WERKLOOSHEID

werKloosheiden Goede trouw belanGenafweGinGen in het arbeidsrecht(1). dirk heYlen, Advocaat, Vermeulen Heylen Michiels De Graeve bv/bvba Docent Plantijn Hogeschool Antwerpen en CVO Hoger Instituut der Kempen Geel toepassinG op de wijziGinG van arbeidsvoorwaarden(2)

aline van bever, Doctoraatsbursaal Instituut voor Arbeidsrecht, K.U.Leuven

(1) (2)

Deze bijdrage werd bekroond met de Vivesprijs 2010. De auteur wenst prof. dr. F. Hendrickx te bedanken voor zijn gewaardeerde opmerkingen.

WERKLOOSHEID

INHOUD

woord vooraf hoofdstuK i. inleidende bepalinGen 1. deeltijdse werknemers 2. tijdelijke werkloosheid 1. Crisismaatregelen 2. Rechtspraak a. Tijdelijk karakter b. Tijdelijke werkloosheid en arbeidsongeschiktheid c. Beoordeling van de aard van de economische werkloosheid

485 486 486 486 486 487 487 488 488

hoofdstuK ii. toelaatbaarheidsvoorwaarden 1. wachttijd 1. Wachttijd na studies of leertijd a. Reglementaire wijzigingen b. Rechtspraak 2. Wachttijd vervuld door arbeid in ondergeschikt verband a. Reglementaire wijzigingen b. Rechtspraak 2. vreemde en staatloze werknemers 1. Reglementaire wijzigingen 2. Rechtspraak 3. seniorvakantie

489 489 489 489 490 491 491 492 495 495 496 499

hoofdstuK iii. toeKenninGsvoorwaarden 1. zonder arbeid zijn 1. Arbeid voor zichzelf a. Activiteit in een vennootschap b. Activiteit in een vzw c. Werken aan de eigen woning normaal beheer van de eigen goederen 2. Arbeid voor een derde 3. Vrijwilligerswerk en vrijetijdsbesteding a. Uitbreiding toegelaten activiteiten b. Vrijwilligerswerk

500 500 500 500 501 502 503 503 504 504

479

WERKLOOSHEID

4. 5. a. b. 6.

Voortzetting nevenactiviteit PWA en dienstencheques PWA Dienstencheques Samenwoonst met een zelfstandige

504 505 505 506 510 510 510 511 511 512 514 515 515 515 515 519 521 521 522 522 523 523 523 524 530 531 531 531 533 534 535 536 536 536

2. zonder loon zijn 1. Reglementaire wijzigingen 2. Rechtspraak a. Verbrekingsvergoedingen en andere vergoedingen bij het einde van de arbeidsrelatie b. Verlenging met (fictieve) vakantiedagen c. Inkomsten voortvloeiend uit een mandaat van lid van een OCMW 3. onvrijwillig werkloos zijn 1. Reglementaire wijzigingen 2. Rechtspraak a. Gevallen van vrijwillige werkloosheid b. Criteria van de passende dienstbetrekking c. Verlaten van een passende dienstbetrekking om een andere uit te oefenen 4. beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt 5. ingeschreven zijn als werkzoekende en actief zoeken naar werk 1. Ingeschreven zijn als werkzoekende 2. Activering van het zoekgedrag naar werk a. Algemeen b. Reglementaire wijzigingen c. Rechtspraak 6. arbeidsgeschiktheid 7. leeftijdsvoorwaarde 8. verblijfsvoorwaarde 1. Strijdigheid met het vrij verkeer van verblijf in de Europese Unie? 2. Controle op de verblijfplaats 3. Bruggepensioneerde vs. gepensioneerde 4. Oneigenlijke grensarbeider 9. onderwerpen aan de controle 1. Reglementaire wijzigingen a. Afschaffing van de gemeentelijke controle

480

WERKLOOSHEID

INHOUD

b. c. 2.

Controlekaart in geval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens slecht weer of werkgebrek als gevolg van economische redenen Afschaffing van de controlekaart voor de werkloze met een maximale vrijstelling en geautomatiseerde verificatie van de uitkeringen Rechtspraak

537 537 538 538 539

10. langdurige werkloosheid 11. vrijstellingen

hoofdstuK iv. bereKeninG van de uitKerinGen 1. werkloosheidsuitkeringen: reglementaire wijzigingen 1. Nieuwe loongrenzen voor de berekening van de werkloosheidsuitkeringen 2. Nieuw systeem om tijdelijke werkloosheidsuitkeringen aan te vragen en om de code te herzien 3. Aanpassing vergoedingspercentage 4. Verhoging van de pensioengrensbedragen van de gezinsleden van de werkloze 5. Afschaffing van de jaarlijkse bevestiging van de gezinstoestand van de werknemers met gezinslast en de alleenwonenden 2. werkloosheidsuitkeringen: rechtspraak 1. Gezinscategorien 2. Vermindering van het bedrag in geval van toegelaten cumulatie 3. bijzondere of bijkomende uitkeringen in het werkloosheidsbesluit 1. Wachtuitkering 2. Overbruggingsuitkering 3. Ancinniteitstoeslag 4. Werkhervattingstoeslag bij werkhervatting als loontrekkende of als zelfstandige 5. Toeslag voor het volgen van een beroepsopleiding 6. Inkomensgarantie-uitkering 7. Jeugd- en seniorvakantie-uitkering 8. Integratie-uitkering 9. Herinschakelingsuitkering en bijkomende herinschakelingsuitkering 10. Banenplanuitkering 11. Mobiliteitstoeslag 12. Kinderopvangtoeslag 13. Opleidingstoeslag 14. Overstappremie

540 540 540 540 541 543 543 543 543 545 546 546 547 547 547 548 548 549 549 549 549 549 549 550 550

481

WERKLOOSHEID

4. bijzondere regelingen 1. De opleidingsuitkering, de stage-uitkering en de vestigingsuitkering a. Algemeen b. De opleidingsuitkering c. De stage-uitkering (instapstage) d. De vestigingsuitkering 2. De startbonus en de stagebonus a. Achtergrond b. De startbonus c. De stagebonus 3. Werkuitkering (plan Activa) 4. Werkuitkering voor (erg) laaggeschoolde jongeren 5. Opvanguitkering 6. Voltooiingspremie 7. Begeleidingsuitkering 8. Ervaringsuitkering 9. Crisispremie

551 551 551 552 552 553 554 554 554 554 555 557 558 558 558 559 559

hoofdstuK v. procedure 1. uitkeringsaanvraag en aangifte van de wijzigende gebeurtenis 2. toezicht 3. beslissing inzake het recht op uitkeringen 1. Termijn van beslissing a. Reglementaire wijzigingen b. Rechtspraak 2. Delegatie bij beslissing? 3. Verhoor a. Verplichte oproeping om gehoord te worden b. Vrijstelling van verhoor in bepaalde gevallen van niet-toegelaten cumulatie 4. Intresten 5. Dwangsom 4. beroep 1. Aanvangsdatum van de beroepstermijn 2. Bevoegdheidsdelegatie door de administrateur-generaal van de RVA 3. Bevoegdheid van de arbeidsrechtbank 4. Cassatieberoep door het openbaar ministerie

562 562 562 562 562 562 563 563 563 563 564 565 565 565 565 566 567 567

482

WERKLOOSHEID

INHOUD

hoofdstuK vi. administratieve sancties 1. Gewijzigde reglementering 1. Gewijzigde sancties bij controleverplichtingen 2. Sancties bij te kwader trouw gebruik van onjuiste stukken en bij gebruik van een vals stempelmerk 3. Verlenging van de duur van de sancties door een ziekteperiode 4. Sancties in het kader van dienstencheques 2. rechtspraak 1. Inbreuken 2. Gezag van gewijsde 3. Toepassing van de sancties 4. Controle door de rechter a. Bevoegdheid in kort geding b. Omvang van de rechterlijke controle

567 567 567 568 568 569 569 569 569 571 571 571 571

hoofdstuK vii. teruGvorderinG van de uitKerinGen 1. de terugvordering en de verjaring 2. terugvordering aansprakelijkheid van de uitbetalingsinstelling 3. beperking van de terugvordering: goede trouw 4. terugvordering van brutobedragen 5. afzien van de terugvordering door het beheerscomit

574 574 576 576 577 578

hoofdstuK viii. strafbepalinGen 1. invoering van het sociaal strafwetboek 2. Non bis in idem-beginsel 1. Situering 2. Toepassingen 3. Invloed van de nieuwe rechtspraak van het EHRM a. Algemeen b. Het arrest-Zolotukhin

578 578 579 579 579 581 581 582

483

WERKLOOSHEID

3. bewijs in strafzaken 4. overschrijding van de redelijke termijn

584 588

484

WERKLOOSHEID

WOORD vOORaf Dit overzicht behandelt de wetgeving en rechtspraak betreffende de werkloosheidsverzekering die gepubliceerd is in de periode 1996 tot november 2010 en sluit chronologisch aan bij de overzichten uit de vorige cyclus 2001-2006 (1). Er wordt alleen ingegaan op de werkloosheidsreglementering in de strikte zin, en niet op de regeling van het conventionele brugpensioen of de beroepsloopbaanonderbreking. Ook de maatregel van het crisistijdskrediet zoals opgenomen in de Wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis zullen we niet verder bespreken. Rechterlijke uitspraken die betrekking hebben op zaken van algemeen procedurerecht (die niet specifiek zijn aan de werkloosheidsreglementering) of die een reeds lang gewijzigde reglementering betreffen, komen niet aan bod. Gezien de omvangbeperking van deze bijdrage wordt bij voorrang ingegaan op de belangrijkste wetswijzigingen en rechterlijke uitspraken; een aantal andere worden slechts kort weergegeven, en nog andere helemaal niet. We volgen daarbij de indeling van het Werkloosheidsbesluit (2). Mijn oprechte dank gaat uit naar de heer Chris SebrechtS, directeur-generaal van de RVA, en de heer Werner WynantS, juridische dienst ACV Turnhou107 YNANTurnhou1077 1R1122 (w

485

WERKLOOSHEID

hoofdstuK i. inleidende bepalinGen (art. 27-29 van het werKloosheidsbesluit) 1. DEElTIJDSE WERKNEMERS Krachtens artikel 29, 2, 1, a van het Werkloosheidsbesluit moet een werknemer, om beschouwd te worden als een deeltijdse werknemer met behoud van rechten, alle toelaatbaarheids- en toekenningsvoorwaarden om aanspraak te kunnen maken op uitkeringen als voltijdse werknemer vervullen op het tijdstip dat hij in de deeltijdse arbeidsregeling treedt. Artikel 55, 4 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt dat er in geval van verlating van de betrekking in loondienst om zijn kind op te voeden, tijdens die onbeschikbaarheidsperiode van ten minste zes maanden geen enkele uitkering wordt toegekend. Na afloop van die onbeschikbaarheid (maar ten vroegste na zes maanden), kan de werkloze opnieuw werkloosheidsuitkeringen genieten. Die bepaling legt een uitsluitingsmaatregel op aan de werknemer die de voorwaarden tot toekenning van de werkloosheidsuitkeringen niet vervult, maar vormt geen voorwaarde tot toekenning van die uitkeringen in de zin van artikel 29. Aan de werknemer mag dan niet het statuut van deeltijdse werknemer met behoud van rechten toegekend worden op grond dat de voorwaarden voor de toepassing van de in artikel 55, 4 bepaalde maatregel niet meer waren vervuld, zonder na te gaan of hij voldeed aan de toekenningsvoorwaarden bedoeld in artikel 29, 2, 1, a van het Werkloosheidsbesluit (3). 2. TIJDElIJKE WERKlOOSHEID 1. Crisismaatregelen De economische werkloosheid zoals geregeld in artikel 51 van de Arbeidsovereenkomstenwet is in het verleden steeds voorbehouden geweest voor de werknemer/ arbeider. De economische crisis als gevolg van de internationale financile crisis noopte de regering tot het nemen van een aantal maatregelen. Een van die maatregelen, voorzien in de Wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen over tewerkstelling in tijden van crisis (4), betrof de invoering van de zgn. economische werkloosheid voor bedienden of crisisschorsing voor bedienden. Onder bepaalde voorwaarden kon bijgevolg een volledige schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst of een regeling van gedeeltelijke arbeid ook ingevoerd worden voor bedienden, die gelijkt op de regeling voor arbeiders. Het bedrag van de crisisuitkering wordt berekend zoals het bedrag van de uitkering als tijdelijk werkloze.

(3) (4)

Cass. 23 februari 2009, JTT 2009, 203. Wet 19 juni 2009, BS 25 juni 2009 (ed. 2).

486

WERKLOOSHEID

Het KB van 11 januari 2009 (5) heeft daarbij een (tijdelijke) verhoging met 10 % voorzien van de toeslag tijdelijke werkloosheid (nieuw totaal = 75 % voor samenwonende met gezinslast en alleenwonend, en 70 % voor andere samenwonende). Bovenop die uitkering moet de werkgever een aanvullende vergoeding betalen, zoals vastgelegd in de cao of het ondernemingsplan. Dit supplement moet minstens gelijkwaardig zijn aan het supplement toegekend aan arbeiders die bij dezelfde werkgever tijdelijk werkloos zijn wegens werkgebrek, of aan het supplement voorzien bij cao gesloten in het paritair orgaan waaronder de werkgever zou ressorteren indien hij arbeiders zou tewerkstellen, indien de werkgever geen arbeiders tijdelijk werkloos stelt, en bij afwezigheid van cao minstens 5 euro per werkloosheidsdag. Die vergoeding is vrijgesteld van RSZ-bijdragen en inhoudingen, doch onderworpen aan fiscale voorheffing. Deze maatregel was in beginsel van tijdelijke aard. Oorspronkelijk was voorzien dat de bepalingen buiten werking zouden treden op 1 januari 2010. De Wet van 30 december 2009 (6) en nadien de Wet van 19 mei 2010 (7) verlengden de maatregel tot resp. 30 juni 2010 en nadien tot 30 september 2010. Tegelijkertijd werd voorzien dat bij KB de toepassing kon worden verlengd tot 31 december 2010, hetgeen ook gebeurde. In de Wet houdende diverse bepalingen I van 29 december 2010 (8) werd een verlenging voorzien tot en met 31 januari 2011. Bij Wet van 1 februari 2011 (9) werden de maatregelen nogmaals verlengd tot 31 maart 2011. Opmerkelijk is dat de hierboven vermelde tijdelijke verhoging met 10 % door het KB van 11 januari 2009 in principe buiten werking zou treden op 31 januari 2011, en nog niet werd verlengd. Dit gebeurt wellicht nog retroactief. 2. Rechtspraak a. Tijdelijk karakter Een kenmerkend aspect van de tijdelijke werkloosheid is dat ze inderdaad tijdelijk is. De tijdelijk werkloze kan niet langer aanspraak maken op werkloosheidsuitkeringen voor tijdelijk werklozen wanneer zijn werkgever niet langer over een uitbating beschikt en dus hem de facto niet langer kan tewerkstellen. Er is dan immers een definitieve toestand ontstaan. Op dat ogenblik gaat de tijdelijk werkloze ook niet automatisch over naar het statuut van volledig werkloze. Daarvoor moet hij immers eerst voldoen aan de betreffende voorwaarden, waaronder het indienen van een uitkeringsaanvraag en een inschrijving als werkzoekende (10).
(5) (6) (7) (8) (9) (10) KB tot wijziging van art. 114 Werkloosheidsbesluit, BS 21 januari 2009. Art. 136 Wet 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, BS 31 december 2009 (ed. 3), erratum BS 26 januari 2010. Art. 28 Wet 19 mei 2010 houdende fiscale en diverse bepalingen, BS 28 mei 2010 (ed. 2), erratum BS 1juli 2010 (ed. 2). Wet 29 december 2010, BS 31 december 2010 (ed. 3). Die wet heet een beetje ironisch Wet houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, BS 7 februari 2011. Arbrb. Brugge 10 december 2008, Soc.Kron. 2010, 200.

487

WERKLOOSHEID

b. Tijdelijke werkloosheid en arbeidsongeschiktheid Het recht op werkloosheidsuitkeringen voor tijdelijke werkloosheid kwam ook ter discussie ingevolge de medische arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Artikel 27, 2, a van het Werkloosheidsbesluit definieert de tijdelijk werkloze als de werkloze die door een arbeidsovereenkomst verbonden is waarvan de uitvoering tijdelijk, geheel of gedeeltelijk, geschorst is. Die definitie lijkt alle willekeurige gevallen van schorsing van de arbeidsovereenkomst te omvatten, met uitsluiting van die gevallen waarin de schorsing van de arbeidsovereenkomst voortvloeit uit de wil van de werkloze. Overeenkomstig artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet schorst de onmogelijkheid voor de werknemer om zijn werk te verrichten ten gevolge van ziekte of ongeval, de uitvoering van de overeenkomst. Hieruit kan worden afgeleid dat die medische ongeschiktheid aanleiding kan geven tot de toekenning van tijdelijke werkloosheidsuitkeringen. Is dit evenwel te rijmen met artikel 60 van het Werkloosheidsbesluit, dat bepaalt dat de werknemer om uitkeringen te genieten arbeidsgeschikt moet zijn? Volgens het Hof van Cassatie wel (11). Artikel 60 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt dat de arbeidsgeschiktheid als toelaatbaarheidsvoorwaarde moet worden beoordeeld in de zin van de wetgeving op de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering. En dat is niet noodzakelijk hetzelfde als de onmogelijkheid voor de werknemer om zijn werk te verrichten t.g.v. een ongeval of een ziekte als bedoeld in de Arbeidsovereenkomstenwet. Die wordt nl. gewaardeerd t.a.v. de overeengekomen arbeid, en kan niet worden gelijkgesteld met primaire arbeidsongeschiktheid in de zin van de verplichte ziekte- en invaliditeitswetgeving. Het gewone beroep van de betrokkene ten aanzien waarvan de vermindering van het vermogen tot verdienen in de regel moet worden gewaardeerd tijdens de eerste zes maanden van die primaire arbeidsongeschiktheid, is niet noodzakelijkerwijs het beroep dat de werknemer het laatst heeft uitgeoefend. Wanneer een werknemer tijdens de eerste zes maanden primaire arbeidsongeschiktheid door de adviserend geneesheer van zijn verzekeringsinstelling arbeidsgeschikt wordt verklaard in de zin van de ziektewetgeving, sluit zulks bijgevolg niet uit dat die werknemer in de onmogelijkheid verkeert zijn werk te verrichten ten gevolge van ziekte of ongeval in de zin van artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De tijdelijk werkloze werknemer is bijgevolg gerechtigd op uitkeringen tijdens de schorsing van de arbeidsovereenkomst (12). c. Beoordeling van de aard van de economische werkloosheid Een probleem dat veelvuldig aanleiding gaf tot discussie betreft de gelijkstelling van een aantal dagen van arbeidsonderbreking met effectief gewerkte dagen in het kader van de Vakantiewetgeving. Vr de inwerkingtreding van het KB van 10 november 2004 tot wijziging van artikel 15, 14 van het Vakantiebesluit (13) werd de bevoegdheid om te verifiren of de da(11) (12) (13) Cass. 12 juni 2006 JTT 2006, 422; Soc.Kron. 2006, 450. Voor een uitgebreide bespreking, zie P. PalSterman, Apte ou inapte au travail, noot onder Cass. 12 juni 2006, Soc.Kron. 2006, 446-450. KB 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, BS 6 april 1967, erratum BS 11 augustus 1967.

488

WERKLOOSHEID

gen van economische werkloosheid als gelijkgestelde dagen in aanmerking komen voor de berekening van het vakantiegeld, uitsluitend overgelaten aan de RVA (14). De diverse vakantiekassen waren hier niet bepaald gelukkig mee. Na de inwerkingtreding van dit KB komt die bevoegdheid toe aan de Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie en de bijzondere vakantiefondsen. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat dit KB niet interpreteert, maar de vroegere vakantiereglementering wijzigt (15). Vr die wijziging gold bijgevolg dat, eens het gewestelijk bureau van de RVA de kwalificatie van economische werkloosheid had aanvaard, de Vakantiekas die kwalificatie diende aan te nemen (16). Het arbeidshof te Bergen holt die stellingname enigszins uit, door aan te nemen dat de rechtbank, die met volle rechtsmacht oordeelt, de regelmatigheid moet onderzoeken van de beslissing van de RVA m.b.t. de beoordeling van de ingeroepen redenen van economische werkloosheid. Om die reden mag, volgens het arbeidshof te Bergen, de vakantiekas de fout van de RVA inroepen en weigeren vakantiegeld te betalen voor een periode die ten onrechte gelijkgesteld was. Men mag de fout van de RVA niet bekrachtigen door die te laten doorwerken in de berekening van het vakantiegeld (17). Het arbeidshof te Brussel sprak zich uit over het concept economische werkloosheid: bij gebrek aan een definitie in zowel het KB van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, als in de arbeidsovereenkomstenwet, dient onder het begrip economische werkloosheid te worden verstaan de economische oorzaken die een tijdelijk gebrek aan werk veroorzaken aangezien zij enkel aanleiding geven tot de schorsing van de arbeidsovereenkomst. De tijdelijke werkloosheid die verband houdt met de industrile reconversie van de activiteiten van een vennootschap kan worden beschouwd als een economische oorzaak in de zin van artikel 51 Arbeidsovereenkomstenwet (18). hoofdstuK ii. toelaatbaarheidsvoorwaarden (art. 30-43 van het werKloosheidsbesluit) 1. WACHTTIJD 1. Wachttijd na studies of leertijd a. Reglementaire wijzigingen Om recht te hebben op wachtuitkeringen op basis van studies, moet de jonge werknemer onder meer een wachttijd hebben vervuld na het einde van zijn studies en vr de uitkeringsaanvraag.

(14) (15) (16) (17) (18)

O.m. Arbh. Brussel 8 januari 2006, JTT 2009, 238. Cass. 7 februari 2005, JTT 2005, 306, noot; RW 2006-07,174; Soc.Kron. 2007 (verkort), 37, noot. Arbh. Antwerpen 1 juni 2006, Soc.Kron. 2007, 425. Arbh. Bergen 29 juni 2010, www.juridat.be. Arbh. Brussel 6 november 2006, JTT 2007, 127.

489

WERKLOOSHEID

Overbruggingsuitkering In de periode waarin hij enkel aan de deeltijdse leerplicht onderworpen is, kan de jongere het deel van zijn tijd dat hij niet besteedt aan vorming, werken in het kader van een deeltijdse arbeidsovereenkomst, leerovereenkomst of stage. Tot voor 1 juli 2006 kon de jongere die er niet in slaagde een dergelijk statuut aan te nemen, overbruggingsuitkeringen genieten tot het einde van het schooljaar waarin hij de leeftijd van 18 jaar bereikt had, voor de uren van volledige werkloosheid. Met ingang van 1 juli 2006 wordt de jongere tijdens de duur van de deeltijdse leerplicht nog slechts toegelaten tot het recht op overbruggingsuitkeringen, wanneer hij tijdelijk werkloos wordt gesteld (19). Verdere verruiming van de rechten van de jonge werknemer In de besproken periode werden de rechten van de jonge werknemer verder verruimd. Sinds 1 mei 2006 voorziet de werkloosheidsreglementering dat de studentenarbeid nieuw stelsel leidt tot een beperking van de duur van de wachttijd, indien de volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn: - de arbeidsdagen liggen na 30 september 2005; - de arbeidsdagen situeren zich tijdens de studies of de leertijd; - de arbeidsdagen situeren zich in het 1ste, het 2de of het 4de kalenderkwartaal. Het gewone werk leidt eveneens tot een vermindering van de duur van de wachttijd indien de arbeidsdagen na 30 juni 2005 vallen en tijdens de studies of de leertijd. De wachttijd wordt verminderd met maximum 78 dagen in totaal, ten belope van n dag vermindering per gepresteerde arbeidsdag (20). Ook de categorien van dagen die in aanmerking worden genomen voor het vervullen van deze wachttijd, zijn gestaag verder uitgebreid. Sedert 1 juli 2008 worden de dagen, behalve de zondagen, gesitueerd tijdens de periodes waarin de jonge werknemer een zelfstandige activiteit in hoofdberoep heeft uitgeoefend, eveneens in aanmerking genomen voor het vervullen van deze wachttijd (21). Sedert 1 september 2010 geldt dit ook voor een aantal dagen dat de jonge werknemer die een vrijwillige militaire inzet vervult, een dienstneming aangaat (22). b. Rechtspraak Om toegelaten te worden tot het recht op wachtuitkeringen moet de jonge werknemer bepaalde studies beindigd hebben.
(19) (20) (21) (22) Art. 35 Werkloosheidsbesluit werd vervangen bij artikel 1 van het KB van 15 juni 2006, BS 27 juni 2006 (ed. 2). KB 22 maart 2006 tot wijziging van art. 36 Werkloosheidsbesluit, BS 5 april 2006. KB 7 juli 2008 tot wijziging van art. 36 Werkloosheidsbesluit, BS 15 juli 2008. KB 3 september 2010 tot wijziging van art. 36 Werkloosheidsbesluit, BS 10 september 2010.

490

WERKLOOSHEID

Het recht op wachtuitkeringen volgt uit het voleindigen van studies met een volledig leerplan van de hogere secundaire cyclus in een onderwijsinstelling en niet uit het studieattest van geslaagd zijn in het toelatingsexamen tot universitaire studies (23). 2. Wachttijd vervuld door arbeid in ondergeschikt verband a. Reglementaire wijzigingen Om toegelaten te worden tot het recht op werkloosheidsuitkeringen, moet de werknemer een bepaald aantal arbeidsdagen in loondienst bewijzen in de loop van een referteperiode (wachttijd). Die referteperiode kan verlengd worden door bepaalde gebeurtenissen, opgesomd door de reglementering. Aan de opsomming van situaties die leiden tot verlenging van de referteperiode zoals voorzien in artikel 30 van het Werkloosheidsbesluit werd met ingang van 1 januari 2006 het volgen van enkele bepaalde opleidingen en studies toegevoegd (24). Ook de duur van sommige van deze gebeurtenissen is sedert 1 augustus 2007 verlengd. Voortaan kan de referteperiode verlengd worden met de periodes: - van inactiviteit voor de opvoeding van een kind gedurende minstens 6 maanden, in zoverre deze periodes gelegen zijn vr de 6de verjaardag van het kind (of vr zijn 18de verjaardag, indien het een gehandicapt kind betreft waarvoor een verhoogde kinderbijslag werd toegekend); - van uitoefening, gedurende minstens 6 maanden en maximum 15 jaar, van een beroep dat niet onder de sociale zekerheid, sector werkloosheid, valt; - van vrijwillige vermindering van voltijdse prestaties voor de opvoeding van een kind, in zoverre deze periodes vr de 12de verjaardag van het kind liggen (of vr zijn 18de verjaardag, indien het een gehandicapt kind betreft waarvoor een verhoogde kinderbijslag werd toegekend) (25). Die nieuwe gebeurtenissen zijn ook ingevoegd in het kader van de vrijstelling van de wachttijd: de volledig vergoede werkloze wordt vrijgesteld van de wachttijd indien hij opnieuw uitkeringen aanvraagt binnen 3 jaar vanaf de laatste vergoede dag. Die periode van 3 jaar kan sedert 1 augustus 2007 ook verlengd worden met de duur van die gebeurtenissen (26). De verlenging voor het aantal dagen van vrijwillige verzaking aan het recht op uitkeringen werd afgeschaft met ingang van 15 december 2005 (27). In principe komt enkel arbeid in ondergeschikt verband, als werknemer verricht, in aanmerking voor de wachttijd. De reglementering omschrijft daarbij welke prestaties als arbeidsprestaties in aanmerking worden genomen, en welke dagen met arbeidsdagen worden gelijkgesteld.

(23) (24) (25) (26) (27)

Arbh. Brussel 23 september 2009, JTT 2010, 30. KB 24 september 2006 tot wijziging van art. 30 Werkloosheidsbesluit, BS 12 oktober 2006. KB 12 juli 2007 tot wijziging van de art. 30 en 42 Werkloosheidsbesluit, BS 2 augustus 2007. Ibid. KB 5 maart 2006, BS 15 maart 2006 (tweede ed.).

491

WERKLOOSHEID

M.b.t. de in het buitenland verrichte arbeid voorzien artikel 37, 2 en 38, 2 van het Werkloosheidsbesluit dat die in aanmerking komt wanneer hij verricht werd in een dienstbetrekking die in Belgi aanleiding zou geven tot inhoudingen voor de sociale zekerheid, met inbegrip van de sector werkloosheid. Hieraan werd met ingang van 1 september 2007 een voorwaarde toegevoegd: een arbeidsperiode als loontrekkende in het buitenland, evenals de gelijkgestelde dagen in het buitenland, kunnen enkel in aanmerking genomen worden indien zij gevolgd worden door een arbeidsperiode in Belgi (28). Dit geldt ongeacht of de werknemer de Belgische of een andere nationaliteit heeft. Daarnaast werd de werkloosheidsreglementering aangepast aan de gewijzigde reglementering in het kader van de pleegzorgen. Per onthaalgezin is er recht op 6 afwezigheidsdagen om pleegzorgen te verstrekken aan de persoon die in het gezin geplaatst is. Die dagen afwezigheid op het werk met het oog op het verstrekken van pleegzorgen worden met arbeidsdagen gelijkgesteld (29). De betrokken werknemer heeft voor die dagen trouwens recht op een forfaitaire uitkering per afwezigheidsdag van de RVA. b. Rechtspraak Bewijslast In principe komt het aan de werkloze toe het bewijs te leveren van voldoende arbeidsdagen in ondergeschikt verband. Bijzondere omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat de bewijslast van het tegendeel bij de RVA komt. Wanneer de RVA een vroegere beslissing, waarbij de werkloze toelaatbaar werd verklaard, wenst te herroepen omdat hij het statuut van werknemer in de loop van de wachttijd niet langer aanvaardt, rust op de RVA de taak om het bewijs te leveren dat de betrokkene niet in ondergeschikt verband heeft gewerkt. Het bekleden van een mandaat als bestuurder in een vennootschap sluit de uitoefening van een andere functie onder het gezag van een orgaan of van een aangestelde van de vennootschap niet uit. Vermits uit de gegevens van het dossier enkel valt af te leiden dat betrokkene ook de functie uitoefende van algemeen directeur onder het gezag van de raad van bestuur van de vennootschap, vervult de RVA niet de op hem rustende bewijslast teneinde zijn eerdere beslissing om betrokkene toelaatbaar te verklaren, te herzien (30). Bijzondere regeling voor ambtenaren Voor personen wier arbeidsverhouding in overheidsdienst een einde neemt, geldt een bijzondere regeling (31). Die bijzondere regeling is enkel van toepassing wan(28) (29) (30) (31) KB 13 september 2007 tot wijziging van de art. 37 en 38 Werkloosheidsbesluit, BS 2 augustus 2008. Deze wijziging werd ingevoegd bij KB 18 augustus 2010, BS 2 september 2010, met ingang van 8 mei 2007. Arbh. Antwerpen 22 december 2005, Soc.Kron. 2006, 511. Art. 7, 1 Wet 20 juli 1991 houdende sociale en diverse bepalingen, BS 1 augustus 1991 (toepassing van de verzekering tegen de werkloosheid op sommige personeelsleden van de overheidssector).

492

WERKLOOSHEID

neer de arbeidsverhouding wordt beindigd door de overheid, en niet wanneer de ambtenaar zelf ontslag neemt. Het Grondwettelijk Hof oordeelde in die zin n.a.v. een sedert 11 jaar vastbenoemde ambtenaar die ontslag nam om elders als werknemer aan de slag te gaan. In zijn nieuwe baan werd hij na 2 maanden ontslagen. Hij voldeed niet aan de voorwaarde van 624 arbeidsdagen in de periode van 36 maanden voorafgaand aan zijn uitkeringsaanvraag; hij kon evenmin terugvallen op de bijzondere regeling voor ambtenaren aangezien hij zelf ontslag had genomen (32). Een vastbenoemd ambtenaar die ontslagen wordt, moet zich binnen de dertig dagen na het ontslag bij de VDAB inschrijven opdat zijn prestaties als ambtenaar mee in aanmerking worden genomen voor de bepaling van het aantal arbeidsdagen in de referteperiode. Hierbij telt niet de datum van beslissing door de overheid die ontslaat (in casu het OCMW), maar wel de datum dat deze beslissing door de toezichthoudende overheid (in casu de Bestendige Deputatie) werd goedgekeurd (33). Uitoefening van een mandaat De uitoefening van een mandaat in een rechtelijke of feitelijke vereniging of genootschap die zich bezighoudt met een winstgevende exploitatie of winstgevende verrichtingen leidt tot een vermoeden van een activiteit als zelfstandige. De uitoefening van een dergelijk bezoldigd en in het buitenland uitgeoefend mandaat moet bijgevolg niet als tewerkstelling in aanmerking worden genomen met het oog op een toelaatbaarheid tot de werkloosheid (34). Gelijkgestelde dagen grensarbeider Een werkloze deed een aanvraag tot het bekomen van het statuut van bejaarde grensarbeider. Om toegelaten te worden, moet hij conform artikel 2bis van het KB van 19 september 1980 betreffende het recht op werkloosheidsuitkeringen en op aanvullende vergoedingen van ontslagen bejaarde grensarbeiders (35) 1800 dagen tewerkstelling als grensarbeider aantonen in de 9 jaar die zijn aanvraag voor de aanvullende vergoeding voorafgaan. De discussie ontstond toen de RVA besliste dat dit KB genterpreteerd moet worden overeenkomstig de bepalingen van de cao nr. 17 tot invoering van een regeling van aanvullende vergoeding ten gunste van sommige bejaarde werknemers indien zij worden ontslagen, wat impliceert dat het recht op brugpensioen aan ontslagen grensarbeiders slechts kan worden toegekend wanneer zij van een periode van tewerkstelling rechtstreeks overstappen naar het statuut van bruggepensioneerde. Op die wijze werden de volledige werkloosheidsdagen, die zich buiten de periode van volledige tewerkstelling als grensarbeider situeren, niet in aanmerking genomen. Het arbeidshof te Antwerpen volgde die redenering niet (36). De bepalingen van de cao nr. 17 kunnen niet gebruikt worden voor de interpretatie van
(32) (33) (34) (35) (36) GwH 10 juli 2008, nr. 103/2008, www.const-court.be; NJW 2008, 684, noot V. Verdeyen; Soc.Kron. 2009 (samenvatting), 183, noot J. Jacqmain. Arbrb. Antwerpen 4 september 2006, Soc.Kron. 2009, 172. Arbh. Bergen 26 januari 2006, JLMB 2006, 1227. Art. 2bis KB 19 september 1980, BS 3 oktober 1981. Arbh. Antwerpen 27 november 2008, Soc.Kron. 2010, 183.

493

WERKLOOSHEID

het KB van 19 september 1980. Conform de toepasselijke wetgeving moeten dagen die aanleiding hebben gegeven tot betaling van een uitkering bij toepassing van de werkloosheidsreglementering als met arbeidsdagen gelijkgestelde dagen worden beschouwd. Bijgevolg kunnen ook de volledige werkloosheidsdagen die zich buiten de periode van volledige tewerkstelling als grensarbeider situeren, in aanmerking komen (37). Artiest in een spektakelbedrijf Ook de artiest-muzikant en artiest van het spektakelbedrijf moeten voldoen aan de klassieke toelaatbaarheidsvoorwaarden om toegelaten te worden tot het recht op werkloosheidsuitkeringen. Bijzonder voor hen is dat artikel 10 van het Toepassingsbesluit Werkloosheid een afwijkende berekening voorziet wat betreft de berekening van het aantal arbeidsprestaties: een dagelijkse arbeidsprestatie van minder dan 5,77 uren wordt als een arbeidsdag in aanmerking genomen indien het ontvangen brutoloon hoger ligt dan een bepaald bedrag. Het arbeidshof te Gent diende zich uit te spreken over de vraag of een assistent-opnameleider of een assistent-regisseur in een filmbedrijf beschouwd kan worden als artiest van een spektakelbedrijf. Het arbeidshof vond dat dit het geval is wanneer in concreto aangetoond wordt dat de artistieke aspecten van de functie prevaleren op de technische of logistieke aspecten ervan (38). Aansprakelijkheid van de RVA bij verkeerde berekening arbeidsdagen? Hoe ver reikt de aansprakelijkheid van de RVA indien zij de fout maakt een werkloze niet toelaatbaar te verklaren omdat die onvoldoende arbeidsdagen zou hebben gepresteerd, terwijl nadien blijkt dat dit wel het geval is? Een dergelijke discussie deed zich in dat kader voor n.a.v. de aanvraag van een werkloze om toegelaten te worden tot het recht op werkloosheidsuitkeringen vanaf 1 oktober 1999. Bij beslissing van 25 november 1999 werd die aanvraag door de RVA geweigerd met als motivering dat er onvoldoende of gelijkgestelde dagen werden aangetoond in hoofde van de werkloze om toegelaten te worden. De werkloze tekende geen beroep aan tegen die beslissing. Hij bleef evenmin ingeschreven als werkzoekende bij de VDAB. Naar aanleiding van een aanvraag tot herziening heeft de RVA bij beslissing van 31 juli 2006 aan de werkloze laten weten dat na onderzoek is gebleken dat die op 1 oktober 1999 toch voldoende arbeidsdagen had en dat hij derhalve sedertdien theoretisch wel gerechtigd was op uitkeringen. Gelet op de verjaringstermijn en het feit dat de werkloze slechts vanaf 29 mei 2006 terug als werkzoekende ingeschreven was bij de VDAB, werden slechts uitkeringen toegekend vanaf 29 mei 2006. De werkloze vorderde voor de burgerlijke rechtbank de veroordeling van de RVA tot een schadevergoeding op grond van artikel 1382 BW.

(37)

(38)

Dit arrest van het arbeidshof te Antwerpen werd door het Hof van Cassatie verbroken om technische redenen; het arrest had een bepaald argument van de RVA niet beantwoord (Cass. 3 mei 2010, AR 09.0021, onuitg.). Arbh. Gent 19 november 2008, Soc.Kron. 2010, 198.

494

WERKLOOSHEID

De rechtbank van eerste aanleg te Turnhout oordeelde dat voor de toepassing van artikel 1382 BW de lichtste fout volstaat, en dat vaststond dat de RVA een fout had gemaakt. De rechtbank stelde vervolgens dat de werknemer, indien hij beroep tegen de beslissing had aangetekend, de kans had om een wijzigende beslissing te bekomen; waar het inderdaad ging om een materile vergissing, zou een dergelijke vergissing met grote mate van zekerheid worden vastgesteld. De rechtbank vervolgde met de overweging dat de kans dat in beroep dezelfde materile vergissing zou worden gemaakt, zo klein is dat de werkloze niet het bewijs levert dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de fout en de schade. Indien de werkloze beroep had aangetekend of advies had ingewonnen bij een professioneel raadgever, zou de vergissing met dermate kans op succes zijn opgemerkt dat de werkloze niet het bewijs levert dat er, zonder zijn nalatigheid, ook schade zou zijn geleden. Het causaal verband werd doorbroken geacht door de eigen nalatigheid van de werkloze (39). De werkloze tekende beroep aan tegen deze beslissing, maar ving ook bot bij het hof van beroep te Antwerpen. Het hof bevestigde wel dat de RVA een fout beging in de zin van artikel 1382 BW, maar oordeelde dat de werkloze, door zich niet in te schrijven als werkzoekende en door na het ontvangen van de weigeringsbeslissing jarenlang stil te zitten alvorens een nieuwe aanvraag in te dienen dan wel een herziening aan te vragen, zich niet heeft gedragen als een normaal zorgvuldig aanvrager van werkloosheidsuitkeringen, geplaatst in dezelfde omstandigheden. Het Hof besloot dat enkel die onzorgvuldige handelwijze van de werkloze de schade, zoals die zich in concreto had voorgedaan, heeft veroorzaakt (40). Op die wijze lijkt de burgerlijke rechter een verhoogde aansprakelijkheid op te leggen aan de werkloze bij de beoordeling van een beslissing van de RVA (41). 2. VREEMDE EN STAATlOZE WERKNEMERS 1. Reglementaire wijzigingen Artikel 7, 14 van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (42) en artikel 43 van het Werkloosheidsbesluit bepalen de wachttijdvoorwaarden voor de toekenning van het recht op werkloosheidsuitkeringen van de vreemde of staatloze werknemer. Die wordt enkel toegelaten tot het recht op uitkeringen indien hij op het tijdstip van de uitkeringsaanvraag voldoet aan de wetgeving die betrekking heeft op het verblijf en op de tewerkstelling van vreemde werknemers. De door de vreemde of staatloze werknemer in Belgi verrichte arbeid komt enkel in aanmerking voor het voldoen aan de wachttijdvoorwaarden, indien hij verricht werd overeenkomstig de wetgeving die betrekking heeft op de tewerkstelling van vreemde werknemers. Hierboven hebben we reeds vermeld dat de in het buitenland verrichte arbeid als arbeidsprestaties in aanmerking worden genomen wanneer hij verricht werd in een
(39) (40) (41) (42) Rb. Turnhout 20 mei 2008, AR 07/1772/A, onuitg. Antwerpen 17 februari 2010, AR 2009/AR/603, onuitg. Of tegen dit arrest een voorziening in Cassatie werd ingesteld, is (nog) niet geweten. Art. 7, 14 Besluitwet 28 december 1944, BS 30 december 1944, erratum BS 25 januari 1945.

