Você está na página 1de 108

Programa de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil

MEDIAÇÃO

CONFEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES COMERCIAIS E EMPRESARIAIS DO BRASIL CACB BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO BID

C977

Wanderley, Waldo Mediação/ Wanderley, Waldo -- Brasília: Editora MSD, 2004. 108p. : il. ; 15 X 22,5 cm.

ISBN 85-86546-55-0

1. Mediação. 2. Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos.

Copyright © 2004 por CACB.

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer modo ou meio, seja eletrônico, fotográfico, mecânico, ou outros, sem autorização prévia e escrita da CACB.

Sumário

1 Introdução

9

1.1 Os conflitos na sociedade

12

1.2 Os Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos - MESCs

14

1.2.1 Negociação direta

15

1.2.2 A jurisdição

16

1.2.3 As alternativas amigáveis e pacíficas

16

1.2.3.1 Negociação profissional

17

1.2.3.2 Os MESCs - mediação, conciliação e arbitragem

18

1.2.3.2.1 Mediação

19

1.2.3.2.2 Conciliação

19

1.2.3.2.3 Arbitragem

20

2 Teoria Geral do Conflito

22

2.1 Conflitos de origens mais comuns

26

2.2 Estilos de comportamento diante dos conflitos

28

2.3 Atitudes comportamentais

32

3 A Negociação de Conflitos – Conceitos Teóricos

34

3.1 Diferenças entre posições e interesses

4 Comunicação

35

38

4.1 O “rapport”

39

4.2 A escuta dinâmica

40

4.3 Indução à escuta dinâmica

40

4.4 Dificuldades das partes para escutar

42

4.5 Tipos de perguntas

42

4.7

A comunicação negativa

44

4.8 O consenso

5 Mediação/Mediador

46

47

5.1 Quando a mediação é indicada

49

5.2 Quando a mediação não é indicada

50

5.3 Vantagens da mediação

51

5.4 Conceitos básicos da mediação

52

5.5 A Co-mediação

53

5.6 O mediador – qualidades e responsabilidades

53

5.7 Utilização do “caucus”

55

5.8 Como gerar opções de solução

56

5.9 Aspectos jurídicos do acordo

57

5.10

O processo de mediação

57

5.10.1 Estágio I (introdução)

58

5.10.2 Estágio II - Escolhendo uma estratégia para orientar a

mediação (relatos das partes)

61

5.10.3

Estágio III - Coletando e analisando informações

básicas

61

5.10.4

Estágio IV - Projetando um plano detalhado para a

mediação

61

5.10.5

Estágio V - Construindo a confiança e a

cooperação

62

5.10.6 Estágio VI - Iniciando a sessão de mediação

62

5.10.7 Estágio VII - Definindo as questões e estabelecendo

uma agenda

63

5.10.8

Estágio VIII - Revelando os interesses ocultos das

partes

63

5.10.9

Estágio IX - Gerando opções para o acordo

64

5.10.10 Estágio X - Avaliando as opções para o acordo

64

5.10.11 Estágio XI - Barganha final

64

5.10.12 Estágio XII - Atingindo o acordo formal

64

5.11

O mediador e o acordo final

65

7

A ética na Mediação

69

7.1 A ética e o mediador

70

7.2 Padrões éticos das partes

71

7.3 Código de ética

72

Referências Bibliográficas

73

Anexo I – Simulação de uma Mediação

75

Anexo II – Regulamento de Mediação (Modelo CBMAE)

99

Anexo III – Código de ética dos Mediadores (Modelo CBMAE)

104

1 Introdução

Qualquer pessoa leiga em termos jurídicos mas atenta aos acontecimentos que a cercam poderia arriscar uma tese de que as ações práticas da mediação e da arbitragem antecederam

o surgimento das históricas definições e realizações do Direito e

da Justiça modernos. O Direito Romano é uma referência de luz no

caminhar do homem, assim como o Código de Hamurabi surpreende

e assusta por ser um dos primeiros registros da presença da Lei. É

certo que, antes disso tudo, os seres humanos já praticavam formas “legais” de dirimir seus conflitos e pendências em quaisquer campos, inclusive na arena comercial.

Essa antiga forma de mediar e arbitrar sobre contradições localizadas está de volta com grande força ressurgida como algo novo, contemporâneo e naturalmente está enquadrada às práticas

legalmente estabelecidas, pois Lei e Justiça evoluíram para posições

a partir das quais não mais se recua, só avança.

Os procedimentos consensuais que têm por objetivo

solucionar conflitos de interesses fora do âmbito do Poder Judiciário têm marcado um forte papel no equacionamento de disputas, especialmente em face da especialização das relações econômicas

e da internacionalização do capital, fatores que tornam muitas vezes inadequado e desconfortável o recurso aos órgãos jurisdicionais estatais.

Porém, é no movimento universal de ampliação do acesso à justiça que os meios alternativos de solução de conflitos encontram seu maior aliado.

Em todo o mundo se reage contra a transformação das leis processuais e a reformulação do próprio processo buscando a eficiência, a celeridade e a simplicidade que novas leis, no mundo todo, vêm reativando.

Ao se referir ao movimento universal de acesso à Justiça,

é

de se observar que “acesso à Justiça” tem significado peculiar

e

abrangente. Não se limita à simples entrada, nos protocolos do

judiciário, de petições e documentos, mas compreende a efetiva e justa composição dos conflitos de interesses, seja pelo judiciário, seja por forma alternativa, como são as opções pacíficas: a mediação, a conciliação e a arbitragem.

O “MOVIMENTO UNIVERSAL DE ACESSO À JUSTIÇA”

vem se desenvolvendo em duas vertentes: a primeira procura a simplificação de normas e fórmulas do processo comum, tradicional, em que o Estado exercita a sua jurisdição à mercê de novas leis,

como vem ocorrendo na maioria dos países do mundo; à segunda vertente aderem os que procuram reativar os meios alternativos e pacíficos de solução de divergências, que são mencionados com as iniciais de sua denominação em língua inglesa: ADR (Alternatives Disputes Resolutions).

Estudando o movimento de acesso à Justiça como um movimento, antes de tudo, de reforma - poder-se-ia afirmar movimento de correção do curso na evolução do Direito e de maior fidelidade do Poder Judiciário aos seus fundamentos democráticos -, Cappelletti focaliza diversas “ondas” ou renovações sucessivas do próprio movimento em busca de coerência com as suas próprias premissas.

A primeira onda cinge-se em frustrar o obstáculo

econômico na fruição dos direitos do homem, o que se viabiliza pelo implemento da assistência judiciária ou gratuita. A segunda tem por finalidade combater o obstáculo organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos, implementada através das ações populares ou coletivas; e a terceira onda vem para combater o obstáculo processual de acesso à justiça, criado de forma natural pela expansão e pelo reconhecimento dos direitos humanos, consolidando-se no congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da maioria dos Estados.

Nesse contexto, o Direito do Futuro (plagiando as lições do Desembargador Cláudio Vianna), busca enfatizar a composição do litígio por iniciativa das próprias partes prestigiando a autonomia da vontade que, tratada de diversas formas ao longo de sua

existência, alcançou patamar de Princípio Geral de Direito, a partir da consolidação de sua aceitação em convenções internacionais. No inconsciente coletivo da comunidade, essa conquista passa, sem sombra de dúvidas, por uma zona nebulosa na região fronteiriça entre a ética e a legalidade, de forma que sua consagração somente se fará sentir quando o conceito de responsabilidade social estiver enraizado na coletividade, o que vem sendo trabalhado através da criação e regulamentação de novas formas de relações jurídicas ou de modelos e sistemas mais modernos de solução de conflitos, a inserir, nos diversos aspectos das relações civis, a exigência de ética nas condutas como dever jurídico.

No Brasil, com a promulgação da lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996, e a confirmação da constitucionalidade da totalidade de suas prescrições legais, em maio de 2001, pela maioria de votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental em sentença estrangeira, nº 5.206-7 — Reino Unido, o princípio foi finalmente consagrado no ordenamento jurídico interno.

Visto de forma sucinta, o panorama legislativo atual

corrobora o entendimento mundial da necessidade de sua expansão, advinda, especialmente, da relevância do Direito Privado e da lentidão

e complexidade das soluções de conflitos entregues à solução estatal que, por isso mesmo, vem conduzindo a maioria dos Estados a sancionarem leis que favoreçam a solução amigável dos pleitos.

As perspectivas brasileiras para a absorção dessa nova cultura são boas. Após a lei 9.307/96, novas normas surgiram, a demonstrar que o legislador está atento às formas pacíficas de solução de conflitos de interesses.

Sem o intuito de enumeração completa e sistemática, é possível exemplificar. O Código de Defesa do Consumidor, lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, assegura proteção jurídica para a prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos com acesso aos órgãos administrativos

e judiciários, incentivando a criação pelos fornecedores de meios

eficientes de controle de qualidade e segurança de bens e a criação

de departamentos ou serviços de atendimento, recebimento de dúvidas ou sugestões e mecanismos alternativos de solução de

conflitos. A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre

o Sistema Financeiro Imobiliário, prevê a arbitragem como uma

das formas de solução expedita dos casos de inadimplemento dos adquirentes de imóveis financiados.

A Lei 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe

sobre o transporte multimodal de cargas, faculta ao proprietário da mercadoria e ao operador de transporte dirimir seus conflitos recorrendo à arbitragem. A faculdade, aliás, é da tradição do Direito Mercantil, embora incipientes as regras dos artigos 99 a 118 do

Código Comercial, referindo-se o seu art. 107, na linguagem da época, a “arbitradores” e não a árbitros.

A Lei nº 10.101, de 19 de Dezembro de 2000, que dispõe

sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, prevê, no insucesso da negociação de empregador

e empregado, a utilização da mediação e da arbitragem de ofertas

finais para resolver o impasse, embora a arbitragem aí prevista se distancie da sua verdadeira essência.

Explica-se, assim, a retomada da arbitragem, com força total nas soluções de conflitos, prevalecendo a autonomia da vontade como base de um Direito atual adaptado às necessidades de um novo século, sem barreiras geográficas, dinâmico, criativo e onde impera a vontade das partes.

Porém, os desafios ainda são muitos. E maior ainda é a tarefa de implantação e harmonização das normas e regras que irão consolidar, no Brasil, uma nova cultura: a cultura do consenso.

A elaboração deste estudo contou com a colaboração da

revisão de Ávea da Costa Barros Wanderley.

1.1 Os conflitos na sociedade

É próprio da natureza humana o desejo de se aproximar de

seus semelhantes e de conviver com os seus iguais estabelecendo relações duradouras, permanentes, pacíficas e de pleno entendimento.

Relações pessoais de família, relações econômicas de trocas, de compra e venda, relações políticas de solidariedade e defesa, todas em face de grupo estranho.

Aristóteles chamou, por isso, o homem de animal social, ou melhor, desde que a POLIS era a cidade-estado grega, de animal político.

Com o tempo, introduz-se um elemento novo nos relacionamentos, que é a competição entre grupos, a contenciosidade, transportando-se o sentimento hostil da ausência de empatia com os grupos estranhos para as relações internas. Nasce nesse ensejo a idéia de que o estranho é um inimigo, o que se dissemina quando é maior o número de integrantes do grupo e quanto mais complexas se tornam as relações entre eles.

Essa conjuntura, no seu lado negativo, conspira contra o pacífico desenvolvimento das relações coletivas pondo em risco a paz social e o bom entendimento entre todos. Isso faz com que as

relações, a princípio instintivas, se tornem, pouco a pouco, reflexivas

e

conscientes, e a sua repetição as transforma em regras de conduta

e

de comportamento, convencendo da sua utilidade e necessidade

a

ponto de serem exigidas pelo grupo social, transmutando-se em

normas obrigatórias, impostas e cobradas por todos. Nesse momento,

passam a ser conhecidas como normas jurídicas, normas de direito.

É quando assumem as notórias características, a saber generalidade,

abstração, bilateralidade e coercitividade.

No entanto, o conflito pode ser visto como crescimento. Todo conhecimento, toda evolução e até a própria vida estão ligados ao conceito de conflito. Por isso, devemos, também, ter uma visão positiva do conflito como oportunidade de crescimento, de aprendizado de vida, como uma transação aprimoradora, como um ciclo pelo qual as pessoas estão se renovando constantemente, por meio da adequação pessoal com o meio coletivo em que vivem. Isso traz maior satisfação social, pois, a partir de uma visão positiva dos conflitos, as pessoas compreenderiam o caráter transitório e necessário dos mesmos, vindo, por fim, a aceitá-los e compreendê- los, facilitando, deste modo, sua resolução. (Adaptado de LEHMKUHL, Mílard Zhaf Alves).

Verificado que nem sempre as normas atuavam com eficiência, para a efetividade de sua ação, nascem instituições, sobrevém o Estado, que é a própria sociedade juridicamente organizada com funções essenciais e precípuas - declarar as regras em abstrato (função normativa), gerir a coisa comum (função

administrativa) e declarar as regras em concreto (função jurisdicional), nos conflitos de interesses que, não solucionados, traziam perigo

à manutenção da paz social. Na verdade, razões fundamentais do próprio surgimento do Estado.

Tem-se, então, de certa forma, uma grande transformação:

antes, pela natureza instintiva, amigável e pacífica, as relações coletivas, no seu desenrolar, usufruíam de clima amistoso na solução de eventuais conflitos e o padrão era a resolução amigável. Após o surgimento do Estado, passou a existir um ambiente contencioso, de confronto, que exigia a ação de uma vontade mais forte, com vistas

a assegurar a paz social.

Contudo, tal situação não significa que se estabelecesse como regra, necessariamente, a solução por via contenciosa. Mesmo porque, o Estado se reservava para intervir, caso necessário.

De tal sorte que sempre coexistiram ambas as formas, a estatal (ou pública) e a privada (ou amigável), nunca concorrentes, mas alternativas e indicadas pelas próprias circunstâncias das disputas a resolver.

1.2 Os Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos - MESCs

Desde os primórdios da civilização, três são as formas de solução dos conflitos de interesses mais comuns:

ñ Entendimento direto entre os interessados (ou nego- ciação direta);

ñ Solução estatal (ou jurisdição);

ñ Alternativas amigáveis ou pacíficas.

1.2.1 Negociação direta

A negociação direta (ou entendimento direto) é a solução natural e instintiva de onde resulta a própria sociedade. Necessário se faz, no entanto, distinguir a técnica, denominada Negociação, do entendimento direto e natural.

Na aplicação da técnica, a Negociação é um processo lógico, racional e representado por uma série de encontros em que se conversa com o objetivo de compor interesses divergentes ou de entabular um acordo, o que, no conjunto, forma uma atividade ordenada, racional, consciente, planejada e que pode, inclusive, ser empregada na própria negociação direta ou nas demais formas de solução pacífica de divergências.

Essa técnica, ciência ou arte é vinculada, segundo muitos, aos ensinamentos de um general chinês de cerca de 400 a 320 anos antes de Cristo, Sun Tsu, que deixou uma obra clássica intitulada “A Arte da Guerra”, de cuja versão se produziu um livro de comentários sustentando-se que os ensinamentos de Sun Tsu, na verdade, não se limitam à arte militar.

Há quem atribua, também, a Maquiavel a ligação das modernas técnicas de negociação aos famosos conselhos de sua obra famosa, “O Príncipe.”

Na negociação direta, as partes — sem a interferência de terceiros — estabelecem um diálogo com a intenção de chegar a um acordo. Uma negociação terá características de cooperação se as partes utilizarem formas semelhantes de manejo de conflitos e procurarem uma solução justa e satisfatória para todos os envolvidos. Uma negociação se caracterizará como adversarial se as partes utilizarem estratégias competitivas e buscarem soluções de ganha/perde.

Contudo, verificada a impossibilidade de resolução do conflito pelas próprias partes via Negociação Direta, mas não desejando recorrer ao judiciário, as partes em conflito podem optar por entregar a uma terceira pessoa, ou a mais de uma, de sua livre escolha e confiança, a aludida solução. Portanto, através da atuação

de um terceiro de confiança e escolha das partes, se pretenderá pôr

fim ao conflito surgido entre as partes contratantes.

1.2.2 A jurisdição

Desde o advento do Estado, se tornou vedado o exercício

arbitrário das próprias razões, ou seja, a primitiva justiça privada.

O Estado conta com um órgão próprio, o Judiciário, ao qual é

atribuída a função jurisdicional de conhecer o conflito de interesses

e declarar o direito aplicável ao caso concreto solvendo a divergência

e impondo a solução a que chegou, podendo exigir, forçadamente, o seu cumprimento, além de, ainda, ter atribuição de defender, preventivamente, esta declaração e este cumprimento forçado.

Assim, caso as partes não consigam alcançar um acordo através da Negociação direta, podem optar por encaminhar sua questão para ser resolvida pelo Estado, no desempenho de sua

finalidade social, conservando e desenvolvendo as condições da vida em sociedade através de uma de suas três funções: a função Jurisdicional, que é o poder de atuar o Direito objetivo (normas que

o próprio Estado elaborou) para compor os conflitos de interesses e declarar o direito aplicável ao caso concreto.

Na resolução judicial, as partes procuram a Justiça para

que um juiz estabeleça a solução definitiva e obrigatória para o litígio surgido entre elas. Contudo, verificada a impossibilidade de resolução do conflito pelas próprias partes via Negociação direta, mas não desejando recorrer ao Judiciário, as partes em conflito podem optar por entregar a uma terceira pessoa, ou a mais de uma, de sua livre escolha e confiança, a aludida solução. Portanto, através da atuação

de um terceiro, de confiança e escolha das partes, se pretenderá pôr

fim ao conflito surgido entre as partes contratantes.

