real aderindo mais coisa do que ao seu eventual titular, independente de quem for esse titular, pois esse vnculo relaciona-se to somente em funo de sua condio de proprietrio ou possuidor. Nesse sentido, vale colacionar precedente do STJ que, reconhecendo a funo social da propriedade e a obrigao propter rem de restaurar a rea desmatada, imps ao adquirente o dever de reflorestar. Trata-se de exemplo relativo reserva legal mas que se aplica in totum espcie: EMBARGOS DE DECLARAO CONTRA ACRDO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. DANOS AMBIENTAIS. AO CIVIL PBLICA.
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PACCAGNELLA, Luis Henrique. Funo socioambiental da propriedade rural e reas de preservao permanente e reserva florestal legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 8, 1997, p. 9. 20 MIRRA apud PACCAGNELLA. Funo socioambiental..., p. 9. 21 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Aspectos jurdicos da reparao de reas contaminadas por resduos industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29, 2003, p. 147.

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RESPONSABILIDADE. ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS. RECOMPOSIO. MATAS. 1. A Medida Provisria 1.736-33 de 11/02/99, que revogou o art. 99 da lei 8.171/99, foi revogada pela MP 2.080-58, de 17/12/2000. 2. Em matria de dano ambiental a responsabilidade objetiva. O adquirente das terras rurais responsvel pela recomposio das matas nativas. 3. A Constituio Federal consagra em seu art. 186 que a funo social da propriedade rural cumprida quando atende, seguindo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de "utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente" 4. A lei 8.171/91 vigora para todos os proprietrios rurais, ainda que no sejam eles os responsveis por eventuais desmatamentos anteriores. Na verdade, a referida norma referendou o prprio Cdigo Florestal (lei 4.771/65) que estabelecia uma limitao administrativa s propriedades rurais, obrigando os seus proprietrios a institurem reas de reservas legais, de no mnimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. 5. Embargos de Declarao parcialmente acolhidos para negar provimento ao Recurso Especial.22 Deflui que, a propriedade s existe enquanto direito, se respeitada a sua funo social, sendo essa ltima, condio sine qua non para o reconhecimento do direito de propriedade.23 Ps Constituio Federal de 1988, pode-se dizer que o cumprimento da funo social que legitima o exerccio do direito de propriedade pelo seu titular. 24 Como bem observa PAULO DE BESSA ANTUNES, interesse comum no se confunde com domnio comum, nesse caso, o domnio das florestas pode ser pblico ou privado, todavia, o interesse deve ser compreendido como a faculdade legal e constitucionalmente assegurada a qualquer indivduo de exigir, administrativa ou judicialmente, do titular do domnio florestal ou de vegetao ecologicamente til s terras que revestem, que ele
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Recurso Especial n. 255.170-SP (2000/0036627-7), Braslia (DF), 01 de abril de 2003, relator: Min. Luiz Fux. No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Minas Gerais: MANDADO DE SEGURANA - RESERVA LEGAL - AVERBAO - EXIGNCIA LEGAL. A instituio de reserva legal e a sua averbao junto ao Cartrio do RI competente decorre de previso legal. obrigao de cunho real, que acompanha a coisa (propter rem) e se prende ao titular do direito real (proprietrio ou possuidor), devendo ser obedecido, ainda que no mais exista cobertura vegetal - que nesta eventual hiptese h de ser recomposta ou regenerada naturalmente com a cessao da explorao em sua rea, pois o direito de propriedade, constitucionalmente assegurado, s existe enquanto respeitada sua funo scio-ambiental. (TJMG, Primeira Cmara Cvel, Mandando de Segurana n. 1.0390.06.014249-9/001, relator Des. Geraldo Augusto, j. em 15/05/2007). Pode-se afirmar que esse entendimento corresponde a quase totalidade dos julgados sobre o assunto. 23 PACCAGNELLA, Luis Henrique. Funo socioambiental ..., p. 5. 24 MIRRA Apud STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Aspectos jurdicos da reparao de reas contaminadas por resduos industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 29, 2003, p. 148.

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preserve a boa condio ecolgica necessria para que a cobertura vegetal possa desempenhar o seu papel protetor. 25 Decorre da que, o regime jurdico que atinge a propriedade privada no mais pode ser visto como privado em absoluto, pois a propriedade privada deve, por fora constitucional, cumprir sua funo social e ambiental. Estando a propriedade privada encravada no conceito de meio ambiente, e, partindo-se do pressuposto que o meio ambiente um bem de uso comum do povo, de interesse comum a todos os habitantes do Pas, esse direito, outrora tido como absoluto, deve passar a ser exercido com as limitaes que a legislao em geral e, especialmente, o Cdigo Florestal estabelecem. Trata-se, portanto, no entender do mencionado autor: de um regime jurdico peculiar, nem pblico nem privado, limitado pelas normas ambientais, cuja marca definidora desse regime jurdico especificamente ambiental a possibilidade deferida a qualquer habitante do Pas de oferecer oposio a qualquer ato nocivo praticado contra as florestas, ainda que o autor de tais atos seja o prprio titular do domnio florestal.26 2.1 Funo social da cidade: Ao tratar da poltica de desenvolvimento urbano e da propriedade urbana, fundamental que se observe o art. 182 da CF/88: Art. 182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (...) 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor. (grifado) Encontra-se orientao sobre a funo social e ambiental da cidade na Lei n. 10.257/2001, denominada de Estatuto da Cidade, conforme segue: Art. 1 - Na execuo da poltica urbana , de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei. Pargrafo nico Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. (grifado) Entre as diretrizes gerais do Estatuto da Cidade est assegurado a ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar, dentre outros, a deteriorao das reas urbanizadas e a poluio e a degradao ambiental (art. 2, VI, alneas f e g, da Lei Federal n. 10.257 de 2001).
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ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 273. ANTUNES, Paulo de Bessa. . Direito Ambiental ..., p. 273.

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Utilizando-se novamente dos ensinamentos de DERANI, ao tratar sobre a propriedade urbana, assim aduz: Sem dvida nenhuma, sua utilizao refletir objetivamente na qualidade de vida dos habitantes de determinada cidade, e por isso essa propriedade tem assegurada sua explorao mediante o atendimento funo social dessa relao de propriedade. (...) Por essa prescrio conclui-se que a funo social do proprietrio de bem urbano est na disposio, finalidade, transformao, modo de utilizao desse bem, que dever contribuir para o desenvolvimento de uma vida social urbana agradvel e produtiva. So condies de urbanismo e de qualidade de vida nas cidades que devem ser atendidas pelo proprietrio privado, detentor de bem urbano, para que a propriedade atenda sua funo social.27 Nota-se, mais uma vez, que a propriedade perdeu seu carter absoluto, tendo que obedecer aos critrios constitucionais e infraconstitucionais, os quais visam a atender os critrios de cumprimento da sua funo social e ambiental. Nesse sentido, pode ser afirmado que a propriedade somente poder ser tida como absoluta, se cumprida sua funo social. 2.2 Limitaes Administrativas: Parte da doutrina entende que o princpio da funo social da propriedade distinto das disposies sobre limitao do uso da propriedade privada. Para JOS AFONSO DA SILVA, a funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade (...) Enfim, a funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento quantificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens.28 Ademais, o princpio da funo social da propriedade tem sido maldefinido na doutrina brasileira, obscurecido, no raro, pela confuso que dele se faz com os sistemas de limitao da propriedade. No se confundem, porm. Limitaes dizem respeito ao exerccio do direito, ao proprietrio, enquanto a funo social interfere com a estrutura do direito mesmo (...).29
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DERANI, Cristiane. A propriedade na Constituio de 1988 e o ...., pp. 64-65. SILVA apud PACCAGNELLA. Henrique. Funo socioambiental ..., p. 6. 29 SILVA apud PACCAGNELLA. Henrique. Funo socioambiental ..., p. 17.

