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Conveno de Arbitragem e Termo de Arbitragem.

Caractersticas, Efeitos e Funes

Este artigo, de forma pragmtica e objetiva, trata dos elementos originrios da arbitragem: a Conveno de Arbitragem e, em arbitragens institucionais, o Termo de Arbitragem, respaldando-se, quando necessrio, na respectiva jurisprudncia.

Na Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, a Conve no de Arbitragem (art.3), tanto se refere modalidade clusula compromissria, quela clusula inserida num contrato que tem o condo de remeter a controvrsia arbitragem (art.4), como o compromisso arbitral, quando as partes nada mencionaram no contrato e, posteriormente, surgida a controvrsia, decidem remeter a questo ao juzo arbitral (art.9). Os requisitos indispensveis do compromisso arbitral esto dispostos no art. 10 e os facultativos, no art. 11. Conceder efeito vinculante conveno de arbitragem1 foi uma das principais inovaes hauridas com a Lei n. 9.307/96,2 harmonizando nossa legislao s existentes no direito comparado e que tm como ancestral comum a Lei Modelo de Arbitragem Comercial Internacional elaborada no seio da Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional.3 Assim, a clusula compromissria inserida em contrato e o compromisso arbitral tm o condo de afastar a apreciao da controvrsia pelo Judicirio, deslocando-se,

obrigatoriamente para o juzo arbitral, seja por rbitro nico ou por um colegiado de rbitros denominado de tribunal arbitral. A opo exercida pelas partes,
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A legislao anterior revogada s concedia efeito vinculante ao compromisso. Cf Carlos Alberto CARMONA e Selma M. Ferreira LEMES, Consideraes sobre os Novos Mecanismos Instituidores do Juzo Arbitral, in: Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, Pedro Batista MARTINS, Selma M. Ferreira LEMES & Carlos Alberto CARMONA, Rio de Janeiro, Forense, p. 35/51, 1999. 3 Cf nosso artigo Princpios e Origens da Lei de Arbitragem, Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo AASP, So Paulo, n 51, p. 32-35, out. 1997.

desde ento, surti efeito negativo em face da jurisdio estatal e positivo em face do juzo arbitral.

Esta matria - a impossibilidade de propositura de ao judicial diante de conveno de arbitragem foi objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal STF, que declarou a sua constitucionalidade.4

Saliente-se, que a clusula compromissria no representa obrigao de comprometer, posto que comprometidas esto as partes desde o momento que firmaram o contrato e dispuseram sobre a soluo de controvrsias por arbitragem (efeito vinculante da clusula compromissria). A obrigao vindoura a de instituir a arbitragem no momento do conflito. Desta forma, em se tratando de arbitragem institucional, basta proceder conforme disposto no regulamento de arbitragem da instituio eleita, mas se estivermos diante de clusula arbitral vazia ou em branco, deve-se proceder conforme disposto nos arts. 6 e 7 da Lei n. 9.307/96.

Cf Incidente de Inconstitucionalidade suscitado na Sentena Estrangeira Contestada do Reino da Espanha n. 5206, julgado pelo plenrio do STF em 12.12.2001 (DJU 30.042004): ...ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal dado o seu papel de guardio da Constituio- se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentalmente (v.g. MS 20.505, Nri). 3. Lei de Arbitragem (L.9.307/96):constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade de jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o art. 5, XXXV, da CF. Votos vencidos em parte - includo o do relator - que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria dada a indeterminao de seu objeto e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6, parg. nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaes atribudas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio. Constitucionalidade a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos da deciso judiciria da sentena arbitral (art.31). www.stf.gov.br

Note-se, que dois comandos defluem do art. 7 da lei. O primeiro que ele tem funo supletiva, vale dizer, s deve ser acionado na presena de estipulao arbitral vazia, verificada quando as partes em um contrato estabelecem que as futuras divergncias sero solucionadas por arbitragem, mas nada estipulam quanto forma de instituir a arbitragem e indicao de rbitros. Assim, reiterese, quando as partes estabelecerem a arbitragem administrada por instituio arbitral, que possui regulamento prprio e disciplina a forma de eleio de rbitros, estar afastada a aplicao do art. 7, podendo a parte que desejar dar incio arbitragem dirigir-se referida instituio.5 O mesmo ocorrer para as arbitragens ad hoc ou diferidas (quando remetem a escolha e indicao de rbitros a terceiros), em que a forma de escolha dos rbitros esteja prevista e fora esclarecido o modo de iniciar o processo arbitral. Impende notar que as regras procedimentais podem ser fixadas pelos rbitros, quando nada disposto pelas partes (art. 21, 1 ).

