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1 Teoria dos princpios. 1.1 A distino entre princpios e regras.

s. Alexy concorda com a compreenso de regras e princpios como espcies de normas jurdicas. Partindo dessa premissa lembra que freqentemente compreende-se que a distino entre ambos os standars normativos se d em razo da generalidade dos princpios frente s regras. Isto , compreendem-se os princpios como normas de um grau de generalidade relativamente alta, ao passo que as regras seriam dotadas de uma menor generalidade. Contudo, tal abordagem quantitativa, levada a diante por autores como Del Vecchio e Bobbio, se mostra insuficiente luz do pensamento desenvolvido j em Esser, como demonstra Galuppo. Tal tese denominada por Alexy como a tese fraca da separao, de modo que uma tese forte, como a que o autor pretende adotar, considera a distino qualitativa. Logo, pode-se perceber que a generalidade no um critrio adequado para tal distino, pois quando muito uma conseqncia da natureza dos princpios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciao essencial. Assim, diferentemente dos princpios, regras sero aplicveis na maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion). Isto significa dizer que se uma regra vlida, ela deve ser aplicada da maneira como ordena, nem mais nem menos; enquanto se no for considerada vlida no ser considerada pela deciso, devendo ser retirada do ordenamento jurdico, pois ser sempre invlida caso no seja estabelecido que uma regra excepcione a outra. J os princpios no so determinantes para uma deciso, de modo que somente apresentam razes em favor de uma ou de outra posio argumentativa. por isso que o autor afirma existir uma dimenso de peso entre princpios, principalmente nos chamados casos de coliso. Destarte, em face de uma coliso entre princpios, o valor decisrio ser dado a um princpio que tenha naquele caso concreto maior peso relativo, sem que isso signifique a invalidao do princpio compreendido como de peso menor. Em face de um outro caso, portanto, o peso dos princpios poder ser redistribudo de maneira diversa, pois nenhum princpio goza antecipadamente de primazia sobre os demais. desta forma que Alexy apresenta a distino fundamental entre regras e princpios:
princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes

gruas e porque a medida de seu cumprimento no s depende das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. [...]. Por outro lado, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras contm por isso determinaes no campo do possvel ftico e juridicamente.

Desse modo, conclui o autor que se estivermos diante de uma norma que exige um cumprimento na maior medida do possvel, estaremos diante de um princpio; em contra partida, se tal norma exigir apenas o cumprimento em uma determinada medida, ter-se- uma regra. Aqui devem ser sublinhados dois pontos importantes. Primeiramente, o critrio de distino entre regras e princpios apresentados por Alexy acima em momento algum encontra equivalncia na posio assumida por Dworkin. O jurista de Oxford no distingue regras e princpios a partir de critrios morfolgicos, mas sim lgicoargumentativos. Isto , a distino no pode se operar a priori, em um plano abstrato, mas somente em face de um caso concreto de modo a adquirir densidade em razo da argumentao produzida pelos sujeitos no processo. Dworkin, ento, lembra que certas disposies podem funcionar do ponto de vista lgico como uma regra e do ponto de vista substantivo como um princpio. Palavras como razovel, negligente, injusto e significativo desempenham freqentemente essa funo. Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicao dependa, at certo ponto, de princpios e polticas que extrapolam a [prpria] regra. A utilizao desses termos faz com que essa regra se assemelhe mais a um princpio. Mas no chega a transformar a regra em princpio, pois at mesmo o sentido restritivo desses termos restringe o tipo de princpios e polticas dos quais pode depender a regra (DWORKIN). Uma segunda colocao que em momento algum a teoria de Dworkin deixa de atribuir a natureza deontolgica aos princpios, tpicas das normas em geral. Oportuno, ento, lembrar que Habermas percebe que a maneira como Alexy entende a ponderao de princpios, implica uma concepo axiologizante do Direito, porque a ponderao s seria possvel ao se poder preferir um princpio a outro, o que somente seria permitido se os princpios fossem considerados como valores. Assim, as normas, como princpios ou como regras, so enunciados deontolgicos, isto , visam ao que devido. J os valores so enunciados teleolgicos, de modo que objetivam o que bom, melhor ou prefervel, sendo condicionados a uma