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Por sua vez, para SAINTCLAIR HONORATO SANTOS, a definio de limitao administrativa emprestada por Hely Lopes Meirelles, resume-se em uma restrio pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo Poder Pblico ao exerccio de direitos individuais, em benefcio da coletividade, no se confundindo com as servides administrativas tidas como um nus real de uso, imposto especificamente pela Administrao a determinados imveis particulares, para possibilitar a realizao de obras e servios pblicos. A distino bsica entre os dois institutos em comento que a limitao administrativa impe uma obrigao de fazer, enquanto que a servido administrativa impe um nus de suportar que se faa.30 (grifado) Ao exemplificar limitaes administrativas, SAINTCLAIR HONORATO SANTOS, elenca o recuo de alguns metros das construes em terrenos urbanos e a proibio de desmatamento de parte da rea florestada em cada propriedade rural, citando o Cdigo Florestal Federal, no tocante reserva legal.31 Segundo o posicionamento de RENATO ALESSI, no h limitaes administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade, uma vez que estas simplesmente integram o desenho do prprio perfil do direito32. Complementa CELSO ANTONIO que os limites so encontrados no nos direitos, mas na prpria propriedade e liberdade de exercer tais direitos. Ademais, conclui que tais medidas de polcia no acarretam interferncia onerosa a um direito, razo pela qual no resultam em indenizao, como tambm, a sua instituio no caracteriza a perda da propriedade.33 Conforme HELITA BARREIRA CUSTDIO, no Direito Positivo brasileiro, o exerccio da propriedade imvel se vincula s limitaes de ordem geral, tanto de mbito nacional como regional e local, previstas nas normas constitucionais (CF/88, arts. 153, 22 e 36, 160, IV, V), ordinrias, (CC, arts. 554 a 558, 590, 591, alm de normas especiais correlatas) e nas demais da legislao geral, compreendendo as leis e os regulamentos sobre planos nacionais, regionais e locais de viao, parcelamento, zoneamento, arruamento ou loteamento do solo, sobre construes em geral, sobre explorao ou utilizao dos recursos naturais, na zona urbana ou rural, nos mbitos federal, estadual e municipal, observadas as respectivas competncias.34 (grifado) 2.3 Possibilidade de indenizao: Conforme visto, os espaos protegidos, previstos pela CF/88, art. 225, 1, III (onde esto includas as APPs), so impostos, em carter geral a todos os
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SANTOS, SaintClair Honorato. Direito Ambiental: Unidades de Conservao; Limitaes Administrativas. Curitiba: Juru. 2000. p. 56. 31 SANTOS, SaintClair Honorato. Direito Ambiental: Unidades de Conservao; Limitaes Administrativas. Curitiba: Juru. 2000. p. 68. 32 ALESSI Apud SANTOS. SaintClair Honorato. Direito Ambiental: Unidades..., p. 69. 33 MELLO Apud SANTOS. SaintClair Honorato. Direito Ambiental: Unidades..., p. 69. 34 CUSTDIO Apud SANTOS, SaintClair Honorato. Direito Ambiental: Unidades de Conservao; Limitaes Administrativas. Curitiba: Juru. 2000. p. 69.

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proprietrios, no constitui restrio ou interveno no direito de propriedade, mas sim condio para o reconhecimento jurdico deste ltimo.35 (grifado) Segundo ANTONIO HERMANN BENJAMIN, ao tratar da indenizabilidade dos espaos protegidos, discorre: tanto as APPs ope legis, como a Reserva Legal so, sempre, limites internos ao direito de propriedade e, por isso, em nenhuma hiptese so indenizveis. Integram a essncia do domnio, sendo com ttulos transmitidas. No importam, per se, novamente tomando por emprstimo as palavras do Min. Celso Mello, em esvaziamento do contedo econmico do direito de propriedade. A desapropriao, sabe-se, priva o particular do bem de que proprietrio; ora, no isso que se d com as APPs e Reserva Legal, pois o senhor dessas reas no deixa de ser o proprietrio original, o particular.36 (grifado) At para a doutrina mais tradicional, o carter no indenizvel de tais limitaes tambm reconhecido, mesmo encontrando restries quanto ao alcance do princpio da funo social da propriedade como pressuposto do prprio direito de propriedade, levado a cabo pela CF de 1988, e entendendo, de outro lado, a obrigatoriedade de preservao dos espaos protegidos como meras limitaes administrativas decorrentes do poder de polcia da administrao. Todavia, para no sofrerem indenizao, como de sua ndole, as limitaes no podero atingir a propriedade como um todo, pois nesse caso, estar-se-ia diante de uma interdio, tornando legtima a indenizao.37 Finalizando o entendimento da indenizabilidade ou no das APPs, tem-se, nas palavras de PACCAGNELLA, que no so devidas indenizaes nem pelas reas de preservao permanente de cunho geral, nem pela reserva legal, uma vez que hodiernamente so espaos territoriais protegidos, com fundamento constitucional, sendo que sua preservao, em termos ambientais, parte da funo socioambiental da propriedade, como pressuposto da existncia jurdica desta ltima. Se no cumprida tal funo social, o direito de propriedade simplesmente no existe, no havendo como, portanto, se falar em direito prtica de degradao ambiental.38 Segundo o julgado do Supremo Tribunal Federal39, tem-se: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. LIMITAO ADMINISTRATIVA. INDENIZAO. I Se a restrio ao direito de construir advinda da limitao administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta,
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PACCAGNELLA. Henrique. Funo socioambiental ..., p. 15. BENJAMIN Apud PACCAGNELLA. Henrique. Funo socioambiental ..., p. 15. 37 MEIRELLES Apud PACCAGNELLA. Henrique. Funo socioambiental ..., p. 15. 38 PACCAGNELLA. Henrique. Funo socioambiental ..., p. 16. 39 Recurso Especial n. 140436/SP So Paulo Rel. Min. Carlos Velloso Segunda Turma Estado de So Paulo X Mario Netto e Conjuge j. 25.05.1999.

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em favor do proprietrio, o direito indenizao. Todavia, o direito de edificar relativo, dado que condicionado funo social da propriedade. Se as restries decorrentes da limitao administrativa preexistiam aquisio do terreno, assim j do conhecimento dos adquirentes, no podem estes, com bases em tais restries, pedir indenizao ao poder pblico. (grifado) R. E. no conhecido. 3. Aplicabilidade do Cdigo Florestal s Zonas Urbanas: A aplicao ou no do Cdigo Florestal s zonas urbanas questo controvertida doutrinariamente, porm essencial presente consulta. Novamente, cabe apontar que a Constituio Federal, em seu art. 225, assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, no fazendo, para tanto, qualquer distino entre meio ambiente rural ou urbano (no que se refere sua localizao geogrfica), ou entre meio ambiente natural, artificial ou cultural (no que se refere ao seu contedo).40 Feita essa introduo, passemos ao exame do Cdigo Florestal Federal, Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965: Em seu art. 1, o Cdigo Florestal dispe que: As florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s terras que revestem, so bens de interesse comum a todos os habitantes do Pas, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitaes que a legislao em geral e especialmente esta Lei estabelecem. (grifado) Note-se que no feita qualquer distino quanto localizao das mencionadas formaes vegetais, restando claro que, de acordo com o art. 1, as disposies contidas no Cdigo Florestal aplicam-se, via de regra, a todo o territrio nacional, indistintamente. Entretanto, a grande discusso centra-se no pargrafo nico, do art. 2, que assim estabelece: No caso de reas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos permetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em todo o territrio abrangido, observar-se- o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princpios e limites a que se refere este artigo. (grifado) O aludido art. 2 define as reas consideradas de preservao permanente, pelo s efeito daquela lei. A alnea a, que importa presente anlise, estabelece os limites mnimos para a largura das faixas marginais ao longo dos rios e cursos
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Sobre essa classificao de meio ambiente, vide Jos Afonso da Silva, in Direito Urbanstico Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 435.

