Fichamento da Obra “Fundamentos da História do Direito”, organizada por Antônio Carlos Wolkmer André Luís Pelissari de Faveri* INTRODUÇÃO

Visto que a sociedade se transforma periodicamente, é relevante possuir conhecimentos do Direito e sua história. Diante do conservadorismo dessa história, a obra Fundamentos da História do Direito busca uma renovação crítica desta. Com esse trabalho, obteremos uma história pensada e investigada, colocada por juristas atualizados. O presente trabalho iniciará revelando o papel do Direito nas sociedades primitivas, expondo, entre outras coisas, os primeiros códigos feitos pelo homem. Por conseguinte, poderemos encontrar no trabalho o Direito na Grécia e na Roma, fato importantíssimo para a compreensão do Direito Contemporâneo, já que nessas civilizações o Direito adquiriu papel relevante. Adiante, aspectos do Direito na Idade Média, assim com instituições que nela existiram como a inquisição, serão colocados em pauta. Por fim, peculiaridades do direito na América Latina, no Brasil Colonial e Imperial, serão analisados, visto que a evolução do Direito no nosso país e continente é muito importante para entendermos os problemas atuais. 1. FICHAMENTO DA OBRA 1.1 CAPÍTULO 2 - Direitos e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e Egito Elementos de Transição na Sociedade e no Direito Geralmente, a modificação da sociedade e a evolução do direito caminham juntas. “Assim, a atividade do historiador envolve duas dimensões: a cartografia de sociedade e a percepção do fenômeno jurídico que brota na coletividade”,(p.33) já que além de texto jurídicos e instituições judiciárias, é necessário também ampliar o campo histórico para aferir o real significado das manifestações do direito que surgem ao longo do tempo. Três são os fatores históricos que ilustram a transição da primeira manifestação de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O primeiro é o surgimento das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotâmia, “um processo lento de distribalização que se estendeu pela maior parte do século IV a.C.”.(p.35) O segundo é a invenção da escrita, a qual além de possuir estreita ligação com a formação das cidades, passou a preservar a memória e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro é o surgimento do comércio e da moeda, elementos fundamentais na formação na consolidação dessas civilizações. A síntese desses três elementos derrubou essa sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinário, baseado na religião) e, aos poucos, construiu uma nova (urbana, dinâmica, complexa), demandando um novo direito. Mesopotâmia e Egito: Aspectos Geográficos, Políticos e Econômicos Essas duas civilizações “fornecem um raro exemplo de simultaneidade do tempo histórico”.(p. 37) Ambas as civilizações urbanizam-se e adotam a escrita em períodos muito próximos. Apesar disso, as fontes disponíveis indicam a existência de processos autônomos. A Geografia foi um elemento vital para compreensão da durabilidade e êxito dessas civilizações. Situadas no oriente próximo, em torno dos rios Tigre e Eufrates, eles obtiveram um solo propício à agricultura e uma importante navegação fluvial. Politicamente, “ambas desenvolveram a monarquia como forma de governo.” (p.40) Por outro lado, “é nítido o contraste entre unidade do exercício do poder político, no antigo Egito, e a fragmentação desse poder entre as várias cidades da Mesopotâmia” (p.41), visto que aquele era uma monarquia unificada, durável e centralizada e este era formado por cidadesestado com alto grau de independência. O papel conferido aos soberanos também era diferente.

então. para suprir suas carências. Esse código teve também como brilhante legado o direito público. a qual surge permitindo a codificação das leis. do que os egípcios. há a característica comum no direito: “a idéia de revelação divina” (p. era o Código de Ur-Nammu. . é claro que esta expressão não deve ser compreendida no seu sentido moderno”. e a escrita. Surgiram. Sua aplicação se dava por juízes nomeados pelo rei. direitos penal. Hoje há uma tentativa para aprofundar o estudo dos direitos dos povos do Oriente Próximo. a época arcaica e o período clássico. dente por dente”.C. E isso terá reflexos no desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizações. e da a entender que já naquela época existiam contratos avançados. o qual velava pela vigência da deusa. A Vigência do Direito: Seus Elementos.com a instabilidade natural em função da fragmentação do poder. é interessante que se foque no período a partir do aparecimento da polis até seu desaparecimento.2 CAPÍTULO 3 – O Direito Grego Antigo “Quando se estuda a Grécia Antiga é comum dividir sua história em vários períodos”. ou seja. Os tribunais julgavam em nome do faraó. a consagração do símbolo da deusa Maat na aplicação do direito.(p. visto que muito das descobertas fundamentais no terreno da arqueologia são do século passado. o direito e a justiça. “a utilização do solo para plantio e o crescente emprego na navegação como meio de transporte de mercadorias”. na Mesopotâmia. Mesopotâmia: compilações de normas jurídicas e sua aplicação “Quando se fala em da existência de” códigos “na antiga mesopotâmia. os egípcios consideravam seu faraó como Deus. entre outras coisas.. Esse texto. a qual justificava as normas. (p. e por isso ela é a cidade-estado mais estudada. “olho por olho.(p. as principais instituições gregas são consolidadas. Já no período clássico. como a Assembléia. No plano da economia. predominava a pena de Talião. de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto”. no que se refere a separação dos danos. As cidades da Mesopotâmia dependiam mais do comércio. em Atenas. A justiça egípcia sofreu influencia do elemento religioso. Na legislação penal. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. não há uma riqueza de fontes como no do mesopotâmico. O dogma da divindade do faraó explica o fato de não existir um código de leis no antigo Egito.46) Depois.44). O Egito: o princípio de justiça divina No estudo do direito egípcio. já pelo outro. o qual surgiu em 1695 a. Ele era a autoridade suprema. legisladores importantes também. antigo rei da Babilônia.59) Para o estudo do Direito. era impossível essa visão do rei. processual e civil (propriedades. contratos.60). não é bem um código especializado. “Atenas foi onde a democracia mais se desenvolveu e o direito atingiu sua maus perfeita forma quanto a legislação e processo”(p. a qual permitiu o incremento do comércio. o Conselho dos Quinhentos e os Tribunais de Heliaia. Manifestações e Instituições O estudo do direito das sociedades pré-clássicas é algo novo. antes do Código de Hamurabi.45) O primeiro código a surgir. Mesmo que essas sociedades com caráter urbano e industrial exigiam um direito mais abstrato e um conjunto de leis escritas. família e sucessões). como o caso de Drácon e Sólon. 1. é um princípio de justiça. que surgiu na região da Suméria. do qual “as normas ostentam o perfil de costumes reduzidos a escrito ou. e por isso ele era visto mais como um humano. só ele sabia o que constituía a ordem. No Egito. Tanto na Mesopotâmia quanto no Egito. surgiram o de Lipit-Ishtar e o de Esnunna. o aparecimento da moeda.Por um lado. a religião era à base das leis. Na época arcaica podemos destacar. ou seja. (p.43) foram aspectos essenciais. Entretanto o código mais importante foi aquele redigido por Hamurabi.