determinada cultura. Dessa forma, a norma para Alexy perde a caracterstica de cdigo binrio para se transformar em um cdigo gradual, ao passo que a adequabilidade sede espao para uma aplicao ponderada (balanceada) dos princpios tidos como comandos otimizveis. E realmente, tal desnaturao do direito em forma de valores se mostra necessria para que possa afirmar a possibilidade de estabelecer uma hierarquia entre valores ou uma prioridade entre princpios, como faz o jurista alemo. Mas com isso, corre-se o risco de transformar direito em bens, que podem ter sua aplicao negociada. Como conseqncia, ento, Alexy deixa de levar do direito a srio, como poderia afirmar Dworkin, uma vez que para este os direitos so trunfos contra argumentos de poltica, que justamente fariam essa remisso ao que tipo como bom para uma comunidade. 1.2 sobre a relao entre direito e moral. Em seguida, uma nova questo pode ser posta: haveria alguma relao entre os princpios e a moral? Alexy pretende responder isso partindo do pressuposto de que a relao entre direito e moral se coloca ao nvel de uma teoria da argumentao que compreende a argumentao jurdica como um caso especial da argumentao moral. Com isso sua teoria busca afirmar a existncia de regras especiais presentes nos discursos jurdicos que seriam supletivamente complementadas por regras existentes nos discursos prtico-morais em geral. Tal tese, contudo, ser rechaada por Gnther e por Habermas. Partindo da leitura feita pelo segundo, tem-se que como conseqncia da afirmao de Alexy, que o direito estaria subordinado a moral, o que em sede de um pensamento ps-metafsico significaria um retrocesso, principalmente por guardar resqucios de uma concepo de Direito Natural. Tem-se, por sua vez, que em Habermas o princpio do discurso concretizase de duas formas diferentes, como princpio moral e como princpio democrtico, sem que se posso encontrar qualquer relao hierrquica entre eles. O princpio do discurso, neutro em relao ao direito e a moral, poderia assim se compreendido: So vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. Recorrendo, ento ao autor, pode-se perceber que:
O predicado validas refere-se a normas de ao e a proposies normativas gerais correspondentes; ele expressa um sentido no-especfico de validade normativa, ainda

indiferente em relao distino entre moralidade e legitimidade. Eu entendo por normas de ao expectativas de comportamento generalizadas temporal, scia e objetivamente. Para mim, atingido todo aquele cujos interesses sero afetados pelas provveis conseqncias provocadas pela regulamentao de uma prtica geral atravs de normas. E discurso racional toda a tentativa de entendimento sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias. Indiretamente a expresso refere-se tambm a negociaes, na medida em que estas so reguladas atravs de procedimentos fundados discursivamente. (grifo nosso)

Enquanto o princpio moral, enquanto especificao do princpio do discurso, produz normas que s podem ser justificadas sob o ponto de vista da considerao simtrica dos interesses, ao passo que o princpio democrtico produz normas de ao que surgem na forma do direito e que podem ser justificadas com auxlio de argumentos morais, mas tambm pragmticos, ticos e polticos. Tem-se, ento, que:
O princpio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prtica de autodeterminao de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associao estabelecida livremente. Por isso, o princpio da democracia no se encontra no mesmo nvel que o princpio moral.

Alm do mais, o princpio moral opera no nvel da constituio interna de um determinado jogo de argumentao, ao passo que o princpio democrtico refere-se ao nvel da institucionalizao externa e eficaz da participao simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade, garantida pelo direito. Concluindo, o direito e a moral esto em uma relao de completementariedade e no de subordinao. Outro ponto dentro da prpria dinmica da Teoria de Alexy a inexistncia de uma distino adequada dos discursos de justificao frente aos discursos de aplicao. Isto , o discurso de justificao pode ser compreendido como o procedimento discursivo referente validade das normas que se desenvolve
com o aporte de razes e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas), atravs das condies de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente, luz do princpio democrtico.