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dgua, sendo a menor delas de 30 metros, para cursos dgua com menos de 10 metros de largura. Tal limite mnimo de 30 metros foi institudo pela Lei n. 7.511/86, sendo mantido pela Lei n. 7.803/89 (ambas alteraram o Cdigo Florestal). Parece-nos que uma simples leitura do supramencionado pargrafo nico, conduz cristalina concluso de que o dispositivo submete qualquer legislao municipal referente ao uso do solo, aos limites fixados pelo Cdigo Florestal. Inadmissvel a sustentao de que estes limites constituiriam apenas um teto mximo, podendo o Municpio, calcado na sua autonomia constitucional para o estabelecimento das diretrizes urbansticas, reduzir os limites impostos pela lei federal.41 Em que pese o Municpio possuir autonomia para promover o adequado ordenamento territorial (art. 30, inciso VIII, da CF), tambm incumbe a ele proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (art. 24, inciso VI), preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 24, inciso VII, da CF), preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas (art. 225, 1, inciso I) e proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade (art. 225, 1, inciso VII). (grifado) Ademais, o prprio art. 182, caput, da Constituio Federal, que dispe sobre a poltica urbana, estabelece que a poltica de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Pblico municipal tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Observe-se, primeiramente, que para que a poltica de desenvolvimento urbano garanta o bem-estar de seus habitantes, necessrio se faz que a mesma vise tambm preservao do meio ambiente, uma vez que a prpria Constituio Federal afirma que ele essencial sadia qualidade de vida (art. 225, caput). Em segundo lugar, cumpre verificar no que consistem as funes sociais da cidade, e tal deve ser feito atravs de uma interpretao sistemtica dos dispositivos constitucionais. O art. 5, inciso XXIII, CF, dispe que a propriedade atender a sua funo social. Mais adiante, o art. 186, inciso II, dispe que a funo social da propriedade rural cumprida quando atender preservao do meio ambiente.42 FERNANDO REVERENDO VIDAL AKAOUI afirma que a lio tirada para as reas rurais, certamente se aplica tambm s urbanas, na medida em que a regra geral acerca da funo social que cumpre a propriedade est contida no art. 5 acima transcrito, e que
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O prprio texto da alnea a do art. 2 do Cdigo Florestal expresso ao dispor que ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser (...) grifado. 42 No se pode olvidar, tambm, que a ordem econmica, segundo o art. 170, inciso VI, CF, dever respeitar o princpio da defesa do meio ambiente.

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no afirma em momento algum que a aplicao deste princpio se dar apenas na zona rural. 43 Em outro momento, aduz o autor: Evidente, portanto, que o plano diretor da cidade no poder afastar dos princpios constitucionais atinentes defesa preservao do meio ambiente e da ordem econmica, afim permitir que a atividade urbanstica seja lesiva aos interesses coletividade. se e de da

Do mesmo entendimento comunga JULIO CESAR DE S DA ROCHA, ensinando que dentro da funo social da cidade existe o escopo de defender e proteger o meio ambiente e a qualidade de vida dos seus habitantes: sua funo ambiental. Tal funo atua sobre a cidade para concretizar seu fim, ou seja, efetivar o bem-estar de seus habitantes e o meio ambiente ecologicamente equilibrado. 44 O mencionado autor cita como exemplos de cumprimento da funo ambiental da cidade, a existncia de reas verdes e equipamentos pblicos, esgotamento sanitrio, espaos de lazer e cultura, etc. Ao manifestar-se sobre o tema, ANTNIO HERMANN BENJAMIN, comenta que a aplicabilidade do Cdigo Florestal, na prtica, em reas urbanas um dos problemas mais atuais, complexos e relevantes, justificando, que os municpios, em particular aqueles com elevada presso imobiliria, turstica, industrial, madeireira e agrcola, buscam, a todo custo, afastar os ndices do Cdigo Florestal para as APPs do art. 2, substituindo-os por outros, mais flexveis, estabelecidos em legislao municipal, no raro casuisticamente modificada, ao sabor deste ou daquele empreendimento especfico. 45 Outro ponto que muito interessa os municpios, segundo Benjamin, o de excluir do licenciamento ambiental, a presena do Estado e da Unio, sob o pretexto de que a matria de interesse local.46 Mas, o entendimento que prevalece o de que,

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Em seu artigo Apontamentos acerca da aplicao do Cdigo Florestal em reas urbanas e seu reflexo no parcelamento do solo, publicado na revista Temas de Direito Urbanstico 2, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo - CAOURB, do Ministrio Pblico de So Paulo, p. 280. 44 In Consideraes Jurdicas sobre a Funo Ambiental da Cidade, publicado na Revista de Direito Ambiental n 14, pgs. 103 a 112. 45 BENJAMIN, Antnio Herman. Cdigo Florestal: a reforma proposta pelo CONAMA e a nova MP n. 1.95650. In: 4 Congresso Internacional de Direito Ambiental Agricultura e Meio Ambiente. So Paulo: IMESP, 2000, p. 405. 46 BENJAMIN, Antnio Herman. Cdigo Florestal: a reforma..., p. 405.

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em se tratando de APPs do art. 2, do Cdigo Florestal matas ciliares, encostas acima de 45 graus, terrenos com altitude superior a 1.800 metros, dentre outros o regime jurdico municipal aplicvel quando for mais rigoroso que aquele previsto na lei florestal federal. (grifado) Ou, por outras palavras, os parmetros do art. 2., do Cdigo Florestal no so simples referncia flexvel, singela indicao, mas caracterizam-se como piso mandamental, aqum do qual nem os Estados, nem os Municpios podem descer.
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PAULO ANTONIO LOCATELLI, ao demonstrar sua preocupao frente a ocupao desordenada que vem ocorrendo nos centros urbanos, aduz que os riscos causados com a interveno do homem na natureza aumentam quando as vias e habitaes da populao em geral esto muito prximas dos cursos dgua ou desrespeitam normas ambientais que minimizariam ou aniquilariam a poluio. Na realidade, muitas vezes ocorre uma inverso de valores, com as pessoas interessadas unicamente no desenvolvimento econmico alegando que o rio se encontrava sob a edificao ou ao seu lado, ou ainda, que o rio cortava a cidade, esquecendo-se que foram as pessoas que escolheram as suas margens para morar, ou seja, o curso dgua l estava muito antes das construes existentes numa cidade e quedou-se inerte diante da volpia desenfreada de se construir sem pensar nas conseqncias que podero no futuro advir.48 Coloca, ainda, que conforme o Estatuto da Cidade (Lei Federal n. 10.257/2001), que tem como objetivo primordial a busca do equilbrio entre a convivncia nas cidades e a proteo do meio ambiente, diante da necessidade de regularizao de reas j consolidadas e em desconformidade com a legislao ambiental, o estatuto citado permite a formao de operaes urbanas consorciadas49, visando regularizao mediante compensao do empreendedor que desrespeitou as normas ambientais.50 As operaes urbanas consorciadas consistem em um conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de

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BENJAMIN, Antnio Herman. Cdigo Florestal: a reforma..., p. 405-406. LOCATELLI, Paulo Antonio. Os cursos dgua urbanos e as vicissitudes humanas. In: Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 241. 49 Art. 32 Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas. (...) 2 Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre outras medidas: I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerando o impacto ambiental delas decorrente; II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas em desacordo com a legislao vigente. 50 LOCATELLI, Paulo Antonio. Os cursos dgua...., p. 244.