1.2.3 As alternativas amigáveis e pacíficas

A mediação, a conciliação e a arbitragem, tal como a negociação direta e a negociação profissional, são formas pacíficas

por se fundarem no consenso entre as partes em conflito que, desarmando-se de qualquer espírito de contenciosidade, esposam o firme propósito de resolver amigavelmente a sua divergência, com boa-fé e boa vontade, através da atuação de uma terceira pessoa, neutra, ou de mais de uma, de sua livre escolha e confiança, a quem será entregue a aludida solução.

Da atuação do terceiro, ou seja, da maior ou menor intensidade desta atuação, retira-se a diferença essencial entre essas formas pacíficas.

Entre as alternativas amigáveis, vários são os métodos utilizados para a resolução pacífica das diferenças. Entre aqueles que envolvem a assistência neutral, os de uso mais comum no Brasil são negociação profissional, mediação, ouvidoria (ombudsman), conciliação e arbitragem. É necessário identificar o método que pode melhor auxiliar as partes na administração de suas questões.

1.2.3.1 Negociação profissional

Todos nascem com o “chip” da negociação: reivindicam recursos e ações sempre que necessitam satisfazer ou amenizar necessidades imediatas e carências.

As energias utilizadas através da comunicação (verbal ou não-verbal) exercitada durante o curso da existência humana se materializam em diferentes formas e se estabelecem em função das experiências vivenciadas, o que propicia a reunião de referenciais que irão identificar, dentro dos mais variados estilos, os processos mentais utilizados para a busca e a satisfação de resultados.

Dessa identidade natural, ou seja, todos nascem negociadores, um ponto importante e incomum não deve ser negligenciado: os referenciais acumulados por cada um dos negociadores naturais. Ambientes, circunstâncias, culturas e histórias são vivenciadas e percebidas de forma incomparável, e é justamente a essas diferentes percepções que os estudiosos devem dedicar sua atenção. O enfoque

do aprendizado da percepção, cujas diferenças estão entre as causas primárias dos conflitos, é o que confere o toque de qualidade à técnica utilizada pelo negociador eficaz, para quem aprender a refletir e a perceber é o meio mais apropriado para o desenvolvimento de suas habilidades e para o fortalecimento do processo.

O processo de negociação combina posições, interesses

e necessidades para formular uma posição ou acordo conjunto e unânime. As presunções da negociação baseada em critérios (Escola de Harvard) são de que as partes têm interesses comuns; de que

existe a interdependência; de que mesmo que os recursos sejam limitados eles podem se expandir através da cooperação e de que a meta é encontrar soluções mutuamente aceitáveis e eqüitativas.

Entre os estilos de comunicação utilizados no procedimento, destacam-se: o estabelecimento da questão do conflito, a determinação das necessidades e dos interesses das partes, a apresentação de opções criativas e a busca de soluções que satisfaçam ambos os interesses. 1

A negociação constitui-se em recurso eficaz na prevenção

de controvérsias e litígios e é largamente utilizada como tática empresarial para permitir alcance mais amplo e satisfatório dos

objetivos das organizações. É um procedimento confidencial e voluntário que pode ser utilizado em qualquer ambiente em que sejam identificados interesses convergentes.

1.2.3.2 Os MESCs - mediação, conciliação e arbitragem

Simplicidade e informalismo são as palavras-chave dessa forma de resolução de conflitos, conhecida nos países de língua inglesa e nos EUA como Alternative Dispute Resolution — ADR; nos países de língua espanhola pela sigla MASC; e, no Brasil, no âmbito do Projeto BID/CACB/ SEBRAE, pela denominação de Método Extrajudicial de Solução de Controvérsias — MESCs.

1.2.3.2.1

Mediação

A mediação tem como principal característica propiciar

oportunidades para a tomada de decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliam a comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interativa.

O mediador (ou mediadores, se mais de um), quando atua

utilizando as técnicas da mediação transformativa, tem a função de aproximar as partes para que elas negociem diretamente a solução desejada de sua divergência.

A mediação constitui um recurso eficaz na solução de

conflitos originados de situações que envolvem diversos tipos de interesses. É processo confidencial e voluntário, em que a responsabilidade pela construção das decisões cabe às partes envolvidas. Diferente da arbitragem e da Jurisdição, em que a decisão caberá sempre a um terceiro.

Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir conflitos, sendo utilizada, inclusive, como técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais ou internacionais, em questões trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em empresas, conflitos familiares e educacionais, meio ambiente e relações internacionais.

Entre os principais benefícios desse recurso, destacam-se

a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste

emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo,

a facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos,

a transformação das relações e a melhoria dos relacionamentos.

A história da mediação teve início nos anos 70, nos EUA,

difundindo-se para o Canadá, a China e alguns países da Europa.

1.2.3.2.2 Conciliação

A conciliação é bastante conhecida na cultura jurídica

brasileira. Quando trabalhada na esfera dos procedimentos

extrajudiciais (quando o fato não se caracteriza como um Direito incontroverso e diz respeito a um Direito patrimonial privado), se identifica com as técnicas da mediação com enfoque no acordo (Modelo Tradicional baseado na Escola de Harvard) e trabalha com o esforço do terceiro conciliador (ou conciliadores, se mais de um) na condução de um entendimento que ponha fim ao conflito entre as partes. Sua principal característica é de que, na hipótese em que as partes não cheguem ao entendimento, o conciliador propõe uma solução que, a seu critério, é a mais adequada para aquela contenda. Contudo, as partes não estão obrigadas a aceitar a proposta do conciliador. É um processo voluntário e pacífico que cria um ambiente propício para as partes se concentrarem na procura de soluções criativas.

As técnicas utilizadas na conciliação são as mesmas utilizadas na mediação com foco no acordo e têm como principal objetivo proporcionar às partes uma ótima solução para seu problema. Dentro da ótica do conciliador, a proposta a ser oferecida às partes deve parecer

a melhor alternativa para composição daquele conflito, a mais justa e equitativa e a que melhor satisfaz os interesses das partes.

Entre os principais benefícios desse recurso, destacam-se

a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste

emocional e do custo financeiro e a garantia de privacidade e de sigilo.

Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto de

convivência capaz de produzir conflitos, sendo utilizada, assim como

a mediação, como técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais

ou internacionais, em questões trabalhistas e comerciais, locais ou

dos mercados comuns, em empresas e conflitos familiares.

1.2.3.2.3 Arbitragem

A arbitragem tem como principais características ser um

dos mais antigos institutos do Direito e ter como fundamento maior

a autonomia da vontade. Essa autonomia da vontade das partes

é espelhada no procedimento em todos os seus desdobramentos,

que vão desde a possibilidade de nomeação, pelas partes, do

árbitro(s) que decidirá a controvérsia com força de sentença judicial (o cumprimento da decisão é de cunho obrigatório nos termos da lei), passando pela escolha das regras que servirão de base ao procedimento e ao exame da matéria que, ainda, a critério das partes, poderá ser uma arbitragem de direito ou equidade, com base nos princípios gerais de Direito, ou nas regras internacionais de comércio e culminando com a minúcia da indicação do lugar onde se desenvolverá o procedimento e do idioma em que se desenvolverão os trabalhos.

Assim como os demais procedimentos alternativos,

a arbitragem é fundada no consenso, que se estabelece por

oportunidade da contratação entre as partes através da inserção no contrato da Cláusula Compromissória ou, ainda, como alternativa negociada por oportunidade do surgimento da controvérsia durante

o curso da contratação por meio de um acordo para resolução por esta via.

Qualquer questão que verse sobre Direitos patrimoniais disponíveis poderá ser objeto de arbitragem nos termos da Lei

9.307/96.

2 Teoria Geral do Conflito

Toda insatisfação de necessidades ou de interesses gera incontinente um conflito que, sendo de pequeno valor significativo, logo pode ser dirimido, mas que, quando representa um significado de maior importância, pode não ser facilmente resolvido na tentativa de negociação direta entre partes e necessitar de uma terceira pessoa para ajudar em sua resolução.

O conflito, depois de instalado, embota o raciocínio lógico e cooperativo dificultando sobremaneira seu entendimento. Pela própria tradição cultural, desde a infância, a pessoa humana tem a tendência natural de transformar qualquer conflito em uma

disputa passando a tratar a outra parte como adversária, e concentra todo o seu raciocínio para procurar construir novos argumentos e destruir os argumentos da parte adversária. Não havendo espaço para reflexões, ninguém pensa na idéia colaborativa a compartilhar com a outra parte. O que comumente está presente na discussão de um conflito é a argumentação mais forte, não importando o que

o outro fala. Por isso mesmo, enquanto um fala o outro prepara uma

nova argumentação. Ao identificar que não estão sendo ouvidas, cada vez mais as partes se exaltam de forma irracional e improdutiva, impossibilitando a resolução do conflito. É claro que, se cada uma das partes escutasse de verdade o que a outra tem a dizer, com certeza chegariam mais rapidamente à pacificação do conflito.

Lembrando Dr. Roberto Portugal Bacellar, o importante não

é decidir quem ganha ou quem perde, mas promover a pacificação

do conflito satisfazendo os interesses e necessidades. Esse é o propósito da mediação. 1

Para se ter uma idéia de como a cultura brasileira está ligada ao ganhar x perder, citarei o caso da parabólica. Por ocasião de uma palestra que realizava na cidade de Lagarto, em Sergipe, quando

me referia à cultura arraigada em nosso povo quanto ao recurso da jurisdição estatal, um dos participantes nos apresentou um caso

interessante ocorrido entre ele e seu vizinho. Esse senhor comprou uma casa e, ao morar, resolveu colocar uma antena parabólica em seu quintal escolhendo seu próprio muro divisório para fixar a referida antena. Passados alguns meses, eis que ele recebe uma notificação judicial motivada por uma queixa da vizinha sobre a invasão do espaço aéreo de seu terreno. O motivo da surpresa foi exatamente

o fato de não ter sido procurado pela vizinha para solicitar a retirada

da antena daquele lugar. O que se depreende desse caso é que a vizinha, conhecedora de seus direitos, poderia, em primeira instância, ter procurado o novo vizinho e, talvez, ter evitado o trabalho de entrar com a queixa, o constrangimento e a quebra de relações com seu vizinho que, por força das circunstâncias, continuará fazendo parte do seu inter-relacionamento.

O conflito é inerente à pessoa humana, pois é decorrente

de suas próprias diferenças e da insatisfação de suas necessidades

e encontra-se de forma latente nos relacionamentos. A sua solução

depende do reconhecimento dessas diferenças e da satisfação das

necessidades.

Normalmente, o conflito é visto de forma negativa, razão pela qual tem-se procurado sempre suprimi-lo ou eliminá-lo. Foi considerado uma disfunção social que somente criava desvios, ineficiências e tensões desnecessárias. Recentemente, tem-se reconhecido que o conflito pode ser positivo, já que constitui elemento motivador de mudança e de inovação, cabendo, por isso, canalizá-lo de forma adequada, como uma necessidade da sociedade para seu progresso e desenvolvimento.

Dizem Juan L. Colaiácavo e Cynthia Colaiácovo: “As qualidades humanas mais exigidas nesse mundo globalizado do futuro serão a habilidade para administrar e resolver conflitos”. 2

Diz Boulding: “O conflito é como uma situação de concorrência onde as partes estão conscientes da incompatibilidade de futuras posições potenciais e na qual cada uma delas deseja ocupar uma posição incompatível com os desejos da outra”. 3

Podemos resumir, em três, os elementos componentes do conflito:

ñ A pessoa;

ñ O problema;

ñ O processo.

A pessoa

A pessoa é o elemento mais complexo, porque lida

com emoções e sentimentos, apresenta percepções próprias e possui seus próprios padrões de comunicação, exteriorizando ações próprias de sua personalidade. Para se satisfazer, necessita

extravasar sentimentos, manter a dignidade, atender às suas necessidades, etc.

O

problema

O

problema é conhecido inicialmente sob a forma de

interesses aparentes ou posições, que são as demandas apresentadas para solução do conflito envolvendo valores e necessidades. Ao ser contestada, a demanda gera o litígio. O indivíduo é competitivo por natureza e, em geral, oculta seus interesses verdadeiros prendendo- se apenas às posições como estratégia para ganhar a lide. Outras vezes, aspectos de ordem cultural e econômica podem gerar conflitos de valores, costumes e necessidades do indivíduo.

A grande questão do conflito está na identificação dos

interesses verdadeiros que estão por trás das posições. A redefinição equilibrada desses interesses poderá promover a satisfação das necessidades das partes envolvidas. E, sem colocar os verdadeiros interesses em discussão, fica difícil para as partes gerarem opções que possam satisfazer a todos.

O

processo

O

processo está relacionado com as origens do conflito,

com a forma como o conflito aconteceu e com sua evolução.

Quando duas pessoas brigam, sejam quais forem as razões, a real causa da disputa deixa rapidamente seu espaço ao oponente que passa a ser o alvo de todas as agressões. ( )

Os mesmos mecanismos psíquicos que levam as pessoas a deslocarem a atenção do objeto da disputa para os sujeitos que discutem e a construir sobre os reais interesses posições que pouco ou nada conservam deles são precisamente os mesmos que as levam a fantasiar valores e situações fora da realidade que sempre dificultam a possibilidade de acordos satisfatórios. (VEZZULLA) 4

A origem do conflito está inserida na individualidade de cada pessoa, que naturalmente pensa e age de forma própria. Segundo J. Hokler and W. Wilmot. (1998):

O conflito é uma dissonância, presumidamente, incompatível de:

ñ Percepção: na forma de adquirir conhecimentos através dos sentidos;

ñ Intenção: na vontade, desejo, propósito, etc.;

ñ Informação: do conhecimento dos fatos, obtidas em fontes diversas;

ñ Recursos: traduzidos pelos meios disponíveis para resolver uma questão;

ñ Expressão: na anunciação do pensamento por gestos, palavras ou outras maneiras;

ñ Recompensas: na reparação de danos, em contraba- lançar, compensar, etc.;

ñ Interesses: por serem subjetivos, motivam os confli- tos;

ñ Valores: nas importâncias cultural e moral definidas pelas pessoas, famílias, comunidades, etc.;

ñ Expectativa: na esperança fundada em pressupostos de direitos;

ñ Estruturas: representadas pelas necessidades primárias como casa, alimentação, segurança, etc.;

ñ Objetivos: nos alvos a serem alcançados;

ñ Interpretação: na forma de entendimento do fato.

Todos esses sentimentos estão gravados em nossos registros mentais através de experiências vividas desde nosso nascimento, com as quais responderemos aos estímulos quando solicitados.

2.1 Conflitos de origens mais comuns 5

Conflitos de valores

São conflitos entre pessoas de culturas distintas, de religiões diferentes, cujos valores diferem nas suas aferições, provocando desarmonia nas relações.

A individualidade do critério de valor é a responsável pelos conflitos resultantes das regras de conduta, das maneiras diferentes de tomar decisões e das formas diferentes de julgar o certo e o errado.

Esse tipo de conflito necessita de reformulação da controvérsia e da criação de um ambiente de lealdade para buscar objetivos comuns.

Conflitos estruturais

Os conflitos estruturais são de difícil solução compositiva, principalmente porque, em grande parte dos casos, a solução foge ao controle das partes ou, pelo menos, de algumas das partes envolvidas. Exemplos: aqueles provocados pela distribuição desigual de poder e autoridade entre as partes que chegue a criar uma dissonância gritante, capaz de influir de forma coativa na relação, conflitos relativos à privação da sobrevivência ou em situações provocadas por casos fortuitos relativos à natureza que fogem ao controle das partes. Exemplo: um raio atingiu uma árvore do quintal e esta caiu por cima do muro danificando o carro do vizinho, etc.

Conflitos de relações

Os conflitos de relações são muito comuns e têm a ver com a dificuldade de comunicação e o tipo de comportamento e comumente

estão acompanhados de fortes emoções. Podem ser provocados por comportamento negativo e repetitivo, por percepções equivocadas, por estereótipos, pela falta de confiança e até pela própria história de vida. Nesse caso, deve-se procurar separar o problema das pessoas, melhorar a comunicação e trabalhar as emoções com visão no futuro, promovendo um ambiente colaborativo.

Conflitos de informação

Conflitos caracterizados pela falta de informação ou por informações incorretas. São provocados por interpretações diferentes dos fatos, por formas distintas de avaliação e por precipitação. Nesses casos, é comum trabalhar com exploração de novos focos da questão estabelecendo novas formas conjuntas de coleta de informações e selecionando as informações relevantes.

Conflitos de interesse

São os mais comuns e bem adversariais, que tendem a se agravar com as tentativas de negociação direta, devido à própria estratégia usada pelas partes. Nesse tipo de conflito, as partes não revelam os verdadeiros interesses e partem para a lide com base nos interesses aparentes (posições) sem nada acrescentar positivamente, com receio de revelar informações que venham fortificar o adversário nas suas argumentações, e isso torna cada vez mais difícil solucionar o conflito porque, além do conteúdo da questão, estão envolvidas as formas de procedimento na comunicação entre elas e suas próprias emoções.

Na resolução desses conflitos, enfatiza-se o trabalho na identificação dos interesses verdadeiros de cada parte expandindo as opções, selecionando os interesses comuns e ordenando os demais segundo o grau de importância para procurar opções integrativas que venham facilitar a negociação do acordo.

Inúmeras vezes, os verdadeiros interesses não são facilmente identificados pelo negociador, seja por não ter analisado com profundidade a questão, seja porque, mesmo tendo identificado corretamente seus interesses, não lhe convém à divulgação ou,

simplesmente, não é capaz de os expor com clareza. (Juan Luis/ Cynthia COLAIÁCOVO) 2

Dizem que não é possível negociar sobre posições, ou seja, sobre aquele discurso estruturado e fechado que uma pessoa apresenta como seu objetivo e as razões que o sustentam, mas sim sobre os interesses concretos e reais de cada pessoa. (FISHER e URY) 6

2.2 Estilos de comportamento diante dos conflitos

Para ilustrar os efeitos dos estilos de comportamento, vamos aproveitar o trabalho de Luciano Castelo sobre as percepções nos relacionamentos interpessoais 7 .

as percepções nos relacionamentos interpessoais 7 . Considerando quatro aspectos da personalidade que o

Considerando quatro aspectos da personalidade que o indivíduo apresenta em suas relações interpessoais e utilizando a Janela das percepções (janela de Johari), pode-se observar esses aspectos em quatro regiões.