Ao passo que o discurso de justificao se refere adequabilidade de normas vlidas tendo por base um caso concreto e pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas. Destarte, em razo da ausncia de uma problematizao a esse nvel, torna-se compreensvel a interpretao assumida pelo jurista de Kiel frente a tese dworkiana na nica resposta correta.

1.3 possvel uma nica resposta correta? Para refletir sobre a possibilidade de uma resposta correta para os hard cases, Alexy partir do seguinte raciocnio que revelar duas variantes dessa tese, uma forte e uma fraca. Iniciando pela verso fraca, ter-se-ia que supondo ser possvel criar uma lista de certo modo completa de princpios de um dado sistema jurdico. Tal lista no apresentaria consideraes sobre o peso relativos desses princpios, o que a transformaria em um mero catlogo de topoi. Diferentemente, a verso forte dessa tese deve conter, alm de todos os princpios, todas as possveis relaes de prioridades abstratas e concretas entre eles, de modo a se determinar de maneira unvoca a deciso em cada caso. Contudo, tal exerccio por demais improvvel, o que leva Alexy a rejeitar a tese dworkiana. Isto porque, tomando por base tanto os princpios quanto os valores, no podem ter seus pesos concebidos em grandezas numricas. Uma alternativa proposta pelo autor: o estabelecimento de uma ordem fraca, obtida atravs de: 1) um sistema de condies de prioridade; 2) um sistema de estruturas de ponderao; e 3) um sistema de prioridades prima face. Atravs de uma deciso em um caso concreto, poder-se ia defender a possibilidade de essa deciso estabelecer relaes de prioridade para outros casos concretos, atravs da formulao de uma lei de coliso: As condies, sob as quais um princpio prevalece sobre outro, formam o pressuposto ftico de uma regra que determina as conseqncias jurdicas do princpio prevalente. Tal tese a pauta por afirmar uma relao de nveis entre regras e princpios, mas tais relaes so meramente informativas, sendo necessrio uma teoria completa da argumentao jurdica. Uma outra sada, ento, est na lei de ponderao enunciada da seguinte forma: quanto mais alto seja o grau de descumprimento ou de desprestgio de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro. Tal lei de ponderao consiste na estrutura do princpio da ponderao em sentido estrito. O terceiro elemento trata das prioridades prima face. Nessas se estabelecem foras aos argumentos a favor da prioridade de um princpio, criando certa ordem no campo dos princpios. Destarte, ainda se abre a uma nova argumentao, no podendo ser tomada como uma determinao definitiva, mas trs para o opositor o nus da prova em contrrio. 2 Uma proposta de teoria da argumentao jurdica.

Tomando como base as reflexes anteriores, Alexy reafirma a impossibilidade de uma teria forte sobre os princpios capaz de determinar para cada caso uma resposta correta. Contudo, Alexy procura ainda verificar a possibilidade de uma reposta correta, mas pautando-se por uma teoria frada dos princpios. Nesse caso tm-se duas vias: uma primeira afirmaria que a resposta correta independe de um procedimento capaz de demonstr-la tal opo de antemo descartada pelo autor; e a segunda que afirma que nem princpios ou regras so capazes de regular por si mesmo sua aplicao, de modo que se faz necessria uma compreenso da deciso jurdica, regrada por uma teoria da argumentao jurdica. Como j colocado anteriormente, a argumentao jurdica vista por Alexy como um caso especial da argumentao prtica geral ou seja, da argumentao moral. Sua peculiaridade est na srie de vnculos institucionais que a caracteriza, tais como a lei, o precedente e a dogmtica jurdica. Mesmo estes vnculos concebidos como um sistema de regras e forma de argumentao jurdica incapaz de levar a um resultado preciso. Tudo ento para Alexy vira em volta de um problema de racionalidade jurdica. Assim, como no possvel uma teoria moral de cujo substantivo, somente se pode apelar para teoria morais procedimentais que formulam regras ou condies para a argumentao ou para uma deciso racional. Desse modo, para Alexy a questo de uma resposta correta se resume ao desenvolvimento de um procedimento que conduza a mesma, devendo ainda ser capaz de gerar consenso, o que demandaria: - tempo ilimitado; - informao ilimitada; - transparncia lingstica conceitual ilimitada; - capacidade e disposio ilimitada para troca de papeia; e ausncia de preconceitos. Sem todos esses requisitos, torna-se para autor impossvel sustentar a tese de uma resposta correta. Contudo, como ser exposto no prximo tpico nenhum desses requisitos exigido por Dworkin para sustentar a afirmao de uma nica resposta correta. O argumento dworkiano se apegar mais ao que Gnther denominar de adequabilidade, observando a tica dos discursos de aplicao das normas. 3 Crticas a leitura de Alexy da teoria de Dworkin.