495

WERKLOOSHEID

dienstbetrekking die in Belgi aanleiding zou geven tot inhoudingen voor de sociale zekerheid, met inbegrip van de sector werkloosheid. Met ingang van 1 september 2007 werd een voorwaarde toegevoegd: een arbeidsperiode als loontrekkende in het buitenland, evenals de gelijkgestelde dagen in het buitenland, kunnen enkel in aanmerking genomen worden indien zij gevolgd worden door een arbeidsperiode in Belgi (43). Dit geldt ongeacht of de werknemer de Belgische of een andere nationaliteit heeft. 2. Rechtspraak In de besproken periode werd de vraag behandeld of de voorwaarde van arbeid verricht overeenkomstig de wetgeving die betrekking heeft op de tewerkstelling van vreemde arbeidskrachten wel rechtmatig is. Het arbeidshof te Brussel stelde aan het Grondwettelijk Hof de prejudicile vraag of die bepaling van artikel 7, 14 van de Besluitwet niet op ongeoorloofde wijze bijkomende voorwaarden oplegt voor de toelaatbaarheid tot het recht op werkloosheidsuitkeringen. Die bepaling vereist immers dat naast aan de andere toelaatbaarheidsvereisten, moet voldaan zijn aan de wetgeving op het verblijf en de tewerkstelling van de vreemde werknemers, zelfs in het geval van kandidaat-vluchtelingen of vreemdelingen gemachtigd tot verblijf wegens humanitaire redenen en die wegens het uitblijven van uitvoeringsbesluiten niet kunnen voldoen aan de wetgeving tot tewerkstelling van vreemde werknemers; voor Belgen heeft de tewerkstelling in strijd met andere arbeidsrechtelijke regelingen geen invloed op de toelaatbaarheid en het genot van het recht op werkloosheidsuitkeringen (44). Het betrof een Armeense vrouw die op 19 september 2000 een asielaanvraag indiende, die op 14 mei 2001 ontvankelijk werd verklaard, maar op 4 oktober 2002 door de Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen als ongegrond werd afgewezen. Tegen die beslissing werd een beroep tot nietigverklaring ingediend bij de Raad van State, die haar beroep verwierp op 12 mei 2004. Inmiddels diende de vrouw een aanvraag in om een machtiging tot verblijf van meer dan drie maanden te verkrijgen om humanitaire redenen. Aan die aanvraag werd gunstig gevolg gegeven op 26 november 2003, en op 10 december 2003 werd zij ingeschreven in het vreemdelingenregister. Intussen werkte zij van 2 november 2000 tot 26 februari 2004 als schoonmaakster; de tewerkstelling was aangegeven bij de RSZ en er werden bijdragen ingehouden op haar loon. Zij beschikte echter niet over een arbeidskaart en haar werkgever vroeg geen voorlopige toelating tot tewerkstelling aan. Na haar ontslag op 26 februari 2004 vroeg ze een werkloosheidsuitkering aan. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat die regeling in strijd is met de grondwet, in zoverre het tot gevolg heeft gehad dat werkloosheidsuitkeringen werden geweigerd aan vreemdelingen die wegens humanitaire redenen gemachtigd zijn tot verblijf op grond van artikel 9, derde lid van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toe(43) (44) KB 13 september 2007 tot wijziging van de art. 37 en 38 Werkloosheidsbesluit, BS 2 augustus 2008. Het KB van 6 februari 2003 heeft ter uitvoering van de Wet van 30 september 1999 de regels vastgelegd inzake de tewerkstelling van kandidaat-vluchtelingen en laat sindsdien toe dat arbeidsdagen verricht met een voorlopige arbeidsvergunning in aanmerking komen voor de toelating tot het recht op werkloosheidsuitkeringen. Doordat dit besluit in werking is getreden op 1 april 2003, was het op voorliggend geval niet van toepassing nu de asielaanvraag door de Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen werd afgewezen op 4 oktober 2002.

496

WERKLOOSHEID

gang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, omdat de arbeid die zij hadden verricht tussen 1 juli 1999 en 1 april 2003, terwijl ze het statuut hadden van ontvankelijk verklaarde kandidaat-vluchteling, niet in overeenstemming was met de wetgeving inzake de tewerkstelling van vreemde werknemers en dus niet in aanmerking kwam als wachttijd, alhoewel ze voor het overige voldeden aan de wettelijke vereisten om recht te hebben op een dergelijke uitkering (45). Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde anders. Het telde de arbeidsdagen in de periode dat de werknemer niet in het bezit was van een geldige arbeidsvergunning niet mee. Het arbeidshof zag daarin geen discriminatie. De werknemer van vreemde nationaliteit die werkloosheidsuitkeringen aanvraagt, moet voldoen aan dezelfde algemene toelaatbaarheids- en toekenningsvoorwaarden als de Belgische werknemer; bij deze identieke basisvoorwaarden worden de bijzondere toelaatbaarheids- en toekenningsvoorwaarden gevoegd zoals opgesomd in de artikels 43 en 69 van het Werkloosheidsbesluit. Het arbeidshof boog zich eveneens over de opgeworpen schending van het gelijkheidsbeginsel en het verbod tot discriminatie op basis van nationaliteit zoals vervat in artikel 14 van het EVRM. Het arbeidshof verwees weliswaar naar het arrest-GayGuSuz van het EHRM van 16 september 1996 (46), maar vervolgde dat de ingeroepen ongelijke behandeling t.o.v. de Belgische onderdaan geen verband houdt met de nationaliteit, maar wel met het feit dat hij voor een welbepaalde periode niet voldeed aan de wetgeving betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers. Aldus is er geen sprake van een schending van artikel 14 van het EVRM. Het verschil in behandeling is gesteund op een relevant criterium, nl. een onregelmatige tewerkstelling. Ook de vraag of het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel van het EVRM (of van de Belgische Grondwet) zich verzet tegen het opleggen aan vreemde werknemers van specifieke toelaatbaarheids- en toekenningsvoorwaarden zoals opgesomd in artikel 43 en 69 van het Werkloosheidsbesluit, beantwoordde het arbeidshof negatief. Er is geen sprake van een onrechtmatige ongelijke behandeling omdat er voor het criterium van onderscheid in casu een objectieve en redelijke verantwoording bestaat, met name de principile noodzaak voor Belgi om toezicht te houden op de toegang tot zijn grondgebied en om die immigratie, samen met de nationale arbeidsmarkt te beheren en te beheersen. De wetgever heeft, volgens het arbeidshof, met het verschil in behandeling willen anticiperen op de ongewenste neveneffecten van een te grote tolerantie bij de toelaatbaarheid van vreemde en staatloze werknemers. De eigen finaliteit van de werkloosheidswetgeving belet niet dat de wetgever, vanuit een bezorgdheid om het systeem rechtvaardig en betaalbaar te houden, daarin de principes van de wetgeving betreffende het verblijf en de toelating tot de arbeid van vreemdelingen verankerd heeft (47). In het geval van het volgen van een beroepsopleiding in het kader van het jongerenactivaopleidingsplan liggen de kaarten anders. Een jonge vluchteling uit Afghanistan verbleef in Belgi na een asielaanvraag, en deed een aanvraag om een dergelijke beroepsopleiding in een onderneming te volgen met de bedoeling nadien in die onderneming te worden tewerkgesteld. Hij vroeg wachtuitkeringen in het kader van zijn jongerenactivaopleiding. Die werden hem geweigerd met als motivering dat hij niet
(45) (46) (47) GwH 25 maart 2009, nr. 59/2009, www.const-court.be; Rev.dr.tr. 2009, 51. EHRM 16 september 1996, arrest Gaygusuz/Oostenrijk, T.Vreemd. 1996, 332. Arbh. Antwerpen 8 oktober 2009, www.juridat.be.

497

WERKLOOSHEID

voldeed aan de wetgeving die betrekking heeft op de tewerkstelling van vreemde arbeidskrachten. Het arbeidshof te Antwerpen was het daar niet mee eens. Wanneer de vreemde arbeidskracht voldoet aan al de voorwaarden voorzien in artikel 52 van de Programmawet van 8 april 2003 (inmiddels opgeheven door artikel 18 van de Wet van 23 december 2005 met ingang van 1 april 2006) dient hij toegelaten te worden tot het recht op wachtuitkeringen in het kader van zijn opleiding. Daartoe is het immers geenszins vereist dat ook voldaan zou zijn aan de algemene voorwaarden voorzien in de artikelen 43, 1 en 69, 1 van het Werkloosheidsbesluit. Artikel 52 van die Programmawet voorzag het recht op uitkeringen in afwijking van artikel 36 van het Werkloosheidsbesluit. Bovendien benadrukte het arbeidshof te Antwerpen dat het volgen van een dergelijke opleiding niet te beschouwen is als een tewerkstelling of een activiteit waarvoor een vergunning vanwege de bevoegde diensten vereist is voor een vreemde arbeidskracht, maar wel als een opleiding waarvoor de cursist een vergoeding ontvangt gelijk aan de wachtuitkering (48). Ook het Hof van Justitie heeft zich uitgesproken over de problematiek dat voor de toekenning van werkloosheidsuitkeringen een onderdaan van een andere lidstaat dan Belgi en een Belgische onderdaan niet op dezelfde wijze worden behandeld wanneer zij zich in vergelijkbare situaties bevinden. Een Franaise huwde met een Belg en had zich in Belgi gevestigd. Ze diende een aanvraag voor werkloosheidsuitkeringen in waarin zij had aangegeven de Franse nationaliteit te hebben. De volgende dag diende zij een tweede aanvraag in die deze keer vermeldde dat zij door haar huwelijk de Belgische nationaliteit had verkregen. De RVA besliste dat ze recht had op werkloosheidsuitkeringen. Een aantal maanden later had zij, naar aanleiding van een verhuizing, een nieuw document ingediend, waarin zij aangaf nog steeds de Franse nationaliteit te hebben. Uit bijkomend onderzoek bleek dat zij inderdaad de Franse nationaliteit had behouden. De RVA had haar uitgesloten van het recht op werkloosheidsuitkeringen op grond dat zij hierop wegens haar nationaliteit en omdat zij in Belgi niet n werkdag had vervuld, geen aanspraak kon maken. De ten onrechte ontvangen bedragen werden teruggevorderd. Deze omstandigheden noopten het arbeidshof te luik zich te wenden tot het Hof van Justitie met een prejudicile vraag. Dat overwoog dat het juist is dat de lidstaten op grond van de bewoordingen van artikel 67, leden 2 en 3 van Verordening nr. 1408/71 het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op werkloosheidsuitkeringen afhankelijk kunnen stellen van het vervullen van tijdvakken van arbeid krachtens de wettelijke regeling op grond waarvan de uitkeringen worden aangevraagd. Evenwel blijkt niet dat de nationale wetgeving de vervulling van dergelijke tijdvakken van arbeid vereist voor Belgische werknemers die deze tijdvakken krachtens de wetgeving van een andere lidstaat hebben vervuld. Het Hof oordeelde dat artikel 39, lid 2, EG en artikel 3, lid 1 van Verordening nr. 1408/71, die de gelijke behandeling van de werknemers van de lidstaten en het vrije verkeer van personen waarborgen, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling krachtens welke het bevoegde orgaan van de lidstaat van woonplaats aan een onderdaan van een andere lidstaat werkloosheidsuitkeringen weigert op grond dat de belanghebbende op de datum van de indiening van de aanvraag voor uitkeringen op het grondgebied van genoemde lidstaat van woonplaats niet een bepaald tijdvak van arbeid heeft ver-

(48)

Arbh. Antwerpen 11 januari 2007, Soc.Kron. 2009, 156.

498

WERKLOOSHEID

vuld, terwijl aan onderdanen van deze laatste lidstaat een dergelijke voorwaarde niet wordt gesteld (49). 3. SENIORVAKANTIE In het kader van de klassieke vakantieregeling is het zo dat wanneer een jongere werknemer voor het eerst op de arbeidsmarkt komt, of een oudere werknemer het werk hervat, de kans reel is dat hij of zij in het vakantiedienstjaar onvoldoende dagen gepresteerd heeft tijdens de referteperiode om aanspraak te kunnen maken op vakantiedagen of werkloosheidsuitkeringen In het overzicht uit de vorige cyclus 2001-2006 (50) werd besproken hoe om die reden voor de jeugdige werknemer het stelsel van de aanvullende vakantie voor jonge werknemers werd vervangen door een nieuw stelsel van jeugdvakantie (51) ter uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2001-2002 (52), en dit ten laste van de begroting van de werkloosheidsverzekering (53). Een zeer gelijkaardige regeling werd voor werknemers van 50 jaar of ouder uitgewerkt in het kader van de zgn. seniorvakantie. Voor een oudere werknemer die opnieuw toetreedt tot het arbeidsproces bleek de gewone wijze van berekening van de vakantie een struikelblok zijn. Om die mogelijke rem op de werkhervatting weg te nemen, heeft de Wet van 23 december 2005 betreffende het Generatiepact (54) de regeling betreffende de seniorvakantie uitgewerkt. Met het KB van 24 januari 2007 (55) werd aan de bepalingen die de jeugdvakantie betreffen telkens de regeling m.b.t. de seniorvakantie toegevoegd. De nieuwe regeling voorzag dat ook aan 50-plussers, die het werk hervatten en in het vakantiejaar geen recht hebben op de volledige vier weken vakantie, onder bepaalde voorwaarden seniorvakantiedagen kunnen worden toegekend; voor die dagen hebben ze recht op een bijhorende seniorvakantie-uitkering ten laste van de RVA (56). Voor elke dag seniorvakantie ontvangt de werknemer, ongeacht zijn gezinstoestand, een seniorvakantie-uitkering gelijk aan 65 % van het brutoloon van de werknemer tijdens de eerste maand waarin seniorvakantie wordt genomen, begrensd tot 1921,71 euro per maand (gendexeerd bedrag, geldig sinds 1 januari 2010) (57).
(49) (50) (51) (52) (53) (54) (55) (56) (57) HvJ 9 november 2006, nr. C-346/05 (chateiGner), JTT 2007, 53; Rec.CJCE 2006, afl. 11, I, 10951. V. Van Goethem, Overzicht reglementaire wijzigingen 2001-2005: werkloosheid in J. Put, D. SimoenS en E. ankaert (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, die Keure, 2006, 597. KB 13 juni 2001 tot wijziging van het Werkloosheidsbesluit, BS 26 juni 2001 en Uitvoeringsbesluit Werkloosheid, BS 26 juni 2001. Wet van 22 mei 2001 tot uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2001-2002 inzake jaarlijkse vakantie (artikelen 13, 17 en 19), BS 21 juni 2001. Art. 7, 1, derde lid, o) en art. 1ter Besluitwet 28 december 1944, ingevoegd bij art. 13 Wet van 22 mei 2001. Wet 23 december 2005 betreffende het Generatiepact, BS 30 december 2005 (ed. 2), erratum BS 31januari 2006, erratum BS 30 september 2008 (vijfde uitg.). KB 24 januari 2007 tot wijziging van de art. 36bis, 78bis, 131ter, 133 en 137 Werkloosheidsbesluit, BS 31 januari 2007 (ed. 2). Art. 78bis, 2, tweede lid Werkloosheidsbesluit. Art. 131ter, 1 Werkloosheidsbesluit.

499

WERKLOOSHEID

hoofdstuK iii. toeKenninGsvoorwaarden (art. 44-98BIS van het werKloosheidsbesluit) 1. ZONDER ARBEID ZIJN In beginsel kan geen werkloosheidsuitkering worden toegekend aan de werkloze die arbeid verricht. 1. Arbeid voor zichzelf De werkloze mag voor zichzelf geen arbeid verrichten die ingeschakeld kan worden in het economische ruilverkeer van goederen en diensten en die niet beperkt is tot het gewone beheer van het eigen bezit. a. Activiteit in een vennootschap In de besproken periode werd meermaals geoordeeld dat een mandaat als bestuurder in een vennootschap een activiteit is welke de werkloze verricht voor zichzelf en die ingeschakeld is in het economisch ruilverkeer van goederen en diensten en niet beperkt is tot het gewone beheer van eigen bezit (58). De vaststelling dat de werkloze bij zijn uitkeringsaanvraag heeft nagelaten aangifte te doen van dit mandaat, dat als bijberoep wordt uitgeoefend, volstaat om hem uit te sluiten van de werkloosheidsuitkeringen, ongeacht de bewering dat er geen activiteit werd uitgeoefend of dat het mandaat onbezoldigd was (59). Op die manier werden ook de zgn. pro-formamandaten in een vennootschap als een niet-toegelaten activiteit beschouwd. Het gaat in dat geval om een werkloze die wordt benoemd tot onbezoldigd bestuurder om iemand anders veelal een naast familielid uit de nood te helpen. Hierin kwam enigszins kentering sinds het arrest van het Grondwettelijk Hof van 3 november 2004 (60), waarin voor recht werd gezegd dat artikel 3, 1, vierde lid van het KB van 27 juli 1967 nr. 38 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, in zoverre het de persoon die is benoemd tot mandataris in een aan de Belgische vennootschapsbelasting of belasting der niet-inwoners onderworpen vennootschap of vereniging niet toestaat, wanneer die persoon in Belgi een dergelijke vennootschap beheert, aan te tonen dat hij geen beroepsactiviteit uitoefent als zelfstandige in de zin van artikel 3, 1, eerste lid van het KB nr. 38. Het arbeidshof te Antwerpen nam in een arrest van 10 mei 2007 aan dat het sinds dat arrest van het Grondwettelijk Hof het de mandataris wel toegelaten is, ter weerlegging van het wettelijke vermoeden, het bewijs te leveren dat hij in concreto geen beroepsactiviteit als zelfstandige uitoefende in het kader van zijn

(58) (59) (60)

Arbh. Antwerpen 9 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 529; Arbh. Antwerpen 10 mei 2007, Soc.Kron. 2009, 160; Arbh. Bergen 9 november 2006, JTT 2006, 283; Arbh. Brussel 28 januari 2009, JTT 2009, 187. Arbh. Antwerpen 9 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 529. GwH 3 november 2004, nr. 176/2004, www.const-court.be.

500

WERKLOOSHEID

mandaat (61). In het voorliggende geval oordeelde het arbeidshof trouwens dat dit bewijs niet geleverd werd. Ook het arbeidshof in Brussel sprak zich onder verwijzing naar het arrest van het Grondwettelijk Hof in die zin uit. Het betrof het geval van een meisje dat tot onbezoldigd bestuurder in de vennootschap van haar vader was benoemd, louter pro forma, om een voldoende aantal bestuurders te hebben. Volgens het hof kan het bestaan van een bestuursmandaat sinds dit arrest niet langer beschouwd worden als een voldoende en onweerlegbaar bewijs dat de bestuurder van een vennootschap een effectieve zelfstandige beroepsactiviteit uitoefent, zoals de vroegere rechtspraak oordeelde. Het arbeidshof oordeelde dat in de concrete omstandigheden geen sprake was van arbeid in de zin van artikel 44 en 45 van het Werkloosheidsbesluit. M.b.t. het gegeven dat de werkloze ergens eenmaal per jaar een handtekening zal hebben moeten plaatsen voor de opmaak van de verplichte vennootschapsdocumenten, oordeelde het hof dat zulks niet kan gelijkgesteld worden met een arbeid in de zin van de artikelen 44 en 45 van het Werkloosheidsbesluit, en dat deze activiteit in ieder geval niet werd uitgeoefend met het oog op het verkrijgen van een opbrengst (62). In een ander geval ging het arbeidshof te Brussel ook onderzoeken of een werkloze een activiteit uitoefende in de vervoerssector. De werkloze beweerde dat het ging om een activiteit die volledig en uitsluitend door haar broer uitgeoefend werd en dat zij slechts bij de onderneming betrokken was omdat zij beschikte over het vereiste attest van bedrijfsbeheer. Zij zou in deze onderneming geen daadwerkelijke activiteit uitgeoefend hebben. Het arbeidshof aanvaardde dat zij binnen de onderneming van haar broer geen inkomen heeft verworven en dat zij zeker ook niet is tussengekomen in de gewone dagdagelijkse activiteit van de onderneming. Toch aanvaardde het arbeidshof niet dat de werkloze binnen de onderneming van haar broer geen enkele activiteit uitgeoefend zou hebben. Overeenkomstig artikel 4 van de Programmawet van 10 december 998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap houdt de inbreng van een attest van kennis van bedrijfsbeheer in een onderneming immers de verplichting in om het dagelijks beheer van de onderneming op zich te nemen. Het arbeidhof aanvaardde dan weer wel dat de activiteit zeer beperkt was, en dat het dagelijks bestuur van deze onderneming maximaal n dag per week in beslag heeft genomen, zodat de uitsluiting en de verplichting tot terugbetaling van de werkloosheidsuitkeringen, werd beperkt tot n werkloosheidsuitkering per week (63). Ook de prestaties als afgevaardigd bestuurder van een nv die slechts opgenomen zijn met het oog op het neerleggen van de boeken van een andere firma, maakt een verboden arbeid uit (64). b. Activiteit in een vzw M.b.t. het mandaat in een vzw werd anders geoordeeld. De uitoefening te kostelozen titel van het mandaat van voorzitter in een vzw kan niet gelijkgesteld worden met
(61) (62) (63) (64) Arbh. Antwerpen 10 mei 2007, Soc.Kron. 2009, 160. Arbh. Brussel 30 juli 2009, JTT 2009, 459; Soc.Kron. 2010, 179. Arbh. Brussel 22 april 2010, www.juridat.be. Arbh. Brussel 5 november 2009, JTT 2010, 102.

501

WERKLOOSHEID

een kosteloos mandaat van beheerder of zaakvoerder in een commercile vennootschap, aangezien een vzw geen commercile onderneming is. Hieruit blijkt geen zelfstandige activiteit die aanleiding geeft tot de aangifteplicht (65). Het arbeidshof oordeelde vervolgens dat het bijgevolg aan de RVA is om te bewijzen dat het vervullen van een mandaat in een vzw in concreto een economische of commercile activiteit inhoudt. Als blijkt dat de werkloze voorzitter het dagelijks bestuur van de vereniging waarneemt, en daarnaast instaat voor de organisatie van sportieve en culturele activiteiten en de leiding en cordinatie van de uitbating van een caf met commercile doeleinden, is er sprake van een activiteit voor eigen rekening, ingeschakeld in het economische ruilverkeer van goederen en diensten en die niet beperkt is tot het gewone beheer van het eigen bezit. Het hof van beroep van Antwerpen, dat diende te oordelen in het kader van de strafrechtelijke vervolging van de voorzitter van een vzw, kwam tot een gelijkaardig besluit. Het oordeelde dat uit het strafdossier niet bleek dat het vervullen door de beklaagde van het mandaat van voorzitter van een vzw een economische of commercile activiteit inhield, zodat het voorzitterschap van de vzw aan de voorwaarden van artikel 45, laatste lid van het Werkloosheidsbesluit voldeed. Aangezien er geen economische activiteit was die strijdig was met het genot van werkloosheidsuitkeringen, was er geen sprake van arbeid in de zin van artikel 44 en 45 van het Werkloosheidsbesluit en bestond er ook geen aangifteplicht van deze nevenactiviteit. De beklaagde werd vrijgesproken (66). Het arbeidshof te luik oordeelde dat de activiteit van mandataris van een vzw een activiteit is, uitgeoefend voor eigen rekening die niet wordt uitgeoefend met winstgevend oogmerk, en bijgevolg beperkt is tot het normaal beheer van de eigen goederen. De activiteit kan bijgevolg worden uitgeoefend, zonder voorafgaandelijke aangifte, door een werkloze indien de uitoefening hiervan het zoeken naar of het uitvoeren van een werk niet in het gedrang brengt. De voorafgaandelijke aangifte is slechts vereist sinds de inwerkingtreding van artikel 45bis van het Werkloosheidsbesluit en in het kader van de Wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers (67). c. Werken aan de eigen woning normaal beheer van de eigen goederen De uitvoering van werken door een werkloze in het huis dat hij bewoont teneinde dit over te dragen aan zijn kleindochter, eens de bovengenoemde werken voltooid zijn, is een werkzaamheid met winstoogmerk in de zin van artikel 89, 3 van het Werkloosheidsbesluit, aangezien de vooropgestelde overdracht mogelijk een voorwaardelijke en substantile aanwas van het vermogen impliceert na de renovering van het bewuste onroerend goed (68).

(65) (66) (67) (68)

Arbh. Antwerpen 26 juni 2008, Soc.Kron. 2010, 176. Antwerpen 24 september 2008, www.juridat.be. Arbh. luik (afd. Namen) 18 maart 2008, RRD 2007, 335. Arbh. Bergen 5 april 2006, Soc.Kron. 2006, 523.

502

WERKLOOSHEID

2. Arbeid voor een derde De artikelen 44 en 45 van het Werkloosheidsbesluit gelden zowel voor de volledig werkloze als voor de gedeeltelijk werkloze (deeltijds met behoud van rechten). De concirge van een administratief centrum die in opdracht van een gemeentebestuur werkte en slechts 14 uren per week zou werken, bleek in werkelijkheid veel meer prestaties te leveren; zijn tewerkstelling had zelfs het karakter van een voltijdse tewerkstelling. De terugvordering van de inkomensgarantie-uitkering die de werknemer ontving, werd bevestigd (69). De discussie m.b.t. de geldigheid van oproepcontracten en de toepasselijke arbeidsduur zet zich in de besproken periode voort op het vlak van de werkloosheidsuitkeringen. Bij een oproepcontract wordt een overeenkomst gesloten tussen werkgever en werknemer zonder dat de werknemer (op voorhand) kennis heeft van het aantal dagen/uren dat hij zal werken en waarbij de werknemer een eventuele oproep van de werkgever moet afwachten, die hem enkel werk verschaft op de dagen waarop hij dit nodig acht. Wat is hiervan de repercussie op het vlak van de werkloosheid? Volgens de arbeidsrechtbank te Oudenaarde kan uit de vaststelling dat de arbeidsduur kan variren van 0 naar 40 uren per week niet afgeleid worden dat de werknemer voor een volledige dienstbetrekking moet worden betaald. Indien de werknemer telkens een schrapping op de controlekaart heeft aangebracht voor de gewerkte dagen en ook enkel voor die dagen een loon ontving, is er geen aanleiding om voor de andere dagen geen uitkering toe te staan (70). De activiteiten als vrijwillig brandweerman worden niet als arbeid beschouwd wanneer het gaat om uren die men thuis van wacht is en die niet beloond zijn, en wanneer vergoedingen worden toegekend in geval van interventies onder de vorm van hulp waaraan levensgevaar verbonden is (71). De werknemer moet zijn bijkomstige activiteit aangeven aan de RVA indien hij uitkeringen wil blijven genieten. Dit is ook het geval indien hij 2 bijkomende activiteiten heeft. Indien hij slechts n activiteit aangaf, wordt hij uitgesloten van het recht op uitkeringen, ook al zijn de inkomsten die hij aangeeft de som van de inkomsten van beide activiteiten en is bijgevolg de werkloosheidsuitkering die hij ontving correct berekend (72). 3. Vrijwilligerswerk en vrijetijdsbesteding De werkloosheidsreglementering werd vanaf 1 augustus 2006 aangepast door het KB van 28 juli 2006 (73), en dit ingevolge de wijzigingen aangebracht aan de wetgeving

(69) (70) (71)

(72) (73)

Arbh. Antwerpen 12 december 2006, Soc.Kron. 2009, 154. Arbrb Oudenaarde, 20 december 2007, Soc.Kron. 2009, 181. Arb. Bergen 25 februari 2010, JTT 2010, 463. Op te merken valt dat de bestreden beslissing dateerde van 1993; de activiteiten als vrijwillig brandweerman worden sinds 1 augustus 2006 ingevolge het KB van 28 juli 2006 (BS 24 augustus 2006) voor de toepassing van artikel 44 onder bepaalde voorwaarden uitdrukkelijk niet als arbeid beschouwd. Arbh. luik (afd. Namen) 22 januari 2008, www.juridat.be. KB 28 juli 2006 tot wijziging van de art. 45, 46 en 48 Werkloosheidsbesluit en tot invoering van art.45bis, BS 24 augustus 2006.

503

WERKLOOSHEID

betreffende de rechten van vrijwilligers en de wetgeving inzake de voogdij over nietbegeleide minderjarige vreemdelingen. a. Uitbreiding toegelaten activiteiten Enerzijds werd de opsomming in artikel 45 van wat uitdrukkelijk niet als arbeid in de zin van artikel 44 wordt beschouwd, uitgebreid met 3 categorien: - de wettelijk geregelde voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, voor zover de voogdij beperkt blijft tot het equivalent van twee voltijdse voogdijschappen; - de vrijetijdsbesteding, indien de volgende voorwaarden gelijktijdig vervuld worden: a) de activiteit kan gezien haar aard en omvang niet ingeschakeld worden in het economische ruilverkeer van goederen en diensten; b) de werkloze bewijst dat de activiteit geen commercieel karakter heeft; - de activiteiten als vrijwillig brandweerman of als vrijwilliger bij de civiele bescherming indien zij, overeenkomstig een door de Minister vastgestelde lijst, beschouwd worden als activiteiten waaraan levensgevaar verbonden is of indien geen enkel voordeel toegekend wordt. Deze activiteiten mogen dus gecumuleerd worden met werkloosheidsuitkeringen, zonder verplichting ze aan te geven. b. Vrijwilligerswerk Daarnaast werd artikel 45bis ingevoegd, waardoor het Werkloosheidsbesluit werd geconformeerd aan de Wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers (74). Ook art. 18 van het Uitvoeringsbesluit Werkloosheid werd in die zin aangepast (75). In die bepalingen is thans voorzien onder welke voorwaarden en modaliteiten een uitkeringsgerechtigde werkloze, in afwijking van de artikelen 44, 45 en 46, met behoud van uitkeringen vrijwilligerswerk kan verrichten, en om welke redenen de RVA de uitoefening van de activiteit kan verbieden of slechts binnen bepaalde perken aanvaarden. Opmerkelijk is dat vrijwilligerswerk nog steeds aangegeven moet worden, maar dat de werkloze niet meer moet wachten op de beslissing van de RVA om de activiteit aan te vatten. De RVA beschikt daartoe over een termijn van 12 werkdagen. Is die termijn verstreken, dan wordt de RVA geacht het verrichten van het vrijwilligerswerk voor onbeperkte duur toe te laten. Een latere beslissing tot weigering of tot beperking is steeds mogelijk, maar heeft enkel effect voor de toekomst, behalve indien de activiteit niet onbezoldigd was. 4. Voortzetting nevenactiviteit De reglementering betreffende de voortzetting van nevenactiviteiten met behoud van uitkeringen artikel 48 van het Werkloosheidsbesluit werd aangepast aan de
(74) (75) Wet 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers, BS 29 augustus 2005 (ed. 1). MB van 31 juli 2006, BS 24 augustus 2006.

504

WERKLOOSHEID

wetgeving inzake de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen. De werkloze wordt vrijgesteld van de voorwaarde indien hij deze activiteit voornamelijk verricht tussen 18 uur en 7 uur en indien de activiteit bestaat uit de voogdij over nietbegeleide minderjarige vreemdelingen. Het feit dat de werkloze voldoet aan alle (strenge) voorwaarden van artikel 48 betekent nog niet dat hij de inkomsten onbeperkt mag cumuleren met de werkloosheidsuitkeringen. Die cumulatiebeperking komt verder aan bod. De werkloze die aangeeft dat hij de uitoefening op bijkomstige wijze van een activiteit als zelfstandige tussen 7 uur en 18 uur wil voortzetten, maar die deze activiteit voor zijn inschrijving als werkzoekende heeft stopgezet, kan niet van de werkloosheidsuitkeringen uitgesloten worden. Het betrof de situatie van een werkloze die in beperkte mate als journalist enkele artikelen schreef voor een tijdschrift. Toen de arbeidsovereenkomst werd opgezegd, had hij aangegeven dat hij zijn zelfstandige activiteit (voor andere opdrachtgevers) wilde voortzetten. Dit deed hij uiteindelijk niet omdat hij enkele dagen later een andere dienstbetrekking vond, waarna hij geen activiteiten als journalist meer verrichtte (76). Het arbeidshof te Bergen oordeelde dat de werkloze die niet als werknemer, maar als zelfstandige een activiteit te bijkomstigen titel uitoefent bestaande in bouwwerken na 18 uur, niet wordt bedoeld door de Wet van 6 april 1960 betreffende de uitvoering van bouwwerken noch door de uitsluiting bepaald in artikel 48, 1, eerste lid, 4 van het Werkloosheidsbesluit. Deze activiteit te bijkomstigen titel is verenigbaar met het verkrijgen van werkloosheidsuitkeringen (77). 5. PWA en dienstencheques Werklozen kunnen activiteiten verrichten in het kader van PWA en dienstencheques. De stelsels van de PWA en de dienstencheques werden in de vorige overzichten betreffende de periodes 1996-2000 (78) en 2001-2006 (79) uitgebreid besproken. a. PWA In de besproken periode werden niet veel wijzigingen aangebracht in de reglementering betreffende de activiteiten verricht via een PWA. De terugbetalingsmodaliteiten van nominatieve PWA-cheques werden wel verruimd: met ingang van 3 mei 2006 kunnen PWA-cheques die aanleiding geven tot een fiscaal attest en waarvan de terugbetaling werd gevraagd na het kalenderjaar van de
(76) (77) (78) (79) Arbh. Brussel 19 oktober 2006, JTT 2006, 9. Arbh. Bergen 8 juni 2006, Soc.Kron. 2006, 525. F. boSSierS, Werkloosheid: wetgeving in D. SimoenS en J. Put (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 1996-2000, Brugge, die Keure, 2001, 931. V. Van Goethem, Overzicht reglementaire wijzigingen 2001-2005: werkloosheid in J. Put, D. SimoenS en E. ankaert (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, die Keure, 2006, 628.

505

WERKLOOSHEID

aankoop, aan de gebruiker terugbetaald worden ten belope van 70 % van de aankoopprijs (vermits de gebruiker een belastingvermindering geniet van 30 % van de aankoopprijs), op voorwaarde dat de geldigheidsdatum niet overschreden is. Een inhouding die overeenstemt met de administratieve kosten van het uitgiftebedrijf, zal verricht worden op het terug te betalen bedrag (80). De PWA-werknemer die op 1 juli 2009 jonger is dan 50 jaar kan vanaf deze datum geen activiteiten van thuishulp met huishoudelijk karakter meer verrichten via het PWA-systeem (behalve indien hij een blijvende arbeidsongeschiktheid vertoont van minstens 33 %) (81). b. Dienstencheques In het kader van de dienstencheques is wel een groot aantal reglementaire wijzigingen doorgevoerd. Het KB van 12 december 2001 (82) (hierna KB dienstencheques) werd geregeld aangepast. We overlopen de voornaamste wijzigingen. Een bijzonder groot aantal erkenningsvoorwaarden voor de dienstenondernemingen werd toegevoegd en/of gewijzigd (83). De bijkomende voorwaarden als vermeld in artikel 2quater van het KB dienstencheques zijn door diverse koninklijk besluiten aangevuld tot momenteel 19. Ook aan de duur van de erkenning werd geregeld gesleuteld. Bij KB van 17 januari 2006 (84) werd bepaald dat de erkenning wordt toegekend voor een duur van 12maanden (in plaats van 6 voorheen) aan ondernemingen van wie het maatschappelijk voorwerp niet overeenstemt met de aangevraagde activiteiten; bij KB van 12juli 2009 (85) werd die bepaling afgeschaft. Een erkenning van bepaalde duur kan niet meer worden toegekend. Er worden enkel volledige dossiers voorgelegd aan de adviescommissie erkenningen en enkel deze dossiers kunnen leiden tot de toekenning van een erkenning voor onbepaalde duur. Sedert 1 november 2008 bestaan er, krachtens het KB van 28 september 2008 (86), drie procedures voor de intrekking van de erkenning. De mogelijkheid tot schorsing werd door ditzelfde KB afgeschaft. De drie procedures voor de intrekking van de erkenning zijn thans de volgende: - de erkenning kan onmiddellijk worden ingetrokken door de minister van Werk, na advies van de adviescommissie erkenningen, met name in geval van herhaling of wanneer de tekortkoming van de onderneming een zodanige vorm heeft aangenomen dat ernstig mag worden getwijfeld aan de goede trouw van de onderneming;

(80) (81)

(82) (83) (84) (85) (86)

Art. 1 KB 19 april 2006, BS 3 mei 2006. Art. 79bis Werkloosheidsbesluit zoals gewijzigd door artikel 1 KB 13 februari 2009, BS 27 februari 2009 (ed. 2), met ingang van 1 juli 2009 (artikel 2) en gewijzigd bij artikel 1, a) KB 21 februari 2010 BS 26februari 2010 (ed. 2), met ingang van 1 juli 2009 (artikel 3). KB dienstencheques, BS 22 december 2001 (ed. 1). Cf. art. 2, 2nonies KB dienstencheques, BS 22 december 2001 (ed. 1). KB 17 januari 2006 tot invoering van een stelsel van uitkeringen voor moederschapshulp ten gunste van vrouwelijke zelfstandigen en tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 23 januari 2006. KB 12 juli 2009 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 5 augustus 2009. KB 28 september 2008 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 30 september 2008.

506

WERKLOOSHEID

de erkenning kan worden ingetrokken door de minister van Werk, na advies van de adviescommissie erkenningen, met een uitstel van maximum 6 maanden; de erkenning wordt ambtshalve ingetrokken wanneer de onderneming na afloop van de periode van het uitstel niet het bewijs heeft geleverd dat zij voldoet aan het geheel van de erkenningsvoorwaarden of wanneer zij bepaalde erkenningsvoorwaarden niet naleeft. Sinds 29 juli 2009 (87) moet de erkende onderneming ten laatste twee maanden vr het verstrijken van de periode van uitstel bewijsstukken overmaken om aan te tonen dat zij voldoet aan alle erkenningsvoorwaarden.

Vroeger was de RVA belast met het driemaandelijks verzamelen van de werknemersgegevens in het kader van de evaluatie van de dienstencheques. Thans worden de gegevens over heel het systeem jaarlijks ingezameld (88). De RVA moet zich bij het opvragen van deze gegevens beperken tot de gegevens die niet bekomen kunnen worden op basis van de kwartaalaangifte bij de instelling bevoegd voor het ontvangen van de socialezekerheidsbijdragen. Een nieuwe afdeling genaamd oprichting van een opleidingsfonds dienstencheques werd ingevoegd in de Wet van 20 juli 2001 tot bevordering van de buurtdiensten- en werken (89) door de Programmawet van 27 december 2006 (90). Deze nieuwe afdeling voorziet dat de erkende ondernemingen bij de FOD WASO de gedeeltelijke terugbetaling kunnen bekomen van de opleidingskosten van de werknemers tewerkgesteld met een arbeidsovereenkomst dienstencheques. Een adviescommissie opleidingsfonds dienstencheques werd opgericht bij de FOD WASO. Haar rol bestaat erin de aanvragen tot goedkeuring van een opleiding, die haar door de erkende ondernemingen worden toegestuurd, te analyseren. Ingevolge de evaluatie van het opleidingsfonds dienstencheques werd o.m. een uitbreiding voorzien van de opleidingen waarvoor men een terugbetaling kan genieten, en werd de mogelijkheid ingevoerd om een aanvraag tot goedkeuring van een opleiding door een externe lesgever in te dienen (91). Het KB van 13 juli 2007 (92) heeft wijzigingen aangebracht aan de toegelaten activiteiten. Ten eerste werd de benaming occasionele kleine verstelwerken begrepen in de activiteit strijken, vervangen door het verstelwerk van het te strijken linnen. Dit om verwarring te vermijden. Enkel het verstelwerk aan het te strijken linnen is immers toegelaten. Dienstencheques mogen niet gebruikt worden om grotere confectiewerken op dit vlak te vergoeden. Ten tweede is een aangepast voertuig met attest uitgereikt door de Federale Overheidsdienst Mobiliteit en Transport die deze toestand bevestigt, nog enkel vereist in het kader van het vervoer van door de betrokken instanties als dusdanig erkende mindervalide personen. Deze verplichting werd opgeheven voor het vervoer van de gelijkgestelde categorien personen. Bovendien
(87) (88) (89) (90) (91) (92) KB 12 juli 2009 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 29 juli 2009. KB 17 januari 2006 tot invoering van een stelsel van uitkeringen voor moederschapshulp ten gunste van vrouwelijke zelfstandigen en tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 23 januari 2006. Wet 20 juli 2001, BS 11 augustus 2001 (ed. 2). Programmawet 27 december 2006, BS 28 december 2006 (ed. 3). KB 11 januari 2009 tot wijziging van een stelsel van uitkeringen voor moederschapshulp ten gunste van vrouwelijke zelfstandigen en tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 3 februari 2009. KB 13 juli 2007 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 1 augustus 2009.