As duas áreas da figura, “eu aberto” e “eu fechado”, correspondem às partes conhecidas pela própria pessoa. As áreas “eu cego” e “eu desconhecido” são por ela ignoradas.

A região do “eu aberto” representa os aspectos da personalidade de que o indivíduo tem conhecimento e aceita compartilhar com os outros. Segundo pesquisas, a produtividade e

a eficácia estão relacionadas à quantidade de informações possuídas mutuamente em um relacionamento, ou seja, dependem de maior área aberta.

A região do “eu fechado” representa os aspectos que

a pessoa conhece, mas consciente e deliberadamente esconde dos outros por motivos diversos como: insegurança, status, medo da reação, medo do ridículo, etc. Essa região constitui a chamada “fachada”, em que o indivíduo se comporta de maneira defensiva.

A região do “eu cego” refere-se àquilo que inconscientemente

escondemos de nós mesmos, mas que faz parte de nossa personalidade

e é comunicado aos outros através de nossas atitudes e desconhecido

por nós. As pessoas falam através de tudo e não apenas pelas palavras. Em suas atitudes e comportamentos, muita coisa é transmitida sem que o próprio indivíduo perceba. A área cega é um fator limitante do “eu aberto” e é inibidora da eficácia interpessoal.

Finalmente, a região do “eu desconhecido”: é a área desconhecida pelo próprio e pelos outros. Nela estão incluídas as potencialidades, talentos e habilidades ignoradas, os impulsos e sentimentos mais profundos e reprimidos, a criatividade bloqueada. A região do “eu desconhecido” pode tornar-se conhecida à medida que aumenta a eficácia interpessoal dentro de um processo dinâmico.

Ao combinar as quatro regiões, foi possível estabelecer quatro estilos diferentes de relacionamento interpessoal ou estilos de comportamento:

TIPO A

É o estilo bastante impessoal de relacionamento com o

mínimo de exposição. A área do “eu aberto” é muito pequena e o “eu desconhecido” é a área dominante. As pessoas que usam esse estilo são retraídas, distantes e fechadas. Esse tipo de pessoa é mais encontrado em organizações burocráticas. Pelo seu aspecto de relacionamento muito frio e impessoal, as pessoas que adotam esse estilo provocam muita hostilidade, pois põem barreiras às

necessidades de comunicação dos outros.

TIPO B Como no primeiro caso, é um estilo também avesso à exposição, sendo o

TIPO B

Como no primeiro caso, é um estilo também avesso à exposição, sendo o “eu fechado” a área dominante por causa de uma desconfiança básica nos outros. A fachada é grande e nada de pessoal é comunicado.

Sua falta de confiança provoca a desconfiança dos outros, gerando, também, sentimentos de desprezo e de hostilidade. Esse estilo é adotado pelas pessoas inibidas que bloqueiam sua comunicação pessoal particularmente quando estão em grupo. Preferem falar pouco e ouvir muito. Estão muito atentas ao que se passa, mas ninguém sabe o que elas pensam.

grupo. Preferem falar pouco e ouvir muito. Estão muito atentas ao que se passa, mas ninguém

TIPO C

Ao contrário do tipo B, esse estilo baseia-se no uso excessivo da exposição. O “eu cego” é a área dominante. Por isso,

a pessoa não se dá conta do impacto negativo que transmite aos

outros. Ela reflete muita necessidade de afirmação e pouca confiança na opinião alheia. As próprias opiniões são muito valorizadas. Esse

é o estilo característico dos autocratas.

As outras pessoas sentem-se desconsideradas pelo indivíduo que apresenta esse estilo. Acham que ele não dá atenção às suas contribuições e não se preocupa com seus sentimentos. Por isso, alimentam frequentemente em relação a ele sentimentos de hostilidade, insegurança e ressentimentos. Em contrapartida, aprendem a se comportar de forma a perpetuar o “eu cego” do indivíduo, privando-o de informações importantes ou fornecendo- lhe apenas feedbacks seletivos.

importantes ou fornecendo- lhe apenas feedbacks seletivos. TIPO D Nesse estilo, que é o ideal, os

TIPO D

Nesse estilo, que é o ideal, os processos de exposição

e de feedback são bastante usados e de maneira equilibrada.

Procede-se com sinceridade e honestidade e, ao mesmo tempo, com sensibilidade em relação aos outros. O “eu aberto” é a região dominante no relacionamento. Graças à sua atuação, a área do “eu desconhecido”, própria e dos outros, pode ser progressivamente

descoberta e aproveitada.

De início, esse estilo pode provocar certa atitude defensiva dos outros por não estarem acostumados a relacionamentos

baseados em sinceridade e confiança. Mas a perseverança tende

a promover uma norma de sinceridade recíproca com o passar do

tempo, possibilitando a obtenção de confiança e o aproveitamento

do potencial criativo.

de confiança e o aproveitamento do potencial criativo. 2.3 Atitudes comportamentais 5 A competitividade Quando a

2.3 Atitudes comportamentais 5

A competitividade

Quando a preocupação com as metas dos outros é baixa

e é alta a preocupação com suas próprias metas, prevalece a

competitividade, sendo necessário um trabalho maior na identificação dos interesses verdadeiros.

Suas características de identificação estão ligadas a frases sarcásticas, ao excesso de críticas em relação ao outro, ao uso de frases no imperativo e à invasão do espaço da outra parte. A parte mantém posições fechadas, não escuta e não se permite conhecer os outros e aproveita as fraquezas dos outros para tirar vantagens.

A evitação

Se a parte tem um estilo com baixa preocupação com suas próprias metas e baixa preocupação com as metas dos outros, há

naturalmente a tendência de evitação, dificultando o restabelecimento da comunicação.

Nesse contexto de estilo de comportamento, a parte não quer olhar para a outra e se senta de lado. Procura não revelar seus sentimentos e necessidades.

A acomodação

Se a preocupação com as metas dos outros é alta e é baixa a preocupação com suas próprias metas, há uma tendência de acomodação dessa parte prejudicando o equilíbrio. A pessoa que tem esse comportamento se conforma com qualquer situação e, por isso, desequilibra a mesa de mediação.

A cooperação

Se a preocupação com seus próprios interesses é alta e é alta a preocupação com os interesses dos outros, encontra- se um ambiente cooperativo que facilita a busca de uma solução equilibrada.

3 A Negociação de Conflitos – Conceitos Teóricos

Negociação é um processo pelo qual duas ou mais partes interagem em uma situação de conflito/transação/desenvolvimento de idéias, segundo regras estabelecidas com ou sem a participação de intervenientes, objetivando o acordo entre as partes ou a busca de um consenso que satisfaça os interesses recíprocos. (Juan Luis/ Cynthia A. COLAIÁCOVO) 2

De uma forma mais simples, podemos dizer que negociação

de um conflito é a forma compositiva de solucionar um conflito entre

duas ou mais partes que, assistidas ou não, procuram, através da identificação de seus interesses, conjugá-los em interesses comuns materializados na construção de um acordo que satisfaça a todos.

Podemos destacar dois tipos de negociação: a negociação profissional e a negociação direta.

A negociação profissional é realizada através de

especialistas formados em negociação que utilizam técnicas que visam um acordo comercial. O foco é dirigido para ao fechamento do acordo puro e simples.

A negociação direta de um conflito é a primeira tentativa das partes em resolver uma pendência ou questão que incomoda outra parte ou partes. Em geral, essas tentativas levam ao insucesso, devido à cultura adversarial e competitiva natural da pessoa humana. Levantada qualquer demanda contra alguém, logo se percebe a emoção e o sentimento negativo de revide.

É comum ocorrerem casos em que a parte prejudicada

toma medidas de evitação para não negociar diretamente, pensando no desgaste emocional, discussão, raiva, etc. Para exemplificar essa evitação, podemos contar um fato ocorrido com um amigo que

possuía um terreno ao lado de sua casa. O vizinho dos fundos desse terreno resolveu abrir uma janela no primeiro andar voltada para o citado terreno. Logicamente, essa pessoa entendeu, desde o início, que tal janela aberta demandaria direito ao vizinho após um ano de usufruto da ventilação e iluminação. Para evitar a negociação direta, o amigo tomou a seguinte atitude: construiu um muro até a altura da janela fechando totalmente a ventilação e a iluminação proveniente de seu terreno. Resultado: o vizinho se tornou seu inimigo.

3.1 Diferenças entre posições e interesses

Nas posições (interesses aparentes), as partes de um conflito demonstram posturas condizentes com suas afirmações, defendendo exaustivamente suas convicções. Quando tratam de interesses verdadeiros, as partes demonstram preocupação com a responsabilidade de sua revelação.

As posições conduziriam à solução preferida, enquanto os interesses verdadeiros conduzem à solução duradoura entre as partes. As posições tratam o que está em conflito, enquanto os interesses verdadeiros trabalham com a razão do conflito.

No âmbito das posições, as partes ficam fechadas às outras opções, enquanto na área dos interesses verdadeiros as partes se colocam de forma colaborativa e aberta a opções. Isso se explica pelo fato de que, nas posições, o foco está dirigido à competição entre as partes, enquanto no trato dos interesses verdadeiros, o foco está dirigido à solução do problema. Por isso, é utilizada a técnica inicial de separar as pessoas do problema. Exemplo: em um acidente de trânsito, as partes estão discutindo sobre a grosseria de tratamento:

“você é um estúpido”, “estúpido é você” e “você está pensando que sou idiota?.”

Identificar os interesses verdadeiros, como dizia a querida professora Regina Michelon (“é o pulo do gato”), é o primeiro objetivo do mediador. Ao identificar os interesses verdadeiros, tem início a fase de negociação. É importante selecionar os interesses

comuns às partes. Isso funciona como ponto de partida para obter a confiança das partes e promover um ambiente seguro para o início da construção de opções.

Entre os interesses diferentes, deve-se iniciar a negociação pelos não conflitantes, deixando os interesses conflitantes para o final, quando as partes já estão seguras para gerar opções de solução.

É importante entender que as posições são difíceis de

negociar porque são adversariais, enquanto os interesses são negociáveis porque representam as necessidades das partes, que precisam ser atendidas.

Na medida em que são expostos os interesses verdadeiros,

há uma melhora significativa na comunicação (comunicação positiva

e construtiva), melhorando a compreensão e a apreciação mútua

entre as partes. Com a comunicação positiva, pode-se verificar que os interesses diferentes não são necessariamente conflitantes, podendo transformar-se em interesses comuns.

Na negociação de um conflito, são levados em consideração três elementos:

ñ Necessidades;

ñ Opções;

ñ Critérios.

Considerando a negociação de um conflito entre partes,

temos as “necessidades” das partes como principal elemento, o que

é pouco negociável considerando as individualidades.

A geração de “opções” é outro elemento importante nas

alternativas de satisfazer os interesses. É o elemento criativo da mediação, e por isso é importante esclarecer que “opções” não são “soluções” para que as partes fiquem livres para expor qualquer opção que lhes venha à cabeça, mesmo antes de qualquer julgamento próprio.

Os “critérios” são elementos eleitos pelas partes, externos ao conflito, utilizados na forma de comparar e avaliar as opções. Usar critérios objetivos significa aplicar padrões neutros, independentes, imparciais e eficientes para estabelecer prioridades, eleger índices de correção monetária, adotar formas de avaliação de opções, etc. Exemplo: em uma questão de divisão de propriedade rural, podem ser sugeridos vários critérios objetivos como:dividir por áreas homogêneas; dividir em partes de áreas iguais e decidir por sorteio, etc.

A negociação direta torna-se difícil principalmente porque as partes utilizam estratégias próprias e uma delas é não revelar seus interesses verdadeiros implicando a dificuldade de gerar opções que possam satisfazer a todos.

4 Comunicação

A comunicação é a alma da mediação, pois, assim como

pode causar o conflito e ser o seu meio de expressão, é o veículo de sua transformação.

A comunicação é formada por três elementos:

ñ O emissor;

ñ O canal de comunicação;

ñ O receptor.

Esses três elementos têm que funcionar com fidelidade para que possa existir uma boa comunicação.

O emissor precisa ter clareza de expressão e de dicção

se a informação for verbalizada.

O canal de comunicação precisa ser fiel e eficiente para

que mantenha a integridade da informação comunicada.

O receptor precisa ter capacidade para entender a

informação canalizada.

A mediação, em sua filosofia, propõe-se a romper o

paradigma “Ganhar x Perder” transformando-o para “Ganhar x Ganhar”, e a comunicação é a mola mestra dessa transformação. É preciso muita atenção e sensibilidade do mediador para perceber toda a linguagem verbal e não verbal que se apresenta no cenário da reunião de mediação, visto que cerca de 60% da comunicação

é não verbal.

A comunicação é responsável pelo restabelecimento

ou aperfeiçoamento do diálogo entre as partes em disputa. Para que o diálogo aconteça, é importante criar um ambiente seguro,

garantir que as partes se sintam à vontade e confiantes do não

comprometimento de suas palavras e que não tenham receio de revelar seus sentimentos.

O diálogo não leva, necessariamente, ao acordo, mas pode resultar em entendimento e respeito entre adversários. No diálogo, falar por si mesmo e a partir da experiência pessoal é fundamental. No diálogo, ouvir é tão importante quanto falar, e o tratamento respeitoso é crucial. No diálogo, os disputantes conversam diretamente um com o outro. Eles fazem perguntas um ao outro, pois estão motivados pela curiosidade legítima e pelo desejo de saber mais.(Stephen LITTLEJOHN/Kathy L. DOMENICI) 8

Para a promoção do diálogo, é necessária a utilização de perguntas abertas que possam levar as partes a falarem de si

mesmas e de suas experiências pessoais e, assim, serem induzidas

a falarem diretamente para demonstrar suas preocupações. Essas

perguntas podem despertar curiosidades e, com isso, iniciarem uma conversação. Poderão ser usadas afirmativas legítimas de reconhecimento de situações que possam ajudar na promoção do diálogo. Exemplo: “eu percebo que você ainda tem problemas com a aceitação da mercadoria, mas você parece entender os motivos

da fornecedora quanto a querer receber a fatura.”

4.1 O “rapport”

É a forma de intervenção preliminar amena, que tem

a tendência de harmonização à medida que a comunicação se

estabelece. Construir o “rapport” é criar um clima de segurança. Ao observarmos duas pessoas conversando, se o clima for bom, veremos que suas posturas e seus movimentos estão em harmonia e, se pudermos escutar a conversação, notaremos que as vozes se combinam em tom, volume e até mesmo na escolha das palavras. É comum incorporarmos em nosso vocabulário palavras que

adquirimos com as pessoas com o “rapport”.

O objetivo é aclimatar as pessoas ao ambiente e acalmá-

las. O processo de mediação é utilizado para ganhar empatia e confiança das partes, procurando transformar o clima tenso em ameno ou, pelo menos, civilizado. O “rapport” é bem utilizado em

qualquer contato empresarial ao se tratar de negócios.

O “rapport” demonstra a vontade do mediador em conhecer

as pessoas antes de procurar a compreensão do problema.

4.2 A escuta dinâmica

Entende-se por escuta dinâmica a forma de escutar para ouvir e não para responder, compreender os significados das palavras, escutar o conteúdo emocional que está agregado à fala e confirmar às partes que estão sendo ouvidas.

O mediador precisa ter uma boa escuta dinâmica para

obter a confiança das partes e entender todo o conteúdo de seus relatos. A escuta dinâmica cria confiança com as partes, conserva um espaço seguro, facilita o domínio da situação, clarifica os interesses, elimina dúvidas e permite o perfeito entendimento de tudo o que está sendo escutado.

Escuta dinâmica é compreender a intenção do que está sendo comunicado.

4.3 Indução à escuta dinâmica

Para induzir as partes à escuta dinâmica, é importante fixar a atenção na expressão corporal das partes e fazer criar um espaço adequado com utilizações de técnicas próprias.

Como técnicas, podemos utilizar:

ñ O silêncio – o mediador usa o silêncio para dar po- der às partes. Usado efetivamente, ajuda as partes a se responsabilizarem pelo resultado da mediação. Também é uma técnica para mostrar respeito ao dar às partes tempo para a reflexão e o manejo de seus sentimentos.

ñ A percepção das emoções – ao perceber fortes emo-

ções, o mediador pode, de forma neutra, demonstrar sua percepção com o propósito de estabelecer con- fiança, respeito e reconhecimento pela legitimidade dos sentimentos. Nesse procedimento, as partes, ao escutarem os sentimentos que estão tentando expres-

sar, se sentem gratificadas podendo, com isso, quebrar

o bloqueio emocional e abrir um canal de comunicação.

Exemplo: “parece que você está triste com essa situa-

ção que ocorre entre vocês

ñ Esclarecimentos, afirmações ou perguntas – desti-

nam-se a fazer entender um ponto específico. Exemplo:

O propósito é

estimular a ampliação de um foco e lidar com sen-

timentos confusos, ajudando na construção de um relato coerente. ñ Resumir, condensar – destinam-se a sintetizar o

que foi dito acentuando os pontos mais relevantes.

Tem o propósito de

destacar os pontos-chave e evitar as elaborações não importantes.

ñ Repetir – dizer exatamente o que diz a pessoa. Exem-

Tem o propósito de enfatizar um

ponto importante e a maneira como ele foi expresso para fazer efeito. Essa técnica corre alguns riscos por-

“deixe que eu esclareça um ponto

”.

Exemplo: “o ponto principal é

”.

plo: “você disse

”.

que pode provocar reações defensivas.