84) As Instituições Gregas Os Órgãos do Governo A Assembléia (ekklêsia) era composta por cidadãos e. o surgimento do códex pode ser considerado a mais importante revolução do livro. Porém. os gregos ignoraram a arte da escrita durante séculos. A categoria dos crimes já incluía a diferenciação dos homicídios e correspondia ao nosso Código Penal. “A retórica dos logógrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuasão e tem sido discutida e analisada com uma das grandes fontes do direito grego antigo”. já que seu júri era composto por cidadãos comuns. “A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas. Não havia juiz. os títulos e parágrafos eram irregulares. como aconteceu com a civilização romana. teríamos talvez outra história quanto ao direito grega”..81). apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados”. Essas leis gregas podiam ser classificadas: crimes. já que eles se comerciavam via marítima. Tinha a função de auxiliar a Assembléia nas atividades que requeriam a dedicação total. o estudo dessa retórica é muito recente. Depois adotaram “uma versão do alfabeto semítico utilizado pelos Fenícios (. ela deliberava.(p. Onde os litigantes dirigiam-se diretamente ao júri.)” (p. à exames de moral. Já os Magistrados instruíam processos. pública e processual. “eram o elo entre o Conselho e a Assembléia. E por fim. As classificadas como família continham leis sobre o casamento. entre outras coisas.A Escrita Grega Historicamente. os cidadãos e os embaixadores estrangeiros”. Ao direito grego também é creditado o júri popular. “Estivessem a escrita. entre outras. os meios de escrita e a tecnologia de produção de livros em adiantado estágio quando a civilização grega atingiu seu auge.C. promotores públicos. Ao contrário do direito grego. funcionando como um parlamento moderno. os magistrados. (p.67). assim sendo estabelecido um processo regular jurídico. família.79) E isso tornava rápida a administração da justiça. Somente em meados do séc. e até o século XIX.. escritores profissionais de discursos forenses. muito das leis gregas foram perdidas. . Já as públicas regulavam os direitos e deveres do cidadão. do qual hoje há diversas fontes. Eles preferiam falar à ouvir. Por outro lado. “os próprios escritos de Platão são na forma de diálogos.86) Os estrategos tinham de ser cidadãos natos e casados. inclusive. “Não havia advogados.. e sim um magistrado que presidia o julgamento. porém a situação começou a mudar com a introdução do papiro. pouco foi estudado sobre isso.(p. A Retórica Grega Como Instrumento de Persuasão Jurídica Na retórica da persuasão é encontrada a grande particularidade do direito grego antigo. juízes. A Lei Grega Escrita Como Instrumento de Poder No inicio os gregos não possuíam leis oficiais.69) O leitor também tinha pouca ajuda já que não tinham os sinais de pontuação. Por conseguinte surgiram os logógrafos. Por fim. Os gregos não tinham uma escrita barata e acessível. Estes são considerados os primeiros advogados. o qual resumia-se a um exercício de retórica e persuasão.”(p.. comitê diretor do Conselho. O Conselho (boulê) tinha seus membros escolhidos por sorteios e submetidos. os gregos também contribuíram com a criação das vogais.” (p. decidia e julgava. as processuais tratavam das penas. possuíam como atividade principal o comando do exército e da segurança. Além de produzir a distinção ações pública e privada. Os prítanes. em síntese.(p.64) Primeiramente. e posteriormente com o pergaminho. ocupavam-se dos cultos e exerciam as funções municipais.. e os heliastas eram em centenas. suas primeiras leis foram codificadas. é dada pouca importância à escrita grega. herança. VII a.

124) O cargo de rei era de caráter de magistratura vitalícia.. nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem”.. e que atribuiu à compilação de quatro livros. que inicialmente são as magistraturas únicas e vitalícias. passando a julgar poucos casos. “Finalmente.”.) decorrentes das desigualdades sociais. comandam o . os quais depois da reforma foi diminuído. O direito romano era “(.. destacando-se do poder dos dois cônsules.. mas pode ser creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid. O pai só tinha o filho se quisesse. visto que serviam como mediadores. As Fases Históricas da Civilização Romana e de suas Instituições Jurídico-Políticas Na Realeza.) na rebelião plebéia que gerou a elaboração da famosa Lei das XII Tábuas (. e por isso “gerou uma série de instituições políticas e jurídicas sui generis (.(p.117) Não existia um poder público coativo e exterior. em sua obra. as magistraturas passaram a ganhar mais prestígio. Institutas. ainda. “atribui-se uma origem lendária aos romanos.)”.122) “A expressão Corpus Juris Civilis não foi lançada por Justiniano.(p. b) Justiça Civil Os juizes dos demos serviam para facilitar. através da lenda de Rômulo e Remo. primeiro período. ou exatamente como foram. era o tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada por júris populares. Apesar de caracterizar as relações familiares por valores que tornaram a civilização romana tão exótica. por outro lado... Nessa época. havia os juizes dos tribunais marítimos.) baseado em ardis e fraudes. Já o tribunal dos Efetas julgava casos de homicídio involuntários ou desculpáveis.) na segunda etapa. (.(p. ou com alterações tão pequenas que se reconhecem. Pandectas.. capaz de impor a sanção jurídica de forma organizada e centralizada..) esta situação se manifestou (.. em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais fortes beneficiar-se do sistema jurídico existente devido ao seu poder material alicerçado nos planos econômico e militar”. “Na República.. desmistifica o universo cultural romano idealizado.114) George Duby. oral e informal...90) 1.(p. O abandono de crianças era comum na Roma Antiga. visto que percorriam os demos e resolviam de forma rápida os litígios.”. De inicio possuía amplos poderes. que por sua vez acabavam beneficiando os mais fortes em face da existência de uma sociedade extremamente desigual.. deram a primeira organização política a de Roma no período da Realeza.122) Esse trabalho de sistematização do direito foi feito pelo imperador Justiniano. que se ocupavam com assuntos concernentes ao comércio e a marinha mercante.A Justiça e os Tribunais a) Justiça Criminal O Areópago era o mais antigo tribunal de Atenas.(p.3 CAPÍTULO 5 – Direito Romano Clássico: Seus Institutos Jurídicos e seu Legado A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual.. Já os árbitros podiam ser privados ou públicos e funcionavam também como um sistema rápido e econômico.)”. O senado era uma espécie de conselho do rei. Digesta e Codex (.. Já o casamento era um ato privado.. A heliaia. sendo a jurisprudência monopolizada pelos pontífices. sua função era meramente consultiva. ele também salienta seu modo de produção escravagista e suas peculiares formas de controle social. A Importância do Direito Romano e a Sua Presença nos Ordenamentos Jurídicos Modernos Os numerosos institutos do direito romano não morreram: “estão vivos. sendo ao mesmo tempo chefe político. (. religioso e militar. jurídico.(p. o direito era costumeiro.

(p. dois tipos de proprietário: o quiritário e o bonitário”. “A propriedade peregrina era regulada pelo direito estrangeiro local (.136) Existia também. na Roma Antiga. Justiniano escolheu três compiladores (. “Na verdade. As Institutas. no século III (. administram a justiça criminal”. o direito de propriedade se intensificou e as terras conquistadas foram reconhecidas como propriedade pretoriana”. a relação in bonis habere era exercida sobre a propriedade quiritária.. Leis e Institutos Romanos: O Direito de Propriedade e das Obrigações A época Arcaica foi caracterizada pela Lei das XII Tábuas.. é caracterizado por sua cristianização.135) Existia também a propriedade peregrina concedida aos estrangeiros.) para publicar uma obra que servisse aos estudantes como introdução ao direito compreendido nas Institutas. “Surgem nesse momento o Digesto e as Pandectas. conceitos como os dos direitos objetivo e subjetivo foram reinterpretados. exceto o da alienação per vindicationem. (p. Os bárbaros também passaram a ocupar as fronteiras do império e os habitantes cada vez mais iam se refugiar no campo em busca da segurança privada dos grandes proprietários.131) “No período clássico.142) Com isso surge a Igreja. o Digesto e o Código foram exigidos por Justiniano.(p.. velam pela segurança pública. foi essencial a substituição de responsabilidades pessoais e corporais dos devedores pela responsabilidade patrimonial. mesmo em Roma”. Já no campo das obrigações.) o direito de propriedade nunca teve caráter ilimitado e absoluto.. .133) Aquele exercia o nudum ius. o cristianismo se torna religião oficial. “As fontes do direito na República são o costume.exército.). a qual chamavam de dominium. permitindo a criação da ficção jurídica do sujeito de direito.. que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do Império. assim como decadência política e cultural. única instituição burocrática dotada de centralização e organização. assim. E não podia ser objeto do ius civile. o baixo Império.(p. Já os terrenos provinciais não poderiam ser adquiridos como propriedade particular. entre outros. enquanto este exercia quase todos os direitos.. Além disso. gratuitas e irresponsáveis. jurídica.133) “Também denominada propriedade pretoriana ou bonitária. Justiniano introduziu algumas modificações na legislação mediante Constituições imperiais: as Institutas (manual escolar).138) A Queda do Império Romano e a Emergência do Mundo Feudal Muitas são as teses sobre a queda do Império Romano do Ocidente como o colapso da economia escravagista. O último período da historia da civilização romana.137) Com o Imperador Constantino. a influência da religião cristã apareceu com mais força no direito de família. Havia. (p. o Digesto (compilação dos iura). punindo aqueles que contra ela atentassem. política e cultural”. a lei e os editos dos magistrados”. Isso resultou na fragmentação em unidades descentralizadas na Europa constituindo o feudalismo. procedem recenseamento da população.)”. Surge no século V o estudo do direito romano. a qual já protegia a propriedade privada.. No entanto. e não no patrimonial. “Emerge definitivamente deste processo de decadência uma nova estrutura econômica..(p. Ela tinha um caráter sagrado e por isso era perpétua e impassível de contestação por outros.125) As magistraturas romanas nesse período caracterizavam-se por serem temporárias.(p. “Mas (. Ao conjunto das compilações dá-se o nome de Corpus Iuris Civilis (.(p.125) Com o progresso econômico e as vastas conquistas houve a passagem para o Império.. Após a elaboração do Digesto. “A propriedade peregrina desapareceu com a Constituição de Caracala.(p. o Código (compilação das Leges) e as Novelas (reunião das constituições promulgadas após Justiniano). a questão do conceito de pessoa jurídica. o crescimento da população de desocupados urbanos.)” (p. a qual foi abraçada pelos imperadores.. mas somente do ius gentium”. depois de sua elaboração. colegiadas. devido à base econômica escravagista”.