Esclarea-se, tambm, que conforme determina o art. 19, a arbitragem est constituda quando o rbitro aceita o encargo. Sublinhe-se que estas disposies da Lei de Arbitragem esto confirmadas pela jurisprudncia (cf Resp. n 450.881 DF, j. 11.04.2003, Agravo de Instrumento n 124.217/0, de 16.09.99, TJ-SP e o precedente do STF acima mencionado). O segundo, que o art. 7 deve ser interpretado em sua funo tele olgica, notando que sua finalidade de instituir a arbitragem e no, como argumentam alguns, que seria a de firmar compromisso arbitral. 6

Os efeitos atribudos Conveno de Arbitragem pela Lei n 9.307/96, tambm esto dispostos no art. II da Conveno sobre Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, firmada em Nova Iorque em 1958, em vigor no

Cf Pedro Batista MARTINS, O Poder Judicirio e a Arbitragem Quatro Anos da Lei n. 9.307/96 O (4 e ltima Parte) , Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n 12, 2001.

Adiante ser abordada a questo da revelia em arbitragem institucional.

Brasil por fora do Decreto (de promulgao) n 4.311/02.7 Alis, esses efeitos j se verificavam nas arbitragens internacionais, mesmo sob a gide da antiga regulamentao interna, que somente reconhecia como vlido o compromisso, negando efeito vinculante clusula compromissria. Assim, desde a vigncia interna do Protocolo de Genebra de 1923 (Decreto n 21.187/32), a clusula compromissria j tinha o condo de conduzir obrigatoriamente as partes arbitragem, tal como referendado em precedente do Superior Tribunal de Justia - STJ no julgamento do Resp. 616-RJ, que teve como Relator o Ministro Gueiros Leite.8

Destarte, a clusula compromissria inserida em contrato fica em estado latente a espera de e quando, surgida a controvrsia, vir a arbitragem a ser instalada. Para tanto, reitere-se, na clusula compromissria deve constar os requisitos para que possa ser operacionalizada imediatamente, seja por meio da instalao de arbitragem ad hoc ou institucional. 9

Art. II - 1. Cada Estado signatrio dever reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter arbitragem todas as divergncias que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurdico definido, seja ele contratual ou no, com relao a uma matria passvel de soluo mediante arbitragem. 2. Entender-se- por acordo escrito uma clusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas. 3. O tribunal de um Estado signatrio, quando de posse de ao sobre matria com relao qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhar as partes arbitragem, a menos que constate que tal acordo nulo e sem efeitos, inoperante ou inexeqvel. 8 Ementa - Clusula de arbitragem em contrato internacional. Regras do Protocolo de Genebra de 1923. 1. Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo, a clusula arbitral prescinde do ato subseqente do compromisso e, por si s, apta a instituir o juzo arbitral. 2. Esses contratos tm por fim eliminar as incertezas jurdicas, de modo que os figurantes se submetem a respeito do direito, pretenso, ao ou exceo, deciso dos rbitros, aplicando-se aos mesmos a regra do art. 244 do CPC, se a finalidade for atingida. 3. Recurso conhecido e provido. a Deciso por maioria (in RSTJ 37/263-290, 3 Turma, j. em 24.4.90).
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As denominadas clusulas compromissrias vazias ou em branco so aquelas que padecem dos requisitos mnimos, quais sejam, a forma de indicar rbitros e o incio da arbitragem, podendo revestir-se em vrias espcies, tais como, quando indicam erroneamente a denominao da instituio arbitral, ou o local em que esta se encontra, quando indicam instituio inexistente etc. Cf Selma M. Ferreira LEMES, Clusulas Arbitrais Ambguas ou Contraditrias e a Interpretao da Vontade das Partes, in Reflexes sobre Arbitragem In Memorian do Desembargador Cludio Viana de Lima, Pedro B. MARTINS & Jos Maria R. GARCEZ (orgs), So Paulo, LTr, p.188/208, 2002.