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alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.51 A aplicao do Cdigo Florestal Federal s zonas urbanas foi reforada desde o advento da Resoluo CONAMA n. 369/2006, que estabeleceu, expressamente, ser objeto de regularizao a situao fundiria irregular sobre APPs urbanas, considerando tal interveno como de interesse social. 3.1 Aparente conflito entre os limites estabelecidos pela alnea a, do art. 2 do Cdigo Florestal e pelo art. 4, inciso III, da Lei n. 6.766/79 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano): Outro ponto controvertido a existncia de conflito entre os limites estabelecidos para a faixa de preservao ao longo de rios estabelecida pelo Cdigo Florestal e pela Lei n. 6.766/79.52 Cabe, aqui, um breve relato das alteraes legislativas referentes matria:
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a) inicialmente, o Cdigo Florestal previa, como rea de preservao permanente, a faixa marginal mnima de 5 metros de largura; b) Sobreveio a Lei n. 6.766/79, dispondo que ao longo das guas correntes obrigatria a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 metros; c) Posteriormente, a Lei n. 7.511/86, alterando o Cdigo Florestal, ampliou o limite de 5 para 30 metros; d) Por fim, a Lei n. 7.803/89, embora revogando a Lei n. 7.511/86, manteve o limite de 30 metros de rea de preservao permanente. Assim, verifica-se que com o advento da Lei de Parcelamento do Solo, restou derrogado o limite de 5 metros ento previsto pelo Cdigo Florestal; porm, com a supervenincia das Leis 7.511/86 e 7.803/89, o fenmeno se repetiu, ficando derrogada a Lei n. 6.766/79, neste ponto. GUILHERME JOS PURVIN DE FIGUEIREDO, entende, num primeiro momento, que o artigo 4, inciso III, da Lei n. 6.766/79, aparentemente incompatvel com o artigo 2 do Cdigo Florestal Federal, afirmando que as reas de preservao permanente, ao no admitirem supresso de vegetao so tambm reas no edificveis. Nesse caso, poder-se-ia concluir que a Lei n. 7.803/89 teria revogado o inciso III, do artigo 4 da Lei n. 6.766/79, pois, consoante o disposto no artigo 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatvel. No entanto, num segundo momento, entende que os objetos tutelados pelos dois instrumentos normativos so distintos, pois a Lei n. 6.766/79 ao dispor sobre o parcelamento do solo urbano no teve a pretenso de proteger a biodiversidade, como o fez o
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LOCATELLI, Paulo Antonio. Os cursos dgua ..., p. 245. O art. 4, da Lei n. 6.766/79, assim dispe: Art. 4. Os loteamentos devero atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: (...) III - ao longo das guas correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias, ferrovias e dutos, ser obrigatria a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigncias da legislao especfica. 53 tima anlise da evoluo da legislao no tocante aos limites de preservao da mata ciliar foi feita por Daniel Roberto Fink e Mrcio Silva Pereira, in Vegetao de Preservao Permanente e Meio Ambiente Urbano, publicado na Revista de Direito Ambiental n. 2, pgs. 82 a 84.
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Cdigo Florestal Federal ao tutelar as reas de preservao permanente. Desta feita, encerra seu entendimento pela no derrogao do artigo 4, inciso III, da Lei do Parcelamento do Solo. O TJSP rejeitou os Embargos de Declarao opostos contra acrdo considerado omisso pelos embargantes no que tange aplicabilidade do Cdigo Florestal em rea urbana e a aplicao, na espcie, da Lei n. 6.766/79, dentre outras alegaes, sob o seguinte argumento: (...) Como se verifica, esto explicitadas no acrdo embargado as razes de decidir, no se vislumbrando omisses que devam ser sanadas (...).54 Assim consignou o acrdo embargado: A respeitvel sentena de fls. 397, cujo relatrio ora se complementa, julgou procedente a ao civil pblica, tornando definitiva a liminar concedida, para que os rus (...) se abstenham de construir ou edificar dentro da faixa de trinta metros a contar de cada margem do Crrego Porto de Telhas ou Barreiro, sob pena de multa de R$ 100.000,00 por metro quadrado de construo na referida faixa, (...); e para que o Estado de So Paulo, por meio de sua Secretaria de Estado de Meio Ambiente ou de qualquer outro rgo que o integre, se abstenha de autorizar, de forma direta ou indireta, a supresso de vegetao nas reas de preservao permanente definidas no artigo 2 do Cdigo Florestal, nos municpios integrantes dessa Comarca, (...), quer se trate de imvel situado em rea urbana ou rural, salvo nas hipteses dos art. 3, 1, do Cdigo Florestal, considerando a faixa de preservao permanente na dimenso mnima de trinta metros, sob pena de multa de R$ 100.000,00 por metro quadrado por descumprimento da presente determinao, (...). (...) no obstante as respeitveis opinies em contrrio, que legislao estadual e municipal no dado deixar de observar, mesmo que se trate de rea urbana, "os princpios e limites" a que alude o art. 2 do Cdigo Florestal, dentre estes a faixa marginal de trinta metros para os cursos d'gua de menos de dez metros de largura. E sequer cabe invocar, como exceo a essa regra, a Lei Federal n. 6.766, de 1979, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano, uma vez que, conforme bem anotou o Douto Magistrado sentenciante, trata-se de diploma legal anterior vigncia da Lei n. 7.803, de 18 de Julho de 1989, de igual hierarquia, que acrescentou o referido pargrafo nico ao art. 2 do Cdigo Florestal, no podendo, assim, prevalecer sobre o que neste ltimo se estabelece, lembrando-se, ainda, que a prpria Lei n. 6.766/79, no seu art. 4, inciso III, ao cuidar da faixa "non aedificandi" de 15 metros de cada lado ao longo das correntes, ressalva expressamente a existncia de "maiores exigncias da legislao especfica". (...). (grifado)
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Acrdo n . 00612896 da Quinta Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Embargos de Declarao em que so embargantes a Fazenda do Estado de So Paulo e Joo Carlos di Genio, e embargado o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.

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Na opinio de LOCATELLI, Devem os rgos pblicos acordar com o Ministrio Pblico no sentido de que as novas edificaes, ainda que em loteamentos aprovados anteriormente Lei 7.803/89, que alterou o Cdigo Florestal, para obterem o respectivo alvar, devero obedecer o disposto no seu art. 2, que se reporta a uma distncia das edificaes em relao aos cursos dgua, de no mnimo 30 (trinta) metros para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura, sob pena de ser ajuizada ao demolitria e incidir o empreendedor e o rgo pblico autorizador na prtica do crime ambiental previsto no art. 64 da Lei 9.605/98.55 Nesse sentido manifestou-se o TJRS, a ver: Loteamento. Impugnao ao registro. Envolvendo parte do loteamento a se implantar rea com cobertura florestal, impende seja observado a legislao pertinente s restries impostas e dirigidas preservao do meio ambiente. Embora a diretriz do loteamento esteja traada na Lei n. 6.766 de 1979, no ficam afastados outros diplomas, se a implantao do loteamento determina degradao da cobertura florestal. Necessidade de interveno das autoridades florestais desde que acontea alterao do meio ambiente florestal. Sentena confirmada, com a ressalva de apresentar-se novo projeto, ou retificao do existente, observadas as disposies sobre preservao florestal. 56 Outro fator relevante para ser abordado quando se trava esse conflito, a inteno do legislador ao conceituar as duas reas, que, por motivos fsicos, acabam se sobrepondo. As faixas no edificveis ou non aedificandi possuem a funo de assegurar a integridade fsica humana, como tambm, a integridade fsica das coisas. J, as reas de preservao permanentes possuem a funo de assegurar a integridade da biodiversidade como um todo, preservando os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, protegendo o solo e assegurando o bem estar das populaes humanas, conforme estabelece o prprio conceito inserido no Cdigo Florestal Federal pela MP n. 2.166-67/2001. Por conseguinte, essas ltimas vo muito alm da proteo conferida pela simples instituio das faixas non aedificandi. 3.2 Supervenincia do Cdigo Estadual do Meio Ambiente Lei Estadual n. 11.520/2000:

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LOCATELLI, Paulo Antonio. Os cursos dgua...., p. 246. TJRS, Apelao cvel n. 590009833, de Santa Cruz do Sul, Rel. Des. Arnaldo Rizzardo j. 28.03.90.