Já a do Direito também se divide em três períodos: o direito primitivo. e posteriormente à sua queda.142) “Pelo menos para os países que sofreram suas influências. “Com a recepção do direito romano. esgotou-se a fonte dessa mão-de-obra. “Foi o imobilismo da aristocracia patrícia que levou ao colapso da república (. o republicano e o imperial. unidade quanto ao ensino jurídico.. (p. a partir das monarquias absolutistas e do movimento de codificação francês sedimentado por Napoleão Bonaparte (. melhoria dos serviços municipais. As produções jurídicas (. o Latim. o clássico e o pós-clássico..)”.146) 1.. E isso resultou na crise da produção agrícola. divididos em três períodos: o da realeza. unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas. que somado à estagnação do desenvolvimento tecnológico resultou na crise econômica. uma série de medidas atenuaram as questões sociais: terras aos soldados. profissionalização do exército. e com a máxima expansão territorial atingida. A sistematização do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano como disciplina histórica. o direito romano é considerado um dos maiores fenômenos culturais de todos os tempos. que caracterizaram o pleno nascimento da jurisprudência romana no contexto europeu moderno: unidade e ordenação de várias fontes de direito. criando a necessidade da construção de um direito privado moderno”.)” (p. a aristocracia domina as cidades resultando em várias lutas sociais... (p. escrita em língua comum.186) Porém. pois uma produção jurídica ocasional destinava-se à solução de um dado caso.. já que a mão-de-obra escrava estava no campo. Com isso o caminho ficou aberto para aos generais que souberam canalizar o descontentamento dos excluídos pelo poder senatorial.) não eram sistemáticas. O Direito Antigo .185). idêntico em toda a Europa continental e a difusão de uma literatura especializada. entre outros.A Retomada Pelos Estudos Romanísticos no Direito do Ocidente Europeu “A continuidade dos estudos sobre o direito romano justificava-se pela sua apropriação pelos ordenamentos jurídicos europeus. Após surgirem as conquistas. resultando na estagnação tecnológica. Com isso.183) Nessa época todo o universo cultural e político girava em torno das cidades. os quais passaram a fazer parte do exército. o império restaurou a paz interna (. Breve Histórico Socioeconômico da Roma Antiga “O extraordinário desenvolvimento do direito no período clássico coincidiu com o apogeu da civilização romana”.(p. Esse direito ajudava os burgueses na condução das práticas capitalistas.).144) A Recepção do Direito Romano O historiados do direito Antônio Hespanha citou alguns fatores principais.(p..”. Tal crise. já que com seus privilégios atritaram com a tropa e o povo. a mão-de-obra escrava aumentou muito na atividade agropastoril. após sua reapropriação na modernidade.” (p. houve uma importante alteração na estrutura do pensamento jurídico ocidental.4 – CAPÍTULO 7 – O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Média O Direito Romano A História da civilização romana abrange doze séculos. unidade do objeto d ciências jurídicas. “Enfim. podendo ser desprezada em outro. Sob o império. essa sociedade necessitava de escravos. e por conseguinte no colapso dos pequenos proprietários agrícolas. distribuição de cereais.. fora somada a outras de caráter político e militar e as constantes invasões bárbaras levaram o império ao enfraquecimento.

nessa época. de forma que não poderiam ser .” (p. Após séculos de quase total esquecimento.C.193) Logo. (p. recém descoberto pelos juristas europeus. portanto. de formar uma casta política à semelhança do que ocorreu na Roma republicana. as cidades orientais eram mais numerosas e densamente povoadas.. sendo incapaz. a influência romana não deixou de existir na Europa. A organização administrativa e religiosa preservou ainda durante muitos séculos as mesmas características da época imperial (. e II d. raça tribo ou nação. Constitui um direito essencialmente consuetudinário característico de uma sociedade organizada em clãs. preservando uma vitalidade comercial que superava a das cidades ocidentais. a isto se denominou principio da personalidade do direito. A esta época pertenceu a Lei das XII Tábuas. A aplicação deste princípio permitiu a sobrevivência do direito romano no Ocidente ainda durante os primeiros séculos após a queda do Império.) As populações passaram então a viver de acordo com suas próprias leis.. “A grande codificação dos preceitos do direito romano clássico ocorreu no Oriente. A jurisprudência romana subsistiu-se de certa forma através do direito canônico. refugiou-se no Oriente. tornou-se a principal fonte para o estudo do direito romano”. (p. manteve-se durante toda a Idade Média.. O Direito Pós-clássico O Direito.197) Fatores Culturais Assim como a integração do território europeu ao mundo clássico. a pequena propriedade aí substituiu de forma mais duradoura e intensa do que no ocidente.190) Esse direito passa a ser mais laico e individualista. ou seja.” (p. foi muito afetado. e os costumes foram tomados como para sua execução. Por outro lado.190) O direito e a religião caminhavam juntos. e incorporando profissionais especializados. o qual através de sua uniformidade e unidade. a classe dos proprietários rurais era acostumada à exclusão do poder político central e a obediência de um poder real ou burocrático.C. “As marcas da civilização romana estavam por demais entranhadas no continente europeu. O Corpus Juris Civilis de Justiniano.). ficou restrito às relações feudo-vassálicas. após a decadência econômica e política de Roma.“O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a época da realeza e uma porção do período republicano. a qual tinha o propósito de resolver os conflitos entre patrícios e plebeus.. e esse foi o grande mérito dessa época. Não chegou a formar um código. que pouco conhecia o uso da escrita. Tal período abrange o espaço compreendido entre os séculos II a.”.195) O direito. a jurisprudência romana adquire um vigor só comparável ao seu período clássico . deixando cada vez mais de lado sua natureza consuetudinária. mas sim uma redução de costumes vigentes. O Direito Medieval “Com a invasão bárbara e o colapso do Império Romano Ocidental. não importando o local onde esteja.” (p. o indivíduo vive segundo as regras jurídicas de seu povo. o direito romano desperta um novo interesse. O Ressurgimento do Direito Romano “A partir do final do século XII e início do século XIII. após a queda da Roma Ocidental. a cultura latina. De um lado. a latinização de diversas regiões européias foi um marco para cultura romana. Nessa época o Senado passa a ser o titular do poder de legislar. Além da legislação e da doutrina. os magistrados também se tornaram uma fonte importante do direito romano. vindo a sofrer uma carga tributária comparativamente menor . O Direito Clássico “A época clássica do direito romano coincide com o período de maior desenvolvimento de sua civilização. Isso se deve ao fato de que a porção oriental do antigo Império Romano (.resistiu às invasões bárbaras que devastaram o Ocidente.