a Conveno de Arbitragem que outorga jurisdio ao rbitro. Neste sentido acentua Carlos Alberto CARMONA que a conveno de arbitragem tem um duplo carter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere aos litgios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente submisso ao juzo arbitral; como pacto processual, seus objetivos so o de derrogar a jurisdio estatal, submetendo as partes jurisdio dos rbitros. 10 A Conveno de Arbitragem o atestado de nascimento do juzo arbitral11 e est diretamente relacionada com o conceito de arbitragem, tal como definido por Ren David: a arbitragem uma tcnica que visa dar a soluo de uma questo, que interessa s relaes entre duas pessoas, por uma ou mais pessoas o rbitro ou os rbitros que detm os seus poderes de uma conveno, sem serem investidos dessa misso pelo Estado.12 (traduo livre)

Destarte, como a jurisdio outorgada ao rbitro para solucionar a controvrsia conferida pelas partes na conveno de arbitragem, so estas, as partes, que estipulam como o rbitro dever solucionar a controvrsia, isto , a forma da composio do tribunal arbitral, as regras procedimentais (que podero ser de uma instituio arbitral ou no)13 a lei aplicvel ao fundo da controvrsia, a sede da arbitragem, etc., conforme previsto nos arts. 2, 1 e 2, 5, 21 2 e outros da Lei n 9.307/96. Enfim, dando guarida ao princpio da autonomia da vontade, que a fora motriz da arbitragem, as partes fixam a moldura do
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Carlos Alberto CARMONA, Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96, So Paulo, Atlas, 2 ed., p. 89, 2004. 11 Note-se, por oportuno, que a clusula compromissria pode revestir-se de vrias espcies, tais como, a clusula arbitral por referncia ou tcita e a que estendida a grupo societrio. Cf, neste sentido, SEC n 856 STJ, j.18.05.2005, Apelao n 267.450.4/6-00, j. 24.05.2006-TJSP e nossos artigos O Superior Tribunal de Justia Brasileiro e o Reconhecimento de Sentena Arbitral Estrangeira luz da Conveno de Nova Iorque de 1958, Newsletter DGAE Direco Geral do Ministrio da Justia de Portugal, n. 06, maro de 2006, p. 14/16 e O Superior Tribunal de Justia Brasileiro e a Conveno de Nova York:uma nova era para a arbitragem comercial internacional, disponvel em www.ccbc.org.br (arbitragem, artigos). 12 Ren DAVID, L Arbitrage dans le Commerce International, Paris. Economica, p. 9, 1982. 13 guisa de ilustrao, pode-se nomear 5 tipos ou formas de instituir a arbitragem, dependendo da ptica examinada: arbitragem ad hoc, arbitragem institucional, arbitragem internacional, arbitragem internacional interamericana, arbitragem supervisionada e arbitragem diferida.

quadro em que o rbitro se pautar para exarar sua deciso. As diretrizes estabelecidas pelas partes na Conveno de Arbitragem so de carter indeclinvel e devem ser observadas pelos rbitros, sob pena de anulao da sentena arbitral, tal como previsto no art. 32, IV (for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem) e, em se tratando de sentena arbitral estrangeira, ocasionar seu no reconhecimento, homologao e execuo no pas em que se solicita o exequatur, tal como estabelecido no art. 38, IV e art. V, 1 (c) da Conveno de Nova Iorque.

Impende esclarecer que a Lei n 9.307/96, prestigia e reconhece o importante papel das instituies arbitrais, haja vista o disposto nos arts. 5, 13, 3 e 21. Na esfera internacional idntica ateno dispensada arbitragem institucional, como se verifica na Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, firmada no Panam em 1975 e em vigor no Brasil por fora do Decreto (de promulgao) n 1.902, de 09 de maio de 1996, que na ausncia de estipulao das partes quanto forma de operacionalizar a arbitragem na rea privada interamericana (e em Portugal, que tambm a subscreveu),

automaticamente remete as partes arbitragem administrada pela Comisso Interamericana de Arbitragem Comercial - CIAC (art. 3).