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Publicado em 03 de agosto de 2000, o Cdigo Estadual do Meio Ambiente CEMA, em seu Captulo IX, regulou matria pertinente ao Parcelamento do Solo, prevendo em seu art. 191 que as normas para parcelamento do solo urbano estabelecem diretrizes para a implantao de loteamentos, desmembramentos e demais formas que venham a caracterizar um parcelamento. No pargrafo nico do art. 192, encontram-se expressas as proibies referentes s reas no sujeitas ao parcelamento do solo, sendo uma delas a proibio de parcelar as reas de preservao permanente, institudas por lei57 (inciso VI, do nico do art. 192). Considerando a evoluo normativa envolvendo o tema, pode-se dizer que a supervenincia das Leis 7.511/86 e 7.803/89, que alteraram o Cdigo Florestal Federal, derrogaram a Lei do Parcelamento do Solo quanto a metragem de 15 metros prevista como rea non aedificandi. Seguindo a lgica, ao proibir o parcelamento do solo em reas de preservao permanente, o Cdigo Estadual do Meio Ambiente, teria derrogado a Lei do Parcelamento do solo tambm na sua especialidade, pois proibiu o parcelamento do solo nas reas de preservao permanente como um todo, independentemente do parcelamento visar a instalao de loteamento ou desmembramento. Por sua vez, conferiu matria uma proibio geral. Portanto, a previso dos 15 metros referentes rea non aedificandi, previstos pela Lei do Parcelamento do Solo, deve ser analisada de acordo com a intertemporalidade das leis. poca, o Cdigo Florestal Federal de 1965, previa como rea de preservao permanente uma faixa com metragem inferior Lei de Parcelamento do Solo, ou seja, a proteo do Diploma florestal era de apenas 5 metros. Em 1979, a Lei de Parcelamento do Solo, resolveu acentuar tal proteo em detrimento daquele Diploma, instituindo 15 metros de proteo. Em 1986, o Cdigo Florestal Federal teve nova alterao, alargando a rea de preservao permanente de 5 para 30 metros, entendendo-se, da, que a proibio decorrente dos 15 metros como rea non aedificandi foi abrangida pela proteo da lei posterior. Ainda assim, outro entendimento passvel de argumentao, o de que a faixa non aedificandi, prevista na Lei n. 6.766/79, prevalece sobre a regra geral do Cdigo Florestal, por estar inserida em microsistema prprio, imune, inclusive, s subseqentes alteraes legislativas que este diploma legal foi acometido, portanto, no que diz respeito a loteamentos e desmembramentos, o argumento o de que o Cdigo Florestal Federal no derrogou a Lei n. 6.766/7958. Todavia, este entendimento pode ser superado em razo da publicao do Cdigo Estadual do Meio Ambiente, Lei Estadual n. 11.520/2000, que proibiu o parcelamento do solo em reas de preservao permanente institudas por Lei, entenda-se, pelo Cdigo Florestal Federal.
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As reas de preservao permanente institudas por lei, so aquelas previstas no Cdigo Florestal Federal, Lei n. 4.771/65. 58 Em sua defesa o Procurador de Justia do Ministrio Pblico Estadual, Dr. Armando Antonio Lotti. No mesmo sentido, o parecer do Conselho dos Procuradores de Justia e Promotorias de Justia da Ordem Urbanstica e Questes Fundirias CONURB, Rel. Dr. Norberto Pancaro Avena. Disponvel em: http://www.mp.rs.gov.br/areas/urbanistico/arquivos/avena_01.pdf, acessado em : 12.07.2007, s 20h 15min.

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4. Temporalidade da norma e validade de documentos autorizativos, a seu tempo: Tem-se, na prtica, as seguintes situaes: a) construes e/ou quaisquer intervenes em rea de preservao permanente anteriores a 1965 no caracterizam ilegalidade frente as normas previstas poca (Cdigo Florestal Federal de 1934). Porm, o Poder Pblico poder efetuar a relocao mediante indenizao; b) 1965: construes e/ou quaisquer intervenes em rea de preservao permanente posteriores ao advento do Cdigo Florestal Federal, Lei n. 4.771/65, deviam obedincia limitao de 5 metros; c) 1979: construes e/ou quaisquer intervenes em rea de preservao permanente posteriores ao advento da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, Lei n. 6.766/79, passaram a dever obedincia limitao de 15 metros estabelecida como faixa no edificvel; d) 1986: construes e/ou quaisquer intervenes em rea de preservao permanente posteriores ao advento da Lei Federal n. 7.511/86, que alterou o Cdigo Florestal Federal, devem obedincia limitao de 30 metros; e) 1989: construes e/ou quaisquer intervenes em rea de preservao permanente posteriores ao advento da Lei n. 7.803/89, que, embora tenha revogado a Lei n. 7.511/86, continuam devendo obedincia a limitao de 30 metros; Do exposto, deflui a temporalidade dos atos normativos que cuidam da matria, permitindo interpretar que qualquer documento legtimo, a seu tempo (tempus regit actum), incorre em direito adquirido, ou seja, o porte do habite-se ou do alvar para construir, por exemplo, com data entre 1965 at 1979, legitima a interveno nas reas que, embora hoje estejam gravadas como rea de preservao permanente at o limite de 30 metros, poca encontravam-se livres, desde que, claro, respeitado o limite de 5 metros exigido pela norma poca. J, para os documentos posteriores 1986, pelo efeito da Lei Federal n. 7.511/86, esses devem respeito limitao de 30 metros, em plena vigncia. No caso em tela, o loteamento em questo foi aprovado antes da entrada em vigor da Lei Federal n. 6.766/1979, no se submetendo, por sua vez, aos seus regramentos. Todavia, anteriormente referida Lei, estavam em pleno vigor o Cdigo Florestal Federal que j estabelecia como de preservao permanente uma faixa de 5 (cinco) metros ao longo de cursos de gua. Somente os banhados ainda no dispunham de tal proteo. Por sua vez, o documento autorizativo conferido ao empreendedor poca, deveria ter obedecido, pelo menos o limite estabelecido de 5 (cinco) metros ao longo dos cursos de gua como faixas de APPs. No entanto, o referido documento no executado a seu tempo, sofreu os efeitos oriundos da publicao de novas normas.

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De nada adianta para o Direito Ambiental a alegao de direito adquirido quando h supervenincia de norma mais restritiva a incidir no caso concreto, e, sobretudo, quando sentencia sobre matria relativa ao interesse pblico. 5. Inexistncia de direito adquirido de poluir: No entendimento de ANALCIA DE ANDRADE HARTMANN,
faz-se imprescindvel reafirmar constantemente, em relao aos direitos individuais ditos em curso, que o direito ao meio ambiente equilibrado constitucionalizado no pas, e que no pode existir direito adquirido contra a Constituio.59