507

WERKLOOSHEID

werd het recht op begeleid vervoer (93) uitgebreid naar de minderjarige mindervalide kinderen van de gebruiker. Ten derde werd het begrip strijken gedefinieerd als het strijken zelf en de volgende activiteiten: het registreren, het sorteren, het controleren, het samenstellen, het verpakken en het bestellen. De aankoopprijs van de dienstencheque is stelselmatig gestegen. Momenteel bedraagt die 7,50 euro. Het bedrag van de federale tegemoetkoming aan de erkende onderneming (dat dus samen met de waarde van de dienstencheque wordt gestort) werd geregeld aangepast. Ingevolge de overschrijding van de spilindex in augustus 2010 bedraagt de federale tegemoetkoming per dienstencheque thans 13,60 euro. Bij KB van 28 april 2008 (94) werd het maximum aantal cheques per kalenderjaar per gebruiker gebracht op 750. Nadien werd dit aantal bij KB van 21 december 2009 (95) op 500 gebracht. Het plafond voor de mindervalide gebruiker, het mindervalide kind van de gebruiker en de gebruiker die een eenoudergezin vormt met een of meerdere kinderen ten laste bleef op 2000. De geldigheidsduur van dienstencheques bedraagt 8 maanden. Oorspronkelijk was voorzien dat de geldigheidsduur 8 maanden bedraagt te rekenen vanaf zijn uitgifte; nadien werd de geldigheidsduur omschreven als lopende tot het einde van de achtste maand die volgt op de maand van zijn uitgifte (96). De geldigheidsduur van de dienstencheque voor de erkende onderneming werd in dezelfde zin gewijzigd. De dienstencheque is voor de onderneming geldig tijdens de maand van zijn uitgifte en de 9 daaropvolgende maanden. De mogelijkheid om dienstencheques die nog geen 6 maanden vervallen zijn om te ruilen, werd afgeschaft. Sedert 1 mei 2008 kunnen de dienstencheques die een gebruiker vanaf die datum koopt, enkel worden omgeruild of terugbetaald tijdens hun geldigheidsduur (97). Oorspronkelijk werd een onderscheid gemaakt tussen werknemers van categorie A en B. De eerste categorie waren werknemers tewerkgesteld met een arbeidsovereenkomst dienstencheques, die tijdens de tewerkstelling ook nog aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering, leefloon of financile sociale hulp. De definitie van de werknemers van categorie A en B, het onderscheid tussen deze twee categorien en de verwijzingen ernaar zijn geschrapt, en dit vanaf 1 september 2009 (98). Ook aan de modaliteiten van de tewerkstelling zelf zijn in de besproken periode diverse wijzigingen aangebracht. Sedert 1 augustus 2007 mogen de gebruikers, krachtens het KB van 13 juli 2007 (99), de onderneming geen mandaat meer geven om dienstencheques te bestellen en te betalen en om die cheques te dateren en te ondertekenen. Ook de werknemers mo(93) (94) (95) (96) (97) (98) (99) De oorspronkelijke benaming mindermobielencentrale was door het KB van 17 januari 2006 vervangen door het begrip begeleid vervoer van personen met beperkte mobiliteit. KB 28 april 2008 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 30 april 2008. KB 21 december 2009 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 30 december 2009. KB 12 juli 2009 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 5 augustus 2009. KB 28 april 2008 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 30 april 2008. KB 12 juli 2009 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 29 juli 2009. KB 13 juli 2007 tot wijziging van het KB dienstencheques, BS 1 augustus 2009.

508

WERKLOOSHEID

gen de onderneming geen mandaat meer geven om in hun plaats de dienstencheques te ondertekenen. Het KB van 12 juli 2009 heeft verdere wijzigingen aangebracht. Sedert 29 juli 2009 moet de werknemer zelf zijn naam vermelden op de dienstencheque. Vanaf 1 september 2009 moet een arbeidsovereenkomst dienstencheques van onbepaalde duur worden gesloten na een tewerkstellingsperiode van 3 maanden bij eenzelfde werkgever. Vanaf de eerste dag van de vierde tewerkstellingsmaand bij eenzelfde werkgever, moet een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur worden gesloten voor minimum 13 uur voor de dienstenchequewerknemers die tijdens hun deeltijdse tewerkstelling recht hebben op een werkloosheidsuitkering, op het leefloon of op financile sociale hulp en voor minimum 10 uur voor alle anderen. De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst van bepaalde duur eenzijdig te verbreken door middel van een opzeggingstermijn van 7 dagen die ingaat op de dag na de kennisgeving, werd geschrapt vanaf 1 september 2009. Bijgevolg is de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing bij gebrek aan specifieke bepalingen in de reglementering dienstencheques. Ook de specifieke bepaling met betrekking tot de proefperiode voor de overeenkomsten van bepaalde duur, te weten een proefperiode van drie dagen na afloop waarvan de partijen een einde kunnen stellen aan de overeenkomst zonder opzeggingstermijn noch vergoeding, werd afgeschaft. Bijgevolg is ook hier de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing. De duur van elke prestatie moet voor alle dienstenchequewerknemers minstens 3 uur bedragen. Het uurloon en de definitie van de voltijdse betrekking voor de werknemers die onder het paritair subcomit 322.01 vallen, staan niet uitdrukkelijk vermeld in het KB dienstencheques. Ze resulteren uit de inwerkingtreding van een cao die ze uitdrukkelijk vermeldt voor de werknemers die onder dit paritair subcomit vallen. In artikel 2 van de cao van 14 juli 2009 werd voorzien dat de beperking van de wekelijkse arbeidsduur in de zin van artikel 19 van de Arbeidswet van 16 maart 1971 wordt bepaald op 38 uur. Artikel 3 van de cao bepaalt dat de werknemers vanaf 1 juli 2009 minstens recht op volgend uurloon: - minder dan 1 jaar ancinniteit : 9,48 euro; - minstens 1 jaar ancinniteit : 9,89 euro; - minstens 2 jaar ancinniteit: 9,98 euro; - minstens 3 jaar ancinniteit: 10,08 euro. De Programmawet van 17 juni 2009 (100) heeft de strafrechtelijke geldboeten ingevoegd in artikel 10ter van de Wet van 20 juli 2001 tot bevordering van de buurtwerken en -diensten (101). De administratieve geldboeten werden ingevoegd in de Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten (102), en kan in de plaats komen van de strafrechtelijke sanctie. Zij kunnen enkel worden toegepast wanneer de arbeidsauditeur van mening is dat het niet nodig is om strafrechtelijk te vervolgen.
(100) Programmawet 17 juni 2009, BS 26 juni 2009 (ed. 2). (101) Art. 10ter Wet 20 juli 2001 tot bevordering van de buurtwerken en -diensten, BS 11 augustus 2001 (ed. 2). (102) Wet van 30 juni 1971, BS 13 juli 1971.

509

WERKLOOSHEID

Art. 10ter somt een vijftiental overtredingen op die sedert 6 juli 2009 strafrechtelijk of administratief bestraft kunnen worden. 6. Samenwoonst met een zelfstandige Artikel 50 van het Werkloosheidsbesluit werd opgeheven met ingang van 1 april 2001 (103). Dit artikel voorzag dat de werkloze die met een zelfstandige samenwoont slechts uitkeringen kan genieten indien hij hiervan aangifte doet op het tijdstip van de uitkeringsaanvraag of bij de aanvang van het samenwonen, en dat de werkloze geen aangifte moest doen wanneer hij niet in staat is de zelfstandige met wie hij samenwoont aanmerkelijk te helpen. Het Hof van Cassatie diende zich in de besproken periode toch nog uit te spreken over de toepassing hiervan, en bevestigde dat onder aanmerkelijke hulp elke hulp kan worden verstaan, zonder dat er een onderscheid gemaakt dient te worden naargelang van de intellectuele of manuele aard ervan. Uit de vaststelling alleen dat de hulp die de werkloze zijn echtgenote verleende slechts manueel was en bijgevolg niet gelijkgesteld kon worden met de door haar uitgeoefende functie, die een intellectuele bagage impliceerde, mag niet worden afgeleid dat hij niet in staat was aanmerkelijke hulp te verlenen (104). 2. ZONDER lOON ZIJN Het principe is duidelijk: wanneer de werknemer voor een bepaalde dag of periode recht heeft op loon, kan hij geen werkloosheidsuitkeringen krijgen. 1. Reglementaire wijzigingen Op reglementair vlak kan worden opgemerkt dat aan artikel 46, 3 van het Werkloosheidsbesluit, dat een opsomming geeft van wat uitdrukkelijk voor de toepassing van artikel 44 niet beschouwd wordt als loon, twee elementen werden toegevoegd. In de eerste plaats gaat het om de inkomsten voortvloeiend uit het voordeel dat wordt toegekend door het Participatiefonds aan de werkloze in bepaalde gevallen (105). Daarnaast gaat het om de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen voor zover de voogdij beperkt blijft tot het equivalent van twee voltijdse voogdijschappen; hierboven hebben we reeds vermeld dat in artikel 45 van het Werkloosheidsbesluit uitdrukkelijk wordt gemeld dat die activiteit voor de toepassing van artikel 44 ook niet als arbeid wordt beschouwd (106).

(103) (104) (105) (106)

KB 27 april 2001, BS 28 april 2001 (ed. 2). Cass. 27 februari 2006, JTT 2006, 161. Ingevoegd bij art. 5 van het KB van 13 maart 2006, BS 31 maart 2006 (ed. 2). KB 28 juli 2006 tot wijziging van de art. 45, 46 en 48 Werkloosheidsbesluit en tot invoering van een artikel 45bis, BS 24 augustus 2006.

510

WERKLOOSHEID

2. Rechtspraak Op het vlak van de rechtspraak zijn in de betrokken periode diverse belangwekkende uitspraken geveld. a. Verbrekingsvergoedingen en andere vergoedingen bij het einde van de arbeidsrelatie Een aantal uitspraken had betrekking op de verbrekingsvergoeding die aan de werkloze werd toegekend. Het arbeidshof te luik oordeelde dat de werknemer geen recht heeft op werkloosheidsuitkeringen tijdens de periode gedekt door een opzeggingsvergoeding, maar recht heeft op voorlopige uitkeringen als hij de vier voorwaarden gesteld in de wet vervult. Wanneer een gerechtelijke beslissing zijn recht op een opzeggingsvergoeding erkent en de werkloze de RVA daarvan op de hoogte brengt, maar de uitvoering daarvan niet mogelijk blijkt, laat de wettekst geen terugvordering van de voorlopige uitkeringen toe. De RVA beschikt ten andere over een subrogatierecht ten aanzien van de werkgever (107). Wanneer de werknemer voorlopige uitkeringen genoten heeft gedurende de periode die gedekt zou zijn door de vergoeding wegens beindiging van zijn arbeidsovereenkomst, moet hij het nodige doen om de zaak in staat te stellen zodat een rechterlijke beslissing over het principe van de toekenning van het recht op deze vergoeding binnen een redelijke termijn verkregen kan worden. Doet hij dat niet, dan miskent hij zijn verplichting te goeder trouw de vervolgingen tegen zijn werkgever in te stellen waartoe hij zich heeft verbonden (108). Een bijzondere situatie deed zich voor toen een gerechtsdeurwaarder had nagelaten de dagvaarding lastens de gewezen werkgever tot het betalen van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 3 maanden loon op de algemene rol van de arbeidsrechtbank in te schrijven waardoor de vordering verjaarde. De werkloze had dus niet binnen het jaar dat volgt op het einde van zijn arbeidsovereenkomst een rechtsvordering ingesteld bij het bevoegde gerecht teneinde de vergoeding of de schadevergoeding te verkrijgen. De werkloze werd hierop uitgesloten van het recht op uitkeringen gedurende 3 maanden. De voorlopig toegekende uitkeringen werden teruggevorderd. De gerechtsdeurwaarder erkende zijn nalatigheid en betaalde aan de werkloze een vergoeding ten bedrage van 2929,83 euro, zijnde het nettobedrag van de lastens de werkgever gevorderde verbrekingsvergoeding. Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde dat de vergoeding van de gerechtsdeurwaarder een gewone schadevergoeding betreft die louter het bedrag omvat dat door de werkgever als verbrekingsvergoeding had moeten worden betaald. Het betreft geen vergoeding voor morele schade, die een andere schade herstelt dan de schade die de opzeggingsvergoeding geacht wordt te herstellen zoals omschreven in artikel 46, 1, 5 van het Werkloosheidsbe-

(107) Arbh. luik 7 maart 2006, Soc.Kron. 2009, 145. (108) Arbh. Bergen 18 mei 2006, JTT 2007, 10. Er waren 22 jaren verlopen sedert de beindiging van de overeenkomst.

511

WERKLOOSHEID

sluit. De vergoeding betaald door de gerechtsdeurwaarder kan dus niet gecumuleerd worden met het verkrijgen van werkloosheidsuitkeringen (109). In het voorgaande overzicht werd reeds uitgebreid ingegaan op de Canada Dryregelingen. Het Canada Dry-systeem houdt in dat de bruggepensioneerde van zijn werkgever aanvullende vergoedingen ten opzichte van de werkloosheidsuitkeringen ontvangt. Om niet als loon bestempeld te worden, mogen zij dus niet de plaats innemen van de voordelen die in het kader van een normale ontslagregeling worden toegekend. Het Hof van Cassatie oordeelde dat voor bedienden de normale ontslagregeling deze is die bepaald is in artikel 82 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Voor de bedienden van wie het loon de grens vastgelegd in artikel 82, 3, eerste lid, overschrijdt, betreft het bijgevolg de regeling die de werkgever en de bediende zijn overeengekomen, behoudens de verplichting om de minimale opzeggingstermijn na te komen en behoudens de voorwaarde betreffende het ogenblik waarop de overeenkomst wordt gesloten (110). Bij arrest van 24 april 2006 oordeelde het arbeidshof te Antwerpen dat niets eraan in de weg stond dat de werkgever een opzeggingstermijn zou betekend hebben die beantwoordde aan het strikte wettelijke minimum zoals voorzien door artikel 82, 3, tweede lid van de Arbeidsovereenkomstenwet voor de lagere bediende (111). Het arbeidshof te Brussel diende zich ook uit te spreken over de normale opzeggingstermijn. Het wettelijk minimum bedroeg een opzeggingstermijn van 18 maanden; de berekening met de formule claeyS gaf een resultaat van 38 maanden. Het arbeidshof volgde de lijn uitgezet door het Hof van Cassatie en bevestigde dat de bediende waarvan het loon hoger is dan het grensbedrag van artikel 82, 3, lid 7 van de Arbeidsovereenkomstenwet in het kader van een normale ontslagregeling wordt ontslagen wanneer hij, in uitvoering van een cao, met een opzegging die hoger is dan de minimale opzeggingstermijn ontslagen wordt. De in acht genomen opzeggingstermijn bedroeg in casu 26 maanden (112). De vergoeding toegekend bij de beindiging van de functies van parlementair of Minister werden met loon gelijkgesteld, zodat ze niet cumuleerbaar zijn met werkloosheidsuitkeringen (113). b. Verlenging met (fictieve) vakantiedagen Een moeilijke discussie in de rechtspraak betrof de vraag of de periode waarop de opzeggingsvergoeding betrekking heeft, (fictief ) mag worden verlengd met de vakantiedagen die de werkloze door zijn onmiddellijk ontslag, met betaling van een opzeggingsvergoeding, niet heeft kunnen genieten. De discussie kan worden samengevat met volgend voorbeeld: de werknemer werd op 22 maart 2001 ontsla(109) Arbh. Antwerpen 11 oktober 2007, www.juridat.be. (110) Cass. 24 mei 2004, JTT 2004, 359, NJW 2004, 1097, Soc.Kron. 2004, 393; Cass. 27 september 2004, JTT 2005, 84: zie vorig overzicht J. Put en W. blocken, Werkloosheid: rechtspraak in J. Put, D. SimoenS en E. ankaert (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, die Keure, 2006, 654-655. (111) Arbh. Antwerpen 24 april 2006, Soc.Kron. 2007, 157. (112) Arbh. Brussel 7 september 2006, JTT 2006, 407. (113) Arbh. luik 24 april 2006, JTT 2006, 315.

512

WERKLOOSHEID

gen met een opzeggingsvergoeding die de periode dekte van 23 maart 2001 t.e.m. 22 augustus 2002. De werkloze diende een uitkeringsaanvraag in op 23 augustus 2002. Door het ontslag had de werknemer van zijn vakantiedagen in 2001 slechts 1,5 dag kunnen opnemen. Het saldo was uitbetaald in de vorm van vertrekvakantiegeld. Gaat in dit geval het recht op uitkeringen in op 23 augustus 2001, of moet die periode verlengd worden met de (fictieve) vakantiedagen? In het voorgaande overzicht werd verwezen naar een arrest van het arbeidshof te Antwerpen van 15 maart 2005, waarin het arbeidshof tot het besluit kwam dat de RVA zich op geen wettelijk argument kan steunen teneinde de periode waarop de opzeggingsvergoeding betrekking heeft, fictief te verlengen met vakantiedagen die de werkloze, door zijn onmiddellijk ontslag, niet heeft kunnen nemen (114). In een later arrest van 13 september 2007 heeft het arbeidshof te Antwerpen die redenering volledig losgelaten. Het kwam tot het tegenovergestelde besluit. Het oordeelde dat zowel de opzegvergoeding als het vakantiegeld bij uitdiensttreding waarop de werknemer aanspraak kan maken voor de toepassing van artikel 44 van het Werkloosheidsbesluit aangemerkt dienen te worden als loon dat niet gecumuleerd kan worden met werkloosheidsuitkeringen. Daarenboven volgt uit de tekst van artikel 20 van het Toepassingsbesluit werkloosheid dat beide vergoedingen voor de toepassing van de werkloosheidsreglementering niet geacht kunnen worden nzelfde kalenderperiode te dekken. De bediende die zowel een opzegvergoeding als vakantiegeld bij het einde van de dienstbetrekking ontvangt, kan bijgevolg slechts aanspraak maken op werkloosheidsuitkeringen na verloop van de periodes die zowel door deze opzegvergoeding als door het vakantiegeld gedekt worden (115). Het arbeidshof te Brussel oordeelde in dezelfde zin (116). Hetzelfde standpunt werd door het arbeidshof te Brussel ingenomen in het kader van een aanvraag die werd ingediend door een werkneemster die deelnam aan een tewerkstellingscel. De werkneemster ontving naast de inschakelingsvergoeding gedurende 6 maanden het vakantiegeld bij uitdiensttreding. Zowel het vakantiegeld als de verbrekingsvergoeding vormen loon voor de toepassing van artikel 44 van het Werkloosheidsbesluit, zodat de werkloze geen werkloosheidsuitkeringen kan ontvangen voor de periodes waarop dit loon betrekking heeft; artikel 36 van de Wet betreffende het generatiepact (117) stelt de inschakelingsvergoeding gelijk met een opzeggingsvergoeding (118). In een arrest van 3 december 2009 hernam het arbeidshof te Brussel zijn stelling, en verduidelijkte dat de omstandigheid dat de regeling inzake werkloosheid afwijkt van de regeling die van toepassing is in de verhouding tussen werkgever en werknemer in het kader van de vakantiewetgeving (waarbij de vakantie niet verder overdraagbaar is naar een volgend kalenderjaar) geen reden is om deze wetgeving niet toe te passen. Beide wetgevingen regelen een verschillende aangelegenheid (119). Tegen dit arrest ging de werkloze in cassatie. Het Hof van Cassatie bevestigde het arrest, en overwoog uitdrukkelijk dat zowel de opzeggingsvergoeding als het bij artikel 46 van het uitvoeringsbeArbh. Antwerpen 15 maart 2005, Soc.Kron. 2005, 540. Arbh. Antwerpen 13 september 2007, JTT 2008, 79. Arbh. Brussel 10 april 2008, AR 49.871, onuitg. Wet 23 december 2005 betreffende het generatiepact, BS 30 december 2005 (ed. 2), erratum BS 31januari 2006, erratum BS 30 september 2008 (vijfde uitg.). (118) Arbh. Brussel, 5 november 2009, onuitg. (119) Arbh. Brussel 3 december 2009, JTT 2010, 100. (114) (115) (116) (117)

513

WERKLOOSHEID

sluit vakantiewet bedoelde vakantiegeld bij uitdiensttreding als loon moeten worden aangezien voor de toepassing van artikel 44 van het Werkloosheidsbesluit, zodat de werkloze geen uitkeringen kan genieten voor de periodes waarop die vergoedingen betrekking hebben. De beide vergoedingen kunnen voor de toepassing van de werkloosheidsreglementering niet geacht worden eenzelfde kalenderperiode te dekken. Aldus kan de ontslagen bediende die van zijn werkgever zowel opzeggingsvergoeding als vakantiegeld bij uitdiensttreding ontvangt, slechts werkloosheidsuitkeringen genieten na het verstrijken van de door de opzeggingsvergoeding gedekte periode, verlengd met de niet-opgenomen vakantiedagen, gedekt door het vakantiegeld bij uitdiensttreding (120). Vanuit het arbeidshof te Gent werd bij arrest van 4 december 2009 dan weer een ander standpunt ingenomen, dat aansloot bij het oude standpunt van het arbeidshof te Antwerpen. Het arbeidshof te Gent verwijst trouwens naar zowel het oude als het nieuwe standpunt van het arbeidshof te Antwerpen. De redenering van het arbeidshof te Gent is eveneens plausibel: de opzeggingsvergoeding is de wettelijk voorziene compensatie voor het niet respecteren van een opzeggingstermijn die in haar geheel onmiddellijk opeisbaar is. Als die onmiddellijk wordt uitbetaald zonder effectieve tewerkstelling, kan er van een schorsing van prestaties voor het opnemen van vakantiedagen geen sprake zijn. Ongeacht of de beindiging van de arbeidsovereenkomst al dan niet regelmatig is, kan de door de forfaitaire opzeggingsvergoeding gedekte periode, wegens het onmiddellijke karakter van de beindiging, niet worden beschouwd als een tewerkstellingsperiode. Gezien er in de periode gedekt door de opzeggingsvergoeding geen onderbreking van de arbeid is geweest wegens vakantie (wat wel het geval kan zijn indien een opzeggingstermijn gepresteerd moet worden of indien er een werkhervatting geweest zou zijn), kan de periode gedekt door een opzeggingsvergoeding niet verlengd worden omdat er een fictieve schorsing geweest zou zijn (121). Hoe plausibel die redenering ook mag zijn, ze staat haaks op het standpunt dat het Hof van Cassatie in hogergenoemd arrest van 20 september 2010 heeft ingenomen. Tegen het arrest van het arbeidshof te Gent werd door de RVA trouwens ook een voorziening in Cassatie ingesteld. c. Inkomsten voortvloeiend uit een mandaat van lid van een OCMW Artikel 46, 3, 2 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt dat voor de toepassing van artikel 44 de inkomsten voortvloeiend uit een mandaat van lid van een OCMW niet als loon beschouwd worden. Het zijn dan enkel de inkomsten die voortkomen uit de uitoefening van dat mandaat die niet als loon worden beschouwd, maar wel de inkomsten die voortvloeien uit het mandaat van bestuurder van een publieke onroerendgoedmaatschappij dat de werkloze uitoefende als lid van het OCMW (122) (dit arrest wordt verder uitgebreider besproken in het kader van de vermindering van de uitkering bij cumulatie).

(120) Cass. 20 september 2010, www.juridat.be. (121) Arbh. Gent 4 december 2009, www.juridat.be. (122) Cass. 10 september 2007, JTT 2007, 417.

514

WERKLOOSHEID

3. ONVRIJWIllIG WERKlOOS ZIJN 1. Reglementaire wijzigingen De omschrijving van wat als werkloosheid wegens omstandigheden afhankelijk van de wil van de werknemer wordt verstaan, werd in meerdere KBs aangepast aan de nieuwe bepalingen m.b.t. de outplacementbegeleiding en de tewerkstellingscel (zie verder); miskenning van de verplichtingen in dat kader worden eveneens uitdrukkelijk als geval van vrijwillige werkloosheid aangemerkt en gesanctioneerd (123). 2. Rechtspraak a. Gevallen van vrijwillige werkloosheid Verlaten passende dienstbetrekking - Medische redenen De werknemer overhandigde aan zijn werkgever een attest van zijn behandelende arts dat hij om medische redenen zijn huidige werk niet kan voortzetten; het hanteren en heffen van zware lasten verergerde de spierblessure aan de linkerarm. De werkgever kon geen ander werk aanbieden, en ging over tot beindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkloze vroeg uitkeringen aan, waarna hij onderzocht werd door de geneesheer van de RVA, die tot het besluit kwam dat geen sprake was van medische overmacht. De RVA zag hierin het verlaten van een passende dienstbetrekking zonder wettige reden, en legde een sanctie op van 13 weken. Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde dat de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht kan worden beeindigd indien bij de werknemer een blijvende arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld waardoor het voor hem onmogelijk is de bedongen taak te hervatten. Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht beindigt en de werknemer vervolgens onmiddellijk aanspraak maakt op werkloosheidsuitkeringen, heeft de gemeenschap het recht een onrechtstreekse controle uit te oefenen op het eventueel oneigenlijk gebruik van het begrip overmacht zoals dit bestaat in de Arbeidsovereenkomstenwet. Voor zover dit laatste het geval mocht zijn, dient immers aangenomen te worden dat de werkloze vrijwillig zonder arbeid en loon is. Gezien de tegenstrijdige standpunten omtrent de medische overmacht op het ogenblik van de beindiging van de arbeidsovereenkomst stelde het arbeidshof een deskundige aan om advies te verstrekken over het feit of de betrokken werknemer op het ogenblik van deze beindiging al dan niet definitief arbeidsongeschikt was om de bedongen arbeid verder uit te voeren (124). Een werknemer solliciteerde naar een verandering van functie rekening houdend met de hoofdpijnen waar hij onder leed. De werkgever kon daaraan niet tegemoetkomen,
(123) Art. 51 en 52bis Werkloosheidsbesluit, meermaals gewijzigd door het KB van 9 maart 2006, BS 31maart 2006; door het KB van 28 maart 2007, BS 6 april 2007; door het KB van 13 juli 2008, BS 25 juli 2008 (ed. 2); door het KB van 14 juni 2007, BS 29 juni 2007 (ed. 3); door het KB van 22 april 2009, BS 30april 2009 (ed. 2). (124) Arbh. Antwerpen 26 oktober 2006, www.juridat.be.

515

WERKLOOSHEID

en ging over tot ontslag van de werknemer. Indien uit geen enkel element uit het dossier blijkt dat de werknemer weigerde zijn werk verder te doen indien zijn werkgever niet tegemoetkwam aan zijn vraag, kan niet worden afgeleid dat er sprake is van een werkweigering (125). - Aantrekkelijk sociaal plan Wanneer een werknemer ingevolge een aantrekkelijk sociaal plan door zijn werkgever aangespoord wordt om zelf het bedrijf te verlaten en hijzelf een aanvraag doet om het bedrijf te verlaten, is hij vrijwillig werkloos omwille van werkverlating, wanneer hij niet aantoont dat hij hierbij geen andere keuze had. Er kan daarbij niet aanvaard worden dat hij met opzet werkloosheidsuitkeringen heeft aangevraagd in de zin van artikel 52bis, 2, eerste lid, 10 van het Werkloosheidsbesluit (126). - Overgang voltijds - deeltijds De arbeidsrechtbank te Gent diende te oordelen of de werknemer die instemt met een wijziging van arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid naar een overeenkomst voor deeltijdse arbeid, als een vrijwillig werkloze moet worden beschouwd. De werkloze was omgeschakeld van een 38u/week naar een 24u/week (wegens te weinig werk). De werkloze vroeg daarop de inkomensgarantie-uitkering aan, als deeltijdse werknemer met behoud van rechten. Dit werd hem echter geweigerd. De werkloze voerde aan dat hij heeft ingestemd met de vermindering van het aantal uren uit vrees anders ontslagen te worden; zelf zou hij nooit gevraagd hebben om een deeltijdse tewerkstelling, en zijn werkgever bevestigde dat de arbeidsduurvermindering er op zijn initiatief gekomen is. Volgens de arbeidsrechtbank werd de arbeidsovereenkomst niet beindigd, maar werd alleen een modaliteit ervan aangepast: enkel het arbeidsvolume en overeenstemmend loon namen af. De arbeidsovereenkomst werd dus niet beindigd, en bijgevolg kon de werkloze onmogelijk verweten worden een passende dienstbetrekking te hebben verlaten. Hij bleef nog steeds in dienst, en zijn dienstbetrekking was nog altijd passend. Hij heeft artikel 51 van het Werkloosheidsbesluit niet geschonden, en is wel degelijk deeltijds werkloos wegens omstandigheden onafhankelijk van zijn wil. De arbeidsrechtbank meende dat in redelijkheid niet kon worden aangenomen dat de werknemer uit vrije wil had ingestemd met de arbeidsduurvermindering, en voor voldongen feiten was gesteld (127). - RVA-stagiair De arbeidsrechtbank te Bergen oordeelde dat de RVA-stagiair niet gelijkgesteld mag worden met een werknemer, en dat hem niet verweten mag worden zonder rechtmatig motief afstand te hebben gedaan van een passende dienstbetrekking, aangezien die bepaling slechts van toepassing is op een werknemer onderworpen aan de Arbeidsovereenkomstenwet (128).

(125) (126) (127) (128)

Arbh. Bergen 2 maart 2006, Soc.Kron. 2006, 537. Arbh. Brussel 27 mei 2010, www.juridat.be. Arbrb. Gent 26 maart 2008, www.juridat.be. Arbrb. Bergen 6 april 2006, Soc.Kron. 2006, 555.

516

WERKLOOSHEID

Verlaten van een beroepsopleiding Voor de toepassing van artikel 51 van het Werkloosheidsbesluit wordt een beroepsopleiding gelijkgesteld met een dienstbetrekking (artikel 51, 1, vierde lid). Een bijzondere vorm van beroepsopleiding betreft de individuele beroepsopleidingen (IBO). Met deze formule kan de werkgever een werkzoekende opleiden binnen het bedrijf. De werkgever betaalt geen loon of RSZ-bijdragen, enkel een (beperkte) vergoeding (productiviteitspremie), en eventueel de verplaatsingskosten van de cursist. De werkzoekende krijgt een opleiding en doet ervaring op op de werkvloer. De opleiding duurt minimaal 1 maand en maximaal 6 maanden (voor laaggeschoolde jongeren te verlengen tot 12 maanden). Bij een succesvolle opleiding dient de werkgever de cursist in het aangeleerde beroep met een contract voor onbepaalde duur in dienst te nemen. De onderneming waarnaar de stagiair gestuurd wordt voor een beroepsopleiding is niet alleen verplicht die stagiair na zijn beroepsopleiding in dienst te nemen, maar moet hem tijdens die periode ook doen werken (129). Dit geldt ook indien er een proefbeding werd opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Een werkneemster ging een dergelijke overeenkomst aan voor de duur van 6 maanden. Ongeveer halfweg de opleiding stelde de werkgever vast dat de stagiaire-werkneemster de opleiding stopzette; hij vermeldde op document F2 dat de werkneemster de opleiding had stopgezet om medische redenen. De FOREM meldde hierop dat ze een einde stelde aan het IBO-contract gezien haar medische ongeschiktheid. De werkneemster ging tot dagvaarding over, en vorderde zowel van de werkgever als de FOREM solidair het loon voor de periode van het einde van de overeenkomst tot de afloop van het stagecontract; ze vorderde eveneens een morele schadevergoeding en een vergoeding gelijk aan het loon voor de minimumtewerkstelling die de opleiding had moeten volgen. Het arbeidshof te luik wees de vordering van de werkneemster af. De formulering van het document F2, dat vermeldt dat de stagiaire haar opleiding heeft verlaten of stopgezet, bewijst geenszins de verbreking van de stagerelatie op initiatief van de werkgever. Uit de verklaring van de ambtenaar van de FOREM kan worden afgeleid dat die een einde heeft gesteld aan de stage van de stagiaire, op haar verzoek, wegens medische ongeschiktheid. De ambtenaar had geen enkele reden om de verklaringen van de stagiaire met betrekking tot haar gebrekkige gezondheidstoestand in twijfel te trekken. De stage eindigde dus door de houding van de stagiaire, die ontslag wou nemen. Ze kan bijgevolg geen schadevergoeding of loon eisen van gelijk wie wegens het einde van haar stage en voor het feit dat ze geen arbeidsovereenkomst van ten minste 6 maanden heeft genoten (130). Of er een sanctie werd opgelegd aan de werkloze, is niet geweten. Weigering van outplacementbegeleiding Het verlaten van de passende dienstbetrekking is, overeenkomstig artikel 51, 1, tweede lid van het Werkloosheidsbesluit, mogelijk indien er sprake is van een wettige

(129) Cass. 2 januari 2006, JTT 2006, 195; JLMB 2007, 212. (130) Arbh. luik 16 september 2008, Ors. 2009, 26.

517

WERKLOOSHEID

reden. Dit geldt niet in geval van weigering van een outplacementbegeleiding. Artikel 51, 1, tweede lid, 7 en 9 voorzien niet in een wettige reden, zoals wel het geval is bij een werkverlating. Het weigeren of niet aanvragen is op zich voldoende om de werkloze te beschouwen als een werknemer die werkloos is geworden door eigen toedoen en hem te sanctioneren (131). Ontslag Een opmerkelijke situatie, die evenwel slechts zijdelings met de werkloosheidsreglementering te maken heeft, deed zich voor toen op basis van een conflict een werknemer van Afrikaanse origine werd ontslagen wegens dringende redenen. De zaakvoerder schreef op het C4-document als reden voor de werkloosheid kan zich niet aanpassen aan het land, zou beter teruggestuurd worden naar de boes boes waar mensen elkaar aanvallen. De zaakvoerder werd niet alleen veroordeeld tot een vergoeding voor willekeurig ontslag omdat het bewijs niet geleverd was dat het ontslag gerechtvaardigd was (132). Hij werd eveneens veroordeeld op basis van artikel 1, 1 antiracismewet, met name in de omstandigheden genoemd in artikel 444 Sw. aangezet te hebben tot discriminatie, haat of geweld jegens een persoon wegens zijn ras. Het C4document beantwoordt aan de bepaling van het laatste lid van artikel 444 Sw., namelijk een geschrift dat niet openbaar gemaakt wordt, maar aan verscheidene personen toegestuurd of meegedeeld wordt. Verscheidene personen binnen de RVA kunnen immers kennisnemen van het document (133). Zich niet aanmelden bij de plaatsingsdienst Wanneer de RVA de werkloze uitsluit van het genot van de werkloosheidsuitkeringen omdat die laatste zich zonder voldoende rechtvaardiging niet heeft aangeboden bij de VDAB na daartoe uitgenodigd te zijn, draagt de RVA de bewijslast van het feitelijk gegeven dat de uitnodiging de werkloze effectief heeft bereikt (134). Indien de werkloze beweert een aangetekende zending niet ontvangen te hebben en zijn handtekening op het ontvangstformulier van de post ontkent, dan behoort het aan de RVA om als eisende partij de bewijskracht van dit formulier aan te tonen door het instellen van een vordering tot schriftonderzoek. Als de RVA daar niet toe overgaat en geen andere bewijsmiddelen bijbrengt, faalt de RVA in de op hem rustende bewijslast dat de werkloze zich niet heeft aangemeld bij de VDAB (135). Weigeren, stopzetten of doen mislukken van een begeleidingsplan Overeenkomstig artikel 52bis, 2 van het Werkloosheidsbesluit kan de werknemer het recht op uitkeringen verliezen indien hij werkloos is of wordt als gevolg van de weigering deel te nemen aan een begeleidingsplan of inschakelingsparcours.
(131) (132) (133) (134) (135) Arbrb. Brugge 13 februari 2008, Soc.Kron. 2010, 197. Arbh. Gent 7 mei 2007, Soc.Kron. 2008, 21. Gent 24 april 2007, Juristenkrant 2007, 13. Arbh. Bergen 27 mei 2010, www.juridat.be. Arbh. Antwerpen 26 januari 2006, Soc.Kron. 2006, 539.

518

WERKLOOSHEID

Voor de toepasbaarheid van de regels van het actief zoekgedrag van artikel 59bis et seq. is vereist dat de werkloze geen blijvende arbeidsongeschiktheid van ten minste 33 % heeft. Die twee bepalingen mogen niet door mekaar worden gehaald. Uiteraard kan niet uitgesloten worden dat medische redenen een werkloze beletten een bepaald voorgesteld traject te volgen, tijdelijk of definitief. De omstandigheid dat een werkloze kan vrijgesteld worden van de verplichting van een actief zoekgedrag omwille van een arbeidsongeschiktheid van meer dan 33 % houdt echter niet noodzakelijk in dat hij vrijgesteld is van de verplichting om mee te werken aan een begeleidingsplan (136). b. Criteria van de passende dienstbetrekking Afstand Een wederkerende discussie blijft die van een werknemer die verhuist om met zijn partner te gaan samenleven, waardoor het werk door de lange afstand niet meer passend is. Het arbeidshof te Antwerpen diende zich te buigen over een bijzondere situatie: de werknemer had zijn dienstbetrekking verlaten en vatte het werk aan bij een andere werkgever. De nieuwe werkgever wilde hem eerst onder interimcontract aanwerven alvorens hem een vast contract aan te bieden. Amper enkele dagen later werd het interimcontract beindigd wegens einde contract bepaalde duur. Het interimwerk had dus niet voldoende lang geduurd in het licht van de bepalingen van artikel 54 van het Werkloosheidsbesluit. Doorgaans maakt artikel 54 een mildering uit op de algemene regels van werkverlating: indien de werknemer zonder fout zijn nieuwe job verliest, gaat men niet kijken naar de redenen van de oorspronkelijke werkverlating, voor zover de nieuwe job ten minste 4 weken heeft geduurd. En als die duur korter is, is de sanctie dan nog beperkt tot de nog te lopen periode van die 4 weken. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het arbeidshof te Antwerpen in het arrest van 11 januari 2007 (137) ten onrechte had aangenomen dat het door de werkloze ingeroepen criterium ter weerlegging van het passende karakter van de verlaten dienstbetrekking (de afstand) niet dienend is voor de toepassing van artikel 54. Om een werknemer op grond van deze bepaling uitkeringen te kunnen weigeren, is in de eerste plaats vereist dat de dienstbetrekking die hij heeft verlaten, een passende dienstbetrekking was (138). De discussie of de lange afstand die ontstaan was door de (vrijwillige) verhuis om te gaan samenwonen met de partner een wettige reden vormt voor de werkverlating, werd niet gevoerd. Hierop werd deze zaak verwezen naar het arbeidshof te Brussel. Het arbeidshof hernam de stelling van het Hof van Cassatie dat om een werknemer op grond van artikel 54 eerste lid van het Werkloosheidsbesluit uitkeringen te kunnen weigeren, vereist is dat de dienstbetrekking die hij heeft verlaten, een passende dienstbetrekking was. Het oordeelde dat niet betwist werd dat de werkloze, na zijn verhuis, een dagelijkse
(136) Arbh. Brussel 20 mei 2010, www.juridat.be. (137) Arbh. Antwerpen 11 januari 2007, onuitg. (138) Cass. 10 december 2007, JTT 2008, 85; Soc.Kron. 2009, 135, noot P. PalSterman.