(p.200) Havia a necessidade de um direito que garantisse uma segurança institucional e jurídica às operações comerciais. assimilaram. composta por uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econômicos em contratar e no dispor de seus bens. 1. que agora passam a obedecer um ritmo próprio da evolução não mais norteado pelo conjunto de textos clássicos”.(p. (p. principalmente a partir do século XVI. fruto do processo de racionalização das técnicas jurídicas que libertou o direito da religião. Em segundo lugar. (p.206) Com a adoção do direito romano na era Moderna. Isto acarretou na valorização dos direitos próprios em detrimento do direito romano. (p.205) Fatores Sociológicos “Weber coloca o processo de burocratização do Estado como causa da readmissão do direito romano à época medieval”.(p. Os invasores bárbaros não destruíram a ordem romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. à sua maneira.210) O advento do racionalismo sepultou de vez o uso prático da jurisprudência romana. surgiu também uma classe de profissionais do direito.204) “O Estado monárquico absolutista encontra no direito romano um poderoso instrumento de centralização política e administrativa. assim como a de um direito unificado e um sistema legal que libertasse atividade mercantil. (p. Obviamente. fatores filosófico-ideológicos.”.207) “Apesar desta importante contribuição. propícia ao estabelecimento de um sistema jurídico estável e universal. (p. onde se desenvolveram os estudos romanísticos e cujo número restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento dos juristas europeus nela formados. e um poder político centralizado sujeito à discricionariedade do monarca”. era a estrutura racional e coerente da civilística romana. os elementos de uma civilização indubitavelmente mais desenvolvida”. o direito clássico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se inadequado ao novo cenário mundial que se delineou. . “Desta maneira. mais adequada às novas relações econômicas emergentes”.199) Fatores Econômicos “Os séculos da recepção do direito romano (XII-XIII) são também os do desenvolvimento da burguesia européia.facilmente esquecidas. Pelo contrário. O capitalismo mercantil exigia uma nova estrutura jurídica. Fatores Epistemológicos “Dois fatores contribuíram para produção de um ambiente favorável ao recebimento da herança jurídica clássica. que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos”. em que a liberdade outorgada aos agentes econômicos privados é contrabalançada pelo poder arbitrário da autoridade pública”. que sedimentaram a crença na legitimidade da razão”. como o surgimento das universidades.201) Fatores Políticos “As causas políticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem ser procurados no próprio caráter híbrido das emergentes nações européias. Em primeiro lugar.5 – CAPÍTULO 8 – A Institucionalização da Dogmática Jurídico Canônico Medieval A Idade Média e o Vínculo Feudal como Instrumento de Dominação através da Autoridade “Foi a partir da derrocada do Império Romano que a Idade Média se desenvolveu economicamente e encontrou fundamentação para justificar socialmente seu discurso de poder. muitas das instituições eram baseadas em princípios retirados da jurisprudência justianéia. fatores de ordem institucional.

A razão será o instrumento total que permitirá à prática jurídica subjugar tanto os direitos paralelos.” (p. isto é.. e sim a influência social de quem participava da prova. “O responsável político pela junção desses dois modos de vida diferenciados foi a Igreja Católica Romana. “A partir do século V a Igreja Católica começa um longo e colossal trabalho para unificar na fé cristã todos os recantos da Europa (. nota-se uma verdadeira confusão de legislações. como instrumento privilegiado na resolução de conflitos (. 227). Weber classificou esse tipo de relação senhor/vassalo de feudal. A Igreja Católica Medieval e a Institucionalização do Direito Canônico como Prática Repressiva Constantino. e política da Idade Média. moral.. “Os cânones são regras jurídico-sagradas que determinam de que modo devem ser interpretados e resolvidos os vários litígios.224). Na Idade Média. Por fim.222). figuras como Santo Agostinho foram muito importantes na pregação da fé. Além disso. “Na Idade Média. 221). “O acaso do Império Romano ocorreu. as relações de origem germânica possibilitaram a existência dos feudos como estrutura econômica. o fim das relações públicas entre indivíduo e Estado e a concentração progressiva da propriedade deram origem a relações de produção diferenciadas... logo estava comprometida com a defesa do feudalismo. pode-se dizer que tal crença dará origem. à utilização do contrato como fundamento político da existência do Estado. com a invasão dos nórdicos à Europa central. a Igreja veio a participar como grande senhor feudal (. para a sedimentação do poder institucional através de fundamentações ‘racionais’ na interpretação da verdade. com seu Edito de Milão.) Como o objetivo aparente não era provar a verdade. 220). são leis. uma ‘forma ritual de guerra’.. a qual estimulou o aparecimento de seitas heréticas que traduziam o descontentamento da plebe com a política autoritária no baixo-império.). cultural. “O direito derivado da igreja servirá. desse modo. (. o qual deixava sem trabalho os homens livres. “Assim. finalmente.). veio a favorecer o desenvolvimento da Igreja como autoridade religiosa e também temporal após o fim do Império Romano. Essa confusão consistia também na descentralização da justiça e os “diferenciados modos de resolução de litígios que envolviam a aplicação de leis pessoais [os quais] deram sobrevida ao direito romano no ocidente e foram gérmen de alguns princípios do direito internacional privado moderno. e o cristianismo como religião oficial.227). característica determinante em todo o período medieval. O direito germânico trouxe o modelo que originou o laço social mais característico do feudalismo: o vínculo de autoridade baseado no carisma de um líder guerreiro. quanto qualquer tipo de contestação expressa em interpretações ‘incompetentes’. . jurídica.” (p. Embora a dominação carismática não possa ser classificada como um tipo puro de dominação. Nesse contexto.” (p.. dois foram os fenômenos que abalaram a harmonia romana: o modo de produção escravocrata. observava-se uma progressiva condensação dos vários direitos.). o processo penal germânico era uma espécie de continuação da luta entre ofendido e o acusado.)” (p.Naquela época.” (p. que era utilizada substancialmente como método de produção e legitimação da verdade. o direito germânico foi utilizado. 228).. organizadas através dos vínculos de subordinação pessoal. (. A igreja era o maior latifundiário. geralmente o vencedor era o mais forte.” (p. os tribunais seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litígios a partir do direito canônico. social. Além da implantação de mosteiros. Assim.” (p. no fim da Idade Média. são verdades reveladas por um ser superior. Mais que regras. Com isso. algo originado da junção de característica do regime escravocrata com o regime comunitário primitivo das tribos nórdicas fomentou um novo regime social: o regime feudal. principalmente dos romano e germânico.. À medida que crescia a influência da Igreja Católica...

mas foi na época Moderna que ela atingiu seu apogeu (. 242). O Termo heresia seria qualquer ação contrária ao que havia sido determinado pela Igreja. sendo os hereges identificados.onipotente. a Igreja passou a considerar o antigo direito romano como legislação viva.. revelando que ambos não passam de simples mecanismo de dominação.. 241).. Em ambos os tipos de tribunais o sujeito era aprisionado. com elas. “Nesse período é que teve início a Inquisição. já se encontrava dividida em Tribunais Eclesiásticos e Tribunais Seculares. mobiliza toda uma tecnologia repressiva para controlar os possíveis revoltosos. Estabelecida a legitimidade divina. controlar a instituição da própria realidade.). por isso sua influencia estendeu-se até aos leigos. No entanto. “Essa tarefa (. o direito se realiza como e através de práticas e. isto é.. então. 231). a Inquisição ocorreu entre os séculos XV e XVII em toda a Europa Ocidental. Caracterizada como grande cruzada religiosa empreendida pela Igreja Católica contra os hereges e bruxas. sempre acompanhada do confisco dos bens. mas sim as mudanças no direito penal da época.. privilegiado e separado dos outros. o direito canônico era um dos únicos redigido. “A Inquisição Medieval penetrou em vários países da Europa Ocidental (. o jurista canônico externa a vontade política do poder eclesiástico. constrói seu sentido de verdade. é um pecado. Após duras críticas. julgados e condenados. 241). Por isso.) ” (p. trata-se de uma ‘ciência’ universal e sacrossanta de imposição e transmissão do poder (. interrogado.. 1. como saber sagrado.. o poder político subtrai toda e qualquer aura de magia ou revelação divina presentes como caracteres tradicionais próprios.). Variando conforme a gravidade do crime. tornouse objeto de perseguição utilizado pelos nobres contra os que ameaçavam seu poder. Aspectos legais: Na época. a qual deveria ser interpretada por doutores abalizados pelo clero. Os cânones são desígnios de Deus (. mesmo por meros boatos. a Igreja passou a monopolizar a produção intelectual jurídica. os Tribunais Eclesiásticos . 230) “Pois é disso que se trata a transmissão regrada dos cânones. pressionado e condenado. muito mais que uma infração. 229). Políticos e Legais da Inquisição A Inquisição é um dos fatos históricos mais controvertidos entre os estudiosos do período em que ela se desenvolveu.” (p. com isso. No entanto.... a Inquisição.). Mais do que revelar a verdade.” (p. “percebe-se que ao manifestar-se através do direito canônico.6 – CAPÍTULO 9 – Aspectos Históricos. tampouco as causas desse fenômeno. foi no período da Baixa Idade Média que o poder eclesiástico atingiu seu apogeu. Aparece como a premência de dizer o que é a verdade e. em sua versão moderna. esse capítulo visa explicitar não o porquê. a condenação variava de trabalhos nos navios até a morte na fogueira. a Igreja não aceita esses questionamentos e.“ (p. Aspectos históricos e políticos Com o Edito de Milão o cristianismo tornou-se a religião oficial do Estado.” (p. Inicialmente criada pela Igreja para combater as heresias. Alerta Pierre Legendre que o texto sistematizado e glosado na Idade Média se apresenta como discurso dogmático que busca construir o mito da verdade instaurando-se como censura da realidade. No entanto. (p. Nessa época feudal. criada para combater toda e qualquer forma de contestação aos dogmas da Igreja Católica. O direito canônico aparece. Em matéria penal. e a desobediência.)”. e essa tecnologia é o discurso jurídico canônico materializado na Santa Inquisição. analisado e comentado. além de mais violento. com isso.