De acordo com a doutrina nacional especializada, no h que se falar em direito adquirido proveniente de ato degradador. Isso decorre simplesmente da disposio constitucional de que todos tem o dever de defender e preservar o meio ambiente. Como tambm, pode-se atrelar tal constatao ao conceito de poluio trazido pela Lei Federal n. 6.938/1981. Pode-se aferir que todas a limitaes impostas ao uso da propriedade decorrem do interesse pblico em detrimento do privado. Nessa esteira, jamais se sustentar a alegao de direito adquirido quando o interesse maior estiver em jogo. Para JOS AFONSO DA SILVA, , sem sombra de dvida, correta a tese de que no se verifica direito adquirido (que de natureza individual, particular) em prejuzo do interesse coletivo, pblico.60 Seno, veja-se o que reza a ementa da deciso promulgada em sede de Apelao Cvel em mandado de segurana, sob o n. 98.013808-6, oriunda do TJSC, relatada pelo Des. Francisco Oliveira Filho: MANDADO DE SEGURANA - DIREITO ADQUIRIDO SUPREMACIADO INTERESSE PBLICO - CONCESSO LICENA AMBIENTAL PRVIA - DESCUMPRIMENTO DE COMPROMISSO ASSUMIDO - APELO DESPROVIDO sabido que ningum adquire direitos contra o interesse pblico, que prevalece sempre sobre o privado. Pode, pois, a Administrao Pblica, a todo tempo, fazer cessar as atividades ou obras particulares licenciadas ou que se apresentem em desacordo com as normas legais ou regulamentares ou que, por motivos supervenientes, passem a prejudicar o interesse coletivo. Neste ltimo caso, revogado o alvar, fica o Poder Pblico no dever de indenizar os danos suportados pelo particular com a cessao da atividade ou com a paralisao e demolio da obra, cujo exerccio ou construo foi at ento permitido. Se, porm, o alvar for cassado por estar o titular descumprindo a lei ou regulamento, nenhuma obrigao de indenizar resulta para o Poder Pblico. O que convm fixar que o alvar no poder nunca ser invocado pelo
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HARTMAN, Analcia de Andrade. Proteo do Meio Ambiente e Direito Adquirido. In.: KISHI, Sandra Akemi Shimada ... (Orgs.). Desafios do Direito Ambiental no sculo XXI: estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 348. 60 SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 3 ed., 2000, p. 288.

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particular para violar a lei ou o regulamento que estabelea restries de ordem pblica ao exerccio de certos direitos e atividades, condicionando-os aquiescncia prvia e permanente fiscalizao dos rgos competentes (Hely Lopes Meirelles. Direito de construir. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 87). Ipso facto inexiste na espcie direito lquido e certo. Quanto ao caso concreto, consta a informao de que o loteamento em tela foi aprovado antes de 1979, todavia, no foram executadas por completo todas as obras de infraestrutura previstas, restando um saldo referente implantao da rede de abastecimento de gua potvel e reabertura e alargamento das vias de circulao. O presente caso, portanto, pode ser enquadrado na seguinte situao: a de construo que foi iniciada mas que, por determinado motivo, acabou sendo paralisada durante um perodo de tempo considervel. Nesse caso, segundo o posicionamento de ANALCIA DE ANDRADE HARTMANN, a Administrao Pblica pode e deve aplicar a nova legislao.61 Assim JOS AFONSO DA SILVA discorre sobre o tema, a licena para construir outorgada com prazo de vigncia para o incio da edificao licenciada. Passado o prazo, a licena caduca, e, com ela, todas as faculdades dela decorrentes, valendo dizer que, sobrevindo nova lei sobre construo, nova licena s poder ser liberada obedecendo s suas determinaes, sem que nada caiba ao titular reclamar propsito da lei revogada, pois com a caducidade da licena seu direito de construir voltar a ser abstrato, mero interesse legtimo, no mximo expectativa de direito no que tange edificao in concreto.62 No tocante s obras licenciadas j iniciadas, JOS AFONSO DA SILVA sustenta que, se interrompidas por um certo perodo de tempo, talvez por dois ou trs anos, geraria a caducidade da licena respectiva.63 J, para o caso de revogao do alvar para construir, entende HELY LOPES MEIRELLES, que incide sobre o Poder Pblico o dever de indenizar os danos sofridos pelo particular, por outro lado, se porventura o alvar vier a ser cassado, por motivos de infringncia lei ou regulamento, no haver incidncia do dever de indenizar pelo Poder Pblico.64 Por fim, fixa o autor que o alvar no poder nunca ser invocado pelo particular para violar lei ou regulamento que estabelea restries de ordem pblica ao exerccio de certos direitos e atividades, condicionando-os aquiescncia prvia e permanente fiscalizao dos rgos competentes.65

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HARTMANN, Analcia de Andrade. Proteo do Meio Ambiente e Direito Adquirido....., p. 359. SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 3 ed., 2000, p. 289. 63 SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 3 ed., 2000, p. 290. 64 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, pg. 97. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, pg. 98

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Nessa esteira, constatadas irregularidades em relao aos usos do solo urbano, a administrao pblica deve exercer seu poder de polcia fiscalizando e garantindo que o interesse coletivo seja resguardado mesmo que para tanto seja necessrio restringir os direitos individuais, podendo a Administrao Pblica, a todo tempo, fazer cessar as atividades ou obras particulares licenciadas que se apresentem em desacordo com as normas legais ou regulamentares ou que, por motivos supervenientes, passem a prejudicar o interesse coletivo.66 6. Natureza jurdica das licenas ambientais: A licena para a implantao e funcionamento de atividades que possam implicar em danos ao meio ambiente pautada por um significado prprio, outorgado pelos princpios da precauo, da preveno, do poluidor-pagador e do desenvolvimento sustentvel, cuja conseqncia a no definitividade e a possibilidade de reviso pelo rgo ambiental, desde que o interesse pblico a justifique. A complexidade do licenciamento ambiental, com suas sucessivas fases, ensejam peculiaridades para cada uma das licenas concedidas. preciso ter em vista o direito constitucional preexistente ao livre exerccio da atividade econmica, ao trabalho e livre iniciativa. So direitos fundamentais previstos no art. 170 da Constituio Federal. No entanto, o exerccio destes direitos condicionado observncia da funo scio-ambiental. Ou seja, reconhece-se o direito livre iniciativa e ao desenvolvimento econmico, desde que a forma de exerccio deste direito no venha a se revelar nefasta ao meio ambiente. Trata-se de uma nova perspectiva a incidir sobre a propriedade privada e s atividades industriais, que deve ser solidria s necessidades de manuteno da qualidade ambiental disponvel s geraes futuras.67 7. Possibilidade de interveno e/ou supresso de vegetao em rea de Preservao Permanente: O art. 4 do Cdigo Florestal, com a redao dada pela Medida Provisria n. 2.166-67/2001, prev a possibilidade de supresso de vegetao em rea de preservao permanente, com o seguinte texto: Art. 4 - A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse scio-econmico, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto. (grifado) No seu 3, est prevista a possibilidade de supresso eventual e de baixo impacto ambiental, a ser definida em regulamento.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, pg. 97. Conforme orientao proferida pela Procuradora de Justia do Ministrio Pblico Estadual, Dr. Slvia Cappelli, em aula explanada no curso de Especializao em Direito Ambiental Nacional e Internacional da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, primeira verso, 2004-2005.