519

WERKLOOSHEID

duur van verplaatsing had van meer dan 4 uur om zich naar zijn oorspronkelijke werkplaats te begeven en dat aldus zijn oorspronkelijke betrekking niet meer beantwoordde aan de vereiste van een passende dienstbetrekking. Het arbeidshof ging echter verder en oordeelde eveneens dat geen wettelijke bepaling het recht van de werknemer beperkt of kan betwisten om een gezin te stichten en zich daarvoor te vestigen op een andere verblijfplaats, in casu op de verblijfsplaats van de vrouw (vriendin), die daar een andere betrekking had. Het arbeidshof overwoog daarbij uitdrukkelijk dat de RVA zelf die stelling beaamt aangezien men onder voetnoot 439 van de gecommentarieerde reglementering kan lezen dat de RVA in geval van werkverlating ingevolge huwelijk rekening houdt met de conclusies van de advocaat-generaal in de zaak Bergerman, waarin het volgende wordt gesteld: Uit het samenstel van deze voorschriften kan geen rechtsbeginsel worden afgeleid, volgens hetwelk een echtgenoot steeds aanspraak heeft op werklozensteun, wanneer zijn werkloosheid terug te voeren is op een verhuizing om gezinsredenen. Niettemin lijkt men het er nagenoeg over eens te zijn, dat een werknemer die ontslag neemt om met zijn echtgenoot een gemeenschappelijke huishouding te kunnen vestigen of behouden, niet van werkloosheidsuitkeringen mag worden uitgesloten (139). Het arbeidshof besluit met de overweging dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat het standpunt dat hier wordt verwoord niet eveneens geldt voor niet-gehuwde samenwonenden (140). Familiale omstandigheden De zorg voor kinderen, als alleenstaande moeder, kan op zich niet worden beschouwd als een zwaar beletsel in de zin van artikel 32 van het toepassingsbesluit werkloosheid. In bepaalde omstandigheden kan dit evenwel wel het geval zijn. Een werkneemster had het contract met haar werkgever in onderling akkoord beindigd. De context waarin dat gebeurde, was de volgende: ze was deeltijds tewerkgesteld, op woensdag van 12 tot 18 uur en op de andere weekdagen van 7 tot 8.30 uur en 15.45 tot 18 uur. Ze had de zorg over haar twee jaar oude kindje. Die zorg werd waargenomen door de inwonende schoonouders, maar de schoonvader was zwaar (terminaal) ziek geworden. In hoofde van de werknemer en werkgever zou de beindiging van de overeenkomst maar een tijdelijke situatie zijn: de werkgever verklaarde dat de werkloze op de eerste plaats zou komen indien ze terug zou solliciteren. De arbeidsrechtbank te Hoei beoordeelde mild: om het passende karakter van een betrekking en de familiale omstandigheden die een ernstige belemmering kunnen uitmaken, te beoordelen, moeten de concrete moeilijkheden verbonden aan de zorg voor jonge kinderen of aan de ernstige ziekte van een naaste worden nagegaan. In casu werd de werkneemster geconfronteerd met de ernstige ziekte van een ouder die tot dan toe de oppas van haar jonge kind op zich nam. De uitvoering van het contract brengt een buitensporige prijs mee: het materieel en moreel verlaten van de naasten, belangrijke opvangkosten in vergelijking met het salaris en een grote moeilijkheid om deze opvang te regelen gezien de bijzondere werkuren (141). Op te merken valt nog dat de werkneemster verklaarde niet op de hoogte te zijn van de mogelijkheid van het nemen van loopbaanonderbreking (palliatief verlof ).
(139) HvJ 22 september 1988, nr. 236/87 (Bergerman), Jur. 1988, 5125. (140) Arbh. Brussel 10 juni 2010, www.juridat.be. (141) Arbrb. Hoei 15 juni 2007, Soc.Kron. 2009, 179.

520

WERKLOOSHEID

c. Verlaten van een passende dienstbetrekking om een andere uit te oefenen Krachtens artikel 54, eerste lid van het Werkloosheidsbesluit wordt geen uitkering toegekend gedurende vier weken te rekenen vanaf de verandering van dienstbetrekking aan de werknemer die, zonder uitkeringen aan te vragen, een passende dienstbetrekking heeft verlaten om een andere uit te oefenen, tenzij hij in de loop van deze vier weken tijdelijk werkloos wordt gesteld of zijn nieuwe dienstbetrekking verliest ten gevolge van overmacht. In het hierboven aangehaalde arrest van 11 januari 2007 had het arbeidshof te Antwerpen een eerder mechanische toepassing gemaakt van artikel 154 van het Werkloosheidsbesluit. Het arbeidshof had aangenomen dat het door de werkloze ingeroepen criterium ter weerlegging van het passende karakter van de verlaten dienstbetrekking, met name een gewone dagelijkse afwezigheid uit zijn gewone verblijfplaats van meer dan 12 uur en/of een dagelijkse duur van verplaatsing van meer dan 4 uur, niet dienend is voor de toepassing van artikel 54 van het Werkloosheidsbesluit. Zoals hierboven al gezegd floot het Hof van Cassatie het arbeidshof terug. Om een werknemer op grond van deze bepaling uitkeringen te kunnen weigeren, is in de eerste plaats vereist dat de dienstbetrekking die hij heeft verlaten, een passende dienstbetrekking was (142). De bepalingen inzake werkverlating en ontslag zijn overeenkomstig artikel 51, 1, derde lid, 1 van het Werkloosheidsbesluit niet van toepassing wanneer de werknemer vr zijn uitkeringsaanvraag een nieuwe dienstbetrekking heeft uitgeoefend gedurende ten minste vier weken. De vraag werd daarbij gesteld of een wettelijke feestdag moet worden meegerekend om te bepalen of een werkloze na de werkverlating al dan niet gedurende vier weken een nieuwe dienstbetrekking heeft uitgeoefend. Het arbeidshof te Gent overwoog dat dagen van schorsing van de arbeidsovereenkomst niet als gelijkgestelde dagen in de zin van artikel 38 van het Werkloosheidsbesluit worden beschouwd, maar dat feestdagen geen dagen zijn waarop de arbeidsovereenkomst wordt geschorst. Schorsing veronderstelt dat de arbeidsovereenkomst niet uitgevoerd wordt op een ogenblik waarop dit volgens de arbeidsregeling wel had moeten gebeuren; als er niet gewerkt wordt op zon- en feestdagen heeft dit niets te maken met schorsing. De wettelijke feestdag moet dus worden meegerekend (143). 4. BESCHIKBAARHEID VOOR DE ARBEIDSMARKT Om uitkeringen te genieten, moet de werkloze beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt. De verplichting beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt houdt niet automatisch in dat er ook actief gezocht moet worden naar werk (144).

(142) Cass. 10 december 2007, JTT 2008, 85; Soc.Kron. 2009, 135, noot P. PalSterman. (143) Arbh. Gent 22 juni 2009, Soc.Kron. 2010, 195. (144) Arbh. Antwerpen 24 juni 2008, Soc.Kron. 2010, 175.

521

WERKLOOSHEID

Een eerder bijzondere situatie werd ter beoordeling voorgelegd aan het arbeidshof te Antwerpen. Een werkloze genoot uitkeringen in het kader van de ziekte- en invaliditeitsverzekering. Bij beslissing van de adviserend geneesheer van de mutualiteit werd hij in staat verklaard de arbeid te hervatten. Hij verklaarde dat hij niet akkoord ging met die beslissing en dat hij een rechtsvordering zou instellen bij de arbeidsrechtbank. Dit deed hij uiteindelijk echter niet. Overeenkomstig artikel 62, 2 van het Werkloosheidsbesluit kan de werknemer die bij toepassing van de wetgeving op de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering als geschikt wordt beschouwd en die deze beslissing voor de bevoegde rechtsmacht betwist, voorlopig uitkeringen genieten. Die werknemer blijft als geschikt beschouwd zolang de bevoegde rechtsmacht er niet anders over beslist. Hij blijft onderworpen aan de bepalingen van het Werkloosheidsbesluit, zonder nochtans uitgesloten te kunnen worden uit hoofde van dezelfde ongeschiktheid. Om in toepassing van deze wetsbepaling recht te hebben op voorlopige uitkeringen moet de betrokken werknemer de beslissing waarbij hij arbeidsgeschikt werd verklaard effectief aanvechten bij de bevoegde rechtsmacht. De wilsuiting om beroep aan te tekenen volstaat niet. Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde dat de werkloze die geen aanspraak heeft op het genot van de uitkeringen op grond van artikel 62, 2 omdat hij geen beroep aantekende, enkel gerechtigd kan zijn op werkloosheidsuitkeringen mits hij voldoet aan de toekenningsvoorwaarden; als hij zich niet akkoord verklaart met de beslissing van de adviserend geneesheer van zijn verzekeringsinstelling waarbij hij arbeidsgeschikt bevonden wordt en tezelfdertijd verklaart tegen die beslissing een rechtsvordering in te stellen, maakt hij voorbehoud omtrent zijn arbeidsgeschiktheid. Hierdoor heeft hij zich tegelijkertijd onbeschikbaar gesteld voor de algemene arbeidsmarkt. Hij heeft geen recht op uitkeringen (145). 5. INGESCHREVEN ZIJN AlS WERKZOEKENDE EN ACTIEF ZOEKEN NAAR WERK 1. Ingeschreven zijn als werkzoekende Om gerechtigd te zijn op uitkeringen moet de werkloze overeenkomstig artikel 58 van het Werkloosheidsbesluit als werkzoekende ingeschreven zijn en blijven. Het bewijs van die inschrijving moet worden geleverd door de werkloze. De schrapping van ambtswege door de gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling van de inschrijving als werkzoekende van een werknemer, bindt de RVA niet. Die moet bij een uitkeringsaanvraag nagaan of de voorwaarden tot toekenning van de uitkeringen vervuld zijn en, bijgevolg, de gegrondheid van de schrapping nagaan van de werknemer die het gerechtvaardigde karakter voor hem kan betwisten. De RVA is bevoegd om de toelating van de werknemer tot de uitkeringen te herzien en daarbij, voor het vervullen van de wachttijd, rekening te houden met de dagen waarop de inschrijving als werkzoekende ten onrechte werd geschrapt. Wanneer de schrapping ten onrechte is gebeurd, moet de wachttijd berekend worden alsof de werkloze niet werd geschrapt (146).

(145) Arbh. Antwerpen 27 april 2006, JTT 2007, 82. (146) Cass. 26 mei 2008, JTT 2008, 353; Soc.Kron. 2009, 138.

522

WERKLOOSHEID

Een werkloze van Turkse origine verklaarde zich vluchteling, en vroeg asiel. Hij werkte tijdelijk onder dekking van een voorlopige vergunning van tewerkstelling. Het asiel werd geweigerd, en hij kreeg een bevel om het land te verlaten. De man dook onder. Vanuit de illegaliteit diende hij een aanvraag in om werkloosheidsuitkeringen. Hij verklaarde zich opnieuw vluchteling, ditmaal in de Franstalige procedure. Jaren later zou hij erkend worden als vluchteling. Intussen had de werkloze een aanvraag tot erkenning van overmacht ingediend waarin hij een vrijstelling vroeg van de stempelcontrole en van de inschrijving als werkzoekende. Het arbeidshof volgde het standpunt van de RVA: de omstandigheid dat een vreemde werkloze verplicht was onder te duiken en zich aan het maatschappelijke leven te onttrekken omdat hij ingevolge een bevel verplicht was het grondgebied te verlaten, waardoor hij de stempelcontrole niet kon volgen en ook niet ingeschreven kon zijn als werkzoekende, maakt geen overmacht uit. De latere erkenning als vluchteling werkt niet retroactief; de werkloze kan daaruit voor de betrokken periode geen rechten putten naar de werkloosheid toe (147). 2. Activering van het zoekgedrag naar werk a. Algemeen Sinds 1 juli 2004 is er een nieuwe regeling van kracht m.b.t. de activering van het zoekgedrag naar werk van langdurig werklozen. Het gaat om een nieuwe procedure om het zoekgedrag en de beschikbaarheid van de werkloze op te volgen (148). Die opvolgingsprocedure vervangt geleidelijk de regeling betreffende de schorsing wegens langdurige werkloosheid. Ze werd gradueel ingevoerd, op dezelfde wijze als de procedure wegens langdurige werkloosheid gradueel werd geschorst. Ze is van toepassing op werklozen tot en met 50 jaar. b. Reglementaire wijzigingen De reglementering betreffende het actief zoekgedrag werd reeds besproken in het voorgaande overzicht (149). Bij KB van 28 september 2010 werd een aantal wijzigingen aangebracht (150). We overlopen die kort: Artikel 59bis van het Werkloosheidsbesluit bepaalt welke werkloze in aanmerking komt voor de procedure. Daarbij is voorzien dat de opvolgingsprocedure wordt opgeschort wanneer de werkloze bepaalde begeleidingsacties volgt. Een nieuw geval werd ingevoerd: de opvolgingsprocedure wordt opgeschort gedurende de

(147) Arbh. Antwerpen 22 februari 2006, Soc.Kron. 2006, 512. (148) KB 4 juli 2004 houdende de wijziging van de werkloosheidsreglementering ten aanzien van volledig werklozen die actief moeten zoeken naar werk, BS 9 juli 2004 (ed. 2) invoeging van de art. 59bis tot 59decies, 130bis, 144, 2, eerste lid, 5bis Werkloosheidsbesluit en tot wijziging van art. 70. (149) V. Van Goethem, Overzicht reglementaire wijzigingen 2001-2005: werkloosheid in J. Put, D. SimoenS en E. ankaert (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Brugge, die Keure, 2006, 587 et seq. (150) KB 28 september 2010 tot wijziging van de art. 59bis, 59quinquies en 59sexies Werkloosheidsbesluit, BS 11 oktober 2010.

523

WERKLOOSHEID

periode tijdens dewelke de werkloze afziet van uitkeringen en tot aan de indiening van een nieuwe uitkeringsaanvraag als volledig werkloze, indien de volgende voorwaarden gelijktijdig vervuld zijn: 1 de periode tijdens dewelke de werkloze afziet van uitkeringen bedraagt ten minste 6 maanden; 2 de werkloze doet hiervoor een geschreven en onherroepelijke verklaring bij het werkloosheidsbureau. Bij het verstrijken van de periode van afzien wordt een oproeping gestuurd aan de werkloze: 1 ten vroegste 12 maanden na de datum van die nieuwe uitkeringsaanvraag, indien het een oproeping tot het eerste evaluatiegesprek betreft; 2 ten vroegste 4 maanden na de datum van die nieuwe uitkeringsaanvraag, indien het een oproeping tot het tweede of derde evaluatiegesprek betreft. Op die manier beschikt de werkloze na de periode van verzaking over een voldoende lange periode om inspanningen te doen om werk te zoeken (of om de acties voorzien in een eerder ondertekende overeenkomst uit te voeren) en is de periode die de facilitator moet evalueren ook voldoende lang. Artikel 59quinquies, 7 van het Werkloosheidsbesluit betreft de beperkte schorsing van 4 maanden die wordt toegepast: - in geval van weigering van de werkloze om de eerste overeenkomst te ondertekenen na afloop van een eerste negatief evaluatiegesprek; - in geval van negatieve evaluatie met ondertekening van een tweede overeenkomst na afloop van een tweede evaluatiegesprek.

Thans is uitdrukkelijk de optelling van de sancties voorzien wanneer de beperkte schorsing tegelijkertijd met een uitsluiting wegens vrijwillige werkloosheid of een administratieve sanctie loopt, en dat de duur van de beperkte schorsing wordt verlengd in geval van ziekte. Ook m.b.t. de beslissing genomen na het derde evaluatiegesprek werd toegevoegd dat de uitsluiting tijdelijk ophoudt uitwerking te hebben gedurende de periode tijdens dewelke de werkloze het werk hervat heeft als loontrekkende en tijdelijk werkloos is gesteld in deze betrekking. Artikel 59sexies, 7 van het Werkloosheidsbesluit betreft de definitieve uitsluiting die wordt toegepast: - in geval van afwezigheid van de werkloze op het derde evaluatiegesprek; - in geval van weigering van de werkloze om de tweede overeenkomst te ondertekenen na afloop van een tweede negatief evaluatiegesprek; - in geval van negatieve evaluatie na afloop van het derde evaluatiegesprek.

Nieuw is dat wordt bevestigd dat die definitieve uitsluiting geen belemmering vormt voor het recht op tijdelijke werkloosheidsuitkeringen. c. Rechtspraak In de betreffende periode is er heel wat rechtspraak geveld m.b.t. het actieve zoekgedrag.
524

WERKLOOSHEID

M.b.t. de aard van de overeenkomst Overeenkomstig de artikelen 59quater en 59quinquies van het Werkloosheidsbesluit wordt de werkloze, indien hij onvoldoende inspanningen leverde, uitgenodigd om een schriftelijke overeenkomst te ondertekenen, waarin hij zich ertoe verbindt de concrete acties uit te voeren die van hem worden verwacht in de loop van de volgende maanden. Gaat het hier om een werkelijke overeenkomst? Het komt er immers op neer dat de werkloze, wil hij het recht op werkloosheidsuitkeringen behouden, verplicht is om de overeenkomst aan te gaan waarin concrete acties worden voorzien. De inspraak van de werkloze in de verplichtingen die hij opneemt, is soms ook discutabel. Het lijkt niet zo dat men kan voorhouden dat er sprake is van dwang die de geldigheid van de toestemming zou aantasten, maar van een geheel vrijwillige toestemming zal doorgaans toch ook niet echt sprake zijn: de drijfveer voor de werkloze om de overeenkomst te tekenen moet voornamelijk toch gevonden worden in de uitsluiting die volgt bij niet-ondertekening. De andere contractspartij, de RVA, gaat bij die overeenkomst niet echt verbintenissen aan, en moet nadien controleren of de werkloze de overeenkomst heeft nageleefd. Anderzijds biedt de keuze voor de contractvorm ook voordelen, zoals de bindende kracht ervan, het feit dat de contractuele vorm gemakkelijker toelaat in de concrete acties voor de werkloze rekening te houden met diens concrete medische, familiale, sociale en persoonlijke omstandigheden,... (151). Het arbeidshof te luik, afdeling Namen, overwoog dat er eerder sprake is van een eenzijdige verbintenis dan van een overeenkomst, aangezien een van de partijen de RVA zelf geen engagement aangaat, maar aan de andere partij, op straffe van een uitsluiting van het recht op uitkeringen, verplichtingen oplegt, die door de facilitator worden gekozen. Enkel de werkloze krijgt verplichtingen opgelegd. Het arbeidshof besloot wel dat, wat de aard van de verbintenis ook is, de werkloze gehouden is die na te leven (152). Het arbeidshof te Brussel kwam in 2007 tot het besluit dat de opvolgingsovereenkomst niet als een resultaatsverbintenis, maar als een inspanningsverbintenis moet worden beschouwd (153). Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 9 juni 2008 het standpunt ingenomen dat het een werkelijke overeenkomst betreft, die partijen tot wet strekt: eens de werkloze die overeenkomst ondertekend heeft en zich ertoe verbonden heeft deze na te leven, kan hij niet meer beweren dat hij voldoende inspanningen heeft gedaan om zich in de arbeidsmarkt te integreren of dat de in de overeenkomst voorgestelde engagementen niet geschikt noch aangepast zijn. De rechter mag het geschikte en gepaste karakter van de engagementen die de werkloze in het kader van de overeenkomst
(151) Voor een uitgebreide analyse van het contractuele karakter van die overeenkomst, zie P. PalSterman, la figure du contrat dans loctroi des allocations sociales. Rflexions propos de larrt de la Cour de Cassation du 9 juin 2008, Soc.Kron. 2009, 125-140; D. SimoenS, Zin en onzin van de contractualisering binnen de wettelijke sociale zekerheid, TSR 2009, 391-432. (152) Arbh. luik 5 januari 2010, www.juridat.be. (153) Arbh. Brussel 26 april 2007, Soc.Kron. 2009, 178; deze zienswijze wordt blijkbaar niet hernomen in het arrest van 20 mei 2010, www.juridat.be (zie verder).

525

WERKLOOSHEID

met de RVA heeft aangegaan, niet in vraag stellen; anders overschrijdt hij de grenzen van de controle die de rechtbank diende uit te oefenen op de naleving, door de werkloze, van de bepalingen van de overeenkomst (154). Het arbeidshof te Bergen volgde de zienswijze van het Hof van Cassatie, en oordeelde dat de bevoegdheid van de rechter zich ertoe beperkt na te gaan of de werkloze de opvolgingsovereenkomst heeft nageleefd. Het arbeidshof vervolgt dan wel dat zulks niet wegneemt dat de rechter in het kader van die controle mag nagaan of de verbintenissen zoals aangegaan in de overeenkomst werden nageleefd op basis van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten. Door te opteren voor het beantwoorden van werkaanbiedingen i.p.v. zich spontaan kandidaat te stellen, is de werkloze zijn verbintenis nagekomen, daar betrokkene er terecht van kon uitgaan dat een antwoord op een gerichte werkaanbieding opportuner was; hij heeft in overeenstemming met de uitvoering te goeder trouw gehandeld (155). Op die manier wordt de facto het beperkte karakter van het controlerecht door de rechtbanken omzeild. De arbeidsrechtbank te Nijvel verwees zowel naar het hierboven genoemde arrest van het Hof van Cassatie als naar het arrest van het arbeidshof te Bergen. De rechtbank kwam tot het besluit dat die overeenkomst een toetredingscontract is, zodat de bepalingen in geval van twijfel uitgelegd moeten worden ten gunste van de werkloze. De arbeidsrechtbank ging ervan uit dat de tekortkoming aan de contractuele verbintenis op zich niet automatisch aanleiding geeft tot de beindiging van de overeenkomst, en dat de rechter een proportionaliteitscontrole uitoefent, en dus nagaat of de ingeroepen niet-uitvoering voldoende ernstig is om de door de RVA opgelegde sanctie vermindering of stopzetting van de betaling van de uitkering te rechtvaardigen (156). Ook het arbeidshof te luik kon zich blijkbaar moeilijk neerleggen bij een te beperkt controlerecht door de arbeidsgerechten. Het arbeidshof vertrok vanuit de taak van de facilitator, die een belangrijke rol vervult; hij beoordeelt de inspanningen van de werkloze. Het arbeidshof verwijst daarbij naar het vademecum van de facilitator dat voorziet dat hij positief evalueert als de werkloze zijn contractuele verbintenissen heeft nageleefd, maar ook als die de verbintenissen niet heeft nageleefd maar die heeft gecompenseerd door andere acties die minstens gelijkwaardig zijn. Waar de arbeidsrechter een volle rechtsmacht heeft, kan die dan evenzeer beoordelen of de verbintenissen door de werkloze strikt zijn nageleefd, dan wel of er sprake is van gelijkwaardige prestaties. Het gaat dan niet om de vraag of de in de overeenkomst voorgestelde engagementen al dan niet geschikt of aangepast zijn wat niet mag volgens het arrest van het Hof van Cassatie van 9 juni 2008 maar of de werkloze de overeenkomst heeft nageleefd, strikt of door het leveren van gelijkwaardige prestaties (157).

(154) Cass. 9 juni 2008; JTT 2008, 446; Soc.Kron. 2009, 141. (155) Arbh. Bergen 11 december 2008, Soc.Kron. 2010, 184; Arbh. Bergen 19 december 2008, www.juridat. be. (156) Arbrb. Nijvel 10 november 2009, Soc.Kron. 2010, 207. (157) Arbh. luik (Namen) 5 januari 2010, www.juridat.be (tussenarrest); Arbh. luik (Namen) 17 november 2009, www.juridat.be (tussenarrest) en luik 22 juni 2010, www.juridat.be (eindarrest).

526

WERKLOOSHEID

M.b.t. de uitsluiting van 4 maanden Een andere discussie die hiermee sterk samenhangt, betreft de vraag of de uitsluiting van 4 maanden zoals opgelegd in artikel 59quinquies van het Werkloosheidsbesluit een alles-of-nietsverhaal is. Anders dan bij de andere uitsluitingen en sancties is geen uitstel voorzien, en ook geen mogelijkheid tot vervanging door een verwittiging. Er is evenmin voorzien in een vork waartussen de sanctieduur zich bevindt; er is enkel n sanctie die geen onderscheid maakt of de werkloze een groot of klein deel van zijn verplichtingen niet is nagekomen. Het arbeidshof te Bergen oordeelde in de arresten van 29 september 2009 (tussenarrest) en 20 mei 2010 (eindarrest) dat de uitsluitingen in het kader van artikel 59bis et seq. van het Werkloosheidsbesluit geen administratieve sancties zijn waarop de principes van het strafrecht kunnen worden toegepast. Het arbeidshof benaderde deze problematiek vanuit het concept van gelijkheid en discriminatie. Het zag een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen de werkloze die het slachtoffer is van een uitsluiting (cf. artikel 51 van het Werkloosheidsbesluit) en de werkloze die de uitsluiting van 4 maanden opgelegd krijgt wegens niet-nakoming van de afspraken in het kader van het actief zoekgedrag. Het stelde vast dat sommige uitsluitingen (vb. die in toepassing van artikel 51 van het Werkloosheidsbesluit) kunnen worden opgelegd met uitstel, en andere niet, zoals de uitsluiting van 4 maanden. Het arbeidshof komt tot het besluit dat het de algemene principes van het strafrecht niet mag toepassen, aangezien het in casu een uitsluiting betreft en geen sanctie; het mag de duur niet herleiden in verhouding tot de gedeeltelijke naleving van de overeengekomen acties, geen uitstel toestaan of de uitsluiting vervangen door een verwittiging. Het hof ziet wel een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling t.a.v. andere uitsluitingsgronden, maar oordeelt dat het niet gemachtigd is om de uitsluiting voorzien in artikel 59quinquies naast zich neer te leggen. Aangezien de werkloze niet alle van de overeengekomen acties had uitgevoerd, diende de uitsluiting volledig bevestigd (158). Het arbeidshof te Brussel vertrok van een gelijkaardige invalshoek, maar komt tot een ander besluit. Het onderzocht eveneens het onderscheid tussen het stelsel van de werkloosheid om redenen afhankelijk van de wil van de werkloze van artikel 51 et seq. van het Werkloosheidsbesluit, en het stelsel van het actief zoekgedrag. Net als het arbeidshof te Bergen werd geoordeeld dat beide vallen onder de toekenningsvoorwaarden, zodat de uitsluitingen geen administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter betreffen, maar louter een gevolg zijn van het niet-naleven van de reglementering van de toekenningsvoorwaarden. Volgens het arbeidshof zijn beide stelsels gelijkend voor zover ze allebei toekenningsvoorwaarden betreffen die verbonden zijn aan het onvrijwillig zonder werk en zonder loon zijn, maar hun toepassingsmodaliteiten zijn niet vergelijkbaar. De regelgever is er rechtmatig van uit mogen gaan dat de uitsluiting niet hoefde te kunnen worden herleid, of gegeven met een uitstel, gelet op de persoonlijke eigenschappen van de werkloze waarmee rekening werd gehouden bij het sluiten van het contract en het beoordelen van zijn zoekgedrag (159).

(158) Arbh. Bergen 4 november 2009, www.juridat.be (tussenarrest); Arbh. Bergen 18 november 2009, www.juridat.be (tussenarrest); Arbh. Bergen 29 september 2009, www.juridat.be (tussenarrest) en 20mei 2010, www.juridat.be (eindarrest). (159) Arbh. Brussel 20 mei 2010, www.juridat.be.

527

WERKLOOSHEID

Het arbeidshof te luik kwam anders dan de arbeidshoven van Bergen en Brussel in de hierboven aangehaalde arresten tot het besluit dat de uitsluiting van 4 maanden wel een strafsanctie uitmaakt in de zin van artikel 6 EVRM, ook al is ze opgenomen in de afdeling betreffende de toekenningsvoorwaarden. Het gevolg hiervan is dat het in het kader van de proportionaliteit van de sanctie toegelaten is een lagere straf toe te passen dan degene die in de reglementering voorzien is. De rechter moet kunnen onderzoeken of de sanctie (die van strafrechtelijke aard is) buiten proportie staat t.a.v. de ernst van de inbreuk; hij mag de uitsluiting van 4 maanden herleiden tot onder de eenheidssanctie van artikel 59quinquies, hij mag een verwittiging geven of een uitstel toestaan. Op die wijze kent het arbeidshof te luik de rechter een grotere bevoegdheid toe dan de administratie: die dient zich te houden aan de uitsluiting zoals voorzien in het werkloosheidsbesluit. Het arbeidshof verving de uitsluiting van 4 maanden door een verwittiging. De vraag of er sprake is van een discriminatie is op die wijze ook zonder belang geworden, nu de rechter ook de mogelijkheid heeft om een verwittiging te geven of een sanctie met uitstel, en de sanctie mag herleiden tot onder de eenheidsuitsluiting van 4 maanden indien hij die uitsluiting buitenproportioneel zwaar vindt (160). Op te merken valt dat een voorziening in Cassatie werd ingesteld. Het is duidelijk dat over deze discussie het laatste woord nog niet is gezegd. Discriminatie rechthebbende op wachtuitkeringen werkloosheidsuitkeringen? Een ander discussiepunt waarover de rechtspraak zich ook voornamelijk in Walloni diende te buigen, betrof de vraag of er discriminatie is in de sancties van artikel 59quinquies, 5 en 6 van het Werkloosheidsbesluit: de schoolverlater wordt uitgesloten van het genot van wachtuitkeringen gedurende een periode van 4 maanden, terwijl voor de alleenwonende werkloze of de werkloze met gezinslast de uitkering gedurende 4 maanden wordt verminderd. Het arbeidshof te Bergen zag in dit verschil in mogelijke sancties geen bron van discriminatie omdat hun situatie niet vergelijkbaar is (161). Het arbeidshof te luik had de zaken anders gezien. Het vond dat jonge werklozen die wachtuitkeringen genieten, weliswaar onderworpen zijn aan enkele specifieke regels, maar desalniettemin grotendeels onder de toepassing van de algemene regeling van de werkloosheidsverzekering vallen. Het oordeelde dat voor het antwoord op de vraag of zij ongelijk zijn behandeld wanneer zij hun gemeenschappelijke verbintenissen niet zijn nagekomen, moet worden aangenomen dat ze zich allen in vergelijkbare situaties bevinden (162). Hiertegen werd een voorziening in Cassatie ingesteld. Het Hof verwierp die cassatievoorziening op het motief dat beide categorien wel vergelijkbaar zijn, zonder zich echter uit te spreken over de vraag of het gelijkheidsbeginsel al dan niet geschonden is: Hoewel de artikelen 30 en 36 van het Werkloosheidsbesluit verschillende voorwaarden opleggen waaronder de voltijdse werknemers toegelaten kunnen worden tot het recht op werkloosheidsuitkeringen en de jonge
(160) Arbh. luik (Namen) 5 januari 2010, www.juridat.be (tussenarrest); Arbh. luik (Namen) 17 november 2009, www.juridat.be (tussenarrest) en Arbh. luik (Namen) 22 juni 2010, www.juridat.be (arrest na heropening debatten). (161) Arbh. Bergen 29 juni 2007, Soc.Kron. 2009, 164; Arbrb. Dinant 15 juni 2007, AR 70.711, aangehaald in Arbh. luik 5 januari 2010, www.juridat.be. (162) Arbh. luik 9 juni 2008, www.juridat.be.

528

WERKLOOSHEID

werknemers tot het recht op wachtuitkeringen, volstaat het verschil dat in deze bepalingen impliciet besloten ligt, niet om elke vergelijking uit te sluiten tussen die twee categorien van werknemers, wanneer onderzocht wordt wat de gevolgen zijn van de niet-naleving van de in een activeringscontract aangegane verbintenissen (163). Bewijs van naleven van de overeengekomen acties De tekst van de reglementering bepaalt niet dat de verklaring van de werkloze bevestigd moet worden door attesten; volgens het arbeidshof te Bergen kan het bewijs van het zoeken naar werk door alle wettelijke middelen worden geleverd, met inbegrip van een verklaring op erewoord (164). De afwezigheid van een schriftelijk bewijs volstaat niet om de werkloze uit te sluiten; de werknemer moet wel voldoende duidelijke inlichtingen geven omtrent de uitgevoerde taken zodat controle mogelijk is (165). Actief zoekgedrag en blijvende arbeidsongeschiktheid van ten minste 33 % Voor de toepasbaarheid van de regels van het actief zoekgedrag van artikel 59bis et seq. is vereist dat de werkloze geen blijvende arbeidsongeschiktheid van ten minste 33 % heeft. Die bepaling heeft raakvlakken met artikel 114 van het Werkloosheidsbesluit: de overgang naar de forfaitperiode voor de samenwonende werkloze in de derde werkloosheidperiode is niet van toepassing op de werknemer die een blijvende graad van arbeidsongeschiktheid heeft van ten minste 33 %, vastgesteld door de geneesheer aangesteld door de RVA. Werklozen kunnen om die reden tegelijkertijd een definitieve vrijstelling vragen van de bepalingen inzake het actieve zoekgedrag, en een afwijking van de overgang naar de forfaitaire uitkering (formulier C47). Er bestaan zeer veel geschillen m.b.t. die aanvragen, waarbij de geneesheer van de RVA de werkloze niet meer dan 33 % arbeidsongeschikt bevindt, waarna de arbeidsrechtbanken doorgaans een geneesheer-deskundige aanstellen om advies uit te brengen. Dit geeft soms aanleiding tot verwarring. Een werkloze had een dergelijke aanvraag gedaan, maar die werd afgewezen, waarna hij beroep aantekende bij de arbeidsrechtbank, die een deskundige aanstelde. De werkloze had echter door zijn leeftijd (+49 jaar) geen verplichting meer om actief naar werk te zoeken, en kende een beroepsverleden van meer dan 20 jaar zodat de overgang naar de forfaitperiode sowieso niet aan de orde was. Er was dan geen nood aan een medische expertise. Het arbeidshof oordeelde dat de RVA de initile aanvraag van de werkloze tot vaststelling van een arbeidsongeschiktheid van meer dan 33 % zonder voorwerp had moeten verklaren in plaats van te weigeren op grond van een overbodig uitgevoerd medisch onderzoek. Het arbeidshof vernietigde de beslissing en verklaarde de aanvraag van de werkloze tot vaststelling van een arbeidsongeschiktheid van 33 % zon-

(163) Cass. 9 november 2009, JTT 2010, 59; Soc.Kron. 2010, 173. Dit arrest werd gewezen op andersluidende conclusie van het openbaar ministerie, dat meende dat de twee categorien van werklozen zich niet in vergelijkbare situaties bevinden. Concl. J. leclercq, Soc.Kron. 2010, 174. (164) Arbh. Bergen 11 december 2008, Soc.Kron. 2010, 184. (165) Arbh. Bergen 19 december 2008, www.juridat.be; arbh. luik (Namen) 5 augustus 2008, www.juridat. be.

529

WERKLOOSHEID

der voorwerp(166). Opgemerkt kan worden dat de vordering wel een voorwerp heeft (er werd wel degelijk iets gevorderd dat eventueel had kunnen worden toegekend); ze is eigenlijk onontvankelijk bij gebreke aan belang (167). Het arbeidshof te Gent verklaarde in een gelijkaardige discussie de vordering ook ontvankelijk doch zonder voorwerp, bij gebrek aan belang (168). De omstandigheid dat een werkloze vrijgesteld kan worden van de verplichting van een actief zoekgedrag omwille van een arbeidsongeschiktheid van meer dan 33 % houdt echter niet noodzakelijk in dat hij vrijgesteld is van de verplichting om mee te werken aan een begeleidingsplan (169) (zie ook hoger). 6. ARBEIDSGESCHIKTHEID Om uitkeringen te genieten, moet de werkloze arbeidsgeschikt zijn in de zin van de wetgeving op de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering. Het Hof van Cassatie diende zich te buigen over de vraag of een werkloze wiens arbeidsovereenkomst geschorst is om medische redenen in de zin van artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet, toch arbeidsgeschikt kan zijn in de zin van de werkloosheidsreglementering en bijgevolg recht heeft op werkloosheidsuitkeringen voor tijdelijke werkloosheid. De arbeidsgeschiktheid als toelaatbaarheidsvoorwaarde moet worden beoordeeld in de zin van de wetgeving op de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering, wat niet noodzakelijk hetzelfde is als de onmogelijkheid voor de werknemer om zijn werk te verrichten t.g.v. een ongeval of een ziekte als bedoeld in de Arbeidsovereenkomstenwet. Wanneer een werknemer tijdens de eerste zes maanden primaire arbeidsongeschiktheid door de adviserende geneesheer van zijn verzekeringsinstelling arbeidsgeschikt wordt verklaard in de zin van de ziektewetgeving, sluit zulks bijgevolg niet uit dat die werknemer in de onmogelijkheid verkeert zijn werk te verrichten ten gevolge van ziekte of ongeval in de zin van artikel 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De tijdelijk werkloze werknemer kan bijgevolg gerechtigd zijn op uitkeringen tijdens de schorsing van de arbeidsovereenkomst om medische reden (170) (zie ook hoger). De werkloze die een arbeidsongeschiktheid bereikt van meer dan 66 % en een vroegere toestand aantoont die voor hem louter een ongeschiktheid van meer dan 66 % voorafgaand aan iedere toegang tot de arbeidsmarkt rechtvaardigt, heeft geen recht op een werkloosheidsuitkering. De uitbetalingsinstelling die de werkloze die een dergelijke ongeschiktheid bereikt niet herorinteert naar het regime van de tegemoetkomingen aan gehandicapten, begaat geen fout in de zin van artikel 1382 BW (171).

(166) Arbh. Antwerpen 24 juni 2008, Soc.Kron. 2010, 175. (167) H.F., noot onder Arbh. Antwerpen 24 juni 2008, Soc.Kron. 2010, 176. (168) Arbh. Gent 4 september 2009, www.juridat.be; cf. ook Arbh. Gent 4 januari 2008, AR 225/07, onuitg., aangehaald in H.F., noot onder Arbh. Antwerpen 24 juni 2008, Soc.Kron. 2010, 176. (169) Arbh. Brussel 20 mei 2010, www.juridat.be. (170) Cass. 12 juni 2006 JTT 2006, 422. (171) Arbrb. Brussel 1 december 2006, Soc.Kron. 2008, 571.

530

WERKLOOSHEID

7. lEEFTIJDSVOORWAARDE Sinds 1 januari 2007 is het mogelijk om een overlevingspensioen te cumuleren met werkloosheidsuitkeringen gedurende een eenmalige periode van 12 maanden, indien de werkloosheid niet het gevolg is van de stopzetting of de vermindering van de arbeidsprestaties met het oog op het bekomen van het overlevingspensioen en indien het stelsel op basis waarvan het overlevingspensioen wordt toegekend, een begrenzing voorziet van het pensioenbedrag in geval van cumulatie met uitkeringen. De 12 maanden moeten niet opeenvolgen en de uitkeringen hoeven geen volledige maanden te betreffen. Na deze periode van 12 maanden moet de werknemer kiezen tussen het overlevingspensioen en de uitkeringen (172). De toekenning van het overlevingspensioen heeft geen invloed op de normale verplichtingen van de werkloze, onder meer de verplichting om beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt en ingeschreven te zijn als werkzoekende (behalve indien hij hiervan is vrijgesteld). Ook een activeringsuitkering en de werkhervattingstoeslag kunnen worden aangevraagd door de werknemer die op het ogenblik van de aanvraag een overlevingspensioen geniet, indien hij het krediet van 12 maanden nog niet heeft uitgeput. In dat geval kunnen deze voordelen binnen de grenzen van de betrokken reglementering worden toegekend tot het einde van de tewerkstelling. Indien de werknemer deze voordelen reeds geniet op het ogenblik van de toekenning van een overlevingspensioen, kan hij ze verder genieten tot het einde van de tewerkstelling (173). 8. VERBlIJFSVOORWAARDE 1. Strijdigheid met het vrij verkeer van verblijf in de Europese Unie? Artikel 66 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt dat de werkloze, om uitkeringen te genieten, zijn hoofdverblijfplaats in Belgi moet hebben; hij moet bovendien effectief in Belgi verblijven. Is een dergelijke beperkende voorwaarde in strijd met het vrij verkeer van verblijf in de Europese Unie? De arbeidsrechtbank te Brussel stelde een prejudicile vraag aan het Hof van Justitie n.a.v. een Belgisch onderdaan (de cuyPer) aan wie een werkloosheidsuitkering was toegekend. De werkloze was vrijgesteld van de verplichting om zich aan het toezicht op werklozen te onderwerpen; hij verhuisde (zonder dat aan te geven) naar Frankrijk. Hij verloor zijn werkloosheidsuitkering, omdat hij niet meer voldeed aan de voorwaarde van effectief verblijf. Wat de aard van de werkloosheidsuitkering betreft, stelt het Hof vast dat die een socialezekerheidsuitkering vormt waarop Verordening nr. 1408/71 van toepassing is, ook al is de rechthebbende op grond van een nationale maatregel vrijgesteld van de verplichting om zich als werkzoekende te laten inschrijven, en dus van de verplichting om voor arbeid beschikbaar te zijn.
(172) KB 3 juni 2007 tot wijziging van art. 65 Werkloosheidsbesluit en tot wijziging van art. 2, 3 KB van 26maart 2003, BS 14 juni 2007. (173) Ibid.