ñ Refletir ou parafrasear – significa a forma de repetir o que a pessoa disse em outras palavras para confirmar que o expressado foi entendido. Tem o propósito de confirmar o conteúdo e as emoções. Exemplo: “eu não agüento mais ficar em casa com a Maria sem falar co- migo”. O mediador: “quer dizer que você se sente triste com a falta de comunicação entre você e Maria?”.

ñ Afirmar – significa dar valor ou demonstrar empatia pelas pessoas. O propósito é reconhecer o direito das pessoas de terem seus sentimentos ou de manterem suas posições sem, com isso, demonstrar que estejam

a favor ou contra elas. Exemplo: “acredito que entendo como esta situação lhes causa tanto rancor”.

ñ Reenfocar – significa expressar comentários negativos de forma neutra. O propósito é expressar os interesses das pessoas de forma mais negociável e sempre res- peitando o significado do que foi dito. Exemplo: a parte:

“ele vive se metendo na minha vida”. O mediador pode dizer: “parece que você quer uma maneira de seguir a sua vida com o mínimo de intervenção por parte de João, é isso?”.

4.4 Dificuldades das partes para escutar

Barulho interior – é constituído por preocupações particulares de ordem financeira, empresarial, familiar, etc.

Preconceitos – em alguns casos, o preconceito pode prejudicar o entendimento da escuta. É preciso não querer adivinhar, ou seja, entender por antecipação.

Barulho exterior – cobrança de familiares e amigos pelos resultados a seu favor prejudicam a escuta.

Motivação – a falta de motivação provoca a diminuição dos interesses dificultando o entendimento da escuta.

Linguagem – vícios adquiridos entre famílias próprios das regiões, gírias, pleonasmos, etc.

4.5 Tipos de perguntas

As perguntas são as principais ferramentas do mediador. Elas são utilizadas para diversas finalidades no processo de mediação. Exemplo: perguntas investigatórias, quando a intenção é investigar elementos interpessoais ou elementos da própria controvérsia, perguntas para conhecer objetivos das partes, perguntas para descobrir interesses verdadeiros esclarecendo pontos relatados, perguntas para despertar emoções, etc.

Tipos de perguntas usadas na mediação:

ñ Perguntas abertas – quando requerem uma resposta narrativa. Exemplo: “você poderia me contar mais sobre sua relação com ele?”.

ñ Perguntas fechadas – quando requerem uma resposta “sim” ou “não.” Exemplo: “você quer continuar com a mediação?”.

ñ Perguntas enfocadas – quando requerem uma res- posta narrativa sobre um ponto específico. Exemplo: “o que aconteceu naquela noite?”.

ñ Perguntas dirigidas – quando se busca uma resposta predeterminada, ela muitas vezes contém a impressão do interrogante sobre o assunto. Exemplo: “o que você pensa sobre o roubo do juiz na partida de futebol de ontem à tarde?”.

ñ Perguntas circulares – quando começam com um dos participantes, envolvem o outro para finalmente pedir um parecer do primeiro. Exemplo: “o que o senhor pensa que o senhor Antônio esta lhe ocultando?”. A pessoa responde sem inibição e sem perceber que esta falando de suas próprias suposições.

ñ Troca de lugar – promove uma visão da repercussão de seus próprios atos. Exemplo: “se o senhor estivesse no lugar de dona Maria, como faria?”.

“Quando perguntamos, devemos levar em consideração os níveis de pensamento para recebermos a resposta que precisamos.” (Juan Carlos VEZZULLA) 4

Primeiro nível – a experiência direta do fato. Coisas que percebemos e estão relacionadas a nós (exemplo: o que aconteceu conosco em uma batida de carro).

Segundo nível – descrição ou verbalização dessa experiência. São as coisas que dizemos sobre o que nos aconteceu (exemplo: contar a batida).

Terceiro nível – a interpretação do fato. Aqui se inclui o raciocínio do que dizemos da experiência (exemplo: as possíveis causas do acidente ou suas conseqüências).

Quarto nível – as conclusões ou generalizações que fazemos segundo nossa interpretação do fato (exemplo: sobre os riscos de dirigir com o asfalto molhado ou com pneus velhos, etc.).

4.6 A Mensagem “eu” 9

Significa expressar sua experiência e seus sentimentos na relação do conflito ao invés de atacar o oponente. Exemplo: ao invés de atacar a parte dizendo “você me enganou”, pode ser dito “eu me senti enganado com o que você disse”.

A introdução da mensagem “eu” no processo é feita durante

todo o processo de mediação, devendo o mediador parafrasear as afirmações contundentes de modo a harmonizar a comunicação. Exemplo: quando a parte diz “Fernando, você me enganou”, o mediador pergunta “você quer dizer que se sente enganado com o que Fernando falou?”.

A importância da afirmação na primeira pessoa está na

revelação do impacto sentido e não na reclamação ou no ataque.

4.7 A comunicação negativa

É preciso que o mediador esteja atento para não cometer

ações de comunicação negativa e gerar ineficácia da comunicação podendo prejudicar o processo de mediação.

Tipos de comunicação negativa:

ñ Dar conselhos – dizer à pessoa o que deve ou não fazer vai contra o conceito de autodeterminação do processo de mediação e o direito das pessoas de decidirem por si. Exemplo: o mediador dizer “você deveria

ñ Julgar – expressar um critério pessoal sobre uma pes- soa ou ação dessa pessoa. Exemplo: o mediador dizer “a meu ver, você está errado”.

ñ Psicologizar – procurar investigar por qual razão as

pessoas chegaram a esse litígio. O mediador lida com a negociação do conflito. Quem lida com a razão pela qual as pessoas se envolveram no conflito é o psicólo- go. Exemplo: o mediador dizer “parece que ela lembra sua mãe”.

ñ Perguntar julgando – denota preconceito e pode colocar a parte na defensiva. Exemplo: o mediador perguntar “como você foi capaz de fazer uma coisa dessas?”.

ñ Minimizar/maximizar – denota não dar importância aos sentimentos ou critérios da parte. Exemplo: o mediador dizer “não se preocupe, isso não é nada”.

ñ Ordenar – vai contra o conceito de autodetermina- ção da pessoa e afeta negativamente o equilíbrio de poder. Exemplo: o mediador falar “vá você buscar os documentos”.

ñ Ameaçar como forma de indicar conseqüência – é contraproducente e pode agravar o conflito. Exemplo: o mediador dizer “se você não se comportar direito, vou perder a paciência”.

ñ Impor moral – sugerir que as partes deveriam agir ou pensar conforme seus critérios. Exemplo: o mediador dizer “eu acho que um bom pai não deve beber na frente de seus filhos”.

ñ Insultar – referir-se às pessoas com palavras negativas vai contra o uso das boas maneiras no processo. Exem- plo: o mediador dizer “deixe de ser teimoso”.

ñ Argumentar – interfere na autodeterminação das partes. Exemplo: o mediador dizer “eu estou certo porque

ñ Agir de maneira paternalista – denota que a parte é fraca ou incapaz. Vai contra o princípio de autodeter- minação e responsabilidade das partes. O mediador lida com a negociação do conflito, quem defende é o advogado. Exemplo: o mediador dizer “fique tranqüilo, eu ajudo você a resolver isso”.

4.8 O Consenso

O consenso é uma forma de acordo que enfatiza a

cooperação e a busca das melhores soluções possíveis para todos sob as circunstâncias existentes. Chega-se ao consenso mediante intercâmbio de informações e de perspectivas com a discussão em

grupo, com persuasão e síntese das idéias.

O

consenso trás importantes vantagens:

ñ

As decisões são mais “inteligentes” para as partes envolvidas;

ñ

Ajuda a evitar os conflitos que vêm do ego;

ñ

Todos participam da execução das decisões porque todos participaram de sua aprovação.Todos são donos das decisões.

O

consenso pode ser conseguido com aceitação

entusiasmada da solução ou pela aceitação de convivência com a decisão.

5 Mediação/mediador

Mediação é o processo voluntário pelo qual um terceiro

neutro, escolhido pelas partes, ajuda a recuperar o diálogo entre elas

e facilita a negociação do conflito existente.

Em todo conflito, existem duas faces: a face aparente, que representa a posição de cada parte, ou seja, o interesse aparente,

o interesse declarado (e que muitas vezes confunde as pessoas

levando-as a julgamentos precipitados daquelas situações) e existe

a face oculta do conflito, o interesse verdadeiro, o interesse guardado

e que não é exposto por receio de demonstrar fraquezas que possam municiar seu opositor. A face aparente dos conflitos, representada pelas posições, é responsável pelo acirramento das discussões

e o encrudescimento das relações, que embotam os interesses verdadeiros e dificultam a negociação.

A mediação, em seu âmago, deve ser voluntária para que tenha elevado índice de sucesso.

O processo de mediação tem características próprias

e se caracteriza como um método democrático, educativo e de

formação pacificadora. Na verdade, a mediação transformativa tem

seu maior peso baseado na relação entre pessoas físicas ou jurídicas

e na busca de um entendimento comum cujas propostas devem

surgir das próprias partes, que são as reais conhecedoras de suas necessidades e, por isso, é indispensável à participação de boa-fé.

Como características importantes da mediação, podemos

citar:

ñ A participação de boa-fé – é fundamental para obter um resultado satisfatório para as partes. O próprio fato de a mediação ser voluntária e não obrigatória induz necessariamente à participação de boa-fé e ao querer colaborar. Qualquer ato que denotasse má-fé

de qualquer das partes logo seria percebido pelo mediador.

ñ A participação de uma terceira pessoa – deverá ser

necessariamente neutra e escolhida pelas partes para atuar como facilitadora, de forma imparcial e independente. A participação dessa

terceira pessoa deverá aliviar as tensões, desarmar as partes, promover uma comunicação construtiva entre elas e explorar vários ângulos da questão.

ñ O sigilo do processo – a mediação é um processo

sigiloso quanto ao sujeito e quanto ao objeto do conflito. O mediador

tem o dever ético de destruir todas as anotações que tenha elaborado durante o processo e manter sigilo sobre revelações e documentos ali apresentados. Exceção feita a casos de violação de menor, crimes, seqüestros, etc. que, como qualquer cidadão, o mediador tem a obrigação de denunciar às autoridades competentes.

ñ A informalidade – é a marca de qualquer processo

privado.Tem no seu contexto a necessidade de preservar a liberdade das partes para que se sintam obrigadas apenas pelos seus próprios interesses. A informalidade da mediação também oferece a grande vantagem de permitir o diálogo aberto e franco, sem reservas, de modo que as partes se sentem livres para falar, pois só assim

é possível negociar com base nos interesses verdadeiros para construírem um acordo verdadeiramente bom para todos.

Outra característica da mediação é a orientação para conflitos futuros. O fato das partes terem sucesso em um conflito qualquer cria um poder maior de ganho porque, além de resolver a questão, elas mantiveram o relacionamento. Com isso, as pessoas que passaram por essa experiência começam a enxergar os futuros conflitos de forma bem mais colaborativa e passam a adotar as técnicas que aprenderam no processo de mediação.

O acordo é mutuamente e verdadeiramente aceito pelas partes. Essa característica, tanto na teoria como na prática, é o ponto culminante da mediação. Por isso, na mediação exitosa onde a formalização do acordo é obrigatória, muitas vezes as partes não demonstram tanto interesse na lavratura desse documento.

5.1 Quando a mediação é indicada

A medição é indicada para qualquer tipo de controvérsia,

mesmo para aquelas em que o documento formal do acordo não é aplicado, desde que as partes desejem resolver o conflito de boa-fé, tenham autodeterminação e estejam habilitadas e capazes.

ñ Preferência pelas relações continuadas

A mediação é indicada para conflitos entre pessoas cujo

relacionamento permanente é significativo e importante e onde

a interação tensa precisa ser resolvida para a continuidade das

relações. Como exemplo, podemos citar uma empresa que tem um bom fornecedor e, pelo fornecimento de um lote de mercadoria errada ou danificada, essa empresa pode alterar o relacionamento face ao

conflito criado. É evidente que é importante para as partes, cliente

e fornecedor, a continuidade dos negócios. Nesse tipo de conflito, o modelo ganha x perde deixa seqüelas que invibializariam qualquer negócio futuro. Para esse tipo de caso, a mediação seria o melhor modelo indicado.

ñ Problemas de comunicação

Quando há problemas de comunicação entre as partes,

a negociação direta é prejudicial e agrava ainda mais o conflito em

face da irritação, do elevado tom de voz usado e da elaboração do argumento antes de terminar de ouvir seu opositor. A mediação pode

restaurar a comunicação e facilitar a negociação do conflito. Em geral,

o

conflito se dá pela falta de entendimento dos interesses verdadeiros

e

a presença de um terceiro neutro, um mediador, pode modificar

de forma positiva e colaborativa a relação entre elas, possibilitando

o restabelecimento da comunicação e facilitando a negociação.

É evidente que a mediação só deve ser usada quando as partes

estão interessadas em encontrar uma solução ou, pelo menos, em reavaliarem suas posições.

ñ Necessidade de sigilo

Em várias situações, quer em conflitos familiares, quer em conflitos empresariais, o sigilo tem um significado fundamental. Em uma empresa comercial, por exemplo, por um motivo qualquer acontece um conflito sério entre os sócios que, se tornado público, pode gerar complicações para empresa pelo “marketing” negativo que irá repercutir na restrição do crédito e na retração de fornecedores por ocasião de venda a crédito em face da insegurança gerada. É claro que a solução do conflito em sigilo preserva a empresa evitando prejuízos para os sócios.

Por conta do sigilo, é importante salientar que os acordos realizados são inusitados, não podendo servir como regra.

5.2 Quando a mediação não é indicada

ñ Quando se trata de conflito de base estrutural em que

sua solução independe da contribuição das partes.

ñ Quando as partes não estão todas representadas, pois,

assim, não poderia haver comprometimento com a solução.

ñ Quando há má-fé de qualquer das partes, visto

que, sendo a mediação um processo voluntário e com direito de desistência, identificada má-fé de uma das partes, a mediação será

encerrada.

ñ Quando há grande desequilíbrio de poder. Nesse caso,

não é indicada a mediação, considerando que o processo pode gerar dissonância nos rumos da negociação, visto que o acordo é da

competência das partes e o mediador é neutro e necessariamente tem que se portar de forma imparcial.

ñ Também não é indicada a mediação quando o conflito

se refere à determinação de uma regra ou uma política uniforme. A mediação é sigilosa e específica para cada caso.

É natural que a mediação, mesmo não sendo um mecanismo novo, pois já foi usada desde o início das civilizações, esteja revivendo no mundo contemporâneo como um instrumento humano e democrático na resolução de conflitos. Porém, em face da tradição do povo brasileiro de procurar o Estado para resolver qualquer tipo de conflito (até briga de “cachorro com papagaio”) conforme foi noticiado pela televisão nacional, não é estranho entender as inibições que as pessoas têm de utilizar esse mecanismo. Por isso mesmo, é comum observarmos algumas reações do tipo:

“posso ser forçado a aceitar uma solução que eu não desejo”, “não me interessa a reconciliação com essa pessoa”, “mediador não vai dar a solução, prefiro não fazer a mediação”. São expressões comuns, que não procedem e se justificam pela falta de conhecimento do processo de mediação.

5.3 Vantagens da mediação

São inumeráveis as vantagens da mediação. Mesmo porque, a mediação é um processo que dignifica e educa as partes para enfrentarem outros conflitos com serenidade e sentimento colaborativo. Além de ser um processo de fácil acesso e pouco oneroso, oferece às partes a oportunidade de usar sua criatividade para encontrar soluções práticas, duradouras e realizáveis dentro de um ambiente amigável que possibilita a pacificação total do conflito.

Além de ser um processo confidencial e que preserva a privacidade das partes e do objeto do conflito, podemos dizer que a mediação é um método não confrontante e, portanto, pacificador. A mediação, sendo um processo de ganha x ganha, não gera inimizade entre as partes propiciando a continuidade das relações. Assim, preserva o relacionamento e fortalece as partes ao mesmo tempo em que soluciona a controvérsia.

É um processo rápido, já que as partes decidem o prazo em que deve ser cumprido o acordo. É eficaz, pois o acordo advém das necessidades dos mesmos, logo, só acordam o que realmente podem cumprir e é sempre justo.

Não havendo consenso, ainda podem recorrer à conciliação, à arbitragem ou mesmo ao Judiciário. A mediação não afasta as outras formas de solução dos litígios.

Como outras vantagens da mediação, podemos citar o elemento transformador que está presente no processo até pelo aspecto pedagógico, onde está comprovado que a pessoa adulta aprende melhor fazendo, pois é por esse caminho que se chega à sabedoria. As pessoas, ao participarem de uma mediação, vivenciam uma experiência importante e aprendem com ela a entender melhor

seus objetivos, a aumentar seus recursos pessoais e a ter participação ativa na tomada de decisões, com respeito pela situação do outro, vendo as coisas de outra maneira e entendendo que sempre podem existir outras formas de solução que não sejam aquelas pelas quais elas lutam. Portanto, é necessário que as pessoas estejam dispostas

a realizar mudanças, quebrar paradigmas e explorar novas opções.

É comum que pessoas cheguem na mesa de mediação de forma a

não se olharem de frente face é o estado de animosidade em que se encontram e, com o desenrolar da sessão de mediação, chegam

ao final com uma negociação tranquila e cordial.

5.4 Conceitos básicos da mediação

Na verdade, dada a tradição assistencialista e por ser ainda incipiente o processo de mediação como meio de solução de conflitos no Brasil, muitas vezes as pessoas confundem mediador com conselheiro quando, na verdade, nada tem a ver uma coisa com a outra. O mediador executa uma técnica para restaurar a comunicação

e facilitar a negociação de temas ou ações controversas e, para isso, contrata previamente com as partes para que procedam durante o processo com boa-fé, simplicidade, cordialidade e respeito mútuo, que são elementos fundamentais para o perfeito entendimento dos interesses que estão em discussão.