No entanto.. 246). eram freqüentes duelos judiciais e os processos de compargação. esse sistema apresentava várias deficiências como: tornava os crimes ocultos difíceis de serem julgados. inevitavelmente. “Em virtude das relações entre Igreja e Estado. Ocorreu principalmente pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no combate aos crimes de heresia. A Condenação “Após a confissão. (. . O Processo por Inquérito “O processo por inquérito. a execução da pena. como o poder do soberano. ele junto com os demais oficiais assumiam a investigação dos crimes e determinavam a culpabilidade ou não do réu. ao contrário. que veio substituir o processo acusatório (.” (p.processariam e julgariam todas as pessoas que praticassem alguma infração contra a religião. condicionado pelas regras racionais ao juízo humano um papel essencial. entre outros. O período mais importante na formação dos direitos europeus foi a mudança de um sistema irracional para um racional.. A oficialização de todas as etapas do processo judicial a partir da denúncia facilitou muito o processo. “No sistema acusatório. 244). O Processo Penal Acusatório O que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges foi a mudança ocorrida no sistema penal.” (p.. os ordálios ficaram proibidos. Agora o juiz já não era mais um arbítro imparcial que presidia um conflito a ser resolvido pelo sobrenatural. atribuindo ao juízo humano um papel essencial.. a determinação da inocência era feita de moro irracional.).. 248). que ameaçavam não somente o poder da Igreja. alterou profundamente todo o sistema penal.” (p. em seguida. quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento físico durante o interrogatório. A tortura foi muito usada na época chegando a arrancar confissões em 95% dos casos.) Em caso de dúvida. essa proibição da Igreja não foi movida por motivos humanitários. 245). confessaria a verdade.” (p. que responderia um processo em caso de inocência do acusado.. como demonstrouse muito eficaz na caça aos hereges. o poder da Igreja acabou refletindo-se sobremaneira nos princípios da lógica de ordenação do direito laico. ou seja. no qual ganhava quem obtivesse mais testemunhas sob julgamento. vinha a condenação e.) Igreja e Estado uniram-se no combate à proliferação dos seguidores de Satã. o juiz decidiria contra ele.. A Tortura “A enorme importância dada à confissão explica o meio utilizado pelos juízes e inquisitores para obtê-la: a tortura. foi a Igreja que influenciou e incentivou a adoção dos novos procedimentos nesse sistema. condicionado pelas regras racionais do direito. No entanto. Com essa mudança. “As evidências do crime eram investigadas e avaliadas mediante regras formuladas. a ação só poderia ser desencadeada por uma pessoa privada (.” (p. As falhas do antigo sistema aliado à restauração do estudo do direito romano estimularam de forma fundamental a mudança do sistema penal..) A forma comumente utilizada era chamado ordálio. 247).” (p. (. 249). a mudança do processo acusatório para o processo de inquisição. católico ou não..) Se as provas apresentadas pelo acusados fosse inequívocas ou se o acusado admitisse sua culpa. 251). recorrendo-se à intervenção divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do acusado (.. “A iniciação do processo nesta modalidade facilitou não só o julgamento de todos os crimes. entretanto. consistia num risco para a pessoa do acusar. Antes disso o condenado era obrigado a se confessar e pedir perdão à Deus na frente de todos.” (p. o que dava ao processo de inquérito o caráter de racionalidade. Além de ordálios. O argumento para o uso da tortura era o de que.

“Na verdade. teólogo. em proporções jamais alcançadas. O dominicano “(. não reconhecendo.” (p. “Colombo apresentou dois tipos de relações. a sua condição de sujeitos. A religião e os costumes indígenas eram vistos como algo demoníaco. os índios. momento em que a sua vontade lhes foi imposta pelo simples uso da autoridade e da violência. a qual simboliza o começo da domesticação.. 284).) toda a violência derramada na América Latina era. E diante disso. era a transmissão de doenças.. Seus deuses substituídos por um deus estrangeiro. todos os avanços que representam e constituem o resultado de um desenvolvimento natural do próprio ser europeu.. pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor. Foi um embate verbal que versou sobre o verdadeiro motivo da conduta implacável dos espanhóis nas Índias: a inferioridade indígena. 285). Com a execução da pena os bens da pessoa eram todos confiscados. portanto. “O senso comum europeu era o critério básico de racionalidade ou humanidade.. que acabaram se complementando..) Pretendeu-se impor ao índio um ‘outro ser’. 292). doutor em artes e teologia. porque permitiu ao bárbaro (índio) sair de sua barbárie. (. Por fim. jurista e professor. e uma racionalidade alienígena conferiu legitimidade a uma dominação injusta e violenta.. Uma segunda estratégia de extermínio foi a escravidão. ao passo que o dos astecas. negros ou mestiços eram duplamente culpados por ‘serem inferiores’ e por recusarem o ‘modo civilizado de vida’ ou a ‘salvação’. ao se fazer apologia à modernidade. na verdade. mas não falaram aos índios..). enquanto os europeus eram ‘inocentes’. incas e maias estava em um grau inferior pelo fato de não terem o conhecimento da escrita e dos filósofos. “Trata-se de uma posição ontológica pela qual se pensa que o desenvolvimento empreendido pela Europa deverá seu unilinearmente seguido. o qual era a favor da inferioridade dos índios. antes. O primeiro tipo de ação dos espanhóis direcionado à destruição foi o assassinato direto mediante guerras e massacres. o contato entre dois mundos completamente diferentes. perante os indígenas.” (p. ou simplesmente desconsiderá-lo. ora os tomos como inferiores. pensava que a conquista. 295). iniciou-se.) é .” (p. um ‘sacrifício necessário’. houve muito sacrifício na América realizado pelos europeus. contra a ação espanhola.Posteriormente era levado para praça pública para ser queimado. Jesus Cristo. os índios foram vitimados. o que se deveria fazer era pura e simplesmente negar a religião indígena e tudo que a lembrasse. Já o dominicano Las Casas bateu de frente com os argumentos de Sepúlveda. sendo obedientes e pacíficos. O Debate de Valladolid: Bartolomé de Las Casas e a Questão da Igualdade dos índios O Debate de Valladolid foi uma famosa disputa na Espanha ocorrida em duas sessões e composta de 14 juízes. que exterminou uma quantidade incomensurável de índios. todo o processo da conquista teve duas faces da mesma moeda: mercantilismo e evangelização. Ora os considerou como ‘iguais’ (. foi um ato emancipatório. 288). 17 – CAPÍTULO 11 – Da “Invasão” da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da “Inferioridade” Latino Americano O Eurocentrismo da Visão Moderna O Eurocentrismo são. Sepúlveda.). Como a religião européia era a única. um ‘benefício’ ou..” (p. O Mundo de Colombo: o Conquistador Europeu e o Genocídio Colonial Com a viagem de Colombo à América.. a terceira modalidade de ação. “(. referia-se aos índios como dotados naturalmente de virtudes cristãs. “Os espanhóis falaram até bem dos índios. Baseado neste. Ele ainda considerou lícita a intervenção bélica em nome da proteção dos inocentes diante da tirania de chefes ou leis indígenas que legitimassem o sacrifício humano. Las Casas. Em nome de uma vítima inocente. A propagação da fé e a escravização: duas faces da mesma moeda. Ainda uma quarta figura listada é a da colonização. 282). na verdade. a sua alteridade (. O argumento de “guerras justas” surgiu de forma célebre no parecer de Francisco de Vitória.” (p.” (p.