531

WERKLOOSHEID

Het Hof benadrukt in dit verband dat die vrijstelling niet impliceert dat de werkloze wordt vrijgesteld van de verplichting om ter beschikking van de dienst voor arbeidsvoorziening te blijven, omdat hij, al moet hij zich niet als werkzoekende laten inschrijven en geen passend werk aanvaarden, steeds ter beschikking van deze dienst moet blijven voor het toezicht op zijn beroeps- en gezinssituatie. Wat de vraag betreft of een lidstaat krachtens het gemeenschapsrecht voor het recht op een dergelijke uitkering de voorwaarde mag stellen dat de rechthebbende op zijn grondgebied verblijft, wijst het Hof erop dat, ook al heeft iedere burger van de Unie volgens het EG-Verdrag het recht om op het grondgebied van de lidstaten vrij te reizen en te verblijven, dit verblijfsrecht niet onvoorwaardelijk is: het bestaat slechts onder voorbehoud van de beperkingen en de voorwaarden die bij het Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. In dit verband voorziet Verordening nr. 1408/71 slechts in twee situaties waarin de bevoegde lidstaat rechthebbenden op een werkloosheidsuitkering de mogelijkheid dient te bieden om zonder verlies van hun recht op deze uitkering op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven: wanneer de werkloze zich naar een andere lidstaat begeeft om aldaar werk te zoeken, en wanneer de werkloze tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op het grondgebied van een andere lidstaat woonde. Geen van beide situaties was in casu het geval. Het Hof erkent dat een nationale wettelijke regeling, die bepaalde nationale onderdanen benadeelt, louter omdat zij hun recht om in een andere lidstaat vrij te reizen en te verblijven hebben uitgeoefend, een beperking vormt van de vrijheden die elke burger van de Unie geniet. In casu beantwoordt de vaststelling van een verblijfsvoorwaarde evenwel aan de noodzaak om toezicht uit te oefenen op de beroeps- en gezinssituatie van werklozen. Die voorwaarde stelt de inspecteurs van de dienst voor arbeidsvoorziening namelijk in staat om te controleren of de situatie van de rechthebbende op werkloosheidsuitkering niet zodanig is gewijzigd dat dit gevolgen heeft voor de toegekende uitkering. Deze rechtvaardiging is dus gebaseerd op objectieve overwegingen van algemeen belang die losstaan van de nationaliteit van de betrokken personen. De specificiteit van het toezicht inzake werkloosheidsuitkeringen rechtvaardigt de invoering van strengere beperkingen dan bij de controle inzake andere uitkeringen het geval is. De verblijfsvoorwaarde van artikel 66 werd niet in strijd geacht met het vrij verkeer van verblijf in de Europese Unie (174). Enkele jaren later diende het Hof zich in een verwante discussie uit te spreken. Het betrof een Duitser (PeterSen) die in Oostenrijk had gewerkt, en in Oostenrijk een invaliditeitsuitkering vroeg. Die werd geweigerd, en tegen die weigering tekende hij beroep aan bij de rechtbank. Hangende de procedure kreeg hij een pensioenvoorschot op grond van de Oostenrijkse wetgeving inzake werkloosheidsuitkeringen, dat werd toegekend op voorwaarde dat de toekenning van de invaliditeitsuitkering waarschijnlijk is. Hij verhuisde nadien naar Duitsland, waarna het pensioenvoorschot werd ingetrokken omwille van de woonplaatsvereiste in de Oostenrijkse wetgeving. Hier diende de vraag zich eveneens aan of zulks in strijd is met het gemeenschapsrecht. In de eerste plaats diende het Hof van Justitie zich uit te spreken of het ging om een
(174) HvJ (Grote Kamer) 18 juli 2006, nr. C-406/04 (De Cuyper), J.T.dr.eur. 2007, 19; JTT 2006, 353; NJW 2007, 504, noot I. Verdonck; Rec.CJCE 2006, afl. 7, I, 6947; RW 2007-08, 1299; SEW 2007, 162; TBP 2007, 488; T.Vreemd. 2006, 19.

532

WERKLOOSHEID

werkloosheidsuitkering. Het Hof beantwoordde die vraag bevestigend; de uitkering is bedoeld om het wegens werkloosheid gederfde inkomen te vervangen, ze vervalt indien de betrokkene intussen werk zou vinden, bij weigering van de invaliditeitsuitkering wordt de uitkering een echte werkloosheidsuitkering, voor de berekening en de bepaling van de duur ervan gelden de regels inzake werkloosheid, en de afwezigheid van de voorwaarde dat de betrokkene beschikbaar moet zijn voor de arbeidsmarkt doet aan de kwalificatie als werkloosheidsuitkering niets af (cf. arrest-de cuyPer). Wat de exporteerbaarheid van de werkloosheidsuitkering betreft, lijkt het Hof zijn rechtsoordeel ten opzichte van het hierboven genoemde arrest-de cuyPer te hebben genuanceerd: artikel 39 EG moet aldus worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de toekenning van een uitkering, die als een werkloosheidsuitkering in de zin van artikel 4, lid 1, sub g van Verordening nr. 1408/71 moet worden beschouwd, afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de rechthebbenden hun woonplaats op het nationale grondgebied van deze staat hebben, voor zover deze laatste geen enkel element heeft aangevoerd waaruit blijkt dat deze voorwaarde objectief gerechtvaardigd en evenredig is. Tenzij zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig is aan het nagestreefde doel, moet een bepaling van nationaal recht immers als indirect discriminerend worden beschouwd, wanneer zij naar haar aard migrerende werknemers eerder kan treffen dan nationale werknemers en derhalve meer in het bijzonder eerstbedoelde werknemers dreigt te benadelen. Dit is het geval bij het woonplaatsvereiste dat van toepassing is op de toekenning van de bovengenoemde uitkering, waaraan door nationale werknemers gemakkelijker wordt voldaan dan door werknemers uit andere lidstaten, aangezien vooral laatstgenoemde werknemers er in het bijzonder in geval van werkloosheid of invaliditeit toe neigen het land van hun voormalige tewerkstelling te verlaten teneinde naar hun land van oorsprong terug te keren (175). Het mag duidelijk zijn dat over deze discussie het laatste woord nog niet gezegd is (176). 2. Controle op de verblijfplaats In het kader van de afschaffing van de gemeentelijke controle, die verder wordt besproken, is op 1 april 2006 een nieuwe procedure in werking getreden, om punctueel te controleren of de werklozen die geen vrijstelling van de verplichting tot verblijf genieten, wel degelijk in Belgi verblijven. Aan het Werkloosheidsbesluit werd een artikel 66bis toegevoegd (177).
(175) HvJ (3e k.) 11 september 2008, nr. C-228/07 (Petersen), Rec.CJCE 2008, afl. 8-9, I, 6989. (176) Bvb. door de Nederlandse Centrale Raad van Beroep werd nog op 13 september 2010 volgende prejudicile vragen gesteld: 1. Moet artikel 71, eerste lid, sub b van Verordening nr. 1408/71 aldus uitgelegd worden dat dit artikel ook van toepassing is op een werkneemster die na het verrichten van de laatste werkzaamheden, maar tijdens het ontvangen van een uitkering in verband met arbeidsongeschiktheid, haar woonplaats in een grensregio overbrengt naar een andere dan de bevoegde lidstaat? 2.Moet artikel 45 VWEU dan wel artikel 21 VWEU aldus worden uitgelegd dat daarmee verenigbaar is een nationale bepaling als artikel 19, eerste lid, onder f van de WW, die de herleving van een aanspraak op een werkloosheidsuitkering afhankelijk stelt van de woonplaats van de betrokkene op het grondgebied van Nederland, zelfs indien betrokkene vlak over de Nederlandse grens woont en zich volledig richt op de Nederlandse arbeidsmarkt? (Centrale Raad van Beroep 13 september 2010, LJN BN7959, 06/2313). (177) Ingevoegd bij art. 6 KB 5 maart 2006, BS 15 maart 2006 (ed. 2).

533

WERKLOOSHEID

De vraag om een verblijfsbewijs in te dienen, wordt door de RVA aan de werkloze overgemaakt door middel van een gewone brief met een formulier-verblijfsbewijs en de mededeling dat hij dat verblijfsbewijs moet laten invullen uiterlijk de veertiende kalenderdag volgend op de datum van de verzending van de brief. De uitbetalingsinstelling wordt via elektronische weg op de hoogte gesteld van de vraag en van de datum vanaf dewelke het recht op uitkeringen afhankelijk is van de toevoeging van het ingevulde verblijfsbewijs. De werkloze moet zich met het formulier persoonlijk aanmelden bij de gemeente van zijn hoofdverblijfplaats, bij het werkloosheidsbureau bevoegd voor zijn hoofdverblijfplaats, of bij een instelling die door de Minister, na advies van het beheerscomit, werd aanvaard. De attesterende overheid controleert de identiteit en bevestigt op het formulier vastgesteld te hebben dat de werkloze zich op de betreffende datum persoonlijk heeft aangemeld. Hij stempelt het verblijfsbewijs af en ondertekent het. De werkloze geeft het ingevulde verblijfsbewijs af aan zijn uitbetalingsinstelling, samen met zijn controlekaart. Het recht op uitkeringen hangt af van het toevoegen van het ingevulde verblijfsbewijs aan het betaaldossier van de werkloze. In geval van laattijdige aanmelding gaat het recht pas opnieuw in op de dag van de laattijdige aanmelding (mits de indiening van een uitkeringsaanvraag indien de nietvergoede periode vier weken of langer is), behalve indien de laattijdige aanmelding gerechtvaardigd wordt door vrijstelling van de verblijfsvoorwaarde, door een onmogelijkheid zich tijdig aan te melden ingevolge een opleiding of door overmacht. 3. Bruggepensioneerde vs. gepensioneerde Het arbeidshof te Brussel had, onder verwijzing naar het arrest van het Arbitragehof nr. 63/93 van 15 juli 1993, geoordeeld dat de verblijfsvoorwaarde ingeschreven in artikel 66 van het Werkloosheidsbesluit strijdig is met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel in zoverre het een bruggepensioneerde betreft, en geen toepassing kan vinden. De bewegingsvrijheid van de conventioneel bruggepensioneerden wordt door de verblijfsvoorwaarde op belangrijke wijze beperkt in vergelijking tot de rechthebbenden tussen de 60 en 65 jaar die een rustpensioen genieten, terwijl niet blijkt dat dit nodig zou zijn voor het naast elkaar in stand houden van de stelsels van het conventionele brugpensioen en van het rustpensioen (178). Het Hof van Cassatie deelde die zienswijze niet. De verblijfsvoorwaarde vermeld in artikel 66 van het Werkloosheidsbesluit beoogt een doeltreffende controle op de naleving van de werkloosheidsreglementering, waaraan bruggepensioneerden onderworpen blijven, mogelijk te maken; de specificiteit van het toezicht inzake werkloosheidsuitkeringen rechtvaardigt de invoering van meer beperkende maatregelen dan bij de controle inzake andere uitkeringen zoals een rustpensioen (179).

(178) Arbh. Brussel 28 april 2005, www.juridat.be. (179) Cass. 25 juni 2007, JTT 2007, 332; RW 2007-08, 1549 noot W. rauWS; Soc.Kron. 2008, 11.

534

WERKLOOSHEID

4. Oneigenlijke grensarbeider Een bijzondere toepassing op de verblijfsvoorwaarde van artikel 66 van het Werkloosheidsbesluit wordt gemaakt door de zgn. oneigenlijke grensarbeiders of miethegrensarbeider. Inzake werkloosheid is conform artikel 71 van Verordening nr. 1408/71 van 14 juni 1971 de lidstaat waar de betrokken persoon zijn laatste werkzaamheden heeft uitgevoerd, de bevoegde lidstaat. De onderliggende redenering daarvoor stelt dat een persoon de beste kansen heeft om werk te vinden op de arbeidsmarkt waar hij het laatst actief was. In het geval een persoon echter tijdens zijn laatste werkzaamheden in een andere lidstaat woonde, voorziet artikel 71 in een aantal (complexe) alternatieve aanwijsregels. Artikel 71 maakt een onderscheid tussen grensarbeiders en niet-grensarbeiders enerzijds, en volledig werklozen en niet-volledig werklozen anderzijds. Is de werkloosheid gedeeltelijk of veroorzaakt door onvoorziene omstandigheden, dan geldt de hoofdregel dat de lidstaat bevoegd is waar de betrokkene (grensarbeider of niet) het laatst werkzaam was. Als de grensarbeider volledig werkloos is, zal de lidstaat op het grondgebied van dewelke hij woont, bevoegd zijn. Keerde de volledig werkloze tijdens zijn laatste tewerkstelling echter minder dan eenmaal per week terug naar zijn woonstaat, zonder door de werkgever te zijn uitgezonden, dan is hij geen grensarbeider in de zin van de Verordening. In dat geval heeft hij de keuze tussen de werkloosheidswetgeving van de lidstaat waar hij laatst werkzaam was en die van de lidstaat waar hij woont. Een voltijdse werkloze grensarbeider, die veelvuldig de landsgrenzen overstak en dus een aanzienlijke band heeft met zowel werk- als woonland, heeft dan geen keuzerecht, in tegenstelling tot de voltijdse werkloze die sporadisch naar zijn woonstaat terugkeerde. Het is tegen die achtergrond dat het begrip oneigenlijke grensarbeider in het leven geroepen is. In het arrest-miethe (180) heeft het Hof van Justitie in antwoord op een prejudicile vraag met betrekking tot de interpretatie van de Verordening nr. 1408/71 voor recht verklaard dat: - artikel 71, lid 1, sub a-ii van Verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd dat een volledig werkloze grensarbeider die onder het toepassingsgebied van deze bepalingen valt, uitsluitend aanspraak heeft op de uitkeringen van de lidstaat waar hij woont, ook wanneer hij zou voldoen aan de voorwaarden die de wetgeving van de lidstaat waar hij laatstelijk werkzaam is geweest stelt voor het verkrijgen van het recht op uitkeringen; - een volledig werkloze werknemer die wel beantwoordt aan de criteria van artikel 1, sub b van de Verordening nr. 1408/71 doch in de lidstaat waar hij laatstelijk werkzaam is geweest priv en beroepsmatig zodanige banden heeft dat hij daar de beste kansen op re-integratie in het beroepsleven heeft, als een werknemer die geen grensarbeider is dient te worden beschouwd en onder het toepassingsgebied valt van artikel 71, lid 1, sub b, terwijl het aan de nationale rechter staat om te bepalen of de werknemer zich in een dergelijke situatie bevindt.

(180) HvJ 12 juni 1986, (Miethe) C-1/85, Jur. 1986, 1837.

535

WERKLOOSHEID

Het Hof oordeelde dus dat voor een volledig werkloze grensarbeider er geen andere staat bevoegd is dan de woonstaat, maar dat er zich een probleem stelt als een werkloze wel onder de criteria voor grensarbeider valt, maar in de werkstaat priv en beroepsmatig zodanige banden heeft, dat hij daar de beste kansen op werk heeft. Indien dit laatste het geval is, moet volgens het Hof geconcludeerd worden dat deze persoon geen echte grensarbeider is in de zin van artikel 71 van de Verordening nr.1408/71 (181). Door deze uitspraak creerde het Hof de atypische grensarbeider. Het is dus aan de Nederlandse werknemer die uitkeringen in Belgi wilde genieten om het bewijs te leveren dat hij zodanige persoonlijke en beroepsmatige banden heeft met Belgi dat hij daar de beste kansen op re-integratie in het beroepsleven heeft. En daar knelde het schoentje. De afwijking op het algemeen stelsel in het arrest-miethe is toegespitst op de re-integratie in het beroepsleven en het maximaliseren van de kansen daartoe. De Nederlandse werkloze was bruggepensioneerde en moest binnen het algemeen regime niet ingeschreven zijn als werkzoekende en niet beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt. Hij was vrijgesteld van de verplichting actief te zoeken naar werk. Het brugpensioen is geen maatregel die de integratie op de arbeidsmarkt beoogt, maar eerder een maatregel die het mogelijk maakt om zich terug te trekken van de arbeidsmarkt voor het bereiken van de pensioenleeftijd. De arbeidsrechtbank te Turnhout, daarin gevolgd door het arbeidshof te Antwerpen, wees de aanspraken van de werkloze af (182). 9. ONDERWERPEN AAN DE CONTROlE 1. Reglementaire wijzigingen a. Afschaffing van de gemeentelijke controle Een belangrijke wijziging in de besproken periode betreft de afschaffing van de gemeentelijke controle door het KB van 5 maart 2006 (183): artikel 71, lid 1, 2 van het Werkloosheidsbesluit, dat de verplichting voor de werkloze om zich aan te melden op de werklozencontrole in de gemeente van zijn hoofdverblijfplaats voorzag, werd afgeschaft met ingang van 15 december 2005. Deze afschaffing werd op gemengde gevoelens onthaald. De werkloze moet uiteraard nog wel een controlekaart hebben en invullen.

(181) In het geval miethe ging het om een grensarbeider, die woonachtig was in de Duitstalige gemeenschap in Belgi alwaar ook zijn kinderen onderwijs volgden, en werkte in Duitsland. Omdat hij volgens het hof beroepsmatig georinteerd was op Duitsland, had hij in de opvatting van het hof recht op een Duitse werkloosheidsuitkering. (182) Arbrb. Turnhout 16 oktober 2009, onuitg.; Arbh. Antwerpen 23 december 2010, AR 2009/AA/619, onuitg. (183) KB 5 maart 2006 tot wijziging van het Werkloosheidsbesluit in het kader van de afschaffing van de stempelcontrole, BS 15 maart 2006 (ed. 2). Op dezelfde datum werd het MB tot wijziging van het Toepassingsbesluit Werkloosheid uitgevaardigd en gepubliceerd.

536

WERKLOOSHEID

De gemeenten hebben in het kader van de werkloosheid nog slechts de volgende opdrachten (184): - Het afleveren van een verblijfsbewijs aan de werkloze (zie hoger); - Het afstempelen van de controleformulieren van de deeltijdse werknemers die zich persoonlijk op de gemeente aanmelden. De deeltijdse werknemer met behoud van rechten, die aanspraak maakt op een inkomensgarantie-uitkering, moet zijn controleformulier C3-deeltijds trimestrieel laten valideren. Nadien moet hij zich eenmaal om de drie maanden aanmelden teneinde zijn controlekaarten voor de volgende drie maanden te laten valideren. b. Controlekaart in geval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens slecht weer of werkgebrek als gevolg van economische redenen De werknemer die tijdelijk werkloos wordt ingevolge een schorsing van de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst wegens slecht weer of werkgebrek als gevolg van economische redenen, moet ten laatste op de 1ste dag effectieve werkloosheid van de maand in het bezit zijn van zijn controlekaart en deze invullen volgens de aanwijzingen die op de kaart vermeld zijn. Die verplichting, die sinds 1999 bestaat, blijft (uiteraard) behouden. Nieuw sinds 1 juli 2009 is dat de werknemer van de bouwsector, in afwijking op dit principe, altijd in het bezit moet zijn van zijn controlekaart en deze invullen volgens de aanwijzingen vermeld op de kaart, ongeacht of er al dan niet effectieve schorsing is van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens slecht weer of werkgebrek als gevolg van economische redenen (185). c. Afschaffing van de controlekaart voor de werkloze met een maximale vrijstelling en geautomatiseerde verificatie van de uitkeringen Sinds 1 oktober 2007 is de werkloze van 50 jaar of ouder die een maximale vrijstelling geniet (vrijstelling van inschrijving als werkzoekende en van beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt toegekend aan de werknemer van minstens 58 jaar en, onder bepaalde voorwaarden, aan de werknemer van 50 tot 57 jaar), vrijgesteld van het bezit van een controlekaart. Op het einde van de maand moet deze werkloze dus geen controlekaart meer indienen bij zijn uitbetalingsinstelling om de betaling van zijn werkloosheidsuitkeringen te bekomen. Indien de werkloze echter activiteiten verricht die niet gecumuleerd mogen worden met werkloosheidsuitkeringen, moet hij hiervan aangifte doen bij zijn uitbetalingsinstelling, ofwel door middel van een voorafgaande schriftelijke verklaring, ofwel door het gebruik van een controlekaart waarop hij de gewone vermeldingen aanbrengt. De werkloze kan de procedure vrij kiezen en deelt deze keuze mee aan zijn uitbetalingsinstelling. Indien er op het einde van de maand geen specifieke aangifte is van de werkloze, betaalt de uitbetalingsinstelling de werkloosheidsuitkeringen op basis van het principe

(184) Art. 66bis Werkloosheidsbesluit werd ingevoegd bij het KB van 5 maart 2006; artikel 72 werd grondig gewijzigd. (185) Ingevoegd bij art. 1 KB 31 mei 2009 tot wijziging van de art. 71 en 137 Werkloosheidsbesluit (BS 16juni 2009 (ed. 2)), met ingang van 1 juli 2009 (artikel 3).

537

WERKLOOSHEID

dat alle werkdagen van de maand vergoedbaar zijn (en in naleving van de gewone vergoedbaarheidsregels). Voor deze gevallen mogen de uitgaven bij de diensten verificatie van de RVA worden ingediend zonder bewijsstuk en gebeurt de verificatie van de uitgaven geautomatiseerd. De betrokken werkloze die niet in het bezit is van een controlekaart, moet zijn uitbetalingsinstelling eveneens, vr de laatste werkdag van elke maand tijdens dewelke de gebeurtenis zich voordoet, meedelen dat hij dagen gedekt door vakantiegeld uitput, evenals elke periode van verblijf in het buitenland die niet is gedekt door een vrijstelling van de toepassing van artikel 66, alsook elk ander beletsel voor de vergoedbaarheid (186). 2. Rechtspraak De afschaffing van de gemeentelijke controle doet natuurlijk niets af aan de andere verplichtingen m.b.t. de stempelcontrole: om werkloosheidsuitkering te kunnen genieten, moet de werknemer in het bezit zijn van een controlekaart vanaf de eerste effectieve werkloosheidsdag van de maand tot de laatste dag van de maand en moet hij deze bij zich bewaren vr de aanvang van de activiteit waarvoor hij enig loon of materieel voordeel ontvangt dat tot zijn levensonderhoud of dat van zijn gezin kan bijdragen. Tevens moet hij hiervan op zijn controlekaart melding maken met onuitwisbare inkt en moet hij die kaart onmiddellijk voorleggen bij elke vordering door een daartoe bevoegd persoon. Het arbeidshof te luik had vastgesteld dat een werknemer zijn controlekaart niet kon voorleggen toen hij daarom werd verzocht. Het arbeidshof zag echter niet in hoe de werkloze onverschuldigde werkloosheidsuitkeringen heeft ontvangen of kunnen ontvangen aangezien hij de dag waarop hij gewerkt heeft en alle volgende dagen van de maand op zijn stempelkaart een schrapping had aangebracht en zijn controlekaart had ingediend. Volgens het arbeidshof was de administratieve sanctie wegens het niet kunnen voorleggen van de kaart niet van toepassing, aangezien voor de toepassing van de sanctie vereist is dat er onverschuldigde werkloosheidsuitkeringen zijn ontvangen of konden zijn ontvangen. Het Hof van Cassatie volgde de redenering van het arbeidshof niet (187). (Voor meer rechtspraak verwijzen we naar de bespreking van artikel 154 et seq. van het Werkloosheidsbesluit (zie verder)). 10. lANGDURIGE WERKlOOSHEID (ARTIKEl 80 ET SEq. VAN HET WERKlOOSHEIDSBESlUIT) Het recht op werkloosheidsuitkeringen van bepaalde werklozen kon worden geschorst indien de duur van de werkloosheidsuitkeringen anderhalve keer het gemiddelde overschreed. Deze controversile regeling, die vroeger ook wel schorsing artikel 80 werd genoemd, is geleidelijk verdwenen en vervangen door de nieuwe regeling ter controle van het actief zoekgedrag van de werkloze (zie verder). Concreet betekent dit dat de toepassing van de artikelen 80 tot 88 geschorst wordt:

(186) Art. 71bis Werkloosheidsbesluit, ingevoegd bij KB van 13 juli 2007, BS 2 augustus 2007. (187) Cass. 19 november 2007, Soc.Kron. 2009, 134.

538

WERKLOOSHEID

1 vanaf 1 juli 2004, voor de werkloze die op die datum jonger is dan 30 jaar; 2 vanaf 1 juli 2005, voor de werkloze die op die datum jonger is dan 40 jaar; 3 vanaf 1 juli 2006, voor de werkloze die op die datum jonger is dan 50 jaar. Hierop werd telkens de uitzondering gemaakt indien de werkloze op die data reeds de schorsingsbeslissing had ontvangen (188). Rekening houdend met de schorsingsdata en het feit dat artikel 80 et seq. van toepassing is op de werkloze die op de dag van de ontvangst van de verwittiging wegens langdurige werkloosheid de leeftijd van 50 jaar niet bereikt had, kan worden vastgesteld dat de schorsing artikel 80 een uitdovend verhaal is. Een van de mogelijkheden voor de werkloze om aan de schorsing artikel 80 te ontsnappen, was dat hij aantoonde uitzonderlijke en ononderbroken inspanningen te hebben geleverd om werk te vinden. De vraag drong zich op of, indien er vroeger reeds verwittigingen waren gegeven aan de werkloze, enkel rekening moest worden gehouden met de inspanningen van de werkloze in de huidige periode, of ook in de periodes vr die laatste verwittiging. Het arbeidshof te Antwerpen bevestigde dat de langdurige werkloosheid waarop de nieuwe verwittiging is gesteund ook de periode van werkloosheid omvat gelegen vr de eerste verwittiging, zodat de werkloze het bewijs zal moeten leveren dat hij uitzonderlijke en ononderbroken inspanningen heeft geleverd in de periode vanaf de begindatum van zijn werkloosheid tot de dag van de laatste verwittiging. Dit geldt ook als de nationale administratieve commissie het administratief beroep ingesteld tegen de vroeger gegeven verwittiging om objectieve redenen gegrond had verklaard (189). 11. VRIJSTEllINGEN Op basis van artikel 94 van het Werkloosheidsbesluit kan de RVA de werkloze op diens verzoek vrijstelling verlenen van de toepassing van de artikelen 51, 1, tweede lid, 3 tot 6, 56 en 58 gedurende de periode tijdens dewelke hij een opleiding of studies volgt. Die vrijstelling werd geweigerd aan een werkloze die in 2005 een universitaire opleiding beindigde in de arabistiek en islamkunde en in 2006 in internationale betrekkingen, die een dergelijke aanvraag had ingediend betreffende een periode waarin zij stage kon volgen bij het Internationaal Strafhof in Den Haag. De RVA had die vrijstelling geweigerd, omdat de stage, gelet op de wijze waarop die georganiseerd werd, de eigenschappen vertoonde van een arbeidsbetrekking en in een professioneel milieu doorging. Volgens de RVA kan artikel 94 niet dienen om opleidingen te financieren die leiden tot een dienstbetrekking: de stage zou de werkloze initiren op een toekomstige betrekking, ze was niet van korte duur, het Internationaal Strafhof haalde voordeel uit het aanwerven van stagiairs en de stageovereenkomst voorzag de verplichting voor de stagiair om een opzegtermijn van 15 dagen in acht te nemen. Het arbeidshof te Brussel zag het anders. De vrijstelling van de toepassing van de artikelen 51, 1, twee(188) KB 4 juli 2004 houdende de wijziging van de werkloosheidsreglementering ten aanzien van volledig werklozen die actief moeten zoeken naar werk, BS 9 juli 2004 (ed. 2). (189) Arbh. Antwerpen 9 november 2006, Soc.Kron. 2009, 153.

539

WERKLOOSHEID

de lid, 3 tot 6, 56 en 58 van het Werkloosheidsbesluit diende verleend te worden. De opleiding van de werkloze zou zeker niet evident leiden tot het vinden van de betrekking en de stage was voor haar een ideale gelegenheid om haar opleiding te vervolledigen en alzo haar kansen op een betrekking te vergroten; zij beantwoordde volgens het arbeidshof dus in zeer grote mate aan de criteria opgenomen in artikel 94 van het Werkloosheidsbesluit. Het bleek volgens de rechtbank niet dat het niet zou gaan om een echte stage, maar om een voorbereiding op een toekomstige dienstbetrekking, waarvan zij reeds de essentile elementen zou bevatten. De duur van de stage van 6 maanden werd niet abnormaal lang bevonden, en de opzegtermijn van 15 dagen leidde niet tot een gelijkstelling met een arbeidsbetrekking. De stage werd niet vergoed, en voorzag alleen in een installatiepremie van 970 euro (190). hoofdstuK iv. bereKeninG van de uitKerinGen (art. 99-131OCTIES van het werKloosheidsbesluit) 1. WERKlOOSHEIDSUITKERINGEN: REGlEMENTAIRE WIJZIGINGEN In de besproken periode is een groot aantal reglementaire wijzigingen doorgevoerd, de ene al ingrijpender dan de andere. 1. Nieuwe loongrenzen voor de berekening van de werkloosheidsuitkeringen De berekening van de werkloosheidsuitkeringen hangt onder meer af van het brutoloon dat de werkloze heeft ontvangen tijdens zijn laatste betrekking van minstens 4 opeenvolgende maanden bij dezelfde werkgever. Tot 31 december 2008 was het loon dat in aanmerking werd genomen, begrensd tot een uniek plafond dat op dat ogenblik 1906,46 euro per maand bedroeg. Sedert 1 januari 2009 is deze loongrens verhoogd met: - 300 euro per maand gedurende de eerste 6 maanden werkloosheid (hogere loongrens C); - 150 euro per maand van de 7de tot de 12de maand werkloosheid (tussenliggende loongrens B); - daarna 0,8 % (basisloongrens A) (191). 2. Nieuw systeem om tijdelijke werkloosheidsuitkeringen aan te vragen en om de code te herzien De tijdelijk werkloze ontvangt, naargelang van zijn gezinstoestand, een bepaalde uitkering. Tot 30 september 2006 werd het bedrag van deze uitkering jaarlijks bepaald, op de eerste dag tijdelijke werkloosheid gelegen in de periode van 1 oktober tot 30 september. Deze procedure leidde elk jaar tot een sterke toename van het arbeidsvolume in
(190) Arbh. Brussel 3 december 2009, JTT 2010, 93. (191) KB 11 januari 2009 tot wijziging van de art. 111, 114, 115, 116, 118, 124, 127, 129 en 131ter Werkloosheidsbesluit, tot wijziging van art. 8 het KB van 7 december 1992, tot wijziging van art. 3 KB van 26maart 2003 en tot wijziging van art. 12 KB van 3 mei 2007, BS 21 januari 2009 (ed. 1).

540

WERKLOOSHEID

de werkloosheidsbureaus tijdens de maanden oktober en november. Aangezien de vergoeding van een groot deel van de tijdelijk werklozen het in aanmerking genomen loonplafond overschrijdt, werd hetzelfde dagbedrag van de uitkering opnieuw toegekend. Sinds 1 oktober 2006 is de verplichte jaarlijkse uitkeringsaanvraag afgeschaft en vervangen door een eenvoudiger systeem. Het loon dat in het begin van de tijdelijke werkloosheid in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het uitkeringsbedrag, wordt in principe behouden voor alle latere periodes tijdelijke werkloosheid. Een herziening van het basisloon blijft enkel mogelijk in enkele uitdrukkelijk voorziene hypotheses (192). 3. Aanpassing vergoedingspercentages Een voor de werklozen alleszins meer ingrijpende wijziging betreft de aanpassing van de vergoedingspercentages. De reglementering werd de laatste jaren dermate vaak gewijzigd dat de regeling inzake vergoedbaarheid onoverzichtelijker en complexer is geworden. Dit gegeven wordt dan nog doorkruist door de crisis en tijdelijke crisismaatregelen van de regering. Ter herinnering: voor hun vergoeding worden de werklozen onderverdeeld in 3 categorien, op basis van hun gezinstoestand: de samenwonenden met gezinslast (de vroegere gezinshoofden), de alleenwonenden en de samenwonenden. Bovendien onderscheidt de werkloosheidsreglementering 3 werkloosheidsperiodes. De 1ste periode stemt overeen met het eerste werkloosheidsjaar, de 2de periode stemt overeen met de eerste 3 maanden van het 2de jaar (verlengd met 3 maanden per jaar gewerkt in loondienst) en de 3de periode begint na de 2de periode. De 1ste en de 2de periode kunnen verlengd worden, onder meer in geval van voltijdse werkhervatting gedurende minstens 3 maanden en een nieuwe cyclus kan van start gaan, onder meer in geval van voltijdse werkhervatting gedurende 12 maanden. In functie van de gezinscategorie waartoe hij behoort en van de vergoedingsperiode waarin hij zich bevindt, ontvangt de werkloze een bepaald percentage van het laatste brutoloon dat in aanmerking wordt genomen. Per 1 januari 2008 is het vergoedingspercentage van de werkloosheidsuitkeringen een eerste maal verhoogd, in het kader van de welvaartsvastheid in uitvoering van het Generatiepact. Het vergoedingspercentage van de werkloosheidsuitkering van de alleenwonende werkloze werd met 3 % (van 50 % tot 53 %) verhoogd na het eerste jaar werkloosheid. Het percentage van de werkloosheidsuitkering van de samenwonende werkloze zonder gezinslast steeg met 3 % tot 58 % tijdens het eerste jaar werkloosheid. De wachtuitkering van de alleenwonende werkloze van 21 jaar of ouder werd verhoogd in functie van de stijging met 2 % van het leefloon en de andere forfaitaire uitkeringen werden verhoogd met 2 % (193).

(192) Art. 118 Werkloosheidsbesluit, zoals gewijzigd door KB 24 september 2006, BS 12 oktober 2006. (193) KB 19 juni 2007 tot wijziging van de art. 114, 115, 124, 125 en 127 Werkloosheidsbesluit, BS 4 juli 2007 (ed. 2).

541

WERKLOOSHEID

Nadien volgde een sterk staaltje van diverse wijzigingen van artikel 114 van het Werkloosheidsbesluit, die de zaken er niet eenvoudiger op maakten. Sommige door te voeren wijzigingen bleken administratief dermate belastend dat ze met terugwerkende kracht dienen te worden opgeheven. We kunnen niet anders dan schematisch weergeven. - Bij KBs van 11 januari 2009 (194) werd een eerste reeks wijzigingen doorgevoerd, met verschillende data van inwerkingtreding (hierna IW), waarvan sommigen nadien retroactief werden gewijzigd of ingetrokken. - KB 11 januari 2009 - IW 1 januari 2009: artikel 114, 2, eerste lid, tweede streepje: het uitkeringspercentage van de samenwonende gedurende de eerste 12 maanden werd met 2 % verhoogd (nieuw totaal = 60 %). - KB 11 januari 2009 - IW 1 januari 2009: artikel 114, 2, derde lid: er werd een opdeling van de eerste vergoedingsperiode ingevoerd in twee periodes van zes maanden; in de eerste periode van zes maanden wordt de uitkering berekend op het loon begrensd tot de hoogste loongrens; in de tweede periode van zes maanden wordt de uitkering berekend op het loon begrensd tot de intermediaire loongrens. - KB 11 januari 2009 - BS 21.1 - IW 1 mei 2009: artikel 114, 3: verhoging van het vergoedingspercentage voor alleenwonenden na 12 maanden met 2 % (nieuw totaal = 55 %). Dit werd retroactief gewijzigd ook met uitwerking vanaf 1 mei 2009 door een KB van 19 mei 2009 (195): de verhoging van het vergoedingspercentage voor alleenwonenden werd op 0,8 % gebracht (nieuw totaal = 53,8 %). - KB 11 januari 2009 - IW 1 mei 2009: artikel 114, 3bis: wijziging van de vergoedingsregeling voor de alleenwonenden, door invoering van een derde vergoedingsperiode (naar analogie van samenwonenden). Dit werd opnieuw ingetrokken ook met uitwerking van 1 mei 2009 door het KB van 19 mei 2009. - KB 11 januari 2009 - IW 1 september 2009: artikel 114, 4, eerste lid: verhoging van het forfaitbedrag tot 14,11 euro (te indexeren). - KB 11 januari 2009 - IW 1 september 2009: artikel 114, 4, derde lid: verhoging van de toeslag bij het forfaitbedrag tot 4,41 euro (te indexeren). Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke vorm van wetgevende tussenkomsten de diensten van de RVA voor aanzienlijke verwerkingsproblemen stelt indien geen redelijke uitvoeringstermijn wordt voorzien. De situatie samengevat op 31 december 2010 geeft dus: - werknemer met gezinslast: 60 %
(194) Er zijn 2 KBs van 11 januari 2009 die artikel 114 wijzigen: het KB tot wijziging van art. 114 Werkloosheidsbesluit, BS 21 januari 2009 en het KB tot wijziging van de art. 111, 114, 115, 116, 118, 124, 127, 129 en 131ter Werkloosheidsbesluit, tot wijziging van art. 8 KB 7 december 1992, tot wijziging van art. 3 KB 26 maart 2003 en tot wijziging van art. 12 KB 3 mei 2007, BS 21 januari 2009. (195) KB tot wijziging van KB 11 januari 2009 tot wijziging van (), BS 28 mei 2009.

542

WERKLOOSHEID

alleenwonende: samenwonende:

eerste 12 maanden: 60 % na 12 maanden: 53,8 % eerste 12 maanden: 60 % 13e-15e maand, evt. verlengd met schijven van 3 maanden: 40 % nadien (behoudens uitzonderingen): dagbedrag

4. Verhoging van de pensioengrensbedragen van de gezinsleden van de werkloze Ingevolge een beslissing van de federale regering werd het brutobedrag van de pensioenen en van de minimumpensioenen van de werknemers vanaf 1 juni 2009 verhoogd met 1,5 %, 2 % of 3 %, naargelang van het geval. De verhoging van het pensioenbedrag in hoofde van gezinsleden van de werkloze kon voor gevolg hebben dat deze zijn hoedanigheid van werkloze met gezinslast verloor en voortaan recht had op een aanzienlijk lager uitkeringsbedrag. Om dit ongewenste effect te vermijden, heeft een MB van 9 december 2009 de grensbedragen van de pensioenen, bepaald in de artikelen 61 en 62 van het Uitvoeringsbesluit Werkloosheid, verhoogd met ingang op 1 juni 2009 (196). 5. Afschaffing van de jaarlijkse bevestiging van de gezinstoestand van de werknemers met gezinslast en de alleenwonenden Omwille van de administratieve vereenvoudiging, werd op 1 januari 2006 de procedure van de jaarlijkse bevestiging van de gezinstoestand door de werknemers met gezinslast en de alleenwonende werknemers, afgeschaft (197). Voorheen moesten deze werknemers ten minste n keer per jaar het bewijs leveren van hun gezinssamenstelling; gebeurde dat niet, dan werd hun werkloosheidsuitkering berekend alsof zij samenwonende werklozen waren. Sedert 1 januari 2006 moeten de uitbetalingsinstellingen de hogervermelde werklozen n keer per jaar herinneren aan hun verplichting om elke wijziging van hun persoonlijke of gezinstoestand mee te delen, indien deze invloed heeft op het recht op uitkeringen of het bedrag ervan. 2. WERKlOOSHEIDSUITKERINGEN: RECHTSPRAAK 1. Gezinscategorien De werknemer met gezinslast en de alleenwonende werknemer moeten het bewijs leveren van de samenstelling van hun gezin door middel van het document waarvan de inhoud en het model bepaald worden door het beheerscomit van de RVA. Onder samenwonenden wordt verstaan, het onder hetzelfde dak samenleven van 2 of meer personen die hun huishoudelijke aangelegenheid hoofdzakelijk gemeenschappelijk regelen.
(196) MB 9 december 2009 tot wijziging van de art. 61 en 62 Toepassingsbesluit Werkloosheid, BS 21 december 2009. (197) KB 10 november 2005 tot wijziging van de art. 24 en 110 Werkloosheidsbesluit, BS 30 november 2005 (ed. 3).