É fundamental que as pessoas participem de boa-fé e estejam voluntariamente na mesa de mediação com interesse de encontrar uma solução para seu conflito sabendo que nada do que for revelado ou assinado na reunião será dado conhecimento

ao público, que o mediador é uma pessoa neutra escolhida pelas partes, que estas participam em igualdade de poder e que têm independência para negociar um acordo que satisfaça seus interesses e necessidades.

Resumindo, os conceitos básicos da mediação são:

ñ O sigilo das informações referentes às pessoas que participam e ao objeto do conflito;

ñ neutralidade do mediador, sem a qual será frustrada

A

a mediação;

ñ igualdade de poder entre as partes;

ñ voluntariedade para participar do processo;

ñ A autodeterminação das partes para negociar um acor- do que satisfaça seus verdadeiros interesses.

A

A

5.5 A co-mediação

Em algumas mediações, é necessária a participação da figura do co-mediador. O co-mediador é um mediador auxiliar, escolhido pelo mediador, muitas vezes especialista no tema do objeto do conflito e que tem a finalidade de esclarecer pontos quando solicitado pelo mediador. O mediador pode utilizar o co-mediador para combinar estratégias e para se auxiliar nas situações em que encontrar dificuldades. Como exemplo, o mediador pode solicitar um co-mediador especialista na legislação trabalhista para participar de uma mediação entre patrão e empregado.

5.6 O mediador – qualidades e responsabilidades

O mediador trabalha tecnicamente como um facilitador do entendimento entre pessoas que não conseguem por si sós chegar a uma solução. Para isso, o mediador inicialmente foca seu trabalho no restabelecimento e/ou melhoramento da comunicação entre as partes, pois somente elas, em conjunto, podem chegar a alguma conclusão sobre o conflito. É lógico imaginar que somente as próprias partes envolvidas sabem verdadeiramente, cada uma de seu lado,

as verdadeiras razões do conflito e que somente elas, em conjunto, são capazes de compor um acordo que possa satisfazer a ambas. Qualquer solução imposta pode satisfazer uma ou mais partes, mas com certeza não satisfará a todas plenamente.

O mediador, além de aproximar as partes pelo restabelecimento

da comunicação entre elas, procura criar ambiente seguro para abrir

espaço às novas opções interagindo positivamente e capacitando as partes a utilizarem suas habilidades de forma construtiva.

Qualidades inerentes ao bom mediador

O mediador, além de conhecer a técnica do processo de

mediação, precisa ter capacidade para entender a complexidade do conflito, ter boa comunicação, habilidade em escutar e entender critérios e juízos de valor de outras pessoas, além de incorporar o real interesse no bem estar delas.

É muito comum o mediador internamente fazer seu juízo

de valor nas questões que estão em discussão. Porém, é preciso ser

capaz de não deixar perceber para poder conduzir a mediação com

eficiência e imparcialidade. O conflito pertence às partes e somente

a

elas é dado o direito de transigir ou não em seus pontos de vista.

O

mediador precisa ter flexibilidade e habilidade para mudar o rumo

da discussão quando percebe que esta gira em círculo vicioso e ter sensibilidade para perceber a linguagem não verbal apresentada pelas partes, processá-la e tomar medidas oportunas e objetivas. Deve ser oportunista, ter serenidade e ressaltar fatos relatados

importantes que sejam do interesse comum.

O mediador precisa ter liderança e credibilidade com as

partes.

Responsabilidades do mediador

O mediador deve estar atento, em primeiro lugar, à

verificação de indicação da mediação para solucionar o conflito apresentado. Isso porque o caso pode não ser indicado para

mediação ou, se for indicado, será necessário explicitar que tipos de resultados poderão ser conseguidos, pois o conflito pode não se referir a valores, e algumas vezes não é importante a materialização firmada do acordo. Em outras vezes, esse documento se torna importante como título executivo extrajudicial para a possibilidade de execução desse acordo caso não seja cumprido.

O mediador precisa, também, verificar a possibilidade

de impedimento de qualquer das partes (caso de menor, pessoas incapazes civilmente, etc.), se elas estão voluntariamente interessadas na solução do conflito, se estão de boa-fé e fazer a avaliação de sua própria capacidade para mediar o caso.

O mediador deve cancelar a mediação se, no decurso do

processo, perceber que:

ñ Sua falta de conhecimento ou habilidade pode prejudicar o sucesso da mediação;

ñ Há falta de boa-fé de alguma das partes;

ñ Há desigualdade gritante de poder entre elas;

ñ Há violação por qualquer das partes das normas ado- tadas para a mediação (contrato de mediação).

5.7 Utilização do “caucus”

O “caucus” é a palavra usada pelo mediador para conversar em separado com as partes.

Segundo J. C. Vezzulla 4 , a utilização do caucus é contestada por vários autores. Alguns o contestam pelo risco de gerar dúvidas na mente despreparada de qualquer das partes quanto à imparcialidade do mediador. Outros o contestam porque, com o caucus, o mediador pode se transformar em profissional de cada uma das partes e, assim, perderia a base da mediação que é a relação entre elas.

Entretanto, o autor aconselha que o caucus deve ser utilizado no momento em que o mediador perceber que a mediação não está progredindo e que as discussões giram em círculo vicioso.

Com o caucus, o mediador pode identificar interesses ocultos e dar celeridade à mediação.

A qualquer tempo o mediador ou as partes podem

interromper a mediação para fazer uso do caucus.

Também o caucus pode ser utilizado para esclarecer fatos ocorrentes durante o processo de mediação. Exemplo: quando, ao ser indagada, a parte fala demais para dar a impressão de que respondeu à pergunta sem nada de importante revelar; quando a parte responder parcialmente ou responder de maneira inadequada mudando de assunto; quando a parte faz um discurso com a intenção de levar o mediador a desistir de insistir perguntando, etc.

5.8 Como gerar opções de solução

A partir do momento em que são identificados os

interesses verdadeiros, a dificuldade é a geração de opções para análise e avaliação.

Fisher e Ury 6 fazem quatro recomendações:

ñ Separar o ato de inventar opções do ato de julgá-las;

ñ Ampliar as opções sobre a mesa em vez de buscar uma resposta única;

ñ Buscar benefícios mútuos;

ñ Inventar meios de facilitar as decisões do outro.

Separar o ato de inventar opções do ato de julgá-las – significa fazer uma chuva de idéias (brainstorming) com as partes de forma que possam expor sem compromisso qualquer opção que lhes vier à mente, por mais ridícula que pareça, pois o julgamento inibe a criação das opções. Esse processo facilita a criatividade e gera trabalho para análise e seleção das opções consideradas válidas.

Ampliar as opções sobre a mesa em vez de buscar uma resposta única – significa a análise e a ampliação das opções eleitas em conjunto.

Buscar benefícios mútuos – significa identificar os interesses comuns e harmonizar os interesses diferentes. Uma das formas de harmonizar os interesses diferentes é selecionar diversas opções aceitáveis por uma das partes e fazer a outra parte escolher qual delas melhor lhe satisfaz.

Facilitar a decisão do outro – como o sucesso da negociação depende da outra parte, é importante se colocar na situação da outra. Portanto, deve-se facilitar a decisão da outra parte oferecendo não um problema e sim uma solução, não uma decisão difícil e sim uma decisão fácil (FISHER e URY). 6

5.9 Aspectos jurídicos do acordo

O acordo celebrado por mediação de um conflito deverá ter

clareza e precisão na sua redação jurídica e conter os requisitos de um contrato para que, caso não seja cumprido, possa ser executado como título executivo extrajudicial.

“Todo acordo deve atentar para a necessidade de conter requisitos legais mínimos como a capacidade das pessoas interessadas, objeto lícito e forma prevista ou não proibida.” (Roberto Portugal BACELLAR) 1

O acordo deve ser elaborado sem ferir a ordem pública e

os bons costumes. Deve, também, se enquadrar nos limites da lei, ou seja, as multas pelo descumprimento do que foi acordado devem

obedecer aos limites estabelecidos no Código Civil e não podem superar o valor da obrigação.

5.10 O processo de mediação

É natural que, por força da cultura adversarial, a tentativa

de negociação direta, em sua maioria, fracasse por ter como estratégia a reserva mental e a busca de revelações dos adversários como meio de possibilitar a formulação de novas argumentações

para encurralar o adversário e vencer a disputa. Esse processo cai num círculo vicioso em que nada mais se acrescenta, chegando-se

à exaustão e à perda da comunicação.

Quando o conflito chega à mediação, em geral as relações entre as partes já estão desgastadas e a comunicação direta entre elas, interrompida. O processo de mediação é composto por um planejamento com início, meio e fim.

O início de uma mediação se dá quando a(s) parte(s)

procura(m) informações a respeito de como se dá o processo e quais os resultados efetivos.

Esse início, chamado de pré-mediação, é o momento

de esclarecer as partes sobre todos os passos da mediação, a possibilidade de retirada, os custos e, principalmente, os resultados

a que se pode chegar, inclusive o valor jurídico do acordo.

No livro “O Processo de Mediação” (Christopher W. Moore) 10 , o autor considera a mediação dividida em 12 (doze) estágios, mesmo entendendo que, na prática, é difícil de identificar todos esses estágios e que, em função das culturas, podem variar na seqüência, na ênfase e na abordagem. Porém, para o estudo didático da mediação, essa divisão se reveste de muita importância para o entendimento do processo e, por isso, passamos a descrevê-la.

Os cinco primeiros estágios detalhados por Moore fazem

referência a atividades preparatórias e à criação de ambiente próprio

e adequado para a negociação. Os sete estágios seguintes fazem referência à mediação propriamente dita.

É importante que o mediador trace sua estratégia para

cada estágio de desenvolvimento da mediação com atividades específicas e seqüenciais e, de forma natural, com a atenção voltada

para a escuta dinâmica nos momentos adequados.

5.10.1 Estágio I (introdução)

ñ Promover o “rapport” (estabelecer um bom relaciona- mento com as partes).

ñ

Construção de credibilidade do processo:

 

O

processo de mediação

Estabelecer regras básicas e diretrizes comporta-

mentais

O

papel do mediador

O

papel das partes

A

apresentação de informações relevantes

Reuniões conjuntas e separadas

O

sigilo

As notas do mediador

Opções

Soluções

O

acordo mediado

O

encerramento da mediação

O

regulamento do processo

Os efeitos do acordo Assessoria legal

ñ

Promover um compromisso em relação ao procedimento (compromisso de mediação).

O

“rapport” tem o objetivo de ganhar empatia e confiança

das partes procurando transformar o clima tenso em um clima ameno ou, pelo menos, civilizado.

Após o “rapport”, o mediador deve ter em mente o controle da situação para evitar a elevação dos ânimos que muitas vezes

estão acirrados e ter paciência com os desabafos que são naturais

e necessários para aliviar as tensões. Porém, deve procurar manter

o clima cordial, sem ofensas e sem elevações de voz e escutar enquanto o outro fala sem permitir qualquer interrupção.

É importante comunicar que o processo é de boa-fé,

confidencial e que as partes podem ficar livres para revelar o que quiserem sem reserva mental. Afinal, nada será levado em conta, a não ser como contribuição para um processo construtivo de identificação de interesses comuns. A parte não precisa omitir

informações, por mais simples que pareçam, porque poderão facilitar

o entendimento de alguma questão. Explica também o mediador que,

se desejar, poderá falar em particular com cada uma das partes e, do

mesmo modo, as partes poderão falar em particular com o mediador se desejarem (caucus).

Explicar a necessidade de firmar o compromisso de mediação entre o mediador e as partes: o objetivo deste termo de compromisso é estabelecer parâmetros e condições necessários para a segurança das informações e a responsabilidade dos participantes.

O compromisso de mediação deve conter:

1. O conhecimento de que o processo de mediação é voluntário e pode ser terminado a qualquer tempo por qualquer das partes.

2. Submissão ao processo de mediação.

3. Declaração de confidencialidade sobre o processo e todas as suas reuniões.

4. Declaração de que não podem convocar, em hipótese alguma, qualquer mediador a apresentar-se em juízo relativamente ao conflito objeto da mediação.

5. Declaração de proibição de qualquer mediador teste- munhar em favor de qualquer uma das partes relativa- mente a esse conflito.

6. Obrigação das partes em revelar todos os fatos e infor- mações relevantes relativos ao conflito.

7. Cientifica às partes que, se necessário, demonstrativos e relatórios financeiros consolidados podem ser solici- tados e pode lhes ser solicitada a exibição de declara- ções e comprovantes de rendas e de recolhimento de impostos. O insucesso na total revelação dos fatos e documentos solicitados durante o processo de media- ção poderá invalidar qualquer acordo.

8. Cientifica as partes de que os mediadores não funcio-

narão como advogados ou defensores de nenhuma delas. 9. As partes acordam que o mediador tem pleno direito de interromper a mediação a qualquer tempo, se este en- tender que o caso é inapropriado para ser submetido à mediação, ou que outras futuras e ulteriores discussões possam ser inócuas ou sem efeito.

5.10.2

Estágio II – Escolhendo uma estratégia para

orientar a mediação (relatos das partes)

ñ Ajudar as partes a explicar a situação do seu ponto de vista.

ñ Escutar as partes e ajudar para que escutem umas às outras.

ñ Resumir os pontos da controvérsia.

A fase dos relatos é a escuta do objeto do conflito em todos os seus detalhes. Nesse momento, o mediador recomenda mais uma vez a observância das partes à não interrupção, a escutarem procurando entender com maior atenção o que está sendo dito. Esse é um momento muito importante da mediação, e o mediador deve se concentrar não só no relato propriamente dito, mas em toda a linguagem não verbal que se apresentar no cenário, como expressões do rosto, posturas e movimentos, respiração, tom e ritmo da voz, etc. Esse momento demonstra o estado emocional das partes e as carências de informações para fechamento do raciocínio colocado são percebidas.

5.10.3 Estágio III – Coletando e analisando infor-

mações básicas

ñ Coletar e analisar dados importantes sobre as pessoas, a dinâmica e a essência de um conflito.

ñ Verificar a precisão dos dados.

ñ Minimizar o impacto dos dados inexatos ou indisponíveis.

É prudente reconhecer os posicionamentos de ambos os lados e procurar esclarecer e/ou detalhar alguns pontos com o objetivo de promover a coleta de alguns dados necessários para o esclarecimento da questão.

5.10.4 Estágio IV – Projetando um plano detalhado

para a mediação

ñ Identificar estratégias e movimentos não-contingentes conseqüentes que permitam às partes caminhar rumo

ao acordo.

ñ Identificar movimentos contingentes para responder a situações peculiares ao conflito específico.

Esse estágio é preparatório para construção de um

ambiente cooperativo, considerando a identificação dos movimentos

e estratégias conseqüentes.

5.10.5 Estágio V – Construindo a confiança e a cooperação

ñ Preparar psicologicamente os disputantes para partici- par nas negociações sobre questões essenciais.

ñ Lidar com emoções fortes.

ñ Verificar as percepções e minimizar os efeitos dos es- tereótipos.

ñ Construir o reconhecimento da legitimidade das partes

e das questões.

ñ Construir a confiança.

ñ Esclarecer as comunicações.

Nesse estágio, o mediador procura separar as pessoas dos problemas e convoca as partes para trabalharem juntas com

o objetivo comum de tentar resolver o conflito. Ele seleciona as

questões essenciais das partes separando as questões de interesse comum e as de interesses diferentes ordenando-as de forma a iniciar pelas menos conflitantes.

5.10.6 Estágio VI – Iniciando a sessão de mediação

ñ

O

mediador deve abrir a negociação entre as partes.

ñ

Estabelecer um tom aberto e positivo.

ñ

Ajudar as partes a expressar suas emoções.

ñ

Delimitar as áreas e as questões a serem discutidas.

ñ

Ajudar as partes a explorar os compromissos, os pontos relevantes e as influências.

5.10.7

Estágio VII – Definindo as questões e esta-

belecendo uma agenda

ñ

Identificar áreas amplas de interesse para as partes.

ñ

Obter concordância sobre as questões a serem dis- cutidas.

ñ

Determinar a seqüência para o tratamento das ques- tões.

O

mediador procura a participação das partes para

relacionar as questões identificadas e organizar uma agenda de

negociação.

5.10.8 Estágio VIII – Revelando os interesses ocul-

tos das partes

ñ Identificar os interesses essenciais, psicológicos e de procedimento das partes.

ñ Instruir as partes sobre os interesses uma da outra.

Identificar os verdadeiros interesses das partes é a tarefa mais difícil da mediação. Isso acontece porque: ou as próprias partes não sabem quais são os seus interesses genuínos nem como superá- los ou procuram ocultá-los por considerar mais proveitoso que o oponente não tome conhecimento e persistem nas posições.

As partes só começam a contribuir com mais eficiência e

de forma mais cooperativa quando passam a confiar no processo, entendendo que qualquer posicionamento tomado ou informação declarada pode ser revertido no decorrer do mesmo.

Se, em determinado momento, as discussões permanecem em círculo, pode o mediador explorar novos focos da questão com perguntas abertas enfocando o futuro, perguntas dirigidas ou enfocadas. Se achar conveniente, o mediador pode solicitar uma conversa em separado com cada uma das partes (caucus) para esclarecer pontos importantes não revelados nas perguntas elaboradas na mesa de mediação.

5.10.9 Estágio IX – Gerando opções para o acordo

ñ Desenvolver entre as partes a consciência da necessi- dade de múltiplas opções.

ñ Reduzir compromissos com alternativas isoladas.

ñ Gerar opções usando negociação baseada no interesse.

5.10.10 Estágio X – Avaliando as opções para o

acordo

ñ Rever os interesses das partes.

ñ Avaliar como os interesses podem ser satisfeitos pelas opções disponíveis.

ñ Avaliar as opções conforme os critérios objetivos pre- viamente estabelecidos.

ñ Avaliar os custos e benefícios antes de escolher as opções.

5.10.11 Estágio XI – Barganha final

ñ Estimular o diálogo sobre as opções restantes até que cheguem ao consenso observando as vantagens e desvantagens, os fatores que podem prejudicar uma possível ação e as alternativas para superá-los.