Aps apresentarmos os argumentos de Alexy, passa-se a demonstrar como, em momento algum, tal proposta de uma teoria forte dos princpios se coaduna com o pensamento de Dworkin. Primeiramente, deve ser lembrado que Dworkin ir travar todo um debate com a tradio do convencionalismo (positivistas) e do pragmatismo (realistas), para afirmar que o magistrado no detm qualquer poder discricionrio que o permita decidir de maneira mais simples um caso controverso. Para se opor a compreenso positivista do direito como um conjunto de regras, Dworkin ir compreender os princpios jurdicos tambm como espcie do gnero norma. Como j afirmado anteriormente, Dworkin sustenta que a diferena entre princpios e regras tem natureza lgico-argumentativa, de modo que
Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso nada contribui para a deciso (DWORKIN).

Outra caracterstica das regras que, pelo menos em tese, todas as excees podem ser arroladas e o quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra. As regras no possuem a dimenso de peso ou importncia, de modo que se duas regras entram em conflito, apenas uma delas far a subsuno ao caso concreto. A deciso de saber qual delas ser aplicada e qual delas ser abandonada deve ser feita recorrendo-se s consideraes que esto alm das prprias regras. Essas consideraes versam, por exemplo, os critrios clssicos de soluo de antinomias do positivismo: - o critrio cronolgico, em que a norma posterior prevalece sobre a norma posterior; - o critrio hierrquico, em que a norma de grau superior prevalece sobre a norma de grau inferior; e - o critrio da especialidade, em que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Assim, no se pode dizer que uma regra mais importante que outras enquanto parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma no suplanta a outra, por ter uma importncia maior no caso concreto. J os princpios jurdicos, diferentemente das regras, no apresentam as conseqncias jurdicas que seguem quando as condies so dadas. Eles no pretendem,

nem mesmo, estabelecer as condies que tornam a sua aplicao necessria. Ao contrrio, eles enunciam uma razo que conduz a um argumento e a uma determinada direo. Com relao aos princpios no h excees, pois elas no so, nem mesmo em teoria, susceptveis de enumerao. Dworkin ainda se preocupa em distinguir princpios e polticas, distino essa que olvidada por Alexy. Sobre tal diferenciao, o princpio aquele padro que contm uma exigncia de justia, eqidade, devido processo legal ou qualquer outra dimenso de moralidade. Por sua vez, o padro denominado poltica estabelece um objetivo a ser alcanado, que geralmente, consiste na melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel. Outro problema que Dworkin visa superar frente tradio do positivismo jurdico a afirmao de um espao discricionrio para aplicao do direito nos casos difceis, de modo que ao magistrado fosse permitir criar direito e aplic-lo retroativamente ao caso. Como soluo ir propor, em ntida influncia gadameriana, que os direitos so fruto tanto da histria quanto da moralidade. E para comprovar sua tese lanar no de dois artifcios: da metfora do juiz Hrcules e, posteriormente, do romance em cadeia. No primeiro caso, Dworkin imagina um magistrado com capacidades e pacincia sobre-humanas, competente para de maneira criteriosa e metdica selecionar as hipteses de interpretao dos casos concretos a partir do filtro da integridade. Assim, ele dever interpretar a histria como um movimento constante, desprezando a vontade do legislador como proposto pelo positivismo. J no romance em cadeia, o que se prope consiste no seguinte exerccio literrio:
Suponha que um grupo de romancistas seja contratado para um determinado projeto e que jogue dados para definir a ordem do jogo. O nmero mais baixo escreve o captulo de abertura de um romance, que ele depois manda para o nmero seguinte, o qual acrescenta um captulo, com a compreenso de que est acrescendo um captulo a esse romance, no comeando outro, e, manda os dois captulos para o seguinte, e assim por diante. Ora, cada romancista, a no ser o primeiro, tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar, pois precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o que o romance criado at ento.