543

WERKLOOSHEID

Het Hof van Cassatie bevestigde en dit in het kader van een echtscheidingsdossier voor de rechtbank van eerste aanleg en hof van beroep nogmaals bij arrest van 21mei 2007 dat de samenwoning in de zin van de werkloosheidsreglementering een ander concept betreft dan overspel in het echtscheidingsrecht. Uit de aangifte van een werkloze dat die samenwonende met gezinslast is, kan niet worden afgeleid dat die in overspel samenwoont (198). Het arbeidshof te Bergen zette in een arrest van 18 april 2006 de bewijsverdeling in geval van (vermeende) samenwoning tussen de werkloze en de RVA nog eens uiteen. In de eerste plaats wordt het bedrag van de uitkering berekend op basis van de aangifte van de werkloze. Vervolgens is het aan de RVA om aan te tonen dat de toestand zoals die door de werkloze was aangegeven, niet correct is. Indien het onjuiste karakter van de aangifte van de werkloze aangetoond is, wordt de bewijslast omgekeerd en is het aan de werkloze om aan te tonen dat hij zich wel degelijk in een situatie bevindt dat hij recht heeft op uitkeringen als alleenstaande of gezinshoofd (199). Het arbeidshof te Brussel bevestigde eveneens dat de werkloze moet aantonen dat hij als alleenwonende moet worden beschouwd; in het concrete geval kwam het erop neer dat de werkloze die met andere personen onder een dak woont het bewijs moet leveren dat er geen sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. Het volstaat dus niet dat de werkloze de door de RVA aangenomen samenwoning betwist. Hij moet effectief concrete bewijselementen aandragen (200). Het betrof een werkloze broer en werkloze zus die allebei verklaarden alleen te wonen in een gebouw dat eigendom was van hun ouders; de ouders woonden op de gelijkvloerse verdieping, de broer op de eerste en de zus op de tweede verdieping. Ze betaalden elk een forfait van 10.000 BEF (247,89 euro) per jaar voor de kosten, en een maandelijkse huur van 5000 BEF (126,95 euro). Elk van de woningen had een aparte bel, en was betreedbaar zonder door de woning van de ouders te moeten gaan. Beide werklozen hadden een aparte leef-/salonruimte, badkamer en keuken. Het arbeidshof oordeelde dat er weliswaar een gemeenschappelijke water- en elektriciteitsmeter was, maar dat de werklozen genoegzaam het bewijs leverden dat ze elk als alleenstaanden dienden te worden beschouwd. Zowel het arbeidshof te Bergen als van Brussel betreuren dat de RVA geen uitgebreider onderzoek verrichtte. Bij de bepaling of iemand een gezin ten laste heeft, en dus om het bedrag van de uitkering te bepalen, voorziet geen enkele wettelijke bepaling dat de met de werkloze samenwonende persoon aan bepaalde voorwaarden moet voldoen wat zijn administratieve situatie betreft. De werkloze, getrouwd met een persoon met een tijdelijke verblijfsvergunning, in afwachting van de uitkomst van een beroep tegen de afwijzing van zijn verblijf, heeft recht op het bedrag van een werknemer met een gezin ten laste (201). Moet voor de bepaling van de gezinstoestand rekening worden gehouden met de inkomsten van de inwonende studerende broers en zussen? Het ging concreet om een volledig werkloze die wachtuitkeringen aanvroeg en aangaf gezinshoofd te zijn: de vader verbleef in hechtenis, de moeder kreeg een leefloon van het OCMW en er waren
(198) (199) (200) (201) Cass. 21 mei 2007, Pas. 2007, 960. Arbh. Bergen 18 april 2006, Soc.Kron. 2006, 529. Arbh. Brussel 22 november 2007, JTT 2009, 42. Arbrb. Charleroi 1 juni 2007, Soc.Kron. 2009, 179.

544

WERKLOOSHEID

nog 6 broers en zussen, waarvan enkele studenten. De inkomsten van die studenten waren niet aangegeven door de werkloze, zodat de RVA haar als een samenwonende beschouwde. De zgn. ten onrechte genoten uitkeringen werden teruggevorderd, en een sanctie van 2 weken uitsluiting werd opgelegd. Artikel 110 van het Werkloosheidsbesluit spreekt enkel over beroepsinkomens en vervangingsinkomens; er wordt geen rubriek gewijd aan de studentenarbeid. Artikel 130ter van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de studenten ten aanzien van de verschillende regelingen in de sociale zekerheid hun hoedanigheid van persoon ten laste behouden. Hieruit vloeit voort dat de inkomsten als student niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van de werkloosheidsuitkering (202). Wordt een gehandicapt kind als n persoon ten laste beschouwd, of kan het, naar analogie van fiscale betekenis van persoon ten laste (cf. artikel 135 van het WIB), als twee personen ten laste worden beschouwd? Dit kan van belang zijn waar een persoon ten laste recht geeft op een aftrek van het inkomen (zoals artikel 82 van het Werkloosheidsbesluit). Het Hof van Cassatie oordeelde categoriek van niet, en verwees naar artikel 110 van het Werkloosheidsbesluit dat niet bepaalt dat een kind dat een persoon ten laste vormt, voor twee personen moet worden gerekend indien het gehandicapt is (203). Kan in twee afzonderlijke procedures die de RVA voerde tegen 2 samenwonende werklozen, die allebei voorhielden alleenstaande werkloze te zijn, anders worden geoordeeld? Over die vraag diende het arbeidshof te luik zich uit te spreken in een arrest van 8 juni 2006. T.a.v. de vrouwelijke werkloze besliste de arbeidsrechtbank bij verstek dat ze samenwoonde met de mannelijke werkloze. Dit vonnis was definitief. Ook t.a.v. de mannelijke werkloze werd besloten dat er sprake van samenwoonst was. Die tekende tegen dit vonnis beroep aan; hij tekende geen derdenverzet aan tegen het vonnis m.b.t. de werkloze vrouw. Het arbeidshof oordeelde dat het gezag van gewijsde van het vonnis in de procedure t.a.v. de vrouw niet aan de orde was, omdat het over onderscheiden partijen handelde. Het vonnis vestigt een weerlegbaar vermoeden; de werkloze kan maar ontsnappen aan dat vermoeden indien hij onafhankelijke bewijzen aanvoert of derdenverzet aantekent (204). 2. Vermindering van het bedrag in geval van toegelaten cumulatie Een werkloze, lid van een OCMW, oefende juist omwille van dit mandaat een mandaat van bestuurder uit van een bouwmaatschappij van openbare dienst onder de vorm van een coperatieve vennootschap. Hij ontving in dat kader een vergoeding. De werkloze wees erop dat artikel 46, 3, 2 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt dat, voor de toepassing van artikel 44, de inkomsten voortvloeiend uit een mandaat van lid van een OCMW niet als loon beschouwd worden. Hij betoogde dat de inkomsten die rechtstreeks voortvloeien uit de uitoefening van zijn mandaat en die voortvloeien uit enig ander mandaat of enige andere functie die krachtens de hoedanigheid van lid van een OCMW uitgeoefend wordt, in hun geheel voortvloeien uit een mandaat van lid van een OCMW, zodat die inkomsten in hun totaliteit niet onderworpen zijn
(202) Arbh. Antwerpen 25 september 2008, Soc.Kron. 2010, 181. (203) Cass. 27 februari 2006, JTT 2006, 177; Soc.Kron. 2006, 506. (204) Arbh. luik 8 juni 2006, www.juridat.be.

545

WERKLOOSHEID

aan de toepassing van artikel 130, 2 van het Werkloosheidsbesluit. Het arbeidshof te Brussel was de werkloze in die redenering gevolgd (205). Het Hof van Cassatie deelde die mening niet, en floot het arbeidshof terug. Het Hof zette daarbij de principes nog eens op een rij. luidens artikel 49 van dit besluit kan de werkloze die een politiek mandaat of een mandaat van voorzitter van een OCMW uitoefent, in afwijking van de artikelen 44 tot 48, uitkeringen genieten binnen de beperkingen van artikel 130. Krachtens artikel 130, 1, 2 valt de werkloze die een mandaat uitoefent in de zin van artikel 49, onder de toepassing van de tweede paragraaf van dat artikel 130, die voorziet in de vermindering van het dagbedrag van de werkloosheidsuitkeringen. Krachtens artikel 49 in fine, zijn de in artikel 130 bepaalde beperkingen echter niet van toepassing op de werkloze die een mandaat of functie, bedoeld in artikel 46, 3, uitoefent. Krachtens dit artikel 46, 3, 2 worden, voor de toepassing van artikel 44, de inkomsten voortvloeiend uit een mandaat van lid van een OCMW niet als loon beschouwd. Uit die bepalingen volgt dat voor een lid van een OCMW alleen de inkomsten voortvloeiend uit de uitoefening van zijn mandaat in dat centrum niet onder de toepassing van artikel 130, 2 vallen (206). Artikel 130, 2, voorlaatste alinea van het Werkloosheidsbesluit, waarin voorzien is dat bij toepassing van de vermindering van het bedrag van de werkloosheidsuitkering in geval van toegelaten cumulatie, rekening wordt gehouden met het nettobelastbaar jaarinkomen wanneer het een activiteit betreft die niet in loondienst wordt uitgeoefend, maar met het nettojaarinkomen wanneer het een loontrekkende activiteit betreft, schendt het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet. Het fiscaal differentiatiecriterium wordt gerechtvaardigd door een objectief en redelijk motief te weten dat de zelfstandige, veel meer dan de werknemer in loondienst, de mogelijkheid heeft om het bedrag van zijn inkomen te benvloeden door in grotere mate beroepslasten in mindering te brengen en door investeringen te doen (207). 3. BIJZONDERE OF BIJKOMENDE UITKERINGEN IN HET WERKlOOSHEIDSBESlUIT We overlopen hier kort de bijzondere uitkeringen die in de artikelen 124-131nonies van het Werkloosheidsbesluit zijn opgesomd. Om de continuteit niet al te erg te doorbreken, vermelden we ook de uitkeringen die in de besproken periode ongewijzigd zijn gebleven, zonder die verder te bespreken. 1. Wachtuitkering (art. 124 van het Werkloosheidsbesluit) Artikel 124 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt het dagbedrag; dit bedrag werd geregeld verder aangepast (zie ook hoger, toelaatbaarheidsvoorwaarden).

(205) Arbh. Brussel 19 oktober 2006, onuitg. (206) Cass. 10 september 2007, JTT 2007, 417. (207) Arbh. Brussel 4 mei 2006, www.juridat.be.

546

WERKLOOSHEID

2. Overbruggingsuitkering (art. 124 van het Werkloosheidsbesluit) Artikel 124 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt het dagbedrag; dit bedrag werd geregeld verder aangepast (zie ook hoger, toelaatbaarheidsvoorwaarden). 3. Ancinniteitstoeslag (art. 126-129 van het Werkloosheidsbesluit) De ancinniteitstoeslag voor oudere werknemers werd overeenkomstig artikel 129 van het Werkloosheidsbesluit toegekend in de mate dat zij een welbepaalde leeftijd bereikt hebben op datum van de uitdiensttreding volgens de Nederlandse tekst en op datum van het ontslag (licenciement) volgens de Franse tekst. Om geen discriminatie te creren tussen werknemers al naargelang zij ontslagen zijn met of zonder opzeggingstermijn, dient het woord uitdiensttreding dus gelezen te worden als ontslag (208). Het arrest van het arbeidshof te Brussel van 26 februari 2009 bevestigde die principes, en voegde eraan toe dat er voor de toekenning van de ancinniteitstoeslag geen verschil kan worden gemaakt tussen de werknemers naargelang het ontslag onmiddellijk gebeurt, met betaling van een vervangende opzeggingsvergoeding, of naargelang het ontslag gebeurt met inachtneming van een opzeggingstermijn (209). Dit artikel 129 van het Werkloosheidsbesluit bepaalde onder welke bijkomende voorwaarden en modaliteiten de werknemer, die aan de voorwaarden van artikel 126 voldoet, een ancinniteitstoeslag kon genieten. Door die bijkomende beletsels kon onder meer de oudere werkloze geen ancinniteitstoeslag bekomen in geval van ontslag op een leeftijd die minder dan twee jaar onder de in de toepasbare cao voorziene minimumleeftijd voor het brugpensioen lag. Die bijkomende beletsels voor het bekomen van de ancinniteitstoeslag werden vanaf 1 januari 2009 opgeheven; artikel 129 werd immers afgeschaft (210). 4. Werkhervattingstoeslag bij werkhervatting als loontrekkende (art. 129bis van het Werkloosheidsbesluit) of als zelfstandige (art. 129ter en art. 129quater van het Werkloosheidsbesluit) Sinds 1 april 2006 kan de werkhervattingstoeslag worden toegekend aan de werkloze van 50 jaar of ouder die het werk hervat en die nog geen ancinniteitstoeslag heeft genoten omdat hij nog geen jaar werkloos is geweest. Deze toeslag kan eveneens worden toegekend aan de werkloze van 50 jaar of ouder die zich vestigt als zelfstandige in hoofdberoep. Hij moet zich er in dat geval toe verbinden gedurende een periode van 6 maanden niet te werken voor zijn vroegere

(208) Arbh. Brussel 28 februari 2008, Soc.Kron. 2009, 169. (209) Arbh. Brussel 26 februari 2009, Soc.Kron. 2010, 191. (210) KB 11 januari 2009 tot wijziging van de art. 111, 114, 115, 116, 118, 124, 127, 129 en 131ter Werkloosheidsbesluit, tot wijziging van art. 8 KB 7 december 1992, tot wijziging van art. 3 van het KB van 26maart 2003 en tot wijziging van artikel 12 van het KB van 3 mei 2007, BS 21 januari 2009 (ed. 1).

547

WERKLOOSHEID

werkgever (211). Het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, oordeelde dienaangaande dat deze bepaling in artikel 129bis beoogt te voorkomen dat werkgever en werknemer afspreken een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst en nadien terug een arbeidsovereenkomst te sluiten waardoor de werknemer een werkhervatting heeft en dan aanspraak kan maken op de toeslag. In geval van een faling is dit opzet volgens het arbeidshof niet aanwezig. Ook de bepalingen van de cao 32bis van 7 juni 1985 zijn ter zake niet relevant (212). Sedert 1 mei 2009 is een nieuwe tijdelijke werkhervattingstoeslag ingevoerd voor de werknemers van 50 jaar of ouder die voldoen aan de voorwaarden om te kunnen genieten van de werkhervattingstoeslag, behalve de voorwaarde van 20 jaar beroepsverleden (213). In afwijking van de werkhervattingstoeslag voor onbepaalde duur die toegekend wordt aan de werknemers die 20 jaar beroepsverleden bewijzen, is de tijdelijke werkhervattingstoeslag beperkt tot 36 maanden. Het bedrag van de tijdelijke werkhervattingstoeslag is de eerste 12 maanden gelijk aan die van onbepaalde duur. Gedurende de volgende 12 maanden bedraagt die 2/3 daarvan, en gedurende de laatste 12 maanden 1/3. Deze bedragen worden forfaitair bepaald en hangen niet af van het uurrooster noch van het loon of het type overeenkomst. Een nieuwe periode van 36 maanden kan toegekend worden indien er ten minste 24 kalendermaanden zijn verstreken tussen de laatste maand waarvoor de toeslag werd betaald en de nieuwe werkhervatting. In tegenstelling tot de oorspronkelijke aanvraag tot het bekomen van een werkhervattingstoeslag bestaat er voor een aanvraag tot verlenging in de zin van artikel 129bis, 3 van het Werkloosheidsbesluit geen bijzondere termijn (214). 5. Toeslag voor het volgen van een beroepsopleiding (art. 131 van het Werkloosheidsbesluit) Artikel 131 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt de toeslag op het bedrag van de uitkering voor de laatste maand gedurende dewelke de werkloze een beroepsopleiding volgt. Dit artikel bleef in de besproken periode ongewijzigd. 6. Inkomensgarantie-uitkering (art. 131bis van het Werkloosheidsbesluit) In het kader van de strijd tegen de werkloosheidsvallen is er, om deeltijdse arbeid aantrekkelijker te maken voor de werknemer die recht heeft op de inkomensgarantieuitkering, sinds 1 juli 2008 een aantal wijzigingen aangebracht in de berekening van deze uitkering (215).
(211) KB 9 maart 2006 tot wijziging, wat de werkhervattingstoeslag betreft, van het Werkloosheidsbesluit, BS 17 maart 2006. (212) Arbh. Antwerpen (Hasselt) 14 januari 20140, onuitg. (213) KB 19 mei 2009 tot wijziging van de art. 129bis en 129ter Werkloosheidsbesluit, BS 28 mei 2009. (214) Arbrb. Brugge 8 december 2009, Soc.Kron. 2010, 209. (215) KB 25 juni 2008 tot wijziging van art. 131bis Werkloosheidsbesluit, BS 30 juni 2008.

548

WERKLOOSHEID

Om de inkomensgarantie-uitkering te kunnen genieten, moet de werknemer onder meer recht hebben op een maandelijks brutoloon dat onder een bepaalde loongrens ligt. Vanaf 1 juli 2008 is deze grens vervangen door het gemiddelde minimummaandloon gewaarborgd aan de werknemers van minstens 22 jaar met minstens 12 maanden ancinniteit in de onderneming die hen tewerkstelt en vastgelegd bij collectieve overeenkomst gesloten binnen de Nationale Arbeidsraad. Wat de eigenlijke berekening betreft, wordt het nettobedrag van de inkomensgarantie-uitkering voor een bepaalde maand bekomen door het deeltijdse nettoloon af te trekken van het uitkeringsbedrag waarop de werknemer recht zou hebben gehad in geval van volledige werkloosheid tijdens die maand, verhoogd met een uurtoeslag voor de uren die een derde van een voltijdse betrekking overschrijden. Sinds 1 juli 2008 hangt, enerzijds, het bedrag van de uurtoeslag niet meer af van de gezinscategorie van de werkloze, maar werd dit gestandaardiseerd naar het bedrag dat vr 1juli werd toegekend aan de werknemer met gezinslast (2,76 euro) en houdt men, anderzijds, geen rekening meer met de werkbonus voor de berekening van het deeltijdse nettoloon, zodat het bedrag van de inkomensgarantie-uitkering hoger kan liggen. 7. Jeugd- en seniorvakantie-uitkering (artikel 131ter van het Werkloosheidsbesluit) Hiervoor verwijzen we naar hetgeen hoger gezegd werd. 8. Integratie-uitkering (art. 131quater van het Werkloosheidsbesluit) Hieraan zijn in de besproken periode geen noemenswaardige wijzigingen aangebracht. 9. Herinschakelingsuitkering en bijkomende herinschakelingsuitkering (art. 131quinquies van het Werkloosheidsbesluit) Hieraan zijn in de besproken periode geen al te belangrijke wijzigingen aangebracht. 10. Banenplanuitkering (oud art. 131sexies van het Werkloosheidsbesluit) Deze bepaling werd opgeheven in 2001. 11. Mobiliteitstoeslag (art. 131septies van het Werkloosheidsbesluit) Hieraan zijn in de besproken periode geen noemenswaardige wijzigingen aangebracht. 12. Kinderopvangtoeslag (art. 131septies/1 en 131septies/2 van het Werkloosheidsbesluit) Het stelsel m.b.t. de kinderopvangtoeslag is met ingang van 1 februari 2009 veranderd. Het stelsel van artikel 131septies, 2 van het Werkloosheidsbesluit, waarbij vroe549

WERKLOOSHEID

ger onder bepaalde voorwaarden een eenmalige toeslag werd toegekend van 743,68 euro werd geschrapt en vervangen (216). De nieuwe artikelen 131septies/1 en 131septies/2 voorzien thans in een maandelijkse premie: alleenstaande ouders met kinderen ten laste die sinds minstens 3 maanden uitkeringsgerechtigde volledig werkloze zijn en die het werk hervatten na 31 januari 2009, kunnen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, een maandelijkse premie genieten van 76,51 euro per maand (gendexeerd bedrag geldig vanaf 1 september 2010), in geval van werkhervatting. De onderbrekingen van de werkloosheidsperiode van minder dan 4 weken worden gelijkgesteld met een periode vergoede werkloosheid. Die premie wordt gedurende een maximumperiode van 12 maanden gestort en kan toegekend worden aan de alleenstaande ouder die het werk minstens halftijds hervat gedurende ten minste 1 maand en die tijdens de periode van 6 maanden vr het ogenblik van de werkhervatting niet in dienst was bij dezelfde werkgever of groep waartoe deze werkgever behoort. De premie kan eveneens worden toegekend aan de werknemer die zich vestigt als zelfstandige in hoofdberoep en die zich ertoe verbindt geen dienst te verlenen als zelfstandige voor de werkgever bij wie hij voorheen was tewerkgesteld, gedurende de periode van 6 maanden die volgt op zijn ontslag. Een nieuwe periode van 12 maanden kan toegekend worden indien er ten minste 24 kalendermaanden zijn verstreken tussen de laatste maand waarvoor de toeslag werd betaald en de nieuwe werkhervatting. De kinderopvangtoeslag mag in de loop van dezelfde maand niet gecumuleerd worden met een volledige werkloosheidsuitkering, noch met een ziektevergoeding als volledig werkloze, noch met een onderbrekingsuitkering ingevolge loopbaanonderbreking of tijdskrediet. De kinderopvangtoeslag mag ook niet gecumuleerd worden met de werkhervattingstoeslag, toegekend aan de werknemer van 50 jaar of ouder. 13. Opleidingstoeslag (art. 131octies van het Werkloosheidsbesluit) Hieraan zijn in de besproken periode geen noemenswaardige wijzigingen aangebracht. 14. Overstappremie (art. 131nonies van het Werkloosheidsbesluit) Nieuw met ingang van 1 mei 2010 is dat een overstappremie wordt toegekend aan de werknemer die ten minste 50 jaar oud is en die op eigen verzoek met inkomensverlies bij dezelfde werkgever overstapt van zwaar werk naar lichter werk (217). Hij moet dan wel ten minste 5 jaar zwaar werk verricht hebben. Of een werk zwaar of lichter is, is een relatief gegeven: het is de werknemer die, rekening houdend met zijn capaciteiten, ervaart of een werk te zwaar is, of beantwoordt aan zijn capaciteiten.
(216) KB 15 januari 2009 tot wijziging van de art. 113, 131septies, 133 en 144 Werkloosheidsbesluit en tot invoeging van de art. 131septies/1 en 131septies/2 , BS 30 januari 2009 (ed. 3). (217) Ingevoegd bij art. 2 KB 19 april 2010 tot wijziging van de art. 113, 133 en 144 Werkloosheidsbesluit en tot invoeging van een art. 131nonies, BS 27 april 2010 (ed. 1).

550

WERKLOOSHEID

Afhankelijk van de leeftijd op de datum waarop het lichtere werk wordt aangevat, krijgt de werknemer een overstappremie gedurende een bepaalde tijd: Is hij jonger dan 55 jaar, dan kan hij een overstappremie genieten van 61,53 euro per kalendermaand gedurende de periode van 12 kalendermaanden ingaande de eerste maand volgend op deze tijdens dewelke het zware werk werd stopgezet. Is hij ouder dan 55 jaar, dan kan hij een overstappremie genieten van 82,03 euro per kalendermaand gedurende de periode van 24 kalendermaanden. Is hij ouder dan 58 jaar, dan kan hij een overstappremie genieten van 102,54 euro per kalendermaand gedurende de periode van 36 kalendermaanden. Het voordeel van deze bepaling wordt slechts eenmaal gedurende de beroepsloopbaan toegekend. De reglementering somt meteen ook de gevallen op waarin die overstappremie komt te vervallen: 1 als de werknemer niet langer verbonden is door een arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever; 2 als hij voor de beschouwde kalendermaand niet langer inkomensverlies lijdt; 3 als hij zich bevindt in een situatie waarin hij gedurende de volledige betreffende maand niet meer gerechtigd zou zijn op uitkeringen omdat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt heeft of aanspraak kan maken op een volledig pensioen, niet langer voldoet aan de verblijfsvoorwaarden of gedurende een periode van vervullen van militieverplichtingen, van voorlopige hechtenis of vrijheidsberoving. De premie kan niet gecumuleerd worden met een uitkering als volledig werkloze of deeltijds werkloze met halve uitkeringen, een inkomensgarantie-uitkering, een uitkering in het kader van een volledige of gedeeltelijke beroepsloopbaanonderbreking, een uitkering in het kader van het tijdskrediet of een uitkering in het kader van de ziekte- en invaliditeitsverzekering als volledig werkloze. 4. BIJZONDERE REGElINGEN Naast de uitkeringen in het Werkloosheidsbesluit zijn er nog diverse andere uitkeringen of toeslagen, die in aparte reglementeringen zijn voorzien. Het betreft meestal tewerkstellingsmaatregelen gericht op bepaalde categorien werklozen, gekoppeld aan een activeringsmaatregel, zijnde een tewerkstellingsmaatregel waarmee de overheid een incentive geeft voor de aanwerving door een deel van de arbeidskost van die werkzoekenden op zich te nemen. 1. De opleidingsuitkering, de stage-uitkering en de vestigingsuitkering a. Algemeen In uitvoering van het Generatiepact is op 1 april 2006 een aantal maatregelen van kracht geworden die zich tot doel stellen de tewerkstellingsgraad van jongeren te verhogen. De opleidings- en stage-uitkeringen beogen de niet-vergoede werkzoekenden (schoolverlaters tijdens de wachttijd, herintreders, ...) aan te zetten tot het volgen van een individuele beroepsopleiding in een onderneming of een instapstage.
551

WERKLOOSHEID

Sinds 1 april 2006 kunnen deze uitkeringen onder bepaalde voorwaarden immers tijdens de opleiding of de stage worden toegekend aan de niet-vergoede werkzoekenden. Beide kunnen niet tegelijkertijd worden toegekend. Dit systeem vervangt het systeem van de wachtuitkeringen voor individuele beroepsopleidingen in een onderneming, en breidt het uit. De vestigingsuitkering heeft tot doel de niet-vergoede werklozen jonger dan 30 jaar, aan te zetten om zich als zelfstandige te vestigen. b. De opleidingsuitkering (218) De opleidingsuitkering wordt toegekend aan de werkzoekende die een individuele beroepsopleiding volgt in een onderneming (minstens halftijds) en die geen recht heeft op uitkeringen omdat hij: - niet voldoet aan de toelaatbaarheidsvoorwaarden om recht te hebben op uitkeringen; - of uitgesloten is van het recht op uitkeringen wegens vrijwillige werkloosheid, in het kader van de procedure van de activering van het zoekgedrag naar werk of wegens langdurige werkloosheid. De werkzoekende moet bovendien ingeschreven zijn als niet-werkende werkzoekende bij een gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling, mag nog geen instapstage hebben gevolgd in dezelfde onderneming in de loop van de laatste 24 maanden en mag geen diploma of attest van het hoger onderwijs bezitten (deze laatste voorwaarde is enkel van toepassing op personen jonger dan 45 jaar). Het bedrag van de opleidingsuitkering stemt overeen met dat van de wachtuitkering en wordt bepaald in functie van de leeftijd en de gezinstoestand van de werkzoekende. De uitkeringsgerechtigde volledig werkloze die een individuele beroepsopleiding volgt in een onderneming (ongeacht de opleidingsbreuk) en die de laatste 24 maanden nog geen instapstage heeft gevolgd in dezelfde onderneming, kan verder zijn normale wacht- of werkloosheidsuitkeringen ontvangen tijdens de duur van de opleiding. c. De stage-uitkering (instapstage) (219) Een instapstage is een stage in een onderneming die voortvloeit uit een overeenkomst die voorziet in een gelijkaardige regeling als een individuele beroepsopleiding in een onderneming en wordt gesloten door de werknemer, de onderneming en de gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling en beroepsopleiding.

(218) Art. 36ter Werkloosheidsbesluit werd ingevoegd bij KB van 13 maart 2006, BS 31 maart 2006 (ed. 2). (219) Art. 36quater Werkloosheidsbesluit werd ingevoegd bij KB van 13 maart 2006, BS 31 maart 2006 (ed. 2).

552

WERKLOOSHEID

De onderneming is verplicht om de werknemer onmiddellijk na het einde van de instapstage in dienst te nemen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. Tenzij er een dringende reden voorhanden is, mag de werkgever deze arbeidsovereenkomst ten vroegste na verloop van 2 maanden beindigen. Sinds 1 februari 2010 is de doelgroep voor de stage-uitkeringen van de RVA in het kader van een instapstage fors uitgebreid (220). Sindsdien komen immers alle werknemers die bij de gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling als niet-werkende werkzoekende ingeschreven zijn in aanmerking. Op voorwaarde weliswaar dat ze hoogstens een diploma of getuigschrift van het hoger secundair onderwijs bezitten. De werknemer die een instapstage volgt, heeft recht op stage-uitkeringen ten laste van de RVA. Deze uitkeringen worden met een wachtuitkering gelijkgesteld. De stage-uitkering kan slechts aan de werknemer worden toegekend indien volgende voorwaarden gelijktijdig vervuld zijn: - de instapstage is minstens halftijds en heeft een duurtijd van 2 maanden; - de werknemer voegt maandelijks een getuigschrift van aanwezigheid in de instapstage bij zijn controlekaart; - de werknemer van vreemde nationaliteit verblijft wettelijk in Belgi en is, zo nodig, in het bezit van een arbeidsvergunning; - de werknemer leeft de voorwaarden voor de toekenning van de werkloosheidsuitkeringen na, met uitzondering van de voorwaarde dat hij werkloos geworden is door omstandigheden onafhankelijk van zijn wil. Het dagbedrag van de stage-uitkering komt overeen met dat van de wachtuitkering en is afhankelijk van de gezinstoestand en eventueel de leeftijd van de werknemer. Voor de dagen waarop de werkzoekende volgens het getuigschrift ongewettigd afwezig is, krijgt hij geen uitkering. De volledig werkloze die bij de aanvang van de instapstage recht heeft op werkloosheids- of wachtuitkeringen blijft die verder ontvangen. De voordelen van de instapstage gelden niet voor de werknemer die in de twee jaar voor het begin van de instapstage opleidingsuitkeringen genoten heeft voor een individuele beroepsopleiding bij dezelfde onderneming. d. De vestigingsuitkering (221) De vestigingsuitkering heeft tot doel de niet-vergoede werklozen jonger dan 30 jaar, aan te zetten om zich als zelfstandige te vestigen; ze kan toegekend worden door de RVA tijdens de periode voorafgaand aan de effectieve vestiging als zelfstandige of aan de oprichting van een onderneming met de begeleiding van het Participatiefonds en van een Steunpunt voor starters. Het dagbedrag van de vestigingsuitkering stemt overeen met het dagbedrag van een wachtuitkering en hangt af van de gezinstoestand van de persoon. Deze uitkering wordt gedurende maximum 6 maanden toe-

(220) Deze maatregel werd retroactief ingevoerd via het KB van 19 april 2010, BS 30 april 2010 (ed. 2). (221) Art. 36sexies Werkloosheidsbesluit werd ingevoegd bij KB van 13 maart 2006, BS 31 maart 2006 (ed. 2).

553

WERKLOOSHEID

gekend. Om recht te hebben op deze vestigingsuitkering, moet de werkloze voldoen aan de volgende voorwaarden: - in het begin van de voorbereidingsperiode nog geen 30 jaar zijn en ingeschreven zijn als niet-werkende werkzoekende bij een gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling; - voor het eerst een beroep doen op deze maatregel en zich nooit eerder gevestigd hebben als zelfstandige in hoofdberoep of in bijberoep; - niet-vergoede werkloze zijn omdat de toekenningsvoorwaarden om recht te hebben op uitkeringen niet vervuld zijn of ingevolge een uitsluiting van het recht op uitkeringen wegens vrijwillige werkloosheid, in het kader van de activeringsprocedure van het zoekgedrag naar werk of wegens langdurige werkloosheid; - begeleid worden door het Participatiefonds in het kader van het Plan jonge Zelfstandigen. 2. De startbonus en de stagebonus (222) a. Achtergrond Deze maatregelen, in werking getreden op 1 september 2006, richten zich tot de werkgevers en de jongeren die nog geen 18 jaar zijn en voldoen aan de deeltijdse leerplicht door het volgen van een alternerende opleiding. b. De startbonus De startbonus is een premie die de RVA betaalt aan de jongere die nog geen 18 jaar is en die, tijdens de leerplicht en in het kader van een alternerende opleiding, een praktijkopleiding volgt of beroepservaring opdoet bij een werkgever. De voorziene duur van de hiertoe gesloten opleidings- of arbeidsovereenkomst moet minstens vier maanden bedragen. De startbonus wordt toegekend voor maximum drie jaar van eenzelfde alternerende opleidingscyclus. Op het einde van elk geslaagd opleidingsjaar heeft de jongere recht op de startbonus. De startbonus bedraagt 500 euro voor een 1ste of een 2de opleidingsjaar en 750 euro voor een 3de opleidingsjaar. c. De stagebonus De stagebonus is een premie betaald door de RVA aan de werkgever die, in het kader van een alternerende opleiding, een jongere tijdens de leerplicht opleidt of tewerkstelt onder de vorm van een opleidings- of arbeidsovereenkomst met een voorziene duur van minstens vier maanden.

(222) KB 1 september 2006 betreffende de start- en stagebonus, BS 7 september 2006 (ed. 2).

554

WERKLOOSHEID

Net zoals de startbonus wordt de stagebonus toegekend voor maximum drie jaar van eenzelfde alternerende opleidingscyclus. Op het einde van elk opleidingsjaar dat de jongere heeft beindigd (of hij geslaagd is of niet speelt geen rol), heeft de werkgever die de jongere tijdens dat opleidingsjaar heeft opgeleid of tewerkgesteld in principe recht op de stagebonus. Indien de arbeids- of opleidingsovereenkomst vroegtijdig wordt beindigd, wordt de stagebonus echter enkel toegekend indien de overeenkomst uitgevoerd werd gedurende ten minste drie maanden in de loop van het afgelopen opleidingsjaar. Het bedrag van de stagebonus is identiek aan dat van de startbonus: 500 euro voor een 1ste of een 2de opleidingsjaar en 750 euro voor een 3de opleidingsjaar. 3. Werkuitkering (223) (plan Activa) Het Activaplan is een tewerkstellingsmaatregel die voorziet in een vermindering van de patronale basisbijdragen voor de sociale zekerheid bij aanwerving van een werkzoekende. Die vermindering wordt gekoppeld aan een activering van de werkloosheidsuitkering of maatschappelijke integratie bij de aanwerving van een werkzoekende die volledig uitkeringsgerechtigd werkloos is of die het leefloon geniet. De werknemer die op het ogenblik van de indienstneming uitkeringsgerechtigde volledige werkloze was, is onder bepaalde voorwaarden en gedurende een bepaalde periode afhankelijk van de leeftijd gerechtigd op een werkuitkering (224). De werkgever mag die werkuitkering in mindering brengen van het door hem aan de betrokken werknemer te betalen nettoloon. Aan deze regeling zijn zoveel wijzigingen aangebracht, zowel wat betreft de categorien rechthebbenden als de diverse voorwaarden, dat ze in het bestek van dit werk onmogelijk alle kunnen worden besproken. We beperken ons bijgevolg tot de voornaamste wijzigingen. Bij KB van 28 maart 2007 werden de plannen Activa Plus en Activa Sluiting (specifieke onderdelen van het plan Activa, met daaraan gekoppeld een werkuitkering gedurende een periode van 24 maanden) opgeheven (225). Ter compensatie is het in het kader van de gewone Activaregeling en de regeling Activa PVP (Preventie- en veiligheidspersoneel = stadswachten) voor 25-minners thans mogelijk een werkuitkering te genieten na 312 dagen inschrijving als niet-werkende werkzoekende i.p.v. na 624 dagen. Bij KB van 21 december 2009 (226) werd een tweede reeks wijzigingen aangebracht. Het betrof de invoering van een nieuwe activeringsmaatregel, win-winplan ge(223) KB 19 december 2001 tot bevordering van de tewerkstelling van langdurig werkzoekenden, BS 12januari 2002. (224) Art. 7 KB 19 december 2001, BS 12 januari 2002. (225) KB 28 maart 2007 tot wijziging van het KB van 19 december 2001 en van het KB van 16 mei 2003, BS 10 april 2007, erratum BS 6 juni 2007. (226) KB 21 december 2009 tot wijziging van het KB van 19 december 2001, BS 30 december 2009 (ed. 1).

555

WERKLOOSHEID

naamd, zijnde een tijdelijke versterking van een reeds bestaande activeringsmaatregel, het Plan Activa. Het win-winplan heeft ook tot doel de werkloosheid terug te dringen door het toekennen van een geactiveerde werkloosheidsuitkering (= de werkuitkering) aan een werknemer die na een periode van werkloosheid opnieuw aan de slag gaat als werknemer. In het bestaande Plan Activa bedraagt de werkuitkering 500 euro. Ingevolge het winwinplan kunnen sommige werkzoekenden tijdelijk een hogere werkuitkering genieten. Het win-winplan is prioritair gericht op jonge werkzoekenden, oudere uitkeringsgerechtigde werklozen en uitkeringsgerechtigde werklozen die al n of twee jaar werkzoekend zijn. Het win-winplan is in werking getreden op 1 januari 2010 en is van toepassing op aanwervingen vanaf 1 januari 2010 t.e.m. 31 december 2011. We beperken ons tot een korte schets van de grote lijnen van dit plan (227): a. Een eerste type werkuitkering: - bedraagt maximaal 1100 euro per kalendermaand - en wordt maximaal toegekend gedurende 24 kalendermaanden (de maand van de indiensttreding en de 23 volgende). Deze wordt toegekend aan 26-minners die geen diploma HSO hebben (+ bijkomende voorwaarden). b. Een tweede type werkuitkering: - bedraagt maximaal 1000 euro per kalendermaand - en wordt maximaal toegekend gedurende 24 kalendermaanden (de maand van de indiensttreding en de 23 volgende). Deze wordt toegekend aan: - 26-minners die hoogstens een diploma HSO hebben (+ bijkomende voorwaarden); - 50-plussers (+ bijkomende voorwaarden). c. Een derde type werkuitkering: - bedraagt maximaal 750 euro per kalendermaand, maximaal toegekend gedurende 12 kalendermaanden (de maand van de indiensttreding en de 11 volgende); - gevolgd door maximaal 500 euro per kalendermaand, maximaal toegekend gedurende 16 kalendermaanden (de dertiende tot en met achtentwintigste maand na de indiensttreding). Deze wordt toegekend aan werklozen die n jaar, maar geen twee jaar inschrijving als niet-werkend werkzoekende tellen. Deze types van werkuitkering zijn crisismaatregelen die slechts gelden voor indiensttredingen in 2010. Voor indiensttredingen in 2011 geldt een andere regeling: de werkuitkering wordt dan beperkt tot 12 kalendermaanden. Vanaf 2012 zijn de algemene regelingen weer volledig van toepassing.

(227) Er is een aparte website uitgebouwd: www.winwinplan.be.

556

WERKLOOSHEID

In tegenstelling tot de andere types werkuitkering (500 euro gedurende 16, 24 of 30 kalendermaanden) zijn deze types werkuitkering niet cumuleerbaar met het stelsel van de dienstencheques. Er wordt ook een antimisbruikbepaling ingevoerd: het voordeel van de werkuitkering kan in bepaalde gevallen worden afgenomen. Bij KB van 1 februari 2010, dat in werking trad op 1 april 2010, werd een derde reeks wijzigingen doorgevoerd; het betrof voornamelijk een administratieve vereenvoudiging en harmonisering (228). De werkkaart (attest waaruit blijkt dat de werknemer aan de voorwaarden van de Activaregeling voldoet) is voortaan 6 maanden geldig i.p.v. 3 maanden. Het bedrag van de werkuitkering werd berekend per kalendermaand door de werkuitkering (500, 750, 900, 1000 of 1100 euro) te vermenigvuldigen met de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uurregeling zonder rekening te houden met de door de werknemer geleverde prestaties. Sedert 1 april 2010 wordt de werkuitkering op een uniforme wijze geproportioneerd wanneer de werknemer niet gedurende de volledige kalendermaand voltijds heeft gewerkt; ze wordt niet meer berekend in functie van de contractuele arbeidsduur, maar wel in functie van de geleverde prestaties. Het bedrag van de werkuitkering per kalendermaand wordt dus bekomen door de basiswerkuitkering te vermenigvuldigen met het aantal uren waarvoor een loon verschuldigd is in die kalendermaand en gedeeld door (S x 4) (met S = voltijdse uurrooster op weekbasis). Ten slotte dient de werknemer per geldigheidsperiode van de werkkaart en per werkgever slechts n uitkeringsaanvraag meer in te dienen (in plaats van voorheen soms meerdere per maand). 4. Werkuitkering voor (erg) laaggeschoolde jongeren (229) Voor de erg laaggeschoolde jongeren, de laaggeschoolde jongeren van buitenlandse afkomst en de laaggeschoolde jongeren met een handicap werd vanaf 1 april 2006 een activeringsmaatregel ingevoerd, waarbij ze gedurende 6 maanden in aanmerking kwamen voor een werkuitkering van 350 euro ten laste van de RVA, die door de werkgever in mindering wordt gebracht op het nettoloon. Die maatregel kreeg de benaming Activa Start. Tussen 1 juli 2006 en 31 december 2006 onderging het plan Activa Start een aantal grondige wijzigingen, waarvan de belangrijkste waren: - het optrekken van het bedrag van de werkuitkering tot 470 euro; - het beperken van het toepassingsgebied tot werkgevers uit de private profitsector.