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As primeiras condies impostas pela legislao so: a caracterizao de caso de utilidade pblica, interesse social e supresso eventual e de baixo impacto ambiental. Para os dois primeiros casos a prpria lei j aporta os referidos conceitos em seu art. 1, 2, incisos IV e V, com redao dada pela j mencionada medida provisria, acrescidos, posteriormente, pela recente Resoluo CONAMA 369 de 28 de maro de 2006, a ver68: 2- Para os efeitos deste Cdigo, entende-se por: (...) IV- Utilidade Pblica: a) as atividades de segurana nacional e proteo sanitria; b) as obras essenciais de infra-estrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e energia; c) demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em resoluo do Conselho Nacional de Meio Ambiente CONAMA. (redao dada pela Medida Provisria n. 2.166-67/2001 ao Cdigo Florestal Federal) c) as atividades de pesquisa e extrao de substncias minerais, outorgadas pela autoridade competente, exceto areia, argila, saibro e cascalho; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) d) a implantao de rea verde pblica em rea urbana; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) e) pesquisa arqueolgica; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) f) obras pblicas para implantao de instalaes necessrias captao e conduo de gua e de efluentes tratados; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) e g) implantao de instalaes necessrias captao e conduo de gua e de efluentes tratados para projetos privados de aqicultura, obedecidos os critrios e requisitos previstos nos 1 e 2 do art. 11, desta Resoluo. (conforme resoluo CONAMA 369/2006) V- Interesse Social: a) as atividades imprescindveis proteo da integridade da vegetao nativa, tais como: preveno, combate e controle do fogo, controle da eroso, erradicao de invasoras e proteo de plantios com espcies nativas, conforme resoluo do CONAMA; b) as atividades de manejo agroflorestal sustentvel praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar, que no descaracterizem a cobertura vegetal e no prejudiquem a funo ambiental da rea; e c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resoluo do CONAMA. (redao dada pela Medida Provisria n. 2.166-67/2001 ao Cdigo Florestal Federal) c) as atividades de pesquisa e extrao de substncias minerais, outorgadas pela autoridade competente, exceto areia, argila, saibro e cascalho; (conforme resoluo CONAMA 369/2006)

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Conforme visto, para suprir a abertura deixada pela MP 2.166-67/2001 ao introduzir no Cdigo Florestal Federal a alnea c, o CONAMA publicou a Resoluo n. 369 de 28 de maro de 2006, afim de estabelecer quais obras, planos, atividades ou projetos que, alm dos que j previu a norma em comento, pudessem vir a intervir as reas de Preservao Permanentes.

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d) a implantao de rea verde pblica em rea urbana; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) e) pesquisa arqueolgica; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) f) obras pblicas para implantao de instalaes necessrias captao e conduo de gua e de efluentes tratados; (conforme resoluo CONAMA 369/2006) e g) implantao de instalaes necessrias captao e conduo de gua e de efluentes tratados para projetos privados de aqicultura, obedecidos os critrios e requisitos previstos nos 1 e 2 do art. 11, desta Resoluo. (conforme resoluo CONAMA 369/2006) Os casos de supresso eventual e de baixo impacto ambiental esto regulamentados na Resoluo CONAMA 369/2006, inciso III do art. 3, podendo ser aplicados tanto em rea rural, quanto em rea urbana. Caracterizada alguma das hipteses acima, a mesma dever ser explicitada e motivada em procedimento administrativo prprio no mbito do processo de licenciamento ou autorizao, quando, e a vm as demais condies imprescindveis ao licenciamento ou autorizao: inexistncia de alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto; atendimento s condies e padres aplicveis aos corpos de gua; averbao da Reserva Legal e, a inexistncia de risco de agravamento de processos como enchentes, eroso ou movimentos acidentais de massa rochosa, nos moldes dos arts. 3, 4 e 5 da Resol. CONAMA 369/2006. Vale observar que, a Lei Estadual n. 9.519, de 21 de janeiro de 1992 Cdigo Florestal Estadual, tambm tratou de exigncias para a supresso de mata ciliar 69, em seu art. 23, nos seguintes termos: Art. 23 proibida a supresso parcial ou total das matas ciliares e da vegetao de preservao permanente definida em lei e reserva florestal do art. 9 desta Lei, salvo quando necessrio execuo de obras, planos ou projetos de utilidade pblica ou interesse social, mediante a elaborao prvia de EIA-RIMA e licenciamento do rgo competente e Lei prpria. (grifado) Ento, segundo o diploma supra citado, alm do interesse social, utilidade pblica e interveno ou supresso de vegetao eventual e de baixo impacto ambiental, agregam-se a exigncia de prvio EIA-RIMA e lei prpria autorizando a supresso. Frise-se que o Cdigo Estadual de Meio Ambiente ratificou, no art. 14, inciso IX, a exigncia de EIA-RIMA para a supresso de vegetao em rea de preservao permanente. Alm disso, tanto a Lei Federal como a Estadual exigem medidas compensatrias, como se verifica nos artigos 4, pargrafo 4, e 23, pargrafo nico, respectivamente. 8. Introduzindo o caso concreto

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Por mata ciliar entende-se: aquela que se estabelece ao longo dos cursos dgua, consistindo numa das espcies de APPs, estabelecidas pelo Cdigo Florestal Federal.

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Conforme visto, delicado e emaranhado o aparato legal vigente que paira sobre as reas de preservao permanente. Um apanhado de regras bastante especficas que exigem por parte do aplicador tamanho cuidado. O problema a ser aqui enfrentado diz com a figura do loteamento, que, aprovado antes de 1979, no se submeteu, logicamente, aos ditames da Lei Federal n. 6.766/1979 Lei do Parcelamento do Solo, tampouco aos da Lei Federal n. 7.511/86, que alterou o Cdigo Florestal Federal Lei n. 4.771/1965, ampliando a metragem das reas de preservao permanentes que margeiam cursos dgua de 5 (cinco) para 30 (metros). Todavia, apesar de aprovado no foi completamente instalado, remanescendo lotes por edificar e equipamentos de infra-estrutura por instalar, sendo que alguns desses esto inseridos em rea considerada pelo Cdigo Florestal Federal como de preservao permanente70. 9. O loteamento e a Resoluo CONAMA 369 de 2006 Trata-se de implantao de loteamento em rea de mata nativa onde estabelecem-se faixas de reas de preservao permanente decorrentes da presena de cursos dgua que cortam o terreno, como tambm, decorrentes de formaes alagadias denominadas banhados. Na esteira do que j foi dito acima, sabe-se que as APPs dispe de regime de uso excepcional. As intervenes e ou supresso de vegetao incidentes devem, necessariamente, obedincia aos termos ditados pelos Cdigos Florestal Federal e Estadual e Resolues CONAMA 302/2002, 303/2002 e 369/2006. Nessa ltima esto regrados os mais recentes casos excepcionais, considerados de utilidade pblica, interesse social ou de baixo impacto ambiental, que possibilitam a interveno ou supresso de vegetao em rea de Preservao Permanente APP. No item 7 (sete) do presente parecer, procurou-se transcrever todas as obras, planos, atividades ou projetos licenciveis ou autorizveis em APPs. Por sua vez, no h lugar para novos empreendimentos do tipo loteamentos. As intervenes previstas para a rea urbana que digam respeito moradia como um todo, esto presentes na Resoluo CONAMA n. 369/2006 apenas no sentido de regularizao fundiria sustentvel de rea urbana. Para tanto, dever ser observado o disposto na Seo I71 da referida norma, alm dos seguintes requisitos e condies: a) ocupaes de baixa renda predominantemente residenciais; b) ocupaes localizadas em rea urbana declarada como Zona Especial de Interesse Social-ZEIS no Plano Diretor ou outra legislao municipal; c) ocupao inserida em rea urbana que atenda aos seguintes critrios:

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Trata-se de caso concreto enfrentado pela autora como Assessora do Centro de Apoio Operacional de Defesa do Meio Ambiente do Ministrio Pblico Estadual no ano de 2006. 71 A seo I trata das disposies gerais que vo nortear a interpretao sistemtica de toda a Resoluo.