Nessa perspectiva, cada juiz ser como um romancista na corrente, de modo que dever ler tudo o que os outros juzes escreveram no passado, buscando

descobrir o que disseram, bem como o estado de esprito quando disseram, objetivando chegar a uma opinio do que desses juizes fizeram coletivamente. A cada caso o juiz que for incumbido de decidir dever se considerar como parte de um complexo empreendimento em cadeia no qual as inmeras decises, convenes e prticas representam a histria, que ser o seu limite. Seu trabalho consistir na continuao dessa histria no futuro por meio do que ele faz no presente. Ele dever interpretar o que aconteceu no passado, porque ser responsvel por levar a diante o dever que tem em mos e no partir em uma nova direo. O dever do juiz consiste, para Dworkin, em interpretar a histria jurdica que encontra e no, inventar uma histria melhor. Desta forma, no pode o juiz romper com o passado. A escolha de qual dos vrios sentidos que o texto legal possa ter no pode ser remetida inteno de ningum, devendo ser decidida pelo juiz como uma questo de teoria poltica a luz do melhor princpio ou poltica que justifica tal prtica. Outro ponto importante, que Dworkin pressupe a existncia de uma comunidade de princpios, ou seja, uma dada sociedade formada por pessoas que concordam que sua prtica governada por princpios comuns e no somente por regras criadas em conformidade a um acordo poltico. Assim, o direito no est restrito ao conjunto de decises tomadas em mbito institucional, mas transborda o mesmo, devendo ser tomado em termos gerais, como um sistema de princpios que essas decises devem pressupor. Desta forma, tanto o juiz Hrcules quanto os co-autores do romance em cadeia representam membros dessa comunidade, tendo sua viso moldada por esse mesmo pano de fundo de silncio compartilhado que rege as prticas sociais, como bem coloca Carvalho Netto. Assim, tais atividades levaro o magistrado ao melhor argumento possvel do ponto de vista da moral poltica substantiva, mas ainda, a um argumento com pretenses de ser correto. Assim, lembra Habermas, necessrio fazer uma distino que parece ainda no muito bem clara em Alexy entre as pretenses de verdade e as pretenses de correo normativa.
Diferentemente da pretenso de verdade, que transcende toda justificao, a assertabilidade idealmente justificada de uma norma no aponta alm dos limites do discurso para algo que poderia existirindependentemente do fato estabelecido de merecer reconhecimento. A imanncia justificao, caracterstica da correo, apia-se num argumento de crtica semntica: porque a validade de uma norma consiste no fato de que ela seria aceita, ou seja, reconhecida como vlida sob condies ideais de justificao, a correo um conceito epistmico.

Sua validade ento, est diretamente relacionada possibilidade de incluso dos seus atingidos, na condio de co-autores, e por isso mesmo observando o modelo dworkiano de uma comunidade de princpios. Cabe novamente recordar que tal possibilidade de consenso se mostra impossibilitada ao se adotar uma compreenso axiolgica do direito, como faz o jurista de Kiel. Por isso mesmo, Alexy continua a se situar mais prximo a perspectiva ainda ligada tradio positivista filosfica, na qual o mtodo o mecanismo capaz de conferir a racionalidade cincia, do que de transcend-la. Isso porque desde Gadamer esta questo pode ser sepultada, pois do contrrio estar-se-ia deixando de lado o fato de que nossa razo limitada. http://pt.scribd.com/doc/28214499/Dworkin-e-Alexy-Direito-comoInterpretacao-Panoptica-Vitoria-ES-n-18-marco-junho-de-2010