(228) KB 1 februari 2010 tot wijziging van het KB van 19 december 2001, BS 11 februari 2010. (229) KB 29 maart 2006 tot uitvoering van art. 7, 1, derde lid, m) Besluitwet van 28 december 1944, BS 31maart 2006 (ed. 3).

557

WERKLOOSHEID

Tijdens datzelfde derde en vierde kwartaal van 2006 werd een nieuwe werkuitkering in het leven geroepen, ten belope van maximum 120 euro per kalendermaand voor een voltijdse tewerkstelling (230). Die nieuwe werkuitkering kon in geen geval toegekend worden na 31 december 2006. Het KB van 2 mei 2007 bevestigt de stopzetting van de werkuitkering van 120 euro met ingang van 1 januari 2007 (231). Datzelfde KB herstelde het plan Activa Start grotendeels in zijn oorspronkelijke vorm. Een aantal wijzigingen, doorgevoerd voor de periode juli-december 2006, werd wel weerhouden. Vanaf 1 januari 2007 strekte de maatregel zich opnieuw uit tot alle werkgevers, zowel uit de openbare als uit de private sector. De werkuitkering Activa Start werd opnieuw op 350 euro per maand gebracht, maar ze werd wel begrensd tot het nettoloon waarop de jonge werknemer voor die maand recht heeft. Aan de duurtijd werd niet gesleuteld: de uitkering werd toegekend tijdens de maand van indiensttreding en de 5 daaropvolgende maanden. 5. Opvanguitkering (232) Vanaf 1 april 2003 hebben de onthaalouders een nieuw sociaal statuut. Een van de rechten die hen werd toegekend, was de toekenning van een opvangvergoeding ten laste van de RVA voor de gedeeltelijke niet-tewerkstelling wanneer kinderen die normaal opgevangen worden, afwezig zijn buiten de wil van de onthaalouder om. Sedert 1 januari 2007 kan de onthaalouder die een overlevingspensioen, dat een beperking voorziet van het pensioenbedrag in geval van cumulatie met werkloosheidsuitkeringen, geniet, ook opvanguitkeringen genieten gedurende een eenmalige periode van twaalf al dan niet opeenvolgende kalendermaanden (233). 6. Voltooiingspremie (234) Hieraan zijn in de besproken periode geen noemenswaardige wijzigingen aangebracht. 7. Begeleidingsuitkering (235) Dit KB is niet meer toepasbaar aangezien het werd uitgevaardigd ter uitvoering van het samenwerkingsakkoord van 30 maart 2000, terwijl dit akkoord niet langer bestaat. Om die reden heeft de Programmawet van 27 december 2004 de Besluitwet van

(230) KB 20 juli 2006 tot wijziging van het KB van 16 mei 2003 en tot wijziging van het KB van 29 maart 2006, BS 28 juli 2006 (ed. 3). (231) KB 2 mei 2007 tot wijziging van het KB van 29 maart 2006, BS 14 mei 2007. (232) KB 26 maart 2003 tot uitvoering van art. 7, 1, derde lid, q) Besluitwet van 28 december 1944, BS 8april 2003 (ed. 1). (233) 3 gewijzigd bij art. 2 KB 3 juni 2007, BS 14 juni 2007 (ed. 2), met ingang van 1 januari 2007. (234) KB 9 oktober 2002 betreffende de toekenning van een voltooiingspremie aan jongeren die een beroepsopleiding, voorzien in een inschakelingsovereenkomst, voltooien, BS 20 november 2002 (ed. 2). (235) KB 6 oktober 2000 betreffende de toekenning van een begeleidingsuitkering aan jongeren die een opleiding volgen ter voorbereiding van de overeenkomst voor een startbaan, BS 28 oktober 2000.

558

WERKLOOSHEID

28 december 1944 aangevuld en dus een nieuwe rechtsgrond voor de regeling gecreeerd. Verdere uitvoering bij KB is nog noodzakelijk. 8. Ervaringsuitkering (236) Sinds 1 januari 2010 werd de ervaringsuitkering in het leven geroepen. Het is de bedoeling om werknemers, ontslagen in het kader van een herstructurering, aan het werk te zetten als opleider of begeleider binnen een opleidingsinstelling die met de minister van Werk daartoe een overeenkomst heeft gesloten, en zo hun ervaringen door te geven. Dit gebeurt door de toekenning van een geactiveerde werkloosheidsuitkering de ervaringsuitkering aan de werknemer en een doelgroepvermindering voor de werkgever. De werknemer heeft recht op een ervaringsuitkering (gelijkstelling met werkuitkering) van maximaal 1100 euro per kalendermaand, voor de maand waarin hij wordt aangeworven en de 23 volgende maanden, indien tegelijk de volgende voorwaarden vervuld zijn: 1. op de dag van de indienstneming vervult hij een van de volgende voorwaarden: a. ofwel is hij 45 jaar of ouder; b. ofwel bewijst hij, binnen de 10 jaar voorafgaand aan de indienstneming, een beroepsverleden als loontrekkende van 5 jaar binnen de sector, berekend overeenkomstig artikel 114, 4, tweede lid van het Werkloosheidsbesluit (het gaat om de berekening van 20 jaar beroepsverleden); 2. hij is op de dag van de indienstneming in het bezit van een verminderingskaart; 3. zijn hoofdactiviteit bestaat uit het verstrekken van opleiding of begeleiding van werkzoekenden. De ervaringsuitkering kan slechts worden toegekend indien de werknemer vr 1 januari 2012 bij de werkgever in dienst is getreden. 9. Crisispremie Met de Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen (237) werden ook nieuwe maatregelen genomen om de arbeiders beter te beschermen tegen ontslag. In de artikelen 148-156 van deze wet werd de zgn. crisispremie ingevoerd. De ontslagen arbeiders zouden in bepaalde omstandigheden recht hebben op een eenmalige belastingvrije premie van 1666 euro, wat overeenkomt met de financile steun die de tewerkstellingscellen verlenen aan mensen die werden ontslagen in het raam van een collectief ontslag en die samen met de opzeggingsvergoeding en de werkloosheidsuitkeringen het equivalent hebben van drie tot zes maanden salaris.
(236) KB 3 februari 2010 tot bevordering van de tewerkstelling van werkzoekenden, ontslagen in het kader van een herstructurering, ten behoeve van onderwijs- en opleidingsinstellingen en openbare bemiddelingsdiensten, BS 16 februari 2010 (ed. 2). (237) Wet 30 december 2009, BS 31 december 2009 (ed. 3), erratum BS 26 januari 2010.

559

WERKLOOSHEID

Deze maatregelen werden gerechtvaardigd door het feit dat de arbeiders het voornaamste slachtoffer zijn van de herstructurering (215.000 waren ten minste n dag per maand economisch werkloos in 2009), en door het feit dat de opzeggingstermijnen voor de arbeiders veel korter zijn (238). De oorspronkelijke versie van de tekst leidde tot onzekerheid en gaf aanleiding tot heel wat kritiek (239). Aanvankelijk was voorzien dat de bepalingen m.b.t. de crisispremie slechts van toepassing waren op ontslagen ter kennis gebracht tussen 1 januari 2010 en 30 juni 2010. Die maatregelen werden nadien verlengd tot 30 september 2010, dan tot 31 december 2010, dan tot 31 januari 2011 en tot 31 maart 2011 (240). De arbeider waarvan de arbeidsovereenkomst door de werkgever in de betreffende periode wordt beindigd zonder dringende reden, met of zonder naleving van een opzeggingstermijn, heeft recht op betaling van de crisispremie (241). Ontslagen tijdens de proefperiode, met het oog op pensionering of op brugpensioen of in het kader van een herstructurering (met inschrijving in de tewerkstellingscel) werden niet bedoeld (242). Bij artikel 123 van de Wet 28 april 2010 (243) werd hier een ancinniteitsvoorwaarde aan toegevoegd: de werkman dient op het tijdstip van de mededeling door de werkgever van de intentie tot collectief ontslag, ten minste n jaar ononderbroken dienstancinniteit bij de werkgever in herstructurering te hebben (244). De oorspronkelijke regeling verplichtte de werkgever de opzegging van de arbeidsovereenkomst ter kennis te brengen bij een ter post aangetekende brief die uitwerking heeft de derde werkdag na de datum van verzending of bij gerechtsdeurwaardersexploot (245). Bij niet-naleving van dat voorschrift moest de werkgever de volledige crisispremie betalen. Dat voorschrift gaf aanleiding tot heel wat kritiek (246), en werd geschrapt bij Wet van 28 april 2010 (247). Die schrapping trad met terugwerkende kracht in werking tot 1januari 2010. Dat betekende dat de RVA ertoe gehouden kon zijn de werkgever terug te betalen in de hypothese dat die de premie al volledig had betaald omdat hij had nagelaten het ontslag ter kennis te brengen per aangetekende brief of per gerechtsdeurwaardersexploot.
(238) Cf. wetsontwerp houdende diverse bepalingen, aanvullend verslag namens de commissie voor de sociale zaken, doc 52 2299/021, www.dekamer.be. (239) l. Vermeulen, Crisispremie: wetgever levert onzorgvuldig haastwerk, Juristenkrant 2010, afl. 202, 12. (240) Zie de bespreking over crisisschorsing voor bedienden (Hoofdstuk I, 2, 1). (241) Art. 149 Wet 30 december 2009. (242) Art. 150 Wet 30 december 2009. (243) Art. 123 Wet 28 april 2010, BS 10 mei 2010 (ed. 1). (244) Art. 155 Wet 30 december 2009. (245) Art. 151 Wet 30 december 2010. (246) O.m. de uitwerking van de opzeggingsbrief de derde werkdag na de datum van verzending bleek problematisch. Met die nieuwe regel week de wetgever af van de regel dat buiten het geval van een geldige opzegging een ontslag altijd onmiddellijke uitwerking heeft. De werkgever die per hypothese geen werk meer heeft voor de arbeider anders gaat hij wellicht niet over tot ontslag zou de arbeider dan moeten blijven tewerkstellen (of minstens moeten doorbetalen) gedurende die 3 werkdagen na verzending van de ontslagbrief. (247) Art. 124 Wet 28 april 2010, BS 10 mei 2010 (ed. 1).

560

WERKLOOSHEID

Het KB van 13 juni 2010 (248) voorzag in de voorwaarden om die terugbetaling te kunnen bekomen bij de RVA. De forfaitaire crisispremie bedraagt 1666 euro in geval van ontslag na een voltijdse tewerkstelling. Hij wordt fiscaal niet belast en wordt vrijgesteld van sociale bijdragen (249). De premie is bovendien cumuleerbaar met werkloosheidsuitkeringen. Voor afstand of beslag wordt de premie door de RVA als loon beschouwd (250). Bij een deeltijds tewerkgestelde arbeider is het bedrag proportioneel aan de tewerkstellingsbreuk die voorzien is in de arbeidsovereenkomst. In de regel wordt een gedeelte van de forfaitaire crisispremie dat gelijk is aan 555 euro betaald door de werkgever. De RVA betaalt de overige 1111 euro (251). Hierop bestaan evenwel uitzonderingen. Artikel 153 van de wet voorziet een aantal gevallen waarin de werkgever kon worden vrijgesteld van betaling van zijn deel van de premie. Aanvankelijk waren enkel 3 maatregelen voorzien. Nadien werd door de artikelen 123 et seq. van de Wet houdende diverse bepalingen van 28 april 2010 (252) het aantal gevallen retroactief uitgebreid. De Wet houdende diverse bepalingen van 28 april 2010 maakte het mogelijk bij KB te bepalen in welke omstandigheden de werkman die op het tijdstip van de kennisgeving van het ontslag minder dan 6 maanden ancinniteit heeft en reeds eerder een crisispremie heeft ontvangen, niet opnieuw gerechtigd is op de premie (253). In de oorspronkelijke versie van het Uitvoeringsbesluit van 15 februari 2010 werd niet van die mogelijkheid gebruikgemaakt. Bij KB van 13 juni 2010 werd een artikel 7/2 ingevoegd in het KB van 15 februari 2010, dat die omstandigheden wel bepaalde, en dit met uitwerking vanaf 23 juni 2010 (254). Hierdoor hoeft de RVA zelf niet keer op keer op te draaien voor de volledige crisispremie, wanneer de werknemer bij opeenvolgende werkgevers ontslagen wordt, telkens met minder dan 6 maanden ancinniteit. De Wet houdende diverse bepalingen van 28 april 2010 maakte het eveneens mogelijk dat bij koninklijk besluit de nadere regels werden bepaald voor de terugbetaling van de door de RVA betaalde crisispremie, als de onderneming die de werknemer heeft ontslagen hem opnieuw in dienst neemt binnen een termijn van drie maanden na de datum van zijn ontslag. Van die mogelijkheid werd (nog) niet gebruikgemaakt.

(248) KB 13 juni 2010 tot wijziging van het KB van 15 februari 2010 tot uitvoering van art. 154 van de Wet van 30 december 2009, BS 23 juni 2010. (249) Art. 149 wet 30 december 2009. (250) www.rva.be. (251) Art. 152 Wet 30 december 2009. (252) Art. 126 Wet 28 april 2010, BS 10 mei 2010 (ed. 1). (253) Artikel 127 van die wet wijzigde art. 154 van de Wet van 30 december 2009 in die zin. (254) KB 15 februari 2010 tot uitvoering van artikel 154 van de Wet van 30 december 2009, BS 19 februari 2010 (ed. 3); KB 13 juni 2010 tot wijziging van het KB van 15 februari 2010 tot uitvoering van artikel154 van de Wet van 30 december 2009, BS 23 juni 2010.

561

WERKLOOSHEID

HOOfDSTUK v. PROCEDURE (aRT. 132-152 vaN HET WERKLOOSHEIDSBESLUIT) 1. UITKERINGSAANVRAAG EN AANGIFTE VAN DE WIJZIGENDE GEBEURTENIS Artikel 133 en 134 van het Werkloosheidsbesluit voorzien dat de werkloze een uitkeringsaanvraag en alle stukken moet indienen welke de directeur nodig heeft om over het recht op uitkeringen te beslissen en het bedrag ervan te bepalen; datzelfde geldt bij een wijzigende gebeurtenis. Bij KB van 7 juni 2009 werd een artikel 134bis ingevoegd, overeenkomstig hetwelk de sociaal verzekerde uitdrukkelijk wordt vrijgesteld de gegevens in te dienen die rechtstreeks door de uitbetalingsinstelling of door de RVA worden bekomen via de Kruispuntbank (255). 2. TOEZICHT De discussie dient zich aan wat het gevolg is van het feit dat een RVA-beslissing gesteund is op feiten waarvan het bewijs mogelijk niet geheel op rechtmatige wijze werd verkregen. Die problematiek wordt verder behandeld in het onderdeel bewijs in strafzaken in het hoofdstuk betreffende de strafbepalingen. 3. BESlISSING INZAKE HET RECHT OP UITKERINGEN 1. Termijn van beslissing a. Reglementaire wijzigingen Overeenkomstig artikel 145 van het Werkloosheidsbesluit dient de beslissing over het recht op uitkeringen te worden genomen binnen een termijn van n maand, te rekenen vanaf de dag volgend op deze waarop het werkloosheidsbureau in het bezit gesteld is van het volledige dossier. Die termijn wordt met 10 dagen verlengd indien de werkloze, in toepassing van artikel 144 van het besluit, wordt opgeroepen om verhoord te worden. Nieuw sinds 1 juli 2009 is dat indien de werkloze in toepassing van artikel 141 wordt opgeroepen om een medisch onderzoek te ondergaan, die termijn met tien dagen wordt verlengd. Indien het medisch onderzoek in toepassing van artikel 141, tweede lid wordt uitgesteld, wordt de termijn van n maand en tien dagen ten belope van de duur van het uitstel verlengd (256).

(255) KB 7 juni 2009 tot invoeging van een artikel 134bis in het Werkloosheidsbesluit, BS 29 juni 2009. (256) KB 7 juni 2009 tot wijziging van art. 144 Werkloosheidsbesluit, BS 29 juni 2009 (ed. 2).

562

WERKLOOSHEID

b. Rechtspraak Er is geen sanctie voorzien bij het niet respecteren van deze termijn. Het gaat om een zogezegde ordetermijn, die niet voorgeschreven is op straffe van nietigheid. De termijn voorzien door artikel 145 van het Werkloosheidsbesluit is gesteld in het belang van de goede werking van de dienst en niet in het belang van het respect van de rechten van verdediging van de werkloze. Door het overschrijden van deze termijn voor een beperkte periode wordt geen inbreuk gemaakt op een beginsel van behoorlijk bestuur (257). 2. Delegatie bij beslissing? Overeenkomstig artikel 142 van het Werkloosheidsbesluit neemt de RVA-directeur alle beslissingen over het recht op uitkeringen; overeenkomstig alinea 3 kan hij echter een deel van de hem verleende bevoegdheden overdragen aan personeelsleden van het werkloosheidsbureau. Dit artikel geeft een zeer ruime delegatiebevoegdheid aan de gewestelijke werkloosheidsdirecteur en legt hem geen enkele beperking op met betrekking tot de categorien van personeelsleden aan wie hij zijn bevoegdheid kan delegeren (258). 3. Verhoor a. Verplichte oproeping om gehoord te worden Reglementaire wijzigingen Volgens artikel 144 van het Werkloosheidsbesluit moet de werkloze, vooraleer een beslissing wordt genomen inzake ontzegging, uitsluiting of schorsing van het recht op uitkeringen, opgeroepen worden om gehoord te worden omtrent de feitelijke grondslag van de beslissing en omtrent zijn verweermiddelen. De reglementering voorziet echter een reeks situaties waarin dit verhoor niet vereist is. Die situaties worden steeds uitgebreid. Sedert 1 juli 2009 is een verhoor ook niet meer noodzakelijk, zelfs in geval van terugvordering van onterecht ontvangen werkloosheidsuitkeringen, wanneer de werkloze uitgesloten wordt omdat hij geen gevolg heeft gegeven aan een oproeping op het werkloosheidsbureau of een uitnodiging om thuis het bezoek van een controleur af te wachten (259). De werknemer moet niet opgeroepen worden indien hem het recht op een werkhervattingstoeslag of kinderopvangtoeslag (260) of het recht op een overstappremie wordt ontzegd (261).

(257) (258) (259) (260)

Arbh. Brussel 12 november 2009, www.juridat.be. Arbh. Brussel 12 november 2009, www.juridat.be. KB 7 juni 2009 tot wijziging van art. 144 Werkloosheidsbesluit, BS 29 juni 2009 (ed. 2). Art. 144, 2, 10 ingevoegd bij art. 3 KB 11 juni 2002, BS 29 juni 2002 (ed. 1) en vervangen bij art. 6 KB 15 januari 2009, BS 30 januari 2009 (ed. 3). (261) Ingevoegd bij KB 19 april 2010, BS 27 april 2010.

563

WERKLOOSHEID

Rechtspraak Het niet-naleven van het voorschrift van de verplichte oproeping leidt tot de nietigheid van de administratieve beslissing (262). Bij gebrek aan geldige oproeping van de werkloze om gehoord te worden krachtens artikel 144, 1 van het Werkloosheidsbesluit dient de beslissing, waarbij de hoedanigheid van werknemer met gezinslast wordt afgewezen, wegens schending van het recht van verdediging vernietigd te worden. De rechter moet oordelen over de rechten van de werkloze zonder rekening te houden met het administratief onderzoek van de RVA (263). Dit betekent niet dat in de beslissing uitvoerig geantwoord moet worden op het verweer dat de werkloze had aangebracht tijdens zijn verhoor; de administratieve beslissing van de directeur van het werkloosheidsbureau beantwoordt aan de vereisten van een afdoende motivering wanneer wordt aangegeven op basis van welke concrete feitelijke gegevens en in toepassing van welke wettelijke bepalingen zij werd genomen (264). Artikel 144, 2, eerste lid, 2 van het Werkloosheidsbesluit dat, in afwijking van paragraaf 1 van dat artikel, bepaalt dat de werknemer niet opgeroepen moet worden om gehoord te worden vooraleer een beslissing wordt genomen inzake ontzegging van het recht op uitkeringen indien hij niet voldoet aan de toelaatbaarheidsvoorwaarden vermeld in de artikelen 30 tot 43, mag niet worden toegepast wanneer de jonge werknemer niet voldoet aan de in artikel 36, 2, eerste lid, 2 van dat artikel bedoelde toelaatbaarheidsvoorwaarde, omdat hij ambtshalve door de gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling werd geschrapt van de lijst van werkzoekenden krachtens artikel 58, 1 van dat besluit omdat hij zich niet op de gemeentelijke controle had gemeld (265). b. Vrijstelling van verhoor in bepaalde gevallen van niet-toegelaten cumulatie Op 1 juni 2007 werd er een vereenvoudigde procedure ingevoerd voor de gevallen waarin de RVA een niet-toegelaten cumulatie vaststelt bij het vergelijken van de gegevensbestanden met betrekking tot de betaalde werkloosheidsuitkeringen enerzijds en de gegevensbestanden met betrekking tot de indiensttreding van de werknemer (DIMONA), de loon- en arbeidstijdgegevens (DMFA) of de uitkeringen toegekend ten laste van de ziekte- en invaliditeitsverzekering, anderzijds. In deze hypotheses wordt de werkloze schriftelijk op de hoogte gebracht van de gedane vaststellingen en wordt hem de mogelijkheid geboden om een schriftelijke verdediging op te sturen of om schriftelijk te vragen om gehoord te worden. Een verhoor is dus enkel vereist indien de werkloze er zelf uitdrukkelijk om vraagt (266).

(262) (263) (264) (265) (266)

Arbh. Brussel 8 november 2008, www.juridat.be. Arbh. Bergen 22 april 2010, JTT 2010, 311. Arbh. Antwerpen 10 mei 2007, Soc.Kron. 2009, 160. Cass. 26 mei 2008, JTT 2008, 353; Soc.Kron. 2009, 138. KB 3 juni 2007 tot wijziging van art. 144 Werkloosheidsbesluit, BS 14 juni 2007.

564

WERKLOOSHEID

4. Intresten Het Hof van Cassatie diende zich uit te spreken over de aanvangsdatum van de intresten op werkloosheidsuitkeringen. De sociale uitkering waarop het handvest van de sociaal verzekerde toepasselijk is, brengen van rechtswege intrest op enkel voor de rechthebbenden-sociaal verzekerden met ingang van de datum van hun eisbaarheid en ten vroegste vanaf de dag waarop de uitbetalingsvoorwaarden vervuld zijn. De schuldvordering van werkloosheidsuitkeringen is eisbaar vanaf het ontstaan van het recht op die uitkeringen. Er was discussie over de intresten ingevolge het feit dat het ontstaan van het recht op uitkeringen afhing van een rechterlijke beslissing: de werkloze had immers een procedure tegen de RSZ aangevat voor de arbeidsrechtbank, die zich diende uit te spreken over de vraag of tewerkstelling van de werknemer/werkloze beantwoordde aan de voorwaarden van arbeid in loondienst in de zin van de artikelen 30-37 van het Werkloosheidsbesluit. Het recht op uikeringen hing af van de afloop van dat geschil, zodat de RVA argumenteerde dat het recht op uitkeringen pas eisbaar was op het ogenblik van de rechterlijke beslissing dat er sprake was van arbeid in loondienst. Het Hof van Cassatie deelde die mening niet: het feit dat de erkenning van een recht afhangt van een rechterlijke beslissing impliceert niet dat de schuldvordering die daarmee overeenstemt niet eisbaar zou zijn vanaf haar ontstaan (267). 5. Dwangsom Het arbeidshof te Brussel had de RVA onder verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot betaling van 8000 euro provisioneel ten titel van achterstallige bijdragen en tot het opstellen van een afrekening van alle verschuldigde achterstallen. De RVA voerde aan dat er sprake was van een onmogelijkheid tot het uitvoeren van de verplichtingen, en dat de dwangsommen niet verschuldigd waren; die onmogelijkheid lag in het feit dat de werkloze zijn controlekaarten niet had bezorgd. Het arbeidshof volgde die redenering niet, omdat de RVA er niet in slaagde de onmogelijkheid te bewijzen. De RVA had immers zelf al te lang gewacht om de werkloze op de hoogte te brengen en de controlekaarten te laten aanvullen en ondertekenen. De werkloze had op die vraag trouwens prompt gereageerd. Het feit dat de RVA een beroep moet doen op de hulpkas voor de effectieve uitbetaling maakte volgens het arbeidshof evenmin overmacht uit (268). 4. BEROEP 1. Aanvangsdatum van de beroepstermijn De werkloze beschikt over een vervaltermijn van 3 maanden om verhaal in te stellen tegen een beslissing van de RVA. Op grond van artikel 15 van het Handvest van de sociaal verzekerde dient de beslissing tot terugvordering van onverschuldigd betaalde bedragen onder meer het totale bedrag van wat onverschuldigd betaald is alsmede de berekeningswijze ervan te vermelden. Wanneer de RVA de beslissing

(267) Cass. 27 september 2010, JTT 2010, 406. (268) Arbh. Brussel 25 juni 2008, JTT 2008, 383.

565

WERKLOOSHEID

inzake onverschuldigd betaalde uitkeringen opsplitst in een eerste (basis)beslissing waarbij het bestaan van de onverschuldigd betaalde uitkeringen wordt vastgesteld en een tweede, latere (terugvorderings)beslissing waarbij het bedrag en de berekeningswijze daarvan wordt medegedeeld, begint de vervaltermijn van drie maanden om verhaal in te stellen voor de werkloze slechts te lopen vanaf de kennisgeving van de laatstgenoemde beslissing of, bij gebreke aan kennisgeving, vanaf het ogenblik dat hij kennis kreeg van het totale bedrag alsmede de berekeningswijze van het teruggevorderde bedrag. Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde dat het beroep van een werkloze tegen de basisbeslissing na de termijn van 3 maanden vanaf die basisbeslissing, maar binnen de termijn van 3 maanden na de terugvorderingsbeslissing daardoor tijdig was ingesteld (269). 2. Bevoegdheidsdelegatie door de administrateur-generaal van de RVA In de voorgaande periodes werd uitgebreid ingegaan op de problematiek dat de administrateur-generaal van de RVA bepaalde bevoegdheden inzake rechtsvorderingen niet kan delegeren. De discussie dook bijzonder vaak op of het ondertekenen van het verzoekschrift tot hoger beroep tegen een vonnis van een arbeidsrechtbank ondertekend mocht zijn door de adviseur, in opdracht van de administrateur-generaal. Uitermate veel vroegere arresten verklaarden sedert het Cassatiearrest van 18 september 2000 (270) op constante wijze de verzoekschriften die door de RVA op die wijze werden ingediend, onontvankelijk. Het probleem bestond er in dat artikel 10, achtste lid van de Wet van 25 april 1963 betreffende het beheer van de instellingen van openbaar nut voor sociale zekerheid en sociale voorzorg (271), bepaalt dat de persoon die belast is met het dagelijks beheer zijn bevoegdheid om namens de instelling op te treden voor de administratieve rechtscolleges, kan overdragen aan een of meer personeelsleden. Die bevoegdheid geldt niet inzake de rechtsvorderingen. Het Grondwettelijk Hof heeft nu jaren na het uitbarsten van de discussie, en jaren nadat in tientallen dossiers de verzoekschriften tot hoger beroep door de RVA als ontoelaatbaar werden afgewezen een gans andere piste bewandeld. In de eerste plaats oordeelt het Hof dat sinds de inwerkingtreding van artikel 580, 2 Ger.W., dit artikel 10, achtste lid, ook zo kan worden genterpreteerd dat voor alle geschillen over rechten ontstaan uit de werkloosheidsreglementering een delegatie van vertegenwoordigingsbevoegdheid mogelijk is voor de geschillen die voor de arbeidsgerechten worden gebracht. En in de interpretatie dat dat niet zo zou zijn, voert artikel 10, achtste lid een verschil in behandeling in dat niet verenigbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet (272). Een decennium geleden zou dit arrest van groot praktisch belang zijn geweest. Thans zijn de meeste geschillen over die problematiek afgehandeld.

(269) (270) (271) (272)

Arbh. Antwerpen 26 januari 2006, RW 2006-07, 1202; Soc.Kron. 2006, 550. Cass. 18 september 2000, JTT 2000, 449. Art. 10, achtste lid wet 25 april 1963, BS 25 juli 1963. GwH 18 februari 2010, nr. 12/2010, www.const-court.be.

566

WERKLOOSHEID

3. Bevoegdheid van de arbeidsrechtbank De arrondissementsrechtbank te Bergen besloot tot de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank in een geschil betreffende de aansprakelijkheid (blijkbaar op grond van artikel 1382 et seq. BW) van een uitbetalingsinstelling. De betwisting van de aansprakelijkheid die het gevolg is van een beheersfout van de uitbetalingsinstelling begaan in de uitoefening van haar opdracht die rechtstreeks voortvloeit uit de werkloosheid en waarbij men de elementen van de oplossing kan vinden in de wetgeving over werkloosheid, dient voor de arbeidsrechtbank gevoerd te worden (273). 4. Cassatieberoep door het openbaar ministerie Buiten de in de wet bepaalde gevallen, is het openbaar ministerie, op grond van artikel 138, 1, Ger.W. (274) alleen bevoegd om tegen een beslissing in burgerlijke zaken, waarin het geen partij bij is, cassatieberoep in te stellen, indien de openbare orde in gevaar is gebracht door een toestand die verholpen moet worden. Dit is niet het geval wanneer de rechter, na een administratieve beslissing te hebben vernietigd die de werkloze een straf van uitsluiting uit het recht op uitkering had opgelegd, ondanks die vernietiging beslist om zelf een straf van uitsluiting op te leggen (275). HOOfDSTUK vI. aDMINISTRaTIEvE SaNCTIES (aRT. 153-159 vaN HET WERKLOOSHEIDSBESLUIT) (276) 1. GEWIJZIGDE REGlEMENTERING 1. Gewijzigde sancties bij controleverplichtingen In het kader van de strijd tegen de fraude met sociale uitkeringen zijn de administratieve sancties voor de werkloze die zijn controlekaart niet correct invult of onjuiste documenten gebruikt, verzwaard in geval van georganiseerd zwartwerk. De bestaande uitsluiting van 1 tot 26 weken, waarbij in geval van herhaling de duur van de uitsluiting minstens het dubbele van de vorige sanctie moet bedragen met een maximum van 52 weken, blijft bestaan bij: - niet invullen van de controlekaart met onuitwisbare inkt volgens de richtlijnen van de RVA; - geen melding maken op de controlekaart met onuitwisbare inkt voor de aanvang van een niet-toegelaten arbeidsactiviteit; - niet onmiddellijk voorleggen van de controlekaart op verzoek van een daartoe bevoegde persoon, wanneer hij op dat ogenblik een niet-toegelaten arbeidsactiviteit verricht.
(273) (274) (275) (276) Arrondrb. Bergen 27 juni 2008, JLMB 2008, 1519; Soc.Kron. 2008, 536, noot. Wellicht wordt artikel 138bis, 1 Ger.W. bedoeld. Cass. 25 mei 2009, Soc.Kron. 2010 (samenvatting), afl. 4, 225. We bespreken hier de sancties die de werkloze kan oplopen. Voor een uitgebreide bespreking van de sancties die de werkgever riskeert, verwijzen we naar D. rouliVe, les sanctions charge de lemployeur dans le cadre de la rglementation de chmage, Ors. 2008, afl. 10, 8-18.

567

WERKLOOSHEID

De sanctie wordt verzwaard tot een uitsluiting van 27 weken tot 52 weken indien de werkloze de controleverplichting niet naleeft en bovendien: 1 werkt voor een werkgever terwijl hij weet of moet weten dat die zijn tewerkstelling niet of niet tijdig heeft meegedeeld aan de RSZ, inzonderheid omdat hij van zijn werkgever nooit sociale documenten heeft ontvangen; 2 werkt voor zichzelf en die arbeid een specifiek professioneel karakter heeft. Dit kan blijken uit het voeren van reclame om clinteel te winnen, het aanbieden van bijzonder voordelige prijsvoorwaarden, of door zijn omvang en zijn technische aard, of door zijn frequentie, of door het aanwenden van materialen of werktuigen die doorgaans niet gebruikt worden voor een activiteit die als hobby wordt verricht; 3 werkt voor een werkgever terwijl de schorsing van de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst is meegedeeld en de controleverplichtingen niet naleeft om te kwader trouw uitkeringen te verkrijgen waarop hij geen recht heeft; 4 werkt als deeltijdse werknemer en de controleverplichtingen niet naleeft teneinde te kwader trouw uitkeringen te verkrijgen waarop hij geen recht heeft; Bij herhaling verliest hij het recht op uitkeringen. Om weer aanspraak te kunnen maken op uitkeringen, moet de werknemer opnieuw voldoen aan de toelaatbaarheidsvereisten (277). 2. Sancties bij te kwader trouw gebruik van onjuiste stukken en bij gebruik van een vals stempelmerk De uitsluiting voor de werkloze die gebruikmaakt van onjuiste stukken teneinde te kwader trouw uitkeringen te verkrijgen waarop hij geen recht heeft of van een vals stempelmerk werden fors verhoogd: van 1 tot 26 weken werd die gebracht op 27 tot 52 weken (278). 3. Verlenging van de duur van de sancties door een ziekteperiode Artikel 158 van het Werkloosheidsbesluit bepaalt dat de administratieve sancties uitwerking hebben vanaf de maandag volgend op de afgifte ter post van de brief waarbij de beslissing ter kennis wordt gebracht van de werkloze, en dat de ziekteperiode op evenredige wijze de duur van de administratieve sancties verlengt. Voor die verlenging is nu een beperking voorzien: de verlenging met de ziekteperiode wordt beperkt tot een periode van maximaal 3 jaar berekend van datum tot datum (279).

(277) Deze bepaling werd in art. 154 Werkloosheidsbesluit ingevoegd bij het KB van 22 augustus 2006, BS 5 september 2006 (ed. 1), met ingang van 1 oktober 2006. (278) Art. 155 Werkloosheidsbesluit werd in die zin gewijzigd bij het KB van 22 augustus 2006, BS 5 september 2006 (ed. 1), met ingang van 1 oktober 2006. (279) Gewijzigd bij art. 2 KB van 10 september 2010, BS 22 september 2010, met ingang van 1 december 2010.

568

WERKLOOSHEID

4. Sancties in het kader van dienstencheques Vijftien overtredingen op de reglementering dienstencheques kunnen sedert 6 juli 2009 strafrechtelijk of administratief bestraft worden. We verwijzen voor een verdere bespreking naar het onderdeel van de dienstencheques. 2. RECHTSPRAAK 1. Inbreuken Artikel 154 van het Werkloosheidsbesluit heeft betrekking op het niet-correcte gebruik van de controlekaart. Wanneer de werkloze zijn controlekaart niet onmiddellijk kan voorleggen bij een vordering door een daartoe bevoegd persoon, is een uitsluiting in toepassing van artikel 154, eerste lid, 2 gerechtvaardigd. Dat de werknemer de dag waarop hij gewerkt heeft en alle volgende dagen van de maand op zijn stempelkaart een schrapping had aangebracht en zijn controlekaart had ingediend, zodat hij geen onverschuldigde werkloosheidsuitkeringen zou kunnen hebben ontvangen, is niet relevant (280). De werkloze moet uiteraard de originele controlekaarten bij zich hebben. Hij heeft geen recht op uitkeringen wegens tijdelijke werkloosheid indien hij op de werf slechts kopien van het werkloosheidsformulier C 3.2 bij zich houdt en daarop schrappingen aanbracht wanneer hij werkte, en die schrappingen op het einde van de maand werden overgebracht op het originele document door een bediende van het sociaal secretariaat. De werkgever die zijn arbeiders in een dergelijke situatie plaatste, werd voor 2/3 aansprakelijk geacht (281). 2. Gezag van gewijsde Ook in de hier besproken periode kwam de problematiek van het gezag van het strafrechtelijk gewijsde aan bod. Het gaat daarbij doorgaans om de vraag of een correctionele vrijspraak verhindert dat de administratieve sanctie gehandhaafd kan blijven. Die discussie toont raakvlakken met de discussie omtrent het non bis in idem-beginsel, maar is toch anders. De discussie over het non bis in idem-beginsel betreft de vraag of na een correctionele veroordeling nog een administratieve sanctie mogelijk is, of andersom. Die problematiek wordt verder behandeld (zie hoofdstuk IX). Het arbeidshof te Antwerpen moest zich uitspreken in een geval waarbij de correctionele rechtbank had geoordeeld dat de activiteit van de werkloze niet kan worden aangezien als een activiteit in loondienst voor rekening van een derde, en dat de werkloze het tegendeel bewezen had tegen het vermoeden dat elke activiteit verricht voor een derde wordt geacht een loon of een materieel voordeel op te leveren (artikel 45, lid 2 van het Werkloosheidsbesluit). De correctionele rechtbank had overwogen dat er zeker twijfel bestond of hij wel effectief een materieel voordeel of loon ontving, en sprak de werkloze vrij voor het wetens en willens gebruik van onjuiste stukken

(280) Cass. 19 november 2007, Soc.Kron. 2009, 134. (281) Arbh. Brussel 22 maart 2007, RABG 2008, 189, noot B. lietaert.

569

WERKLOOSHEID

(artikel 155 van het Werkloosheidsbesluit), van het met bedrieglijk inzicht geen aangifte te hebben gedaan van de activiteit in loondienst (artikel 153) en van het met bedrieglijk inzicht geen schrapping te hebben aangebracht op de controlekaart (artikel 154). Het arbeidshof diende te oordelen over de administratieve beslissing, en zette uitgebreid de principes van het gezag van gewijsde op een rij: het gezag van gewijsde is verbonden aan al hetgeen de strafrechter zeker en noodzakelijk heeft beslist met inbegrip van de redenen die een onmisbare steun van zijn beslissing ten aanzien van het bestaan van de ten laste van de beklaagde gelegde strafbare feiten opleveren. Het gezag van gewijsde mag echter geen hinderpaal zijn voor de uitoefening van het recht van verdediging; het kan niet beletten dat een partij in een later burgerlijk proces de kans moet hebben de gegevens, afgeleid uit het strafgeding, te betwisten in zover zij daarin geen partij was of er niet vrij haar belangen kon laten gelden. Het is niet omdat volgens de strafrechter de strafbaarheidsvoorwaarden, de wederrechtelijkheid, de schuld en de strafwaardigheid of een van die constitutieve elementen van de ten laste gelegde misdrijven ontbreken dat de directeur van de RVA geen beslissing meer zou kunnen nemen wegens inbreuken op de werkloosheidsreglementering die een andere dimensie voor de strafrechter hebben dan voor de arbeidsrechter. Het arbeidshof overwoog dat uit het correctioneel vonnis enkel met zekerheid kon afgeleid worden dat de strafrechter het bestaan van de misdrijven waarvan overeenkomstig artikel 175 van het Werkloosheidsbesluit het bedrieglijk inzicht als constitutief element vereist is als niet-bewezen heeft beschouwd. Dat bedrieglijk inzicht is echter geen bestaansvereiste voor de civiele inbreuk (282). Daar waar de werkloze strafrechtelijk werd vervolgd wegens de niet-aangifte van een activiteit in loondienst en door de correctionele rechtbank definitief werd vrijgesproken van die tenlastelegging op grond van de motivering dat er twijfel bestond over het ontvangen van een materieel voordeel of loon voor de uitgeoefende activiteit, belet het strafrechtelijk gewijsde van deze uitspraak geenszins dat de arbeidsrechter oordeelt dat de werkloze toch geen recht op werkloosheidsuitkeringen heeft wegens het uitoefenen van een activiteit verricht voor zichzelf of met andere woorden een activiteit als zelfstandige (283). Het arbeidshof te luik ging iets korter door de bocht. Vrijspraak wegens twijfel houdt in dat de fout van de verdachte of zijn deelname in de feiten niet weerhouden mag worden. De RVA mag zich dus niet baseren op dezelfde feiten als die waarvoor de werkloze werd vrijgesproken wegens twijfel (284). Het Hof van Cassatie had in de besproken periode eveneens de mogelijkheid om zijn rechtspraak m.b.t. het gezag van gewijsde te verfijnen. In een vroeger arrest van 2 oktober 1997 had het Hof van Cassatie geoordeeld dat in de regel, krachtens artikel 4 van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering, beslissingen op de strafvordering niet opnieuw ter sprake mogen gebracht worden ter gelegenheid van een burgerlijk proces. Het arrest vervolgde dat die regel evenwel gelezen moet worden in samenhang met het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en artikel 6, lid 1 EVRM dat inhoudt dat eenieder het recht heeft op een eerlijke behandeling van zijn zaak bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen, en dat het gezag van het strafrechtelijk gewijsde er niet aan in de weg staat dat een
(282) Arbh. Antwerpen, 8 juni 2006, www.juridat.be; dit arrest heropende de debatten. (283) Arbh. Antwerpen 9 november 2006, www.juridat.be; dit is het arrest dat werd uitgesproken na heropening der debatten in het arrest van 8 juni 2006. (284) Arbh. luik 23 februari 2006, Soc.Kron. 2006, 546. Opgemerkt dient wel dat de RVA zich in de strafprocedure burgerlijke partij had gesteld.