) com a percepção da natureza terrena dos invasores. a cultura ameríndia não foi preservada. Fixados nos campos.). servilismo para salvar a pele e. “Esses quatro rostos completam o quadro de um ‘bloco social’ da América Latina colonial. a chegada do ‘sexto sol’ como um marco simbólico do ‘fim do mundo’ ameríndio.. que formou na América Latina vários rostos diferentes (.). na América Latina. 304). resultou. “Toma-se.) a aculturação dos ameríndios esteve longe de ser considerada bem-sucedida (. infelizmente. Além deste. (. pois praticamente todos os povos indígenas aí localizados transmitiam os seus conhecimentos através da tradição oral (.. especialmente. em especial os do Brasil. os quais participaram de uma experiência de escravização jamais vista anteriormente. Compõe o sétimo rosto: o dos “marginais” ou miseráveis. (. não surgiram cronistas indígenas no período colonial. “Apesar de todos os esforços europeus para que a cultura original do continente americano fosse encoberta ou negada.. os índios simularam obediência. “A partir da consolidação dos Estados Nacionais.” (p.. Suas culturas e tradições foram reduzidas às fórmulas das ideologias eurocentristas. oferecendo o seu trabalho a preços sub-humanos.. de sua cosmovisão. mesmo ato de Quetzalcóal. tornando a oralidade a única fonte da visão dos vencidos (. A Cultura Ameríndia e o Fim do “Quinto Sol” Montezuma. forçam a permanência de uma mão-de-obra explorada e oprimida. também fez com que Montezuma oferecesse o seu reino ao espanhol. um ‘sujeito histórico’.” (p. (. a sobrevivência não só da cultura. e isto era tenebroso. pois seria o fim do “quinto sol”. os quais viram ser-lhes arrancado seu estilo de vida comunal. 312). já que eram oprimidos pela própria estrutura capitalista.. príncipe do povo tolteca que prometera voltar. a resistência ameríndia não ficou limitada ao âmbito militar.). O quinto rosto. Segundo a crença asteca. passividade. o fato de que o comandante espanhol censurava sacrifícios.. 299). os sacrifícios eram uma maneira de se prolongar o “quinto sol”. os camponeses eram explorados e oprimidos pelas oligarquias. Esse povo foi vítima de um processo de modernização que ocultou e oculta a violência praticada contra seus pares.. no contexto de nossa revolução industrial atrasada e dependente. via o espanhol Cortez como Quetzalcóal. (.. No Brasil..). é o dos camponeses (. (. Os operários.sua cultura. portanto. “Com relação aos índios da América do Sul. O quarto rosto é o dos crioulos: classe dominada pelos espanhóis. 310) Em primeiro lugar. os indígenas ofertavam ouro aos europeus a fim de afastá-los.. Porém.. um ‘povo oprimido’.. 313).) Contrariamente a um certo senso comum que se firmou sobre a questão. E.considerado o primeiro defensor. a recuperação de sua cultura tornou-se bem mais difícil.).).” (p. havia ainda a possibilidade de Cortez ser Ometéotl. O segundo rosto corresponde às vítimas do que Dussel chama de “segundo holocausto da Modernidade”: os negros. A Cultura Sincrética da Periferia: os Vários “Rostos” Latino-americanos Ao contrário das outras culturas dominadas na Europa.” (p. 309). Com isso. acirrouse a resistência. surgiram como o sexto rosto.) Derrotados militarmente e violentados pela prática dos invasores.. temos os índios. Os Genocídios Coloniais e as Práticas Exterminadoras dos Sistemas Penais . Tal ‘bloco social’ tornou-se claro e delimitado mediante as lutas em prol das emancipações nacionais no século XIX (.. acabou-se gerando uma rica e sincrética cultura popular. formou-se um novo ‘bloco social dos oprimidos’ e surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos.. ocorria o contrário.. no entanto..) em uma das maiores façanhas da humanidade.. que. além disso.” (p. mas de muitos povos indígenas ao massacre da conquista. estes foram vítimas de um saber antropológico racista.. O terceiro rosto é o mestiço: sem uma personalidade cultural. imperador asteca... do que viria a ser chamado de ‘direitos humanos’. Os astecas interpretaram as conquistas européias como a chegada do “sexto sol”.” (p.

a sorte não foi diferente. 333).” (p.. e coloca o conceito de crime em um sentido ôntico. era mais evoluída (pelo menos no sentido racional formal).). do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social. enfim. Além do que a cultura portuguesa.. seja teológica.) A construção de uma cultura e identidade nacionais. em que a ciência jurídica está ligada à concepção geral do homem e da sociedade. trata-se de uma ideologia genocida alimentada pelo discurso da ‘inferioridade’.” (p. 1. “A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de uma forma imposta não construída no dia-a-dia das relações sociais. Quanto aos negros. tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. . afetivos e plurais (.) O problema deste conceito de defesa social é que ele é aistórico e não-contextualizado. o papel de legislador e de juiz. ao direito.” (p. em muito. “A base teórica de nosso sistema penal refere-se a um modelo de ciência penal integrada.. o sistema de capitanias hereditárias não logrou o êxito esperado por Portugal.. mestiços e índios (.. Por tal razão houve a centralização administrativa da Colônia. (. o triunfo e o sucesso eram os objetivos principais. na formação das riquezas nacionais.” (p. Disto surge a importância em estudar os sistemas penais latino-americanos. tanto físico quanto cultural (. houve a contribuição lusa dos brancos.. mulatos.. 315). No que diz respeito. Os indígenas. Na América Latina. 320)..” (p. também foram eles mais objetos e coisas do que sujeitos de direito. puderam usar/abusar de todas as possibilidades de conformar o direito às demais etnias que ajudaram. existe um ‘processo de policização’.(. Todos esses três momentos constituíram.) As leis gerais.. o neocolonialismo ou colonialismo industrial (século XVIII) e o tecnocolonialismo. 314). por gerar continuamente o antagonismo e a contradição social. horizontais.) Porém. infelizmente.)”. (. (. Sua cultura.” (p. “Zaffaroni realiza uma divisão entre três tipos de colonialismo dos quais somos vítimas: o colonialismo mercantil (século XVI).332). Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603).. a saber: Ordenações Afonsinas (1466)... “A colônia foi dividida em capitanias hereditárias e cada donatário possuía. (. nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil. especificamente. eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajuntamento fez surgir três grandes ordenações. seus costumes. suas crenças e tradições se fazem presentes de forma razoável em nossa identidade nacional. constituem e podem constituir práticas genocidas. “(. 337). cabe referir-se continuamente ao genocídio dos povos americanos. O direito como cultura brasileira não foi obra de evolução gradual e milenar como em diversos povos antigos.) A violência cotidiana do sistema penal recai sobre os setores mais vulneráveis da população. na formação da cultura em geral.8 – CAPÍTULO 12 – O Direito no Brasil Colonial Fatores que Contribuíram para a Formação/Imposição do Direito Nacional Apesar do cínico objetivo de trazer à nação do Brasil as palavras cristãs.” (p. pois. “Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação.. “Por último. mas sim como uma empresa temporária.). na América Latina. ao se nomear um governadorgeral. Nos dois primeiros casos.” (p.a ‘essencialidade’ do conceito de crime vem juntar-se à ‘essencialidade’ da condição ‘inferior’ dos negros. quanto ao direito. no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes. assim como o direito. seja científica. em que o enriquecimento rápido.. salvo casos particulares.” (p. Ambos recaem sobre as camadas mais carentes da população.. contribui decisivamente para o enfraquecimento e a dissolução dos laços comunitários. Além do processo de criminalização.. O mesmo não ocorreu. Esta última categoria corresponde a um contexto atual e futuro de uma revolução tecnocientífica.. Como tinham o posto privilegiado de colonizadores. uma aventura.) foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial..também.. por conseguinte.). “O sistema penal.. assume um aspecto étnico. O terceiro caso ameaça ser ainda mais apocalíptico. 317). 317). analogicamente. além do papel de administrador. “Zaffaroni [penalista argentino] considera peçachave para evitar a verificação desta tecno-apocalíptica-implacável realidade a neutralização do sistema penal como instrumento desse novo colonialismo (. 335). sendo que.“Quando se trata da conquista da América. poderes assemelhados aos senhores feudais. competia-lhe.