ñ Conseguir o acordo através da maior convergência de interesses.

5.10.12 Estágio XII – Atingindo o acordo formal

ñ Visualizar o relacionamento futuro das partes.

ñ Analisar a viabilidade do acordo.

ñ Preparar as partes para explicar o acordo a terceiros se for o caso.

ñ Formalizar um acordo e criar um mecanismo de impo- sição e compromisso.

ñ Esse acordo deve ser:

- Escrito

- Específico

- Positivo

- Exeqüível

- Assinado

- Testado (em caso de acordo provisório)

ñ Esse acordo deverá responder às questões:

- Quem vai fazer?

- O que vai fazer?

- Quanto vai ser?

- Como vai fazer?

- Por que vai fazer?

- Quando vai acontecer?

- Onde, em que local?

5.11 Mediador e o acordo final

O mediador, durante o processo de mediação, fica sempre atento ao equilíbrio de poder entre as partes e está ciente de que não deve fazer juízo de valor sobre o que está sendo negociado. Pode ocorrer negociação em que se concretize uma solução desequilibrada no juízo de valor do mediador, mas que seja verdadeiramente a solução que satisfaça os interesses e necessidades das partes.

Se o mediador achar que os termos do acordo são injustos para alguma das partes, isso não lhe dará o direito de interferir ou deixar perceber sua discordância, considerando que o acordo é de única e total responsabilidade das partes. Caso contrário, estaria denunciando parcialidade.

6 Conciliação

Existe uma certa controvérsia quanto ao que se chama de mediação e ao que se chama de conciliação em face da semelhança de significado das duas terminologias. Vários países da América do Sul não fazem diferença entre mediação e conciliação.

Na Argentina, chama-se mediação o que nós chamamos conciliação, e é contemplada com legislação específica.

André Gomma de Azevedo 11 defende mediação como termo genérico comum às duas situações, ao passo que conciliação seria o nome específico que a mediação recebe uma vez inserida no âmbito processual legal.

A conciliação é o componente psicológico da mediação em que

o terceiro tenta criar uma atmosfera de confiança e cooperação que

promova relacionamentos positivos e conduza as negociações(

)

Da mesma forma que ocorre com a negociação, a mediação deixa que as pessoas envolvidas no conflito tomem as decisões (Christopher MOORE). 10

Vários autores estrangeiros utilizam esses termos indistintamente com o mesmo significado.

No Brasil, fazemos uma diferença entre mediação e conciliação. E, em que pese, a semelhança considera-se como dois métodos distintos de solução de controvérsias.

Procuramos conceituar mediação como uma negociação facilitada por uma terceira pessoa neutra (mediador) escolhida pelas partes, que aproxima e restaura o diálogo entre elas e facilita a negociação do conflito com foco nos interesses verdadeiros identificados para reconhecimento e satisfação das suas necessidades. O mediador não necessita ser especialista no

objeto do conflito e utiliza técnicas adequadas para facilitar essa negociação sem sugerir qualquer opção de resolução, pois assim as partes se comprometem com a construção de uma solução e, conseqüentemente, firmam um acordo efetivamente realizável e duradouro.

Conceitua-se a conciliação como a negociação de um conflito com a participação de uma terceira pessoa neutra (conciliador), que utiliza as mesmas técnicas da mediação para aproximar e restaurar o diálogo entre elas, mas foca o seu trabalho

na

esfera avaliativa do conflito para chegar à composição do acordo.

O

conciliador deve entender da matéria objeto do conflito para

negociar e encontrar conjuntamente a solução que mais satisfaça

às partes. No Brasil, a conciliação é utilizada na forma judicial como

instrumento processual obrigatório, na forma extrajudicial obrigatória

inserida nos procedimentos arbitrais de resolução de conflitos e na forma voluntária.

Na conciliação judicial, a terceira pessoa neutra é indicada

pelo Estado, e o acordo negociado homologado pelo juiz por sentença

é título executivo judicial. Tornou-se comum por estar prevista na

CLT, no Código de Processo Civil, na Lei nº 10.259/01 – que dispõe sobre os Juizados Especiais Federais -, na Lei nº 6.947/81 – que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais -, e na Lei

nº 9.958/00.

Na conciliação extrajudicial integrante do procedimento arbitral, o conciliador é indicado pelas partes (árbitro) e o acordo conciliado declarado por sentença arbitral é um título executivo judicial (Art. 584 CPC).

Na conciliação extrajudicial voluntária, a terceira pessoa neutra é escolhida pelas partes e o acordo negociado pode ser reduzido a título executivo extrajudicial.

Na verdade, os dois métodos utilizam as mesmas técnicas

e têm a mesma finalidade, que é facilitar a solução do conflito de forma harmônica e pacífica. Porém, podemos ressaltar algumas diferenças importantes quanto à sua indicação.

Quando o caso é indicado para mediação

Quando se trata de um conflito entre partes que têm ou tiveram algum interesse ou relação comercial, social ou familiar, onde a preservação das relações tem relevância, a solução para pacificação plena do conflito se dá com mais eficiência a partir da identificação e satisfação dos interesses verdadeiros e das necessidades. Exemplo: conflitos entre fornecedora e cliente. Nesses casos, existem os interesses comerciais nas relações continuadas.

Quando o caso é indicado para conciliação

Se um conflito ocorre entre partes desconhecidas e que não tenham ou tiveram qualquer interesse ou relação comercial, social ou familiar, a importância maior, obviamente, será dada ao objeto, na busca de uma forma avaliativa mais eficiente para solucionar o conflito. Exemplo: conflito provocado por danos materiais de acidente de trânsito entre duas pessoas desconhecidas. Nesse caso, não existe nenhuma relação de interesse a não ser a resolução do impasse.

São aplicadas no processo de conciliação todas as técnicas utilizadas no processo de mediação até o restabelecimento da boa comunicação entre as partes. A partir da livre negociação entre elas, o conciliador especialista na matéria conduz o processo como catalisador na criação de opções de solução podendo, inclusive, sugerir opções se for o caso.

7 A ética na mediação

A expressão de valores se dá na nossa atuação a partir

principalmente de três estratégias: a ética, a lei e a moral.

Quando a gente tem com clareza uma estrutura de valores determinando os princípios orientadores, isso é o fundamento do

diálogo com a nossa consciência e essa é uma contribuição ética,

é uma contribuição do indivíduo.

A lei é uma contribuição do coletivo, do consenso coletivo, uma

ação da sociedade sobre o indivíduo.

A moral é uma ação da cultura sobre as pessoas, é o jeito de

fazer.

A ética nos diz porque e para que fazer alguma coisa, a lei define

o que pode e o que não pode, e a moral nos orienta a respeito de

como fazer. (Regina Migliore). 12

Ética é um conjunto de princípios e disposições voltados para a ação, historicamente produzidos, cujo objetivo é balizar as ações humanas.

Moral é a regulação dos valores e comportamentos considerados legítimos por determinada sociedade, um povo, uma religião, uma certa tradição cultural, etc. Há, portanto, muitas e diversas morais. Isso significa dizer que uma moral é um fenômeno social particular, que não tem compromisso com a universalidade. (Luiz Fernando Veríssimo)

O objeto material da ética é o ato humano, ato voluntário e

livre

A ética estuda o aspecto moral do ato humano e de toda

atividade humana: o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o virtuoso e o vicioso.

A ética define o bem e o mal. A moral determina princípios

e normas para que as pessoas possam ordenar seus atos para

realizar seu trabalho. Ou seja, a moralidade é a relação do ato humano com a diretriz ética. A ética é a filosofia da moral. (Vitorino Félix Sanson)

A conduta humana, embora una, possui diversos aspectos:

social, jurídico, religioso, político, etc. A ética estuda principalmente o aspecto moral, isto é, o da responsabilidade do homem pelos seus atos. (Éder Haro Petrechen)

7.1 A ética e o mediador

O mediador, como todo profissional, está submetido a padrões éticos profissionais e de comportamento diante de seus clientes, diante de seus colegas, diante da sociedade. Os padrões éticos são responsáveis pela credibilidade do profissional e, conseqüentemente, da instituição que o credencia.

Os padrões éticos na mediação estão diretamente relacionados a alguns princípios fundamentais como:

ñ A neutralidade – o mediador não pode aceitar o convite

para mediar casos em que tenha ou tenha tido qualquer tipo de relação familiar ou social com qualquer das partes ou com o objeto do conflito que denote indício de perda de sua neutralidade. O mediador tem a obri- gação de revelar, antes de aceitar a indicação, qualquer relacionamento existente ou que existiu mesmo que, a seu juízo, não afete sua neutralidade.

ñ A imparcialidade – o mediador foi escolhido pelas partes em conjunto, e em hipótese alguma pode ser parcial ou transparecer parcialidade por qualquer delas. O mediador deve procurar compreender as dificulda- des e realidades dos mediados sem que quaisquer preconceitos ou valores pessoais possam interferir em seu trabalho.

ñ Competência e habilidade – o mediador tem a obriga- ção ética de rejeitar o convite ou abandonar o caso se perceber que não se acha capaz ou que não se acha com habilidade suficiente para o mediar. E só deve aceitar o caso se estiver disposto a atuar de conformi- dade com os padrões éticos a ele atribuídos de forma

a manter a integridade do processo.

ñ Informação às partes – o mediador tem a obrigação de esclarecer as partes sobre o processo de mediação, suas responsabilidades e responsabilidades das partes. Deve estar seguro de que as partes entenderam verda-

deiramente o que seja o processo de mediação.

ñ Confidencialidade – por ser um processo sigiloso, tanto

o mediador como as partes assumem o compromisso

ético da confidencialidade quanto às partes, quanto ao conflito e quanto às revelações ouvidas durante o processo. A divulgação de qualquer elemento do pro- cesso de mediação só será permitida com autorização expressa por escrito das partes envolvidas.

ñ Diligência – o mediador deve ter prudência e dedicar inteiramente sua atenção para assegurar a qualidade do processo e concluí-lo no tempo adequado.

ñ Credibilidade – o mediador constrói sua credibilidade mantendo, do começo ao fim do processo, a sua inde- pendência e coerência.

ñ Relacionamento com as partes – o mediador deve manter um relacionamento cordial e profissional com as partes e exigir esse mesmo relacionamento entre elas.

7.2 Padrões éticos das partes

No momento de esclarecimento das partes sobre o processo de mediação, o mediador explica os padrões éticos a que as partes estão submetidas diante do processo, ou seja:

Participação de boa-fé – para que exista o processo de mediação, é necessário que as partes desejem solucionar o conflito.

Revelação de informações pertinentes - as partes têm a obrigação de revelar, durante o processo, todas as informações pertinentes ao caso.

Autodeterminação / Voluntariedade – as partes precisam estar livres para decidir sobre a solução do conflito.

A ética do mediador é constituída de padrões específicos

definidos pelos princípios fundamentais do processo de mediação

e dos padrões éticos universais como boa educação, honestidade, reputação ou conceito na sociedade.

7.3 O Código de ética

Código de ética, por definição, é uma norma de comportamento compatível com os princípios universais da ética.

É

criado por categorias profissionais, empresariais ou sociais com

o

objetivo de regular a prática profissional de seus afiliados ou

aderentes relativamente à conduta moral em relação a seus colegas

e à sociedade e tem a finalidade de preservar a integridade do bom nome e do conceito social da categoria que o constituiu.

A Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial

do Brasil – CBMAE e o CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem dispõem de Códigos de ética modelo padrão para instituições de mediação e arbitragem.

É de grande importância a existência do Código de ética

em todas as instituições de mediação e arbitragem do Brasil para que se possa preservar a imagem positiva desses métodos extrajudiciais como um instrumento democrático e eficaz de resolução de conflitos

à disposição da sociedade.

Referências Bibliográficas

(1) BACELLAR, R. P. Juizados Especiais: A Nova Mediação Paraprocessual. Editora Revista dos Tribunais, 2004.

(2) COLAIÁCOVO, Juan Luis e Cynthia. Negociação, Mediação e Arbitragem. Editora Forense, 1999.

(3) BOULDING; KENNETH. Conflict and Defense. NY:

Editora Harper Collins, 1962.

(4) VEZZULLA, J. C. Teoria e Prática da Mediação. Editora IMAB, 1998.

(5) Adaptação de vários “slides” do Curso de Mediação. Elaborado por: MURDOCK, Janet Lynn; WANDERLEY, Ávea da C. B; FONSECA, Gerson; CARNAÚBA, Lygia; COSTA, Renata; JUNQUEIRA, Séfora.

(6) FISHER, R.; URY, W. Como Chegar ao Sim. Editora Imago, 1994.

(7) CATELO, Luciano. O Feedback Como Prática Indispensável para o Desenvolvimento Social. Adaptação.

(8) SCHNITMAN, D. F.; LITTLEJOHN, S. Novos Paradigmas em Mediação. Editora Artmed, 1999.

(9) URY, William L. Supere o Não. Editora Best Seller,

2001.

(10) MOORE, C. O Processo de Mediação, Estratégias Práticas para Resolução de Conflitos. Editora Artmed, 1998.

(11) GOMMA, André de Azevedo.Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Editora Brasília Jurídica, 2002.

(13) MIGLIORE, Regina. III Fórum de Desenvolvimento Social e Econômico. Maceió, Alagoas, 19/08/2003.

Anexo I

Simulação de uma Mediação

A formulação dos estágios didaticamente definidos no

capítulo anterior é importante para o estudo e a sedimentação do conhecimento e deve estar presente em sua mente. Porém, não deve o mediador se preocupar em atender literalmente àqueles preceitos durante o processo de mediação, pois isto poderá tirar sua concentração e atrapalhar o desenvolvimento da mediação. A intenção desta simulação é fornecer ao participante do curso uma visão simplista, porém prática e objetiva do processo.

A formulação dessa simulação, sem maiores pretensões,

se torna importante na medida em que, como roteiro, facilita o aprendizado prático do mediador mostrando as dificuldades, o clima impingido na reunião, a informalidade, a simplicidade, a necessidade de reuniões em separado, a seqüência normal dos fatos e o termo de acordo final com suas características formais necessárias.

Mediação entre as empresas:

Condomínio Edifício Pirapora (parte A) X Construtora Belo Mar (parte B) X Pisos e Revestimentos do Nordeste (Parte C)

Este caso é fictício. Os nomes de pessoas e empresas aqui nomeadas também são fictícios. qualquer semelhança com algum fato real deve-se a mera coincidência.

No dia 09 de agosto de 2004, às 15 horas, compareceram à sede da Câmara de Mediação os senhores João Travesso Queixoso, Manoel Calado Salvador e Fernando Coelho Mata para registrar uma mediação. O secretário da Câmara fez uma pequena explicação sobre

o

processo de mediação, sobre o custo da taxa de administração,

o

custo dos honorários do mediador e disponibilizou a relação de

mediadores com o resumo de currículo para facilitar a escolha do mediador. As partes concordaram, pagaram a taxa de registro da mediação e escolheram o engenheiro civil Roberto Pinto Pacífico para mediar o caso.

O mediador escolhido foi consultado sobre a possibilidade de mediar o caso. Ele, então, verificou que não conhecia e não tinha parentesco com qualquer das partes e aceitou a mediação marcando

a primeira reunião para o dia 16 de agosto de 2004, às 15 (quinze) horas.

No dia 15 de agosto de 2004, O mediador Roberto Pinto Pacífico recebe as partes Sr. João Travesso, representante legal do Condomínio Edifício Pirapora, Sr. Manoel Calado Salvador, representante legal da Construtora Belo Mar, e Sr. Fernando Coelho Mata, representante legal da empresa Pisos e Revestimento do Nordeste. Todos estavam devidamente qualificados no documento de

registro da mediação e com amplos poderes para decidir a controvérsia.

O mediador se apresenta e os convida para sentar à mesa.

Inicialmente, o mediador toma a iniciativa da palavra:

M – Como falei, meu nome é Roberto Pinto Pacífico. Tudo

bem com os senhores?

Partes - Tudo bem.

M - Os senhores são aqui de Maceió?

Parte A - Sr. João responde: sou daqui, nascido e criado

na terra.

Parte B – Sr. Manoel responde: eu sou carioca, mas adotei Maceió para morar, já estou aqui há quase dez anos.

Parte C – Sr. Fernando responde: eu sou de Recife, onde sou diretor da fábrica de pisos e revestimentos.

M – O senhor Manoel é engenheiro?

Parte B – Sim, sou engenheiro civil. Casei-me com uma alagoana e hoje estou estabelecido em Maceió. Sou alagoano por adoção.

M - E o senhor João, o que faz profissionalmente?

Parte A - Eu sou comerciante, trabalho no ramo de ferragens e materiais de construção.

M – Percebo que todos têm afinidade com materiais de

construção, não é verdade?

Parte A - Sim.

Parte B - Com certeza.

Parte C - É verdade.

M – Como está se portando o negócio da construção civil

aqui em Alagoas? Qual a tendência?

Parte A – No meu ramo, está dando para sobreviver. Existem muitos concorrentes na praça e nosso mercado maior é a pequena construção, pois as médias e grandes construtoras têm o hábito de comprar a maior parte dos materiais fora do estado.

Parte B – Hoje, o mercado da construção civil em Maceió está bastante esquentado, principalmente pela grande demanda de apartamentos na parte baixa e norte de Maceió. Em compensação, a concorrência é muito forte.

Parte C – Realmente, Alagoas tem sido um grande mercado consumidor para nossos produtos. Isso nos motivou a instalar em Maceió um “showroom” com o mostruário de todos os nossos produtos para atender os clientes locais.

Seguem dez a quinze minutos de conversas de cunho pessoal e social.

M - Bem, se me permitem, gostaria de dar início aos

nossos trabalhos, pois tenho alguns pontos a esclarecer e a combinar com os senhores.