Ressalte-se, assim, que as principais caractersticas e efeitos da Conveno de Arbitragem, em ambas as modalidades, clusula compromissria e

compromisso arbitral, so de instituir compulsoriamente a arbitragem (efeito positivo), afastar a propositura de demanda judicial (efeito negativo) e estabelecer a forma como o rbitro dever solucionar a controvrsia, bem como os limites de sua investidura.

Por sua vez, o Termo de Arbitragem (TDA) vem a ser um instrumento processual arbitral previsto em regulamentos de diversas instituies arbitrais no Brasil, tendo importante funo ordenadora da arbitragem. Por meio dele as partes podem efetuar as adaptaes nas regras do regulamento que julgarem

necessrias s suas especificidades e que sejam possveis (sem violar normas cogentes, tais como, os princpios da igualdade de tratamento das partes e do contraditrio). Como exemplo mais patente pode-se citar a questo referente aos prazos, pois, muitas vezes, os 15 dias previstos em alguns regulamentos de Centros ou Cmaras de Arbitragem para as partes apresentarem suas alegaes iniciais e finais, em face da complexidade da matria, so exguos.

O TDA tambm tem a finalidade de delimitar a controvrsia, esclarecer sobre o local sede da arbitragem, a lei aplicvel, a autorizao para os rbitros decidirem por equidade, qualificar os rbitros etc. Este instrumento em tudo se assemelha Ata de Misso ou Terms of Reference da Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI. A referida Ata de Misso passou a integrar o regulamento da CCI em 1955, e teve suas origens no primeiro regulamento redigido em 1922, que dispunha sobre o formulrio de submisso, no qual deveria constar o nome das partes e do rbitro, o local e objeto da arbitragem, as razes das partes etc. Tinha duplo objetivo: (i) oficializar as arbitragens CCI e (ii) cumprir com a exigncia do compromisso arbitral, instrumento que outorgava efeito vinculante arbitragem em muitas legislaes, haja vista que essa entidade dedica-se, preponderantemente, s arbitragens internacionais.

O TDA, como mencionado, instrumento processual organizador da arbitragem, que fornece s partes e aos rbitros a oportunidade de acordarem a respeito do procedimento, prazos, documentos e, principalmente, para identificar e delimitar a matria objeto da arbitragem, que repercute no mister dos rbitros, garantido que a sentena arbitral decida nos limites do pedido.

A conceituao jurdica do TDA e a sua relao com a conveno de arbitragem merecem estudos e reflexes doutrinrias, haja vista as distines de situaes em que nos deparamos na prtica, que no afetam o regular e legal processamento da arbitragem, mas que tm conotaes diferentes. Explicamos.

A primeira situao a ser considerada quando as partes comparecem e participam regularmente da arbitragem e estando acordes assinam o TDA. Nesta hiptese, o TDA em tudo se assemelha ao compromisso arbitral (art. 10 da Lei de Arbitragem).

A segunda situao quando o demandado - no obstante regularmente intimado a participar da arbitragem e indicar rbitro -, no comparece, e consoante as disposies do regulamento de arbitragem eleito, o presidente da instituio arbitral indica rbitro em nome da parte ausente, bem como a falta de assinatura no TDA no obstaculiza o regular processar da arbitragem. Estas disposies supridoras da atuao da parte faltante esto em perfeita consonncia com os permissivos legais, cujos dispositivos devem ser interpretados na suas respectivas dimenses lgica, sistemtica e teleolgica. Com efeito, a arbitragem est instituda quando os rbitros aceitam a investidura (art. 19 da lei de arbitragem) e o compromisso arbitral no , portanto, imprescindvel. Ademais, a revelia no obsta o regular processar da arbitragem (art. 22, 3 da lei de arbitragem). Destarte, nes ta situao, o TDA no teria a efetiva conotao de um compromisso arbitral.

Convm salientar que nesta hiptese, em que o demandado no comparece para firmar o TDA, recomenda-se aos seus redatores que se mantenham fiis Conveno de Arbitragem e no alterem nenhuma estipulao do Regulamento de Arbitragem. O Tribunal Arbitral deve pautar-se no Regulamento e o TDA ratificar todas as suas disposies sem nenhuma alterao de forma ou contedo.