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c.1) possuir no mnimo trs dos seguintes itens de infra-estrutura urbana implantada: malha viria, captao de guas pluviais, esgotamento sanitrio, coleta de resduos slidos, rede de abastecimento de gua, rede de distribuio de energia; c.2) apresentar densidade demogrfica superior a 50 habitantes por hectare. d) a construo deve localizar-se exclusivamente nas seguintes faixas de APPs: d.1) nas margens de cursos de gua, e entorno de lagos, lagoas e reservatrios artificiais, conforme incisos I e III, alnea "a", do art. 3 da Resoluo CONAMA n. 303, de 2002, e no inciso I do art. 3 da Resoluo CONAMA n o 302, de 2002, devendo ser respeitada faixas mnimas de 15 metros para cursos de gua de at 50 metros de largura e faixas mnimas de 50 metros para os demais; Quanto ao disposto na alnea d.1, o rgo ambiental competente, em deciso motivada, excepcionalmente poder reduzir essas restries em funo das caractersticas da ocupao, de acordo com normas definidos pelo Conselho Ambiental competente, estabelecendo critrios especficos, observadas as necessidades de melhorias ambientais para o Plano de Regularizao Fundiria Sustentvel. (art.9, 1) d.2) em topo de morro e montanhas conforme inciso V, do art. 3 , da Resoluo CONAMA n. 303, de 2002, desde que respeitadas as reas de recarga de aqferos, devidamente identificadas como tal por ato do poder pblico; d.3) em restingas, conforme alnea "a" do IX, do art. 3 da Resoluo CONAMA n. 303, de 2002, respeitada uma faixa de 150 metros a partir da linha de preamar mxima; e) s para ocupaes consolidadas, at 10 de julho de 2001 (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001 e Medida Provisria 2.220, de 4 de setembro de 2001). Pelo fato de o loteamento em questo no estar de todo implantado, as obras no instaladas, apenas projetadas, no dispem de documento autorizativo vlido a seu tempo. Assim sendo, ilcito ser o licenciamento ambiental que, por ventura, vier a autorizar as obras de infra-estrutura ento projetadas sobre reas consideradas de preservao permanentes. Visto que, a nica possibilidade excetuada pela Resoluo CONAMA 369/2006 para enfrentar o passivo fundirio das cidades no permitiu a regularizao para ocupaes/intervenes que no sejam consolidadas, deixando mais uma vez o caso concreto descoberto, por se tratar de interveno nova e tampouco efetuada. 10. Concluso: Diante da presente anlise, conclui-se pelo seguinte: 1) Com o advento da Lei de Parcelamento do Solo, restou derrogado o limite de 5 metros ento previsto pelo Cdigo Florestal Federal, porm, com a supervenincia das Leis 7.511/86 e 7.803/89, o fenmeno se repetiu, ficando derrogada a Lei n. 6.766/79, neste ponto. Todavia, a revogao se deu apenas em relao s expresses

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guas correntes do inciso III do art. 472, da Lei n. 6.766/79, prevalecendo, ainda, o regramento restante, ou seja, 15 metros ao longo das faixas de domnio pblico das rodovias, ferrovias e dutos.73 Em 2000, com a Lei 11.520/00, houve a previso de proibio de parcelar as reas de preservao permanente, institudas por lei, leia-se, pelo Cdigo Florestal Federal. 2) Assim, o entendimento que prevalece o de que a rea de preservao permanente mnima, em rea urbana, de 30 metros; 3) Em conflito com a posio assinalada nos itens acima, h o entendimento no sentido de que a faixa non aedificandi, prevista na Lei n. 6.766/79, prevalece sobre a regra geral do Cdigo Florestal, por estar inserida em microsistema prprio, imune, inclusive, s subseqentes alteraes legislativas que este diploma legal foi acometido, portanto, no que diz respeito a loteamentos e desmembramentos, o argumento o de que o Cdigo Florestal Federal no derrogou a Lei n. 6.766/79. 4) A funo social da propriedade implica o reconhecimento do prprio direito de propriedade. Ou seja, condio sine qua non para o reconhecimento desse direito, que s se legitima quando a propriedade cumprir sua funo social, consistente em obrigaes negativas, no sentido de evitar o dano, e positivas, no sentido de fazer com que a propriedade concretamente se adeqe preservao do meio ambiente; 5) Com relao s ocupaes em rea urbana no situadas em parcelamento do solo urbano, para ser tomada qualquer providncia no sentido de regularizao dessas ocupaes, necessrio observar o tempo das edificaes (tempus regit actum), ou seja, se a utilizao do solo se deu antes ou depois da norma proibitiva. Se constatada a anterioridade da ocupao e futuramente houver sua retirada, incidir a possibilidade de indenizao. Caso contrrio, se a ocupao se deu posteriormente ao Cdigo Florestal de 1965 (5 metros), ou ainda, posteriormente s Leis n.s 7.511/86 e 7.803/89 (30 metros), que o modificaram, as reas de preservao permanente passaram a identificar a funo social da propriedade ou, noutro sentido, passaram a funcionar como limitaes administrativas. 6) As licenas para construir devem ser outorgadas com prazo de vigncia para o incio da edificao licenciada. Passado o prazo, a licena caduca, e, com ela, todas as faculdades dela decorrentes, valendo dizer que, sobrevindo nova lei sobre construo, nova licena s poder ser liberada obedecendo as suas determinaes, sem que nada caiba ao titular reclamar propsito da lei revogada, pois com a caducidade da licena seu direito de construir voltar a ser abstrato, mero interesse legtimo, no mximo expectativa de direito no que tange edificao in concreto.74 7) De acordo com a doutrina nacional especializada, no h que se falar em direito adquirido proveniente de ato degradador. Isso decorre simplesmente da
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Art. 4 - Os loteamentos devero atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: (...) III ao longo das guas correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias, ferrovias e dutos, ser obrigatria a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigncias da legislao especfica. 73 Conforme entendimento de Daniel Roberto Fink no artigo citado, p. 84.
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SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro, 3 ed., 2000, p. 289.

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disposio constitucional de que todos tem o dever de defender e preservar o meio ambiente. Como tambm, pode-se atrelar tal constatao ao conceito de poluio trazido pela Lei Federal n. 6.938/81. 8) No se verifica direito adquirido (que de natureza individual, particular) em prejuzo do interesse coletivo, pblico. 9) A licena para a implantao e funcionamento de atividades que possam implicar danos ao meio ambiente pautada por um significado prprio, outorgado pelos princpios da precauo, da preveno, do poluidor-pagador e do desenvolvimento sustentvel, cuja conseqncia a no definitividade e a possibilidade de reviso pelo rgo ambiental, desde que o interesse pblico a justifique. 10) Novas construes/intervenes, segundo a resoluo CONAMA 369/2006, s sero passveis de autorizao se configuradas como interveno ou supresso eventual e de baixo impacto ambiental de vegetao em APP, onde no se enquadram a abertura de ruas e instalao de rede eltrica. 11) Por serem espaos territoriais constitucionalmente protegidos, as APPs no so passveis de indenizao, uma vez que sua preservao e/ou restaurao, caracterizam pressupostos para a concretizao da funo social da propriedade, implicando, da mesma forma, em pressuposto para a existncia do prprio direito de propriedade. Por sua vez, para os que entendem que as APPs funcionam como Limitaes Administrativas, mesmo assim, o entendimento de que no caberia indenizao, pois, cuida-se de limitao parcial, no acarretando em perda total do direito de explorar a rea. A indenizao somente teria lugar se ficasse constatado o esvaziamento do contedo econmico do direito de propriedade, ou ainda, se tal regramento no fosse generalizado. 12) No h amparo legal para qualquer autorizao ou licenciamento envolvendo obras de infra-estrutura no interior de loteamento privado se atingirem rea de preservao permanente. 13) Por fim, objetivando o encaminhamento da questo para uma soluo, sugere-se aos atores envolvidos a realizao de vistoria no local para averiguar a possibilidade de existncia de alternativa tcnica e locacional para a instalao das obras remanescentes. Em caso positivo, sugere-se a proposio de um acordo com o loteador, prevendo clusula no seguinte sentido: a) para a execuo das obrigaes estabelecidas no presente, devero ser respeitadas as disposies legais previstas para as reas de preservao permanente. Todavia, em no havendo possibilidade tcnica para a realocao das obras projetadas, sugere-se seja informado ao empreendedor sobre a proibio legal de intervir em APPs, orientando-o sobre a possibilidade de requerer, em pleito judicial individual, a devida indenizao pecuniria, se resultar no esgotamento do contedo econmico da propriedade.

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