Primeiramente, eu gostaria de parabenizar os senhores pelo fato de optarem por um meio pacífico e compositivo para solucionar a controvérsia existente. Esse fato já é, por si só, um ponto positivo e demonstra o desejo de resolver a questão por meio de uma solução satisfaça a todos.

Eu preciso dizer aos senhores que o processo da mediação

é realizado com base na boa-fé das partes. As partes devem estar

interessadas em resolver a controvérsia e precisam colaborar mutuamente para facilitar a resolução. A filosofia do processo é a do “ganha x ganha”, portanto, ninguém deve sair daqui perdendo, todos devem sair ganhando. O processo é iniciado com o relato

das partes. Cada parte terá o tempo que desejar para fazer o relato da sua versão sobre o conflito. Durante o relato de uma parte, a outra não poderá interromper por hipótese alguma, pois ela terá sua oportunidade de falar tudo que desejar. É importante que cada parte escute com muita atenção procurando entender a versão da outra. Os senhores, se desejarem, poderão solicitar uma conversa em separado. Nesse caso, falarei em separado com cada uma das partes. Também posso, se desejarem, fazer reuniões em separado com cada um dos senhores. Em qualquer dos casos, o assunto tratado não será tratado em conjunto quando retornarmos, exceto aqueles assuntos que forem autorizados. O processo de mediação

é confidencial e não haverá publicidade sobre as partes ou sobre

o objeto do conflito. Portanto, toda e qualquer anotação que faça durante o processo será destruída ao final e as partes têm o dever de revelar todas as informações sobre o caso, relevantes ou não, sem qualquer comprometimento e tão somente para facilitar o entendimento. Qualquer dos senhores têm o direito de interromper ou encerrar a mediação a qualquer momento e sem necessidade de justificativa. È obrigatório o tratamento cordial e sem a elevação da voz para que possamos trabalhar com a razão e não com a emoção. Havendo necessidade de intervalo, este poderá ser solicitado por mim ou por qualquer dos senhores. O papel do mediador nesta

reunião é puramente o de facilitar a negociação entre os senhores.

Portanto, toda e qualquer opção de solução da controvérsia será da responsabilidade dos senhores. Se for firmado um acordo, este será revisado na sua forma legal pela assessoria jurídica da Câmara de Mediação, e será título executivo extrajudicial podendo ser executado no judiciário se não for cumprido voluntariamente. As opções não são soluções e podem ser oferecidas livremente por todas as partes sem qualquer compromisso.

Nós temos que formalizar este compromisso de mediação que estou passando para os senhores com a finalidade de regulamentar tudo o que foi explicado e mais alguns detalhes importantes para a segurança das informações aqui reveladas. Gostaria que lessem e, se necessário, podem sugerir contribuições ou alterações.

Parte A – Gostaria de saber mais sobre o caso de uma

parte não cumprir o acordo firmado. A pessoa tem que entrar com

o caso no Judiciário?

M – Como sabemos, uma questão no Judiciário tem duas fases distintas. A primeira fase do processo é chamada de conhecimento: significa que o juiz vai julgar a controvérsia e prolatar sua sentença. É a fase teoricamente mais demorada do processo. A segunda fase corresponde à aplicação do poder coercitivo do Estado para obrigar a parte resistente a cumprir a sentença.

Respondendo sua pergunta, no caso do acordo da mediação não ser cumprido por uma das partes, a parte prejudicada deve entrar com ação de execução no Judiciário, ou seja, na segunda fase, onde o Estado usa seu poder coercitivo para obrigar

o cumprimento do acordo.

Parte A – Muito obrigado.

Parte B – O senhor pode explicar por que o mediador não deve prestar qualquer informação em juízo sobre a matéria relacionada ao caso presente, já que ele toma conhecimento de todos os fatos durante o processo?

M - O mediador é uma pessoa escolhida pelas partes para

servir como instrumento de facilitação da negociação do conflito. O mediador não deve nem pode fazer juízo de valor do que se passa no processo de mediação. Durante o processo, a fala é livre, desde que de boa-fé, e tudo que é dito pode, a qualquer momento, ser revertido sem cobranças. Nada fica registrado, porque as informações reveladas naquele momento serão sempre voláteis. Mesmo as anotações que por ventura possam fazer durante o processo como lembrete serão destruídas ao final. O acordo final firmado é de única responsabilidade das partes. Portanto, qualquer informação que o mediador estivesse prestando em juízo estaria traindo a confiança das partes.

Parte B – Muito obrigado.

M – O Sr. Fernando gostaria de fazer alguma indagação?

Parte C – Não, eu agradeço e estou satisfeito com as explicações dadas.

M – Nada tendo mais que esclarecer, devemos iniciar os

relatos do caso. Cada parte terá a palavra com o tempo que achar conveniente para expor em todos os detalhes sua versão sobre os fatos do conflito: como começou e como chegou até este ponto.

Então, qual dos senhores deseja usar da palavra em primeiro lugar?

Parte B – Eu acho que o João deve falar primeiro, porque foi por ele que tudo começou.

M – O Sr. Fernando concorda com a proposta do Sr.

Manoel?

Parte C – Sim, concordo.

M – Sr. João, o senhor concorda em falar sua versão dos

fatos em primeiro lugar?

Parte A – Sim, concordo.

M – Quero, mais uma vez, lembrar que não é permitido interromper o relato da parte e que devemos todos prestar muita atenção ao que for dito. Por favor, Sr. João, prossiga.

Parte A – O que aconteceu foi o seguinte: eu sou o síndico

do Edifício Pirapora, que foi construído pela Construtora Belo Mar

e foi entregue para habitação há precisamente 3 (três) anos e dois

meses. Todos os proprietários habitam o imóvel, que tem seis andares com um apartamento por andar. Como pode-se entender pelo fato do apartamento ser à beira mar e no bairro de Ponta Verde, trata-se de apartamento com acabamento de primeira qualidade. Aconteceu que, após esse pouco espaço de tempo de uso, o piso de todos os apartamentos, sem exceção, apresentou desgaste precoce e está ficando manchado nas circulações mais usadas do apartamento. O assunto foi levado à reunião do Condomínio, que decidiu exigir da Construtora a imediata substituição do piso de todos os apartamentos. Além disso, estão sendo exigidos a locação de apartamentos equivalentes para os moradores durante a execução dos serviços, o pagamento das despesas de mudança e o pagamento da importância no valor de R$ 3.000,00 para cada condômino pelos transtornos que essa mudança vai causar na vida de cada um.

Ao fazermos contato a Construtora Belo Mar, cujo

proprietário sempre foi muito correto e amigo, este alegou que se

o problema foi o desgaste prematuro da cerâmica, a culpa é do

fabricante, ou seja, a empresa Pisos e Revestimentos do Nordeste.

Por força de nossa insistência no caso, a Construtora marcou uma reunião com a presença do fabricante da cerâmica. Essa reunião seria no próprio Condomínio para facilitar a vistoria do defeito

reclamado. A reunião foi feita e o fabricante avaliou e alegou que

o tipo de cerâmica aplicado é um tipo artesanal e que o aspecto

apresentado é normal. Esse piso não presta e nós vamos até a última instância exigir nossos direitos. Passados cinco meses e após nenhuma providência, o Condomínio se reuniu e decidiu por uma providência definitiva, ou seja, entrar com uma demanda judicial contra a Construtora. A decisão foi comunicada à Construtora e dois

dias após ela solicitou do Condomínio a transigência no sentido de tentar resolver a controvérsia de forma rápida e pacífica através de uma mediação da qual participariam as três partes, afirmando que o fabricante da cerâmica já havia concordado em participar.

 

M

– O senhor não teria mais alguma coisa a acrescentar,

Sr. João?

 

Parte A – Não, só que nós não abrimos mão de nossos

direitos.

M – Então, quem falará em segundo lugar?

Parte C – Pelo “andar da carruagem”, acho que o Manoel deve falar, pois a Construtora foi citada pelo Condomínio.

M – O Sr. Manoel concorda em falar em segundo lugar?

Parte B – Sim, concordo.

M – Então prossiga.

Parte B – Bem, eu nada tenho para contradizer o João.

O fato ocorreu dessa forma. Porém, estou nesse meio como o

caranguejo entre o mar e a rocha. O material que apliquei na obra

foi

o especificado no contrato de venda, que é considerado produto

de

primeira qualidade, conforme é aplicado em diversos edifícios da

orla. A especificação desse material era do conhecimento prévio dos proprietários, pois consta do contrato de compra e venda. Portanto, nenhuma culpa posso ter se o produto especificado e contratado não agradou aos clientes, depois de dois anos de uso. É isso que

eu tenho a dizer.

M – O Sr. Manoel deseja acrescentar mais alguma

coisa?

Parte B – Não, é só isso.

M – Bem, Sr. Fernando, agora é a sua vez de falar.

Parte C - A minha fábrica Pisos e Revestimento do Nordeste já opera há mais de quinze anos e nunca recebeu qualquer reclamação quanto à qualidade e à integridade de seus produtos. Quando fui comunicado, estranhei o fato e me dispus a olhar para tomar as providências que o caso demonstrava exigir, pois somos muito fieis ao nome que construímos durante todo esse tempo de existência. Ao verificar “in loco”, percebi que não se tratava de desgaste prematuro do produto, e sim a coloração normal que esse tipo de piso artesanal adquire a partir do uso contínuo devido ao preenchimento de microporos existentes na superfície da cerâmica provocado pela incidência da passagem das pessoas. Garanto que não se trata de desgaste coisa nenhuma, pois esse piso tem grande dureza e sua durabilidade tem vida útil superior a trinta anos.

M – O Sr. Fernando tem mais alguma coisa a acrescentar?

Parte C – Não, eu já disse tudo.

M – Bem, senhores, corrijam-me, por favor, se eu não

estiver certo. Resumindo os fatos, pelo que eu entendi, o Condomínio do Edifício Pirapora reclama providências junto à Construtora Belo Mar para sanar problemas de mudança de coloração do piso

provocada pela circulação de pessoas em curto espaço de tempo. Exigem a substituição do piso de todos os apartamentos, a locação de apartamentos equivalentes para cada morador passar os dias correspondentes à troca do piso, o pagamento das despesas de mudança e uma indenização de R$ 3.000,00 pelos transtornos causados. Foi isso mesmo, Sr. João?

Parte A – Sim, é isso mesmo.

M – O Sr. Manoel alega que aplicou os materiais de piso

especificados em contrato e que era do conhecimento dos clientes.

Foi isso mesmo que o senhor quis dizer, Sr. Manoel?

Parte B – Sim, foi exatamente isso.

M – O Sr. Fernando representa a empresa fabricante

do piso especificado e aplicado nos apartamentos e alega que as manchas apresentadas pelo piso não são provocadas por desgaste prematuro do produto e que são manchas normais e comuns para o tipo de piso escolhido. Foi isso que o Sr. quis dizer, Sr. Fernando?

Parte C – Sim, foi isso.

M – Sr. João, no seu relato, eu entendi o senhor dizer

que os moradores do edifício são os proprietários. O senhor mora

no edifício?

Parte A – Sim, eu sou o proprietário do 5º andar.

M – Sr. João, conte um pouco mais sobre a compra do

apartamento. Que tipo de negócio foi feito? Por que o senhor escolheu

esse apartamento? O senhor já comprou o apartamento pronto ou em construção?

Parte A – Quando eu comprei o apartamento, a construção estava na terceira laje. Fizemos um contrato de promessa de compra e venda, onde dei por conta uma casa em que morava, uma parte em dinheiro e financiei o restante em quinze parcelas. Eu escolhi esse apartamento porque, além de gostar do projeto e da localização, a Construtora era conhecida e de boa credibilidade no mercado imobiliário, com vários edifícios já construídos de ótimo acabamento.

M – O Sr. Manoel pode nos contar, por favor, suas

impressões sobre os clientes que adquiriram os apartamentos do

Edifício Pirapora?

Parte B - Esta foi a primeira queixa dos proprietários do Edifício Pirapora. Como norma, nós nos preocupamos muito com a satisfação dos clientes e procuramos entregar os prédios após rigorosa inspeção e revisão de todas as instalações. Quanto aos clientes, só tenho a agradecer, não só porque sempre cumpriram rigorosamente os compromissos firmados, mas porque se tornaram meus amigos.

M – O Sr. Fernando já conhecia o Sr. Manoel e o Sr.

João?

Parte C – O Sr. João eu só tive o prazer de conhecer há poucos dias quando fui fazer a inspeção do piso. O senhor Manoel eu já conheço há muito tempo. Ele é um de nossos maiores clientes aqui em Maceió.

M – Sr. Manoel, como está a situação de sua Construtora

diante do mercado atual e da concorrência na construção civil em

Maceió?

Parte B – Acho, como já disse, que o mercado está bastante esquentado, mas também temos muita concorrência. A luta para atrair o cliente é cada vez mais acirrada. É preciso oferecer bom produto para conseguir construir um nome que faça diferença para o cliente. O cliente hoje em dia é exigente e a diferença está na qualidade do seu produto.

M – Sr. Fernando, como está o seu produto em relação à

concorrência hoje em Maceió?

Parte C – Maceió tem um grande mercado consumidor, porém, a concorrência também é muito forte. Hoje, concorremos com o granito, com o mármore importado e com o porcelanato, além da grande quantidade de fabricantes de cerâmica em seus diversos tipos. A decisão de colocar nosso “showroom” em Maceió foi exatamente em função da concorrência, pois precisávamos estar mais próximos dos clientes.

M – Sr. Manoel, o que o senhor acha que os condôminos

do edifício Pirapora pensam da Construtora em relação ao ocorrido com o piso dos apartamentos?

Parte B – Acho que realmente estão insatisfeitos com

a Construtora, e é por isso que articulei essa mediação com o

objetivo de encontrar uma solução para o caso. Só espero que os

condôminos entendam que não tive culpa, que cumpri rigorosamente

a especificação dos produtos contratados e que de forma alguma

esperava que isso pudesse acontecer. Tomei a iniciativa de trazer todas as partes envolvidas para esta mediação com o objetivo de encontrarmos uma solução que possa atender ao cliente. É importante identificar, se for o caso, o principal responsável para arcar com os prejuízos, pois é um valor muito significativo.

M – O Sr. João ouviu atentamente o Sr. Manoel e o Sr. Fernando fazerem suas explicações técnicas a respeito da cerâmica aplicada no piso dos apartamentos do Edifício Pirapora? O que achou dessas explicações?

Parte A – Eu acho que eles não querem resolver

o problema. Cada um chegou com uma desculpa, como se o

responsável pelo problema fosse o condomínio. Acho que eles não podem ganhar mercado nesta cidade agindo dessa forma e se eximindo de suas responsabilidades. Acho que realmente há um defeito no piso que precisa ser consertado. Esse jogo de empurra empurra não vai resolver.

Parte B – Olha, João, nossa Construtora não está se eximindo de suas responsabilidades, pelo contrário. Estamos aqui procurando um meio de resolver o problema, mas tenho o direito de me defender porque eu apliquei na construção o material contratado

e aprovado pelos proprietários.

Parte C – Nós também não estamos nos eximindo da responsabilidade, desde que seja comprovado o desgaste prematuro do produto que o senhor afirmou.

Parte A – E como é possível comprovar esse desgaste?

Parte C - É simples. O Sr. pode contratar um laboratório tecnológico para fazer um teste de dureza da cerâmica e verificar se está enquadrada nas especificações de dureza PEI- 5.

Parte A – O que? O Sr. disse para nós contratarmos um laboratório? Acho que o senhor está invertendo as situações. Ninguém aqui é idiota! Quem deve contratar um laboratório é o senhor ou a Construtora. Nós, do Condomínio, queremos a substituição da

cerâmica que não presta por um produto de qualidade e é só isso. Não vamos contratar laboratório coisa nenhuma.

Parte C – Só há uma hipótese de nós nos responsabilizarmos sobre a acusação de que houve desgaste prematuro da cerâmica:

com um teste laboratorial demonstrando que a dureza do produto é inferior à especificada PEI-5.

Parte B – Gente! Acho que não é por aí que nós vamos resolver a questão. Devemos procurar meios mais objetivos e rápidos para evitar maiores prejuízos.

M – O Sr. Manoel pode esclarecer melhor os meios mais

objetivos para facilitar a solução da controvérsia?

Parte B – O que eu quero dizer é que nós viemos aqui procurar esses meios e não complicar ainda mais. Acho que devemos procurar dados numéricos do problema para que tenhamos idéia do valor com o qual estamos lidando.

M – O Sr. Manoel teria como fazer os cálculos com a ajuda

do Sr. Fernando e do Sr. João?

Parte B – Claro. Podemos fazer isso agora, em 30

minutos.

 

M

– Os senhores poderiam colaborar?

Partes A e C – Sim.

M

– Enquanto isso, podemos dar um intervalo de 30

minutos.

Parte B – Pronto. Concluímos: o custo total dos serviços, com preços de custo de material, transporte e mão-de-obra é de R$ 108.000,00.

M – O Sr. Manoel pode dizer em que grau de importância

sua empresa considera seus clientes?

Parte B – Satisfazer o cliente é a missão de nossa empresa. O cliente, quando reclama, é porque alguma coisa falhou. Essa é a norma da nossa empresa. O cliente deve ter de nossa parte a melhor das atenções, merecendo todas as explicações que desejar. Mas é preciso entender que, neste caso, precisamos que o cliente entenda nossa isenção quanto ao ocorrido.

M – O Sr. Fernando pode também responder em que

grau de importância sua empresa considera os usuários de seus

produtos?

Parte C – Como falamos, nós sempre primamos pela qualidade dos produtos que produzimos, tanto que classificamos nossa empresa na ISO 9001 (2004) e sempre achamos que o cliente e os funcionários são as pessoas mais importantes de nossa empresa. Por isso, não admito que venham dizer que nosso produto teve desgaste prematuro quando fazemos teste de amostragem a cada fornada de cerâmica. Por isso, só assumo qualquer responsabilidade se me mostrarem o resultado de um teste laboratorial.