muitas vezes. conseqüentemente.) Acima dos Tribunais de Relação.” (p. somente. uma centralização das decisões. “A tipificação do Estado brasileiro como patrimonialista. na organização judiciária primitiva. das suas decisões.) O mais surpreendente do governo no Brasil foi a interpretação das duas formas supostamente hostis de organização humana: a burocracia e as relações sociais de parentesco”. num processo de técnica legislativa.) De um lado. 344).. mais um tribunal de Relação. No entanto. “Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras. defesa dos índios. “Foram essas as Ordenações mais importantes para o Brasil. (.. eram similares ou muito próximas. reconhecida herança da colonização portuguesa. 340). uma vez que há influência direta do Estado na economia.) Por todos esses fatores. 352). Uma outra característica fundamental para a formação da sociedade e da cultura brasileiras é a economia baseada na exploração do trabalho escravo. (.” (p. 1. em casos muito especiais...9 – CAPÍTULO 13 – Instituições. o fortalecimento da defesa contra os invasores. pode-se dizer que a administração da justiça. mas.. magistrados disposto a tudo a fim de garantirem privilégios para si e para os seus.” (p. Do outro. “Era. a maior autoridade. O Estado patrimonial brasileiro tem sua origem no Reino Português marcado por guerras entre o século XI e XIII. (... entre outras. antes dela faziam parte.As Ordenações Afonsinas foram a primeira grande compilação das leis esparsas em vigor. em visão inevitavelmente eurocêntrica. inserido na história geral da civilização. (. logo os magistrados tornaram-se proprietários de uma fazenda de cana-de-açúcar ou de um engenho. além da vulnerabilidade do indivíduo frente à atuação estatal.). Já as Manuelinas foram a obra da reunião das leis extravagantes promulgadas até então com as Ordenações Afonsinas... no Rio de Janeiro. ela era leal à Coroa.. como fruto da ‘aventura’ mercantilista portuguesa: um Estado que só obteve sua independência no início do século XIX (.. os poderes locais foram diminuídos e houve. (.) constituiu fato .” (p. 354)... como resultado de nossa estruturação sob a influência do patrimonialismo português. ainda hoje.. imparcial e possuía autonomia nas decisões. um Brasil ‘descoberto’.” (p.) Assim.). Retórica e o Bacharelismo no Brasil Estado Patrimonial e Passado Escravocrático “(. os meios para alcançarem tais objetivos não foram os mais recomendáveis do ponto de vista moral. 338) Com a adoção do Governo-geral. porém.. o ouvidor-geral. só em 1751 é que foi implantado no Brasil. 339). pode-se dizer que os magistrados de então não eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante.. “(. encontrava-se uma elite local com esquemas formados de corrupção e manutenção do statu quo. com isso alcançando a riqueza necessária para se igualarem ao status da nobreza.” (p.. cercado por ‘servidores’ que a ele se prendiam por uma relação de acentuada dependência. Em que os cargos e funções públicas são considerados posses por seus detentores. do comércio e empreendimentos. falta-nos.. 343). privilegia interpretação que coloca em destaque a participação dos estamentos burocráticos. era realizada por diversos operadores jurídicos cujas competências. Por fim.. só restava o recurso extremo à Casa da Suplicação em Lisboa. “Decorrido quase um século. na primeira instância. Portugal queria um poder judiciário afastado da população e isso não ocorreu. Em síntese. “(. visando a um melhor entendimento das normas vigentes. Decorre daí que o mito da imparcialidade e da neutralidade era totalmente destruído pela prática vigente de troca de favores e tráfico de influências. as Filipinas compuseram-se da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. Portugal teria vivido uma monarquia patrimonial: o rei como senhor de toda riqueza territorial.) é preciso começar pelo óbvio: considera o Estado de que se cogita. pois tiveram aplicabilidade durante um grande período de tempo. um Estado racional e despersonalizado.) Sucintamente. (.. “À elite local era extremamente conveniente à união com o corpo burocratizado de operadores jurídicos. A Criação do tribunal da Relação na Bahia tinha como finalidade a aplicação das leis.” (p.

uma monstruosa aberração. “Assim. dando demasiada ênfase à retórica e privilegiando poucos autores. “Com a vinda da família real para o Brasil. (. Com Portugal. a exemplo da engenharia. Formalismo e Abstração Bacharelismo pode ser caracterizado pela predominância de bacharéis na vida política e cultural do país. “A pedagogia jesuítica inspirava-se num sistema de regras padronizadas. Para Luiz Antônio Cunha. O trabalho manual desvalorizado. constituindo-se. a ausência de cursos superiores no Brasil é normalmente atribuída à formação centralizada pretendida pela metrópole.. mas davam muito ênfase a distribuição de status necessário à ocupação de cargos e funções públicas. (. entre nós. da ascensão social buscava-se nessas faculdades “qualificação do discurso pela qualificação do narrador”. Com isso.. a implantação de cursos jurídicos no Brasil. A chamada cultura jurídica nacional formou-se a partir dessas duas faculdades (. tal influência possibilitou a entrada de idéias e transformações ocorridas na Europa a partir do Renascimento. já declarada a independência e tendo em vista exatamente a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construção do Estado Nacional.” (p. e do ponto de vista econômico. é uma espécie de fenômeno político-social que..) A exemplo de outros países.. tendo sido significativa a participação de juristas nos Conselhos da Coroa desde os primeiros passos da estruturação do Estado português.” (p.) A escravidão moderna marcou a nossa formação social. figurando com escolha natural dos filhos da elite colonial. 361). na Bahia (.. efetivamente.). colocou-se na ordem do dia transformar a colônia em lugar apropriado para a instalação da Corte. 360). também no Brasil os bacharéis de direito tiveram papel fundamental na estruturação do Estado. O Bacharelismo: Retórica. Todo o Brasil político e intelectual era formado lá.” (p. “Historicamente. 359).” (p. seja no Império. a qualidade dos ensinos oferecidos na colônia contribuíram para o desenvolvimento do bacharelismo no Brasil.. a preocupação com o ensino superior resumiu-se à formação militar e às outras áreas consideradas técnicas. seja na República. designadamente Aristóteles e Tomás de Aquino. em Olinda e em São Paulo. com o início das atividades no ano seguinte e com o quadro docente formado em muitos casos por professores portugueses.. a formação de juristas não era urgente visto que a Universidade de Coimbra fornecera um número suficiente de bacharéis. os estudos superiores só podiam ser realizados na Europa. 361) “Foi somente em 1827. Dos Jesuítas aos Cursos de Direito Consoante Luiz Antônio Cunha. A exemplo da inauguração da Faculdade de Medicina.absolutamente divorciado da evolução natural da civilização ocidental. uma das causas do ‘naufrágio da civilização ibérica’ (.) uma involução cujas conseqüências fizeram-se sentir de forma pesada na história dos povos a ela ligados. em 1550. uma vez que a formação coimbrã mantinha um método de controle ideológico. Além dos cargos.).” (p.. Segundo Cunha. . até a fuga da família real para o Brasil.. do ponto de vista ético-moral. influindo significativamente na consolidação do caráter do brasileiro. Conforme Jacobine Lacombe..” (p. às experiências jesuíticas da Companhia de Jesus. economia e medicina. ocupando os mais importantes cargos públicos e espraiando-se por todos os poderes. que se verificou. nosso ensino superior resumiu-se. geralmente a Universidade de Coimbra. 356). Entretanto. em 1808. como o primeiro colégio sendo estabelecido na Bahia. a importância dada à aristocracia com sua farda ou beca. não se desenvolveu o quadro administrativo para a ocupação de cargos e funções públicas. datando daí os significativos avanços verificados. O Estado português influenciado pela Contra-Reforma não acolheu o pensamento trazido pela Era das Luzes. As faculdades de direito não estavam preocupadas em formar uma classe de pensadores críticos e preparados para cuidar do País. deita raízes em Portugal. 364).