Vale notar, que a jurisprudncia comparada, ao se manifestar sobre a natureza jurdica da Ata de Misso da CCI, por vezes, equipara-a ao compromisso arbitral e, em outras, salienta que h distino entre a Conveno de Arbitragem e a Ata

de Misso, cujo objeto consiste em definir os pontos do litgio e a misso do rbitro.

Realmente, o TDA tem na delimitao do objeto do litgio e do pedido das partes seus pontos mais importantes, que representam a estabilizao da demanda. Ademais, apesar de ser a Conveno de Arbitragem o instrumento originrio e vinculante da arbitragem, no se pode deixar de considerar que o TDA tem o condo de reiterar os termos da Conveno de Arbitragem, delimitar a controvrsia e ressaltar a misso do rbitro, que dever ater-se s suas disposies, para no gerar motivos que ensejem a anulao da sentena arbitral.

Outra questo que merece ateno refere-se ao representante da parte indicado para firmar o TDA e seus respectivos poderes outorgados no instrumento de procurao. Neste sentido, considerando que o TDA quando assinado pelas partes e rbitros em tudo se assemelha ao compromisso arbitral, recomenda-se que o procurador ou mandatrio esteja investido no apenas dos poderes de representao em geral, mas que na procurao conste expressamente o poder para firm-lo, pois neste caso pode-se invocar o art. 661, 2 do Cdigo Civil, que exige autorizao expressa para o mandatrio firmar compromisso arbitral. Note-se, que para os advogados investidos nos poderes de atuar no judicirio, tambm h essa exigncia exarada no art. 38 do Cdigo de Processo Civil e que, talvez, se estenda arbitragem, que apesar de ser extrajudiciria possui, indubitavelmente, caracterstica jurisdicional.

Verificamos que essas particularidades foram notadas e encontram-se reguladas no novo Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Cmara Americana de Comrcio AMCHAM, em vigor desde maro de 2005, pois no art. 7.1. est prevista a exigncia de o mandatrio possuir poderes expressos para assinar o TDA (www.amcham.com.br/arbitragem ).

Em suma, das consideraes acima exaradas quanto Conveno de Arbitragem conclumos: a) as principais caractersticas e efeitos da Conveno de Arbitragem, em ambas as modalidades, clusula compromissria e compromisso arbitral, so de instituir compulsoriamente a arbitragem (efeito positivo) e afastar a propositura de demanda judicial (efeito negativo); b) a ao de instituio da arbitragem s deve ser proposta para clusulas arbitrais vazias; c) as diretrizes estabelecidas pelas partes na conveno de arbitragem so de carter indeclinvel e obrigatoriamente devem ser observadas pelos rbitros, sob pena de anulao da sentena arbitral, tal como previsto no art. 32, IV (for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem) e, em se tratando de sentena arbitral estrangeira, ocasionar seu no reconhecimento, homologao e execuo no pas onde se solicita o exequatur, tal como estabelecido no art. 38, IV e art. V, 1 (c) da Conveno de Nova Iorque.

Quanto ao Termo de Arbitragem (TDA), podemos exarar as seguintes consideraes finais e conclusivas: a) diante de um TDA em que as partes esto presentes, este pode ser equiparado ao compromisso arbitral; b) quando o demandado estiver ausente, operando-se a revelia (art. 22, 3 da lei de arbitragem), o TDA deve manter-se fiel ao regulamento da instituio arbitral; c) segundo a Lei de Arbitragem o que vincula as partes a conveno de arbitragem; d) que a arbitragem est instituda quando os rbitros aceitam a investidura; e) que se a parte se fizer representar no TDA notar que seria oportuno que o procurador tivesse poderes especficos para firm-lo; f) que a arbitragem plenamente vlida em ambas as situaes (TDA assinado pelas partes ou diante da ausncia do demandado) e, portanto, estar regularmente instaurada a arbitragem e a sentena arbitral proferida receber a chancela legal.
Selma Ferreira Lemes, advogada, mestre e doutora pela Universidade de So Paulo-USP. Integrou a Comisso Relatora da atual Lei de Arbitragem.Coordenadora e Professora do Curso de Arbitragem do GVLAW da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas EDESP/FGV.Integra o corpo de rbitros de diversas instituies arbitrais no Brasil e no exterior.

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