M – Eu gostaria de ter uma conversa em separado com

cada um dos senhores. É possível?

Partes: Sim.

M – Sr. Manoel, podemos conversar primeiro?

Parte B – Sim.

(em caucus)

M – Sr. Manoel, estamos a sós e nada de nossa conversa

será revelado por mim sem a sua autorização, certo?

Parte B – Sim, com certeza.

M – Sr. Manoel, poderia me dizer, sem qualquer receio,

como encara essa situação em relação ao prestígio de sua empresa junto ao seu cliente?

Parte B – Eu acho muito desgastante para a empresa, mas acredito que vamos chegar a um entendimento.

M – Caso não se chegue a um acordo, como encara a

situação com uma demanda judicial?

Parte B – Isso eu não posso permitir. Farei tudo para evitar uma demanda judicial, pois isso é muito ruim para o prestígio da minha Construtora e poderá me causar muito prejuízo.

M – O senhor conhece há algum tempo o Sr. Fernando.

Em sua opinião, o senhor acha que ele poderá contribuir nessa

negociação?

Parte B – Acho que sim. O problema é que ele não pode admitir que seus produtos sejam de má qualidade, pois isso seria um marketing negativo de péssima repercussão e lhe causaria muito prejuízo.

M

– Muito obrigado, Sr. Manoel.

M

– Sr. Fernando, podemos conversar?

Parte C – Sim, podemos.

(em caucus)

M – Sr. Fernando, estamos a sós e nada de nossa conversa

será revelado por mim sem sua autorização, certo?

Parte C – Sim, tudo bem.

M – Sr. Fernando, no caso de não se chegar a acordo,

com certeza o Condomínio entrará com demanda judicial contra

a Construtora. Logicamente, a construtora iria se defender com

seus argumentos, que implicaria em demanda judicial quanto à

qualidade da cerâmica. Como o senhor encara essa situação para

a sua indústria?

Parte C – Eu não desejo que isso venha a acontecer,

pois seria muito ruim e iria repercutir no prestígio de nossa empresa como “marketing” negativo. Nossa pretensão é que isso se resolva nesta mediação.

M – Sr. Fernando, não duvido da qualidade de dureza da

cerâmica aplicada no Edifício Pirapora. Mas, independente de dureza, como considera a satisfação do cliente diante de seu produto?

Parte C – Acho que a satisfação do cliente é a parte mais importante do negócio, mas não posso considerar um produto que fabrico com maior cuidado e zelo ser condenado por falta de qualidade. A cerâmica aplicada é realmente de ótima qualidade e seria mais indicada para residências de grande luxo com acabamento rústico, onde as manchas apresentadas pelo preenchimento dos seus microporos de superfície fazem parte da decoração do ambiente. Os apartamentos não têm acabamento rústico e logicamente a cerâmica não combinou.

M – Sr. Fernando, acha que pode colaborar para que se

possa negociar uma solução que atenda aos interesses de todos de forma que todos possam sair daqui satisfeitos?

Parte C – Eu posso colaborar sim. Para mim, é muito importante a satisfação do cliente, e espero que possamos recuperar essa satisfação. Mas é preciso encontrar uma solução que não rotule meu produto como de má qualidade.

M

– Muito obrigado, Sr. Fernando.

M

– Sr. João, podemos conversar agora?

Parte A – Sim.

(em caucus)

M – Sr. João, estamos a sós e nada de nossa conversa

será revelado por mim sem a sua autorização, certo?

Parte A – Sim, pode falar.

M – Sr. João, nós precisamos sair daquele círculo vicioso

em que se encontra a mediação. Eu entendi perfeitamente a situação dos condôminos em relação à insatisfação de conviver com o problema levantado, mas, por outro lado, a empresa construtora afirma que usou o produto aprovado pelos condôminos e que a indústria está se baseando na hipótese de comprovar a integridade da cerâmica quanto ao desgaste prematuro. Então, eu pergunto:

como o senhor encara essas possibilidades?

Parte A – Nós consultamos um engenheiro amigo nosso

e ele acha que foi desgaste prematuro, mas em face das alegações,

confesso que realmente ficamos um pouco temerosos quanto ao teste laboratorial. Isso é aqui em “off”, pois se eles perceberem isso, eu posso prejudicar o Condomínio.

M – O senhor pode ficar tranqüilo quanto a isso, mas

eu gostaria de saber mais uma coisa. O fato de ter acusado a má qualidade da cerâmica parece ter incomodado muito o Sr. Fernando. Ele parece estar muito seguro quanto à qualidade da cerâmica quando sugere o teste laboratorial. O senhor não acha?

Parte A – Sim, parece que sim.

M – Como o senhor encara a situação de fazer o teste e

o resultado confirmar a posição do Sr. Fernando?

Parte A – Isso pode acontecer e eu fico na desvantagem,

mas o problema não é o caso de ser desgaste ou não, o problema

é

a mancha apresentada pela cerâmica.

M

– O senhor acha que o Sr. Fernando entenderia melhor

o

problema pelo lado da insatisfação do cliente ao invés da acusação

do defeito técnico do produto?

Parte A - Pode ser que sim e pode ser que não. O fato de alegar o defeito normalmente enfraquece o adversário e ajuda

a resolver o problema, mas, neste caso, se realmente ele tem um

rigoroso controle de qualidade, esse argumento pode não ser o melhor.

M - Para que seja possível fazer um acordo, é necessário

que seja bom para todos, concorda comigo?

Parte B – Claro.

M – Então, como o senhor entende a negociação entre

as três partes?

Parte A - É lógico que o Condomínio não pode arcar com qualquer despesa extra, mas se todos contribuírem, poderemos negociar as exigências.

M – Muito obrigado.

(fim do caucus)

M – Pessoal, podemos retomar à nossa reunião?

Todos – Sim.

M – O Sr. Fernando poderia nos oferecer maiores esclarecimentos sobre a indicação do tipo de cerâmica aplicado nos apartamentos?

Parte C – O tipo de cerâmica aplicado, principalmente na cor branca, é escolhido por arquitetos para decorar aqueles apartamentos de luxo que têm acabamento rústico, onde as manchas apresentadas com o uso contínuo fazem parte da decoração e criam um ambiente harmonioso. Para aquele tipo de acabamento de luxo fino, não se deveria usar a cerâmica na cor branca. Mas, se houver dúvidas, o produto pode ser submetido a qualquer teste de dureza.

Parte B - Dessa forma, você está acusando como falha de nosso projeto ter aplicado sua cerâmica?

Parte C – Não, absolutamente. Isso pode ter acontecido por falha de nosso setor de vendas ao não alertar sobre esse detalhe de aplicação.

M – Sr. João, o que acha das explicações do senhor

Fernando sobre a cerâmica?

Parte A – Bom, eu não entendo desse detalhe, eu falei

desgaste porque quando uma cerâmica é usada por muitos anos,

o

desgaste natural muda a cor da cerâmica. Não ponho em dúvida

o

que o Sr. Fernando falou. Mas como ele mesmo falou, o piso está

em desacordo com as nossas expectativas no momento da compra do imóvel. Mas, sem pensar em culpas, acho melhor pensarmos na viabilidade ou não de atender às nossas reivindicações.

M – Sr. Fernando, neste momento, como encara a

possibilidade de colaborar na procura de uma solução que possa

satisfazer a todos?

Parte C – Bem, agora a conversa foi modificada, porque desgaste eu tenho certeza de que não houve. Mas, para inteira satisfação do cliente, eu estou disposto a colaborar com esse acordo desde que todos participem.

M – O Sr. Manoel acha viável colaborar com a negociação para solucionar a controvérsia?

Parte B – Sim, eu posso contribuir para a satisfação do Condomínio desde que haja certa compreensão da parte dele com referência às suas exigências.

M – O Sr. João estaria disposto a fazer uma negociação

quanto às suas reivindicações?

Parte A – Desde que seja para o bem de todos, estamos dispostos a negociar.

M – Agora, podemos dar início às negociações. Faltam

apenas opções para negociar.

Vamos, então, fazer um exercício e, sem qualquer compromisso, todos os senhores vão colocar na mesa todas as opções que vierem à cabeça sem qualquer julgamento prévio para que, depois, possamos identificar as opções possíveis as que melhor satisfazem a todos. Tudo bem para os senhores?

Todos: Tudo bem.

M – Então, os senhores vão falando e eu vou escrevendo no “flip chart” as opções que formularem. Está bem?

Todos: Sim.

Podem começar.

1 - Trocar a cerâmica por granito. O cliente só vai pagar a

diferença de preço do granito mais assentamento e dispensará as outras exigências.

2 - Trocar a cerâmica por outra de mesma qualidade e em

cor diferente. O cliente pagará apenas o assentamento e dispensará as outras exigências.

3 - Trocar a cerâmica com a fábrica assumindo 50% do

valor da cerâmica e a Construtora assumindo os outros 50%. O morador assume o assentamento sem outras exigências.

4 - Trocar a cerâmica por granito com despesas divididas

entre a construtora e a fábrica, ficando dispensadas as demais

exigências do Condomínio.

5 - Trocar a cerâmica por porcelanato com o pagamento da

diferença pelo Condomínio, abrindo mão das demais exigências.

6 - Deixar a mesma cerâmica e os moradores receberiam a

importância em dinheiro, no valor equivalente ao preço da cerâmica, de forma parcelada.

7 - A Indústria Cerâmica fornece a cerâmica de mesma

qualidade, na cor cinza, com a garantia de que não mudará de cor. A Construtora faz o assentamento e os moradores dispensam a indenização de R$ 3.000,00.

8 - Indenizar cada condômino com o valor real da cerâmica

assentada com o ônus de R$ 5.000,00 para despesas de mudança

e locação de apartamento.

M – Temos, aqui, o rol de opções e começaremos perguntando ao Sr. João quais as opções mais simpáticas para o início de negociação.

Parte A - Acho negociáveis as opções 7 e 8.

Parte B – A opção 8 está fora de cogitação, pois é um valor muito alto e impossível de conciliar. Sobre a opção 7, poderemos conversar.

Parte C – Estou de acordo com o Manoel. Negociemos

a opção 7.

M – Sr. Fernando, como poderia compor a opção 7?

Parte C – Eu me responsabilizo em fornecer o mesmo padrão de cerâmica na cor cinza e garanto que não mudará de cor. O restante fica por conta da construtora.

Parte B – Eu proponho que o condomínio forneça a argamassa de assentamento e dispense as demais exigências. A construtora fornecerá toda a mão-de-obra para execução do trabalho de demolição e assentamento da nova cerâmica.

Parte A – O Condomínio não aceita pagar nada relativamente aos serviços. Essa foi uma decisão unânime e não posso aceitar. Mas, considerando a boa vontade de todos em querer resolver a questão, o Condomínio abre mão da locação do apartamento, do pagamento da mudança e da indenização no valor de R$ 3.000,00 para cada condômino.

Parte C – Para fechar de uma vez por todas essa negociação, proponho-me, além de fornecer a cerâmica, a fornecer 50% da argamassa de assentamento.

Parte B – Tudo bem. Eu arco com os outros 50% da argamassa e mais a mão-de-obra de assentamento.

M – Senhores, eu acompanhei a negociação que fizeram

e pude entender da seguinte forma:

A Pisos e Revestimento do Nordeste fornecerá toda a

cerâmica necessária para substituição, em cor cinza, com a garantia de que não mudará de cor com o uso e ainda fornecerá 50% da argamassa de assentamento. A Construtora Belo Mar fornecerá os outros 50% da argamassa necessária e toda a mão-de-obra para execução da demolição e assentamento da nova cerâmica. Por sua vez, o condomínio do Edifício Pirapora dispensará as despesas de mudança e locação de apartamento e também a indenização de R$ 3.000,00. Foi isso mesmo que os senhores acordaram?

Todos: Sim.

M – Então, podemos redigir o termo de acordo.

TERMO DE ACORDO

Aos 15 dias do mês de agosto de 2004, na sede da Câmara de Mediação e Arbitragem de Alagoas – CAMEAL -, localizada à Rua Sá e Albuquerque 467, Jaraguá, Maceió/AL, estiveram presentes os senhores João Travesso Queixoso, comerciante, RG 444.555-01 SSP/AL e CPF 000.000.000-00, representante legal e síndico do Condomínio Edifício Pirapora, CNPJ 00.000.000/0001-00, localizado à Av. Álvaro Otacílio N. 2.000, bairro de Ponta Verde, Maceió/AL, onde reside; Sr. Manoel Calado Salvador, RG: 111.111.111-11 e CPF:

222.222.222-22, residente à Rua da Alegria 45, Pajuçara, Maceió/ AL, representante legal da Construtora Belo Mar, CNPJ: 11.111.111/ 0001-11, localizada à rua Campos Sales, N. 1.082, bairro do Trapiche Maceió/AL; Senhor Fernando Coelho Mata, RG. 4.555.555-55 SSP/ PE e CPF: 333.333.333-33, residente à Av. Boa Viagem, N. 4.004, Ed. Jardineira, bairro de Boa Viagem Recife/PE, representante legal da indústria Pisos e Revestimentos do Nordeste, CNPJ: 99.999.444/ 0001-00, localizada na Av. Embiribeira, N. 8.050, bairro da Embiribeira, Recife/PE, para submeter a controvérsia abaixo relatada à mediação para, ao fim, firmar o presente termo de acordo.

1 – As partes acima qualificadas escolheram de comum acordo o Sr. Roberto Pinto Pacífico, Engenheiro Civil, RG: 1.000.000 SSP/AL, CPF: 100.100.100.10, residente à rua Paulino Vital, bairro do Farol, Maceió/AL, como mediador da controvérsia.

2

- Resumo da controvérsia:

O Condomínio do Edifício Pirapora, por seu representante

legal, reclama da Construtora Belo Mar, responsável pela construção do citado edifício, dentro do prazo legal, desgaste prematuro do piso

dos apartamentos provocado pelo uso normal em pouco espaço de tempo e pede a substituição do piso de todos os apartamentos

e que seja locado um apartamento equivalente para cada morador

passar os dias correspondentes à troca do piso de seu apartamento

e o pagamento das despesas de mudança e de uma indenização de R$ 3.000,00 pelos transtornos causados.

A Construtora Belo Mar alega que aplicou a cerâmica

especificada e contratada com seu cliente, cujo material é considerado

de primeira qualidade.

A Pisos e Revestimentos do Nordeste alega que possui

selo da ISO 9001 (2004), que a cerâmica aplicada é de primeira

qualidade e garante que não houve desgaste prematuro. Afirma que

a mudança de coloração se prende ao preenchimento de microporos

existentes em sua superfície e se torna aparente devido à sua cor branca.

3 – Acordo firmado:

Após um período de negociação de boa-fé facilitada pelo mediador, as partes, por suas próprias vontades, firmam o seguinte

acordo:

A Pisos e Revestimentos do Nordeste se responsabiliza

para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da presente data,

fornecer toda a cerâmica necessária e 50% (cinqüenta por cento) de toda a argamassa de assentamento que seja suficiente para a troca do piso de todos os apartamentos do Edifício Pirapora acima identificado. O material será entregue diretamente ao Condomínio do referido edifício.

A Construtora Belo Mar se responsabiliza em fornecer

os outros 50% (cinqüenta por cento) de toda a argamassa de

assentamento da cerâmica e o pagamento de toda a mão-de-obra necessária para a execução completa dos serviços. Compromete- se, também, a iniciar os serviços no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da presente data. A Construtora Belo Mar se responsabiliza, ainda, em concluir seus trabalhos no prazo máximo de 210 (duzentos e dez) dias contados a partir da presente data.

O Condomínio se responsabiliza pela liberação dos apartamentos nas datas estabelecidas pelo cronograma combinado com a construtora ficando, desde já, estabelecido que deverá ser liberado um apartamento a cada mês.

Considerando que a solução representa a vontade de todas as partes por satisfazer seus interesses e necessidades, assinam o presente termo de acordo, em 4 (quatro) vias, que vão assinadas pelas partes, pelo mediador e por duas testemunhas.

Maceió, 15 de agosto de 2004

João Travesso Queixoso

Condomínio do Ed. Pirapora

Manoel Calado Salvador

Construtora Belo Mar

Fernando Coelho

Mata

Pisos e Revestimento do Nordeste

Roberto Pinto Pacífico

Mediador

Testemunha

Nome:

CPF:

End:

Testemunha

Nome:

CPF:

End:

Anexo II

Regulamento de Mediação (modelo CBMAE)

Art. 1º. Qualquer parte, titular de direitos, poderá solicitar os serviços da CBMAE, visando a solução amigável de controvérsias através da Mediação.

Art. 2º. A parte que desejar recorrer à Mediação deverá solicitar o procedimento à CBMAE, em requerimento escrito perante sua Secretaria, no qual relatará suas razões de maneira sucinta em relação aos fatos e ao direito, fazendo-o acompanhar de cópia dos documentos pertinentes e do comprovante de pagamento das custas, em conformidade com a tabela adotada pela CBMAE.

Art. 3º. O Mediador será escolhido livremente pelas partes em lista de Mediadores oferecida pela CBMAE. Se as partes assim o desejarem, o mediador poderá ser indicado pela Diretoria da CBMAE um dos profissionais integrantes do seu Corpo de Especialistas e seu respectivo suplente.

I. O(s) Mediador(es) escolhido(s) pelas partes não pertencente(s) ao Corpo de Especialistas da CBMAE, estará(ão) sujeito(s) à aprovação da CBMAE;

II.O(s) Mediador(es) eleito(s) pelas partes manifestará(ao) sua aceitação e firmará(ão) o Termo de Independência relativo à sua atuação.

§1º Se, no curso da Mediação, sobrevier algum impedimento ou impossibilidade de participação do Mediador, haverá a escolha de novo Mediador segundo o critério eleito pelas partes.

§2º As partes, após a escolha do Mediador(es), deverão depositar, junto à secretaria, o valor dos honorários do(s) Mediador(es).