). Ademais. retórica e elevado senso crítico. 368). poderia significar a substituição do modelo tradicional por uma forma de dominação de tipo racional (. quando a lei de 7 de novembro (. 1. 378). o que.... o Código de Processo Criminal e sua reforma.. as contradições filosóficas e jurídicas entre a formulação constitucional oriunda da tradição iluminista e a realidade social da escravidão. “Em data tão tardia .... houve uma ampla discussão sobre a cidadania do liberto. mas também literária. IV) (. o Código de Processo Criminal. ao ex-escravo a cidadania.).. de política à poesia. O temor a uma revolta de escravos como a ocorrida nas Antilhas juntava-se à retomada do tráfico em maior escala. “Nada obstante a ascensão do bacharel tipicamente brasileiro. atribuía-se. o Código Comercial. possivelmente à altura de uma (in)formação superior.1871) As Fontes Jurídicas da Escravidão no Império.. os atos administrativos do governo imperial.º. (.) e no nascimento (. o Código Comercial (1850).” (p. é conhecido como o reinado dos bacharéis. as vocações literárias também puderam ser desenvolvidas propedeuticamente nos jornais acadêmicos.).. o Código de Processo Civil e o Comercial. Essa dupla origem somente durou até 1830.) o direito canônico e o direito romano..) A seu turno. serem cidadãos brasileiros os nascidos no Brasil. a princípio um espaço para veiculação de opiniões acerca dos mais diversos assuntos. esse tipo de imprensa acadêmica. embora restrita. Uma condição para o exercício dessa atividade é o profissional ter amplo domínio da gramática e da estilística. Após essa data. “De qualquer forma.º. Origem e Termo de Escravidão no Império “No Brasil. “No projeto constitucional da Assembléia Constituinte de 1823 (. em seu artigo 6.). embora continuasse existindo o tráfico ilícito. em termos de revelação de erudição. Ao contrário dos escravos. em outras palavras. 376). os libertos faziam parte da massa de cidadãos ativos... Após a leitura dos Anais da Assembléia Constituinte de 1823..” (p. a legislação ordinária e demais fontes de direito. a escravidão negra originava-se no tráfico africano (. a cultura bacharelesca não é somente retórica. a conformação do Estado..” (p.” (p.10 – CAPÍTULO 14 – O Escravo ante a Lei Civil e a Lei Penal no Império (1822 .O Segundo Reinado.) Enfim..) também se atribuía cidadania aos ‘escravos que obtiverem carta de alforria’ (art. assim. Com isso. 376). Foram produzidos o Código Penal.” (p. Por isso. às idéias liberais. mas aplicavam-se aos escravos e às relações jurídicas de que participavam. a legislação colonial não derrogada. 5.. vigoravam e aplicavam-se ao escravo o Código Criminal de 1830. As demais fontes jurídicas sobre a escravidão é que realmente regulavam quotidianamente sua existência na sociedade imperial. a origem da escravidão restringiu-se ao nascimento. inciso I. O bacharelismo também se expressou fora das instituições jurídico-políticas nacionais. às vezes contundentes... 379). os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados do Brasil e (. muitos como o padre Henriques de Resende e Silva Lisboa foram a favor da concessão da cidadania aos libertos. tendo dado asas a estudantes desejosos de realizar críticas públicas. serviu de laboratório para a profissionalização de bacharéis na atividade jornalística literária. a atividade acadêmica fomentou o desenvolvimento de uma imprensa fortemente influenciada pelas idéias liberais.. ‘quer sejam ingênuos.. que trouxe consigo os ideais do Iluminismo.). a jurisprudência. sobretudo as leis civis ordinárias. efetivamente. ser um letrado.. merecendo destaque nas produções literárias e na vida jornalística. ou libertos’ (. na ausência do Código Civil. Vigiam as Ordenações Filipinas. (. ou seja. Para os jesuítas o trabalho intelectual e a sedução das letras eram requisitos indispensáveis para uma boa educação. Foi nessa época que se desenvolveu a maior parte na legislação nacional..” (p.) determinou a ilegalidade do tráfico (. o que se verifica é que não houve. 365). 1822 – 1871 “A Constituição imperial determinava. como na lei civil. assim. Quanto ao crime. nem poderia haver. “Despontavam. que eram habitantes não-cidadãos do país.

Em conseqüência. família. A resolução ficou para a campanha abolicionista. O Escravo e a Lei Civil “Do ponto de vista civil o escravo era res.. Havia amplo leque de contradições: contradição teológica. pois o problema.. o escravo sujeito ativo ou agente do crime era considerado pessoa e não coisa.. a pena de açoites. filosófica. visto que através destes. pelo Código de Processo Criminal e pela legislação específica. § 6. “Quando o fato criminoso. a sua manumissão (alforria) ou pela lei. entre outras. Ao contrário da legislação imperial..... a compreensão do atual direito é facilitada. de três maneiras: a morte do escravo.)... mas apenas uniões de fato (. exceto para escravos. O Escravo e a Lei Penal Ao contrário da legislação civil. e o período imperial. causava também danos civis. concedendo apenas a aplicação de castigo ‘moderados’.. testar. fundamentada no cristianismo e.) aplicavam-se os mesmos procedimentos cruéis e infamantes (. contratar ou exercer tutela. as sanções fossem em geral mais duras.) foi também abolida. (. que definia.). 388).). o Aviso Ministerial n.) o crime de insurreição era visto como o mais grave delito praticado pelo escravo (. (.quanto 1859. no Código Criminal de 1830. no qual vigoravam as Ordenações Filipinas e seu livro V.. CONCLUSÃO Ao desenrolar deste trabalho acadêmico.. o que significava dizer que respondia plenamente por seus atos. O termo da escravidão ocorria. Enquanto sujeito passivo. juridicamente. Ainda restritivamente em relação ao escravo... contradição jurídica.. diferentemente da civil. ambas aceitas para os homens livres. não tinha direitos civis. 14..” (p. reiterando que era livre o filho de mãe escrava nascido em tais condições.).) não constituía. “ (p.) quer no campo dos direitos reais (. como imputável.) a homens livres e escravos. a qual repreendia os castigos impostos pelo senhor.. pois estava privado de toda capacidade. “No caso de crimes praticados por escravos e suas penalidades. A Constituição de 1824 (.” (p. nem a seu senhor ou a terceiros. O estudo do direito positivo brasileiro relativo à escravidão permite constatar a existência de um convívio conflituoso entre o fato histórico concreto e a concepção de justiça e direito dominante. no período colonial. quer oficializada (.) a história da legislação penal compreende dois momentos diferentes: o período colonial. uma extensa legislação foi criada destinada a reprimir fugas e levantes e a eliminar quilombos ou dificultar seu estabelecimento. quer no campo do direito obrigacional (. Mas não participava da vida da civitas. podendo assim por herança ou doação deixa-lo a quem quiser. muito menos políticos e também não podia atuar em atos como testemunhar em juízo.. praticado por escravo. (.. À época da independência. “(.” (p. “A legislação colonial negava-se ao senhor o direito de vida e morte. de direito e de fato. 380). embora para estes. o mal a ele feito era considerado não dano mas ofensa física. era social. 389).)”. reiterando disposições das ordenações. (. 389).. 391). na ideologia liberal. Como objeto de relações jurídicas. O Código Criminal do Império (art. havia um projeto que colocava o escravo como senhor legal do seu pecúlio....” (p.) embora cabendo ao proprietário indenização civil (.º) seguiu essa orientação (. Tomando por base os erros e acertos do passado . econômico e moral. 388). (. de direito.) proibiu tais procedimentos.. aplicavam-se amplamente ao escravo os institutos da lei civil. a percepção de fatores importantíssimos da história do direito mundial e do Brasil foi muito relevante. “No campo das obrigações vigiam princípios semelhantes: a regra era a de que o escravo não se obrigava. proibia-se a comutação da pena de morte em prisão perpétua e a de galés em prisão com trabalhos forçados. bem como seus descendentes.” (p.. por sua condição. o senhor deveria indenizar o ofendido até o limite do valor do escravo. antes de ser jurídico... No entanto. caracterizado pelo Código Criminal de 1830.. quer oficial. Já no Império.. 16. simultaneamente coisa e pessoa. de fevereiro de 1850.). “Na lei penal..” (p. proibia testamentos de escravos. o Instituto dos Advogados do Brasil pronunciou-se a respeito a pedido do governo imperial. 383). mais diretamente.

2.e suas características. 1998. e o também curioso. de Holanda. Sob uma cronologia histórica. Fundamentos da História do Direito. O sistema jurídico no Brasil colônia e pós-colonial. basicamente. . * Acadêmico de Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel UNIVEL. e a maneira como se deu a formação desses juristas já posteriormente com as primeiras faculdades de Direito do Brasil. 1 ed.. 2002. 2MEZZAROBA e MONTEIRO.jurídico não só brasileiro como mundial. – São Paulo: Saraiva. constam neste trabalho. 3WOLKMER. decisões e críticas importantes podem ser feitas podem ser formadas sobre o universo jurídico atual. na Idade Média. direito civil e penal aplicado aos escravos. ed. ocupou-se. passando primeiramente pela América Latina. o Direito sob a tutela da Igreja. Manual de metodologia da pesquisa no direito. Aurélio B. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa. Por fim. como a parcialidade dos desembargadores e juízes em relação às elites. – Belo Horizonte: Del Rey. o Direito nos primeiros séculos no Brasil também foram expostos. – Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira. nos Direitos Antigos. primeiramente. também. Este trabalho. REFERÊNCIAS 1FERREIRA. Antônio Carlos. versando principalmente sobre Grécia e Roma. o presente trabalho expõe também. de uma forma laica. de forma oportuna. 2003.

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