570

WERKLOOSHEID

partij in een later burgerlijk proces de kans moet hebben de gegevens, afgeleid uit het strafgeding, te betwisten in zoverre zij geen partij was in het strafgeding of er niet vrij haar belangen kon laten gelden (285). Dit deed meteen de vraag rijzen of die rechtspraak in de werkloosheidsmaterie wel relevant is omdat de RVA als openbare instelling zich niet kan beroepen op artikel 6, eerste lid van het EVRM en het geen geschil over burgerlijke rechten en verplichtingen betreft in de zin van artikel 6.1 EVRM. Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 24 april 2006 duidelijk gesteld dat haar vroeger ingenomen standpunt ook geldt in materies waarop artikel 6.1 van het EVRM niet toepasselijk is (286). 3. Toepassing van de sancties In de betrokken periode diende de rechtspraak zich te buigen over de toepassing van het non bis in idem-beginsel in de werkloosheidsreglementering. We verwijzen hiervoor naar het hoofdstuk betreffende de strafsancties. 4. Controle door de rechter a. Bevoegdheid in kort geding De voorzitter van de arbeidsrechtbank, rechtsprekend in kort geding, is bevoegd om de beslissing van de RVA waarbij een sanctie wordt opgelegd bij wijze van voorlopige maatregel te schorsen en de betrokken werkloze toe te laten tot het recht op werkloosheidsuitkeringen totdat een beslissing ten gronde is genomen over dat recht. Het betrof een OCMW-ontvanger die tuchtrechtelijk werd ontslagen en wiens verzoek tot schorsing daarvan door de Raad van State (administratief kort geding) werd verworpen (287). b. Omvang van de rechterlijke controle In de voorgaande overzichten werd uitgebreid stilgestaan bij de omvang van de rechterlijke controle op RVA-beslissingen die administratieve sancties opleggen. Die discussie lijkt over zijn hoogtepunt heen. Het arbeidshof te Antwerpen vat de problematiek, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie, samen als volgt: de arbeidsgerechten oefenen op de beslissing van de directeur een toetsing met volle rechtsmacht uit; met eerbiediging van het recht van verdediging en binnen het kader van het geding zoals dat door partijen is bepaald, valt alles wat onder de beoordelingsbevoegdheid van de directeur valt met inbegrip van de keuze van de administratieve sanctie onder de controle van de arbeidsgerechten, behoudens wanneer een bijzondere bepaling uitdrukkelijk aan de directeur een discretionaire bevoegdheid toekent omtrent een te nemen beslissing in welk geval de rechter de directeur zijn beoordelingsvrijheid niet mag ontnemen en niet in zijn plaats mag treden. Aangezien aan de directeur geen uitdruk(285) Cass. 2 oktober 1997, Arr.Cass.1997, 381. (286) Cass. 24 april 2006, www.juridat.be. (287) Kort Ged. Arbrb. Antwerpen 22 januari 2007, RW 2008-09, 292, noot.

571

WERKLOOSHEID

kelijke discretionaire beoordelingsbevoegdheid is toegekend met betrekking tot de op te leggen sanctie, kan de rechter ofwel de sanctie bevestigen, ofwel de sanctie verminderen zonder evenwel te milderen tot beneden de wettelijke minimumgrenzen, ofwel zich beperken tot het geven van een verwittiging of de uitsluitingsbeslissing voorzien van een geheel of gedeeltelijk uitstel (288). De rechter dient, bij vernietiging van een administratieve beslissing of bij een mildering van de sanctie, na te gaan of de werkloze aan alle wettelijke toekenningsvoorwaarden voldoet, zodat hij al dan niet in zijn rechten hersteld kan worden voor de periode waarop de (het) vernietigde (gedeelte van de) beslissing betrekking had. Een bijzonder geval deed zich voor in het kader van de stopzetting of mislukking van een inschakelingsparcours. Artikel 51, 1, 6 van het Werkloosheidsbesluit voorzag de uitsluiting van de werknemer die werkloos is wegens omstandigheden afhankelijk van zijn wil in geval van de stopzetting of de mislukking van het begeleidingsplan ten gevolge van een foutieve houding van de werkloze. Bij KB van 1 juli 2000 werd aan die bepaling ook de stopzetting of de mislukking van het inschakelingsparcours toegevoegd: de nieuwe tekst trad in werking op 1 augustus 2000. De werkloze had niet gereageerd op de oproepen die haar werden verstuurd in het kader van een inschakelingsparcours, waarna de RVA bij beslissing van 18 september 2000 overging tot het opleggen van een uitsluiting. De arbeidsrechtbank vernietigde die beslissing omdat de bepalingen m.b.t. het inschakelingsparcours nog niet van toepassing waren op het moment van de feiten. Het arbeidshof oordeelde dat de arbeidsrechtbank dat terecht had gedaan, maar stelde zich de vraag of de werkloze niet uitgesloten kon worden op basis van de tekst van de reglementering die van toepassing was op het moment van de feiten, m.a.w. op basis van de onderdelen 4 en 5 van artikel 51, 1 van het Werkloosheidsbesluit (het zich zonder voldoende rechtvaardiging niet aanmelden bij de bevoegde dienst voor arbeidsbemiddeling en/of beroepsopleiding na een oproep om zich aan te melden en de weigering van de werkloze deel te nemen aan een begeleidingsplan). Dit zou volgens het arbeidshof het geval kunnen zijn, ware het niet dat het hof van oordeel is dat het KB van 2 oktober 1992 dat die bepalingen heeft ingevoerd, onwettig is (289). Een nieuwe discussie ontstond echter rond de uitsluiting van vier maanden zoals voorzien in artikel 59quinquies van het Werkloosheidsbesluit voor de werkloze die zijn verplichtingen in het kader van het actieve zoekgedrag niet nakomt. Het arbeidshof te luik oordeelde dat die uitsluiting, die in het hoofdstuk van de toekenningsvoorwaarden is opgenomen, in werkelijkheid een strafsanctie uitmaakt in de zin van artikel 6 EVRM. Het arbeidshof leidde daaruit af dat het de rechter toegelaten is te onderzoeken of die sanctie buiten proportie staat t.a.v. de ernst van de inbreuk en een lagere straf toe te passen, ook al voorziet de reglementering zelf geen herleiding, geen mogelijkheid tot uitstel of een verwittiging. Op die wijze kent het arbeidshof te luik de rechter een grotere bevoegdheid toe dan de administratie: die dient zich te houden aan de uitsluiting zoals voorzien in het Werkloosheidsbesluit (290).

(288) Arbh. Antwerpen 9 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 529; cf. Arbh. Bergen 28 juni 2006, www.juridat.be; Arbh. Bergen 31 augustus 2006, JLMB 2007, 1048. (289) Arbh. Bergen 5 maart 2009, www.juridat.be; de reden van de onwettigheid van het besluit vond het arbeidshof in de gebrekkige motivering van de hoogdringendheid die zou kunnen toelaten dat het advies van de afdeling Wetgeving van de Raad van State niet diende te worden gevraagd. (290) Arbh. luik (Namen) 22 juni 2010, www.juridat.be.

572

WERKLOOSHEID

Het arbeidshof te Brussel schreef in een arrest van 20 mei 2010 dat het gaat om de controle van de toekenningsvoorwaarden, en in die zin geen administratieve sanctie met een strafrechtelijk karakter betreft, maar louter de gevolgen die de reglementering voorziet voor het niet-naleven van een voorziene toekenningsvoorwaarde (291) (zie ook verder bij het actief zoekgedrag). Hierover is wellicht het laatste woord nog niet gezegd. Behoort de beoordeling van de vraag of er sprake is van overmacht in hoofde van de werkloze om vrijgesteld te worden van de stempelcontrole of inschrijving als werkzoekende uitsluitend tot de discretionaire bevoegdheid van de RVA? Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde van niet. Wanneer de directeur een werkloze niet vrijstelt van stempelcontrole of inschrijving als werkzoekende omdat hij geen overmacht erkent, zodat hij de werkloze alzo uitsluit van het genot van de uitkeringen en deze de weigering betwist, ontstaat er een geschil tussen de RVA en de werkloze over de vergoedbaarheid gedurende een bepaalde periode. Wanneer de arbeidsrechtbank over een dergelijk geschil uitspraak moet doen, oefent ze een toetsing met volle rechtsmacht uit op de beslissing van de directeur (292). Het arbeidshof verwees hiermee naar het arrest van het Hof van Cassatie van 10 mei 2004, dat geoordeeld had dat alles wat valt onder de beoordelingsbevoegdheid van de directeur, ook valt onder de controle van de rechter (293). Het feit dat de RVA het begrip overmacht in een bepaalde situatie interpretatief moet invullen, verhindert dus niet dat hierop achteraf een volledige rechterlijke controle gebeurt. Of de rechter, na een administratieve beslissing vernietigd te hebben, zich in de plaats kan stellen van de directeur van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening en uitspraak dient te doen over het recht op werkloosheidsuitkeringen, hangt af van de aard van de bestreden beslissing. Indien het gaat om een werkelijke administratieve sanctie, dan is het voorwerp van de betwisting voor de rechtbank de gegrondheid van de sanctie als dusdanig of de rechtmatigheid van de gevolgde procedure. Indien de regelmatigheid van de gevoerde procedure niet aan de orde is, kan de rechter de bestreden administratieve beslissing en dus de sanctie beoordelen. Indien echter vastgesteld wordt dat de bestreden administratieve sanctie nietig is, kan de rechter zich niet in de plaats stellen van de overheid die deze beslissing genomen heeft. Anders is de oplossing wanneer de rechter gevraagd wordt uitspraak te doen over een administratieve beslissing die de beoordeling van het recht op werkloosheidsuitkeringen als dusdanig tot voorwerp heeft. Het werkelijke voorwerp van de vordering is in dat geval de erkenning van het recht op een bepaalde socialezekerheidsprestatie. In dat geval kan de rechter, na de bestreden beslissing vernietigd te hebben, het recht op de socialezekerheidprestatie maar toekennen indien hij vaststelt dat de betrokkene aan alle daartoe gestelde toekenningsvoorwaarden voldoet. Wanneer de werkloze tijdelijk het recht op uitkeringen ontzegd wordt omdat hij niet onafhankelijk van zijn wil werkloos, is gaat het niet om een sanctie, maar wel om de beoordeling van een van de toekenningsvoorwaarden voor het recht op werkloos-

(291) Arbh. Brussel 20 mei 2010, www.juridat.be. (292) Arbh. Antwerpen 22 februari 2006, Soc.Kron. 2006, 512. (293) Cass. 10 mei 2004, JLMB 2005, 635 en JTT 2005, 237; NJW 2004, 1055; Soc.Kron. 2004, 388.

573

WERKLOOSHEID

heidsuitkeringen. De rechter kan zich in dat geval in de plaats stellen van de directeur van de RVA (294). HOOfDSTUK vII. TERUGvORDERING vaN DE UITKERINGEN (aRT. 169-174 vaN HET WERKLOOSHEIDSBESLUIT) 1. DE TERUGVORDERING EN DE VERJARING In de besproken periode werd herhaald dat overeenkomstig artikel 7, 13, tweede lid van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (295), kan worden afgeleid dat de RVA over een verjaringstermijn van drie jaar beschikt, die op vijf jaar gebracht wordt in geval van arglist of bedrog van de werkloze, om de beslissing te nemen die de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde uitkeringen beveelt. Volgens het Hof van Cassatie onderwerpt die bepaling de rechtsvordering van de RVA tot terugvordering van het onverschuldigd betaalde echter niet aan een specifieke verjaringstermijn. Uit het verband tussen de bepalingen van de artikelen 7, 13, tweede lid van de Besluitwet en 2262bis BW, blijkt dat de rechtsvordering van de RVA tot terugvordering van het onverschuldigd betaalde is onderworpen aan de verjaringstermijn van tien jaar (296). De RVA beschikt dus over een termijn van drie of vijf jaar om aan zichzelf een uitvoerbare titel te verlenen teneinde de terugbetaling van de ten onrechte uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen te bevelen, terwijl de tienjarige verjaringstermijn, toegepast op de terugbetaling van de ten onrechte uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen, betrekking heeft op de uitvoering van de door de RVA verleende uitvoerbare titel. In latere arresten heeft het Hof van Cassatie dit standpunt nogmaals bevestigd (297). Het Hof voegde er in het arrest van 29 september 2008 uitdrukkelijk aan toe dat zulks ook geldt t.a.v. de rechtsvorderingen van de uitbetalingsinstellingen: artikel 7, 13, eerste lid van de Besluitwet regelt de verjaring van de rechtsvorderingen tot uitbetaling van de werkloosheidsuitkeringen, maar niet de verjaring van het recht van de RVA om de terugbetaling van de onrechtmatig uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen te bevelen, en evenmin de verjaring van de rechtsvorderingen van de uitbetalingsinstellingen die tot deze terugbetaling strekken. Dit standpunt werd herhaald door het Grondwettelijk Hof in de arresten van 14 mei 2009 en 20 oktober 2009. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat er geen verschil in behandeling is naargelang de terugvordering van onterecht betaalde uitkeringen
(294) Arbh. Brussel 6 november 2008, www.juridat.be. (295) Art. 7, 13 Besluitwet werd gewijzigd bij art. 112 Programmawet van 30 december 1988, dat op 1 januari 1989 in werking is getreden. Die inwerkingtreding op 1 januari 1989 kan niet tot gevolg hebben dat een verjaringstermijn voor de terugvordering van onverschuldigd uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen, die op 30 juni 1990 nog niet vervallen was krachtens de art. 1 en 2 van de voorgaande wet van 11 maart 1977 tot invoering van een verjaringstermijn voor schulden jegens de uitbetalingsinstellingen voor werkloosheidsuitkeringen, die op 30 juni 1985 in werking was getreden, krachtens die nieuwe bepaling wel vervallen zou zijn. Cass. 12 februari 2007, JLMB 2008, 1748; JTT 2007, 199. (296) Cass. 27 maart 2006, JTT 2006, 293; Soc.Kron. 2006, 507 en Soc.Kron. 2007, 71; TBBR 2008, 195; Arbh. Antwerpen 26 oktober 2006, Soc.Kron. 2009, 149. (297) Cass. 29 september 2008, JTT 2008, 467; Cass. 22 maart 2010, JTT 2010, 381.

574

WERKLOOSHEID

wordt verricht door de RVA of door de uitbetalingsinstelling. De RVA krijgt het recht een uitvoerbare titel aan zichzelf te verlenen m.b.t. de terugvordering, terwijl de uitbetalingsinstellingen zich eerst tot de rechter moeten wenden om een uitvoerbare titel te verkrijgen. Wanneer de RVA of de uitbetalingsinstelling een uitvoerbare titel hebben verkregen, beschikken zij beide over dezelfde verjaringstermijn van tien jaar, bedoeld in artikel 2262bis BW om die titel ten uitvoer te leggen, zodat er geen verschil in behandeling bestaat (298). In het arrest van 20 oktober 2009 diende het Hof zich eveneens te buigen over het verschil in behandeling dat zou voortvloeien tussen de begunstigden van ten onrechte uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen, die het ten onrechte uitbetaalde bedrag verschuldigd zijn aan de RVA, en de begunstigden van andere, vergelijkbare socialezekerheidsprestaties die ten onrechte zijn uitbetaald, met name de ten onrechte uitbetaalde vergoedingen voor arbeidsongeschiktheid of pensioenen. In het eerste geval zou de vordering van de RVA onderworpen zijn aan het gemeen recht en zou zij verjaren na tien jaar; in het tweede geval zou de vordering tot terugbetaling van het ten onrechte uitbetaalde bedrag onderworpen zijn aan specifieke en korte verjaringstermijnen, meestal drie jaar indien geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, termijn die op vijf jaar wordt gebracht in geval van arglist of bedrog. Volgens het Hof vertrekt men met deze vergelijking van een verkeerd uitgangspunt. Het Hof overwoog dat artikel 7, 13 van de Besluitwet voor de RVA een termijn van drie of vijf jaar vaststelt om aan zichzelf een uitvoerbare titel te verlenen teneinde de terugbetaling van de ten onrechte uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen te bevelen, terwijl de tienjarige verjaringstermijn, toegepast op de terugbetaling van de ten onrechte uitbetaalde werkloosheidsuitkeringen, betrekking heeft op de uitvoering van de door de RVA verleende uitvoerbare titel. Het is dus een korte verjaringstermijn die van toepassing is op de terugvordering van de ten onrechte uitbetaalde uitkeringen zodat de periode tijdens welke de ten onrechte uitbetaalde uitkeringen kunnen worden teruggevorderd beperkt is. Die verjaringstermijn gaat in de eerste dag van het kalenderkwartaal dat volgt op dat waarin de uitbetaling gedaan werd. Die verjaring kan worden gestuit, hetzij door een ter post aangetekende brief, hetzij op een van de in het BW bepaalde wijzen. Het arbeidshof te luik had vastgesteld dat de RVA met betrekking tot betalingen voor de periodes van 1 september 1992 tot 31 augustus 1993 en van 1 oktober 1995 tot 29 februari 1996, de terugvordering van het onverschuldigd betaalde heeft bevolen en begroot heeft door middel van twee beslissingen die op 22 januari 1997 zijn genomen. Die beslissingen waren niet bij aangetekende brief verstuurd, zodat het arbeidshof bij arrest vaststelde dat het volledige bedrag van de onverschuldigde betaling verjaard is. Volgens het Hof van Cassatie heeft het arbeidshof het begrip verjaring en het begrip stuiting van de verjaring met elkaar verward. Als de rechter oordeelt dat die beslissingen (die niet waren toegezonden bij een ter post aangetekende brief ) de verjaring niet hebben kunnen stuiten en dat op die grond het volledige bedrag van het onverschuldigd betaalde verjaard is, terwijl het niet vaststelt dat er een termijn van drie jaar is verstreken tussen de betalingen verricht tijdens de periode van 1 oktober 1995 tot 29 februari 1996 en de beslissing van de RVA om de terugvordering van het onverschuldigd betaalde te bevelen, verantwoordt hij zijn beslissing niet naar recht (299).
(298) GwH 14 mei 2009, nr. 83/2009, www.const-court.be; JTT 2009, 426; GwH 20 oktober 2009, nr. 162/2009, www.const-court.be. (299) Cass. 8 oktober 2007, JTT 2008, 71.

575

WERKLOOSHEID

2. TERUGVORDERING AANSPRAKElIJKHEID VAN DE UITBETAlINGSINSTEllING Het Hof van Cassatie diende zich uit te spreken in het geval waarbij de hulpkas voor werkloosheidsuitkeringen een vergissing had begaan door aan de werkloze hogere uitkeringen uit te betalen dan die welke haar waren toegekend door een beslissing van de RVA. De werkloze had geen recht op de hogere uitkeringen die haar per vergissing waren uitbetaald, omdat zij de wettelijke voorwaarden die haar hierop recht gaven, niet vervulde. Het arbeidshof te Brussel had beslist dat de werkloze, met toepassing van artikel 167, 2, tweede lid van het Werkloosheidsbesluit de onverschuldigd betaalde bedragen niet kon terugvorderen, omdat zij niet aangetoond had dat iemand anders dan zijzelf in deze zaak een materile of juridische fout had begaan en dat de uitgaven bijgevolg uitsluitend wegens een aan de uitbetalingsinstelling te wijten nalatigheid of fout waren verworpen in de zin van artikel 167, 1, eerste lid van het Werkloosheidsbesluit (300). Het Hof van Cassatie vernietigde het arrest. Het oordeelde dat de verwerping van een uitgave, overeenkomstig artikel 167, 1, eerste lid, 4 van het Werkloosheidsbesluit, uitsluitend te wijten is aan een fout of een nalatigheid van de uitbetalingsinstelling, wanneer het recht van de werknemer op de werkloosheidsuitkeringen, waarmee die uitgave overeenstemt, los van die fout of van die nalatigheid bestaat (301). De fout van de uitbetalingsinstelling kan er niet toe leiden dat de werkloze uitkeringen geniet waarop hij geen recht heeft. De specifieke aansprakelijkheidsregeling van dit artikel 167 is uiteraard enkel van toepassing in de voorziene gevallen. De vakbond die haar werkloze lid verkeerd inlicht over het aantal dagen stage voor de toelating tot werkloosheidsuitkeringen is haar op grond van artikel 1382 BW een schadevergoeding verschuldigd, gelijk aan het verschil tussen de werkloosheidsuitkeringen waarop zij recht zou hebben gehad en de voorschotten op werkloosheidsuitkeringen die zij ontving van het OCMW. De werkloze kan echter geen aanspraak maken op schadevergoeding voor de dagen dat zij de stempelcontrole niet volgde. Ook de morele schadevergoeding die de werkloze had gevorderd, werd niet toegekend (302). 3. BEPERKING VAN DE TERUGVORDERING: GOEDE TROUW In geval van goede trouw van de werkloze kan overeenkomstig artikel 169, tweede lid van het Werkloosheidsbesluit de terugvordering van onrechtmatig ontvangen uitkeringen worden beperkt tot de laatste 150 dagen van onverschuldigde toekenning. Het is uiteraard de werkloze die moet bewijzen dat hij te goeder trouw was toen hij onrechtmatig uitkeringen heeft ontvangen. Uit de strafrechtelijke vrijspraak van de werkloze kan niet zonder meer afgeleid worden dat hij te goeder trouw was. De term goede trouw in artikel 169 van het Werkloosheidsbesluit heeft een geigende betekenis, namelijk de afwezigheid van enige tekortkoming van de werkloze in de concrete relatie met de werk-

(300) Arbh. Brussel 6 september 2007, www.juridat.be. (301) Cass. 9 juni 2008, Soc.Kron. 2009, 143; Cass. 27 september 2010, JTT 2010, 43. (302) Arbh. Antwerpen 7 november 2006, Soc.Kron. 2009, 151.

576

WERKLOOSHEID

loosheidsregelgeving (303). De concirge die een opgegeven tewerkstelling van 14 uren kende, maar in werkelijkheid voltijdse prestaties leverde, kan zich niet beroepen op de goede trouw wanneer hij geen juiste opgave deed van zijn arbeidsregeling en bovendien naliet aan te geven dat hij naast zijn brutoloon ook nog 462,66 euro per maand voordeel in natura genoot voor woonst en nutsvoorzieningen (304). Ingeroepen onwetendheid omtrent de werkloosheidsreglementering kan evenmin worden aanvaard als bewijs van goede trouw (305). Uit het feit dat de werkloze werd veroordeeld door de correctionele rechtbank volgt dat de goede trouw bezwaarlijk nog kan worden ingeroepen door de werkloze (306). De goede trouw in hoofde van de werkloze die op de werf slechts kopien van het werkloosheidsformulier C-3.2 bij zich hield, waarop hij de schrappingen aanbracht wanneer hij werkte, waarna die schrappingen pas op het einde van de maand werden overgebracht op het originele document door een bediende van het sociaal secretariaat, werd niet weerhouden: elk redelijk en voorzichtig werknemer kon beseffen dat het niet naleven van deze essentile verplichtingen fraude mogelijk maakt en dat het opzet van de verplichting opgelegd aan de werknemer de controlekaart bij zich te houden tot het einde van de maand, er precies in bestaat de werkelijk geleverde arbeidsprestaties op elk ogenblik te kunnen controleren (307). Het arbeidshof te Brussel zag wel goede trouw in hoofde van de licht gehandicapte jonge werkloze die bij zijn tante woonde om t.a.v. zijn ouders een zekere zelfstandigheid te verwerven, en die verklaard had alleen te wonen. Hem werd geen gebrek aan eerlijkheid en oprechtheid verweten, en de terugvordering werd beperkt tot de laatste 150 dagen van onverschuldigde toekenning (308). 4. TERUGVORDERING VAN BRUTOBEDRAGEN Indien aan een werknemer in het kader van artikel 47 van het Werkloosheidsbesluit voorlopige werkloosheidsuitkeringen worden toegekend, en de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van een opzeggingsvergoeding, dient hij de genoten werkloosheidsuitkeringen aan de RVA terug te betalen. De bedrijfsvoorheffing die door de uitbetalingsinstelling wordt ingehouden in toepassing van de fiscale wetgeving maakt deel uit van de onrechtmatig ontvangen sommen zodat, in toepassing van artikel 169 van het Werkloosheidsbesluit, de werkloze de werkelijk betaalde uitkeringen (nettobedragen) verhoogd met de ingehouden bedrijfsvoorheffing dient terug te betalen. Het bedrag van de voorheffing maakt samen met het nettogedeelte van de uitkering, welke de werkloze rechtstreeks heeft ontvangen, deel uit van de totale ten onrechte ontvangen som welke door hem terugbetaald moet worden (309). Hetzelfde werd geoordeeld m.b.t. de onderbrekingsuitkeringen: de storting door de uitbetalingsinstelling van de ingehouden bedrijfsvoorheffing in de schatkist namens
(303) Arbh. Antwerpen 10 mei 2007, Soc.Kron. 2009, 160; Arbh. Antwerpen 12 december 2006, Soc.Kron. 2009, 154; Arbh. Brussel 22 maart 2007, www.juridat.be. (304) Arbh. Antwerpen 12 december 2006, Soc.Kron. 2009, 154. (305) Arbh. Antwerpen 10 mei 2007, Soc.Kron. 2009, 160. (306) Arbh. Brussel 1 juni 2006, www.juridat.be. (307) Arbh. Brussel 22 maart 2007, www.juridat.be. (308) Arbh. Brussel 5 september 2007, Soc.Kron.2009, 167. (309) Arbh. Antwerpen 23 maart 2006, JTT 2007, 63; Arbh. luik 10 maart 2010, www.juridat.be.

577

WERKLOOSHEID

de werkloze, houdt een betaling in van een gedeelte van de onderbrekingsuitkeringen waarop de betrokkene gerechtigd is en moet dus beschouwd worden als een ontvangen uitkering die kan worden teruggevorderd (310). 5. AFZIEN VAN DE TERUGVORDERING DOOR HET BEHEERSCOMIT Artikel 171 van het Werkloosheidsbesluit verleent aan het beheerscomit, mits voldaan is aan de gestelde voorwaarde met betrekking tot de bestaansmiddelen van de schuldenaar en zijn echtgeno(o)t(e), een discretionaire bevoegdheid om te beslissen of geheel of gedeeltelijk wordt afgezien van de terugvordering van werkloosheidsuitkeringen. Als een beslissing is genomen in de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheid, kan het geschil niet worden beschouwd als betrekking hebbend op een verplichting of een daaraan beantwoordend subjectief recht als bedoeld in artikel 7, 11 van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders of artikel 580 van het Gerechtelijk Wetboek. Het heeft daarentegen wel betrekking op een eenzijdige, uitvoerbare rechtshandeling gesteld door een administratieve overheid (311). HOOfDSTUK vIII. STRafBEPaLINGEN (aRT. 175-176 vaN HET WERKLOOSHEIDSBESLUIT) 1. INVOERING VAN HET SOCIAAl STRAFWETBOEK Het sociaal strafrecht wordt grondig hervormd door de invoering van het zgn. Sociaal Strafwetboek. Dit geldt evenzeer voor de strafbepalingen die voorzien zijn in het Werkloosheidsbesluit. Artikel 175 van het Werkloosheidsbesluit werd bij artikel 76 van de Wet van 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek (312) vervangen. Bij artikel 109, 39 van de Wet van 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek werd artikel 176 van het Werkloosheidsbesluit opgeheven. Het gaat het kader van deze bijdrage te buiten al te zeer stil te staan bij de invoering van het Sociaal Strafwetboek.

(310) Arbh. Antwerpen 26 juni 2008, www.juridat.be. (311) RvS (9e k.) 26 februari 2010, nr. 201.390, TBP 2010, 495. (312) Wet 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek, BS 1 juli 2010 (ed. 1).

578

WERKLOOSHEID

2. NON BIS IN IDEM-BEGINSEl 1. Situering In het overzicht betreffende de periode 1996-2000 (313) werd stilgestaan bij de problematiek dat dezelfde feiten aanleiding kunnen geven tot zowel een strafvervolging voor de strafrechter als tot de oplegging van een administratieve geldboete. Artikel 175 van het Werkloosheidsbesluit viseert immers gedragingen die ook overeenkomstig artikel 153 et seq. kunnen worden bestraft. De eerste vraag die zich dan aandient, is of de bestraffing conform artikel 153 et seq. ook als een strafsanctie kan worden beschouwd. Samenvattend kunnen we dienaangaande stellen dat de administratieve sanctie in de zin van artikel 154 van het Werkloosheidsbesluit dient gekwalificeerd als een strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM, en dat ze eveneens een strafvervolging in de zin van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (314) uitmaakt (315). Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, dringt de volgende vraag zich op, nl. of het non bis in idem-beginsel dan toepassing vindt. Het non bis in idem-beginsel, als neergeschreven in artikel 14, zevende lid BUPO bepaalt dat niemand voor een tweede keer mag worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij reeds is vrijgesproken. Het antwoord op die vraag is van aanzienlijk belang, omdat de ene situatie mogelijk de andere uitsluit. Kan de werkloze die een administratieve sanctie heeft opgelopen voor dezelfde feiten nog vervolgd worden voor de correctionele rechtbank, of kan de werkloze die reeds veroordeeld was door de correctionele rechtbank ook nog een administratieve sanctie opgelegd krijgen? 2. Toepassingen Het arbeidshof te luik sprak zich uit over het non bis in idem-beginsel in een arrest van 18 december 2008. Het oordeelde dat de administratieve sanctie van de uitsluiting van het recht op werkloosheidsuitkeringen van strafrechtelijke aard is doordat men d.m.v. deze sancties een repressief en ontradend effect beoogt. De werkloze die nalaat zijn beroepsactiviteit aan te geven en zijn stempelkaart niet correct invult, begaat twee verschillende feiten die door twee verschillende bepalingen worden bestraft, waarbij, in principe, twee verschillende sancties gerechtvaardigd zijn. Daar er, wat de feiten betreft, sprake is van eenheid van opzet, dient er slechts n enkele straf te worden opgelegd, de zwaarste. Er is geen non bis in idem tussen een bijkomende strafrechtelijke sanctie van verbeurdverklaring per equivalent die de werkloze die zijn beroepsactiviteit niet heeft aangegeven door de strafrechter wordt opgelegd (artikel 42, 3 en 43bis Strafwetboek), en de door de burgerlijke rechter bevolen terugbetaling
(313) J. Put, Werkloosheid: rechtspraak in J. Put en D. SimoenS (eds.), Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 1996-2000, Brugge, die Keure, 2001, 1019. (314) BUPO-Verdrag, door Belgi goedgekeurd bij de Wet van 15 mei 1981, BS 6 juli 1983. (315) J. PUT, Bis, sed non idem, RW 2001-02, 937-949; zie ook de voorgaande overzichten.

579

WERKLOOSHEID

van de onrechtmatig gende uitkeringen. Enerzijds betreft het een straf, en, anderzijds, de terugvordering op burgerlijk vlak van wat onverschuldigd was betaald (316). In een ander arrest diende het arbeidshof te luik zich uit te spreken over de cumulatie van sancties wanneer de werkloze enerzijds artikel 154 van het Werkloosheidsbesluit heeft geschonden door geen schrapping te hebben aangebracht op zijn controlekaart, en anderzijds gebruik heeft gemaakt van een vals stuk om uitkeringen te bekomen. De RVA had 2 afzonderlijke sancties opgelegd. Het arbeidshof oordeelde dat de administratieve sancties strafrechtelijk van aard zijn, en het non bis in idem-beginsel op hen moet worden toegepast, ook bij een collectief misdrijf. Het niet zwartmaken van de controlekaart en het aanbieden ervan volgen uit eenzelfde opzet, nl. het onterecht genieten van uitkeringen. Wanneer twee feiten verbonden zijn door eenzelfde criminele opzet, is n enkele sanctie van toepassing, nl. de zwaarste (317). Het arbeidshof te Bergen kwam in een gelijkaardige betwisting tot eenzelfde oordeel, maar volgde gedeeltelijk een andere redenering. Het arbeidshof overwoog dat de artikelen 154 en 155 van het Werkloosheidsbesluit twee onderscheiden materile feiten viseert, maar oordeelde vervolgens dat artikel 65 van de Strafwet een algemeen principe uitdrukt en toegepast moet worden op meerdere materile feiten die verbonden zijn door eenzelfde misdadig opzet, en dit ondanks de burgerrechtelijke aard van de administratieve sancties (318). Het oordeelde dat het ging om 2 gedragingen die onderscheiden inbreuken uitmaakten, maar dat ze verbonden waren door eenzelfde opzet zodat alleen de zwaarste sanctie diende toegepast (319). In een arrest van 15 november 2007 diende het arbeidshof te Bergen zich uit te spreken over het non bis in idem-beginsel, dat werd opgeworpen door een werkloze die door de correctionele rechtbank te Charleroi (nadien bevestigd door het hof van beroep van Bergen) was veroordeeld tot een gevangenisstraf met uitstel en een geldboete, en aan wie een administratieve geldboete was opgelegd in toepassing van artikel 155 van het Werkloosheidsbesluit. De arbeidsrechtbank te Charleroi had vanuit het non bis in idem-beginsel geoordeeld dat er sprake was van een dubbel gebruik. Het arbeidshof te Bergen volgde dit standpunt niet. Het arbeidshof verwees naar het oudere standpunt dat niets belet dat de Belgische overheid sancties van uiteenlopende aard mag bepalen voor eenzelfde overtreding, de ene onderworpen aan het nationale strafstelsel, de andere aan het stelsel van de administratieve sanctie, ook al zou die administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van artikel 6 EVRM. In die context mag een rechter rekening houden met de voordien opgelegde sanctie. Het arbeidshof oordeelde echter verder dat de valsheid (in de zin van de artikelen 193, 196, 197, 213 en 214 van het strafwetboek) en het gebruik van valse stukken (in de zin van artikel 155 van het Werkloosheidsbesluit) om werkloosheidsuitkeringen te bekomen, onderscheiden gedragingen betreffen, en een cumul van sancties toelaten. Het oordeelde dat het adagium non bis in idem hier niet van toepassing
(316) Arbh. luik 18 december 2008, Soc.Kron. 2010, 4, 187 (met noot ch.E. cleSSe). (317) Arbh. luik (afd. Namen) 25 april 2006, Soc.Kron. 2009, 147. (318) Deze opvatting sluit aan bij het standpunt van het Hof van Cassatie dat de administratieve sancties inzake werkloosheid geen straf zijn in de (strikte) zin van artikel 2, tweede lid van het Strafwetboek, maar dat het algemeen rechtsbeginsel van de toepassing van de mildere nieuwe wet toch van toepassing is (Cass. 14 maart 2005, JTT 2005, 224). (319) Arbh. Bergen 14 september 2006, www.juridat.be.

580

WERKLOOSHEID

is, en dat degene die strafrechtelijk veroordeeld wordt wegens valsheid en gebruik van een vals werkloosheidsattest nog een administratieve sanctie kan oplopen (320). De correctionele rechtbank te Nijvel paste het non bis in idem-beginsel wel toe. De rechtbank oordeelde dat de uitsluiting van het voordeel van de werkloosheid en de terugbetaling van de uitkeringen waartoe de persoon veroordeeld werd die een beroepsactiviteit uitoefende terwijl hij die uitkeringen ontving, een administratieve sanctie van strafrechtelijke aard vormen die op grond van de regel non bis in idem de onontvankelijkheid van de strafvervolging meebrengt die later wordt uitgeoefend uit hoofde van dezelfde feiten (321). Ook de correctionele rechtbank te luik sprak zich uit over het non bis in idem-beginsel. Het oordeelde dat het non bis in idem-beginsel tot doel heeft te verhinderen dat een rechtsvordering wordt ingesteld voor een misdrijf waarvan de essentile elementen identiek zijn met die van een misdrijf dat reeds werd vervolgd. Het verklaarde het non bis in idem-beginsel niet in strijd met een strafvervolging op grond van artikel 175, 1, e) van het Werkloosheidsbesluit aangezien deze bepaling, in tegenstelling tot die welke heeft geleid tot de administratieve sanctie, een bijzonder moreel element uit hoofde van de beklaagde vereist (322). In een later vonnis oordeelde dezelfde kamer van de correctionele rechtbank te luik dat het non bis in idem-beginsel verbiedt om een persoon te vervolgen of te berechten voor een tweede misdrijf voor zover dit zijn oorsprong vindt in dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten. De werkloze die reeds een administratieve sanctie van strafrechtelijke aard in de zin van artikel 6 EVRM heeft opgelopen, kan voor dezelfde feiten niet meer vervolgd worden voor de strafrechtelijke rechtscolleges (323). De correctionele rechtbank volgt hiermee de lijn uitgezet door het zolotukhin-arrest van het EHRM van 10februari 2009 (infra). Ook de correctionele rechtbank te Verviers ging uit van dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten. De rechtbank oordeelde dat de administratieve sanctie op grond van het feit dat de werkloze zijn controlekaart niet had ingevuld voor het begin van een activiteit, belet om de werkloze opnieuw te vervolgen voor diezelfde feiten. Die administratieve sanctie slaat echter niet op de ten onrechte gende werkloosheidsuitkeringen door een verkeerd ingevulde prikkaart. Ze verhindert dus niet dat betrokkene wordt vervolgd op grond van dit laatste feit (324). 3. Invloed van de nieuwe rechtspraak van het EHRM a. Algemeen Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het verleden diverse toetsstenen gebruikt om bij de toepassing van het non bis in idem-beginsel uit te maken

(320) (321) (322) (323)

Arbh. Bergen 15 november 2007, Soc.Kron. 2009, 168. Corr. Nijvel 17 januari 2010, JT 2010, 425. Corr. luik 15 december 2008, JLMB 2009, afl. 33, 1559. Corr. luik 27 april 2009, JLMB 2009, 1561; Corr. luik 8 december 2008, JLMB 2009 (samenvatting), 1581, noot R. malaGnini. (324) Corr. Verviers 18 mei 2009, Dr.pn.entr. 2009, 341; JLMB 2009, 1565.

581

WERKLOOSHEID

of het om dezelfde feiten gaat (het zogenaamde idem-element van het non bis in idem-beginsel). Aanvankelijk, in zijn arrest-GradinGer t. Oostenrijk van 23 oktober 1995 (325) gebruikte het Hof het begrip same conduct of dezelfde gedraging om uit te maken of twee strafsancties dezelfde feiten betroffen. In zijn arrest-oliVeira t. Zwitserland van 30 juli 1998 (326) en diverse andere navolgende arresten nam het Hof aan dat dezelfde gedraging verschillende overtredingen (offence) kan uitmaken die alle kunnen worden bestraft; artikel 4 van protocol nr. 7 verbood enkel de dubbele bestraffing van the same offence of dezelfde overtreding. Dit was de tweede toetssteen waarvan het Hof gebruikmaakte. Bij de derde toetssteen die het Hof hanteerde, legde het de nadruk op de essential elements van de overtredingen: werd er tweemaal bestraft voor inbreuken met dezelfde essentile bestanddelen (327)? Uit de rechtspraak kon echter nauwelijks met enige mate van zekerheid worden afgeleid welke criteria het Hof precies hanteerde bij het toepassen van deze norm. b. Het arrest-Zolotukhin In het arrest-zolotukhin (328) tegen Rusland heeft het Hof zijn uitlegging van artikel 4 van het 7e Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens opnieuw bijgesteld. Het arrest De tegen de heer zolotukhin ingestelde strafrechtelijke vervolgingen hadden in hoofdzaak betrekking op dezelfde inbreuk als die waarvoor hij al administratiefrechtelijk werd veroordeeld. Administratiefrechtelijk werd hem verweten obsceniteiten te hebben geroepen en geen rekening te hebben gehouden met de aan hem gerichte waarschuwingen. In de strafprocedure werd hem dreigen met geweld, weerstand aan publieke ambtenaren en verstoring van de openbare orde ten laste gelegd. Het enige verschil dat het Europees Hof zag tussen beide procedures was dat in de administratieve procedure hem niet werd verweten te hebben gedreigd met geweld. Het Hof oordeelde dat ondanks dit verschil, het in beide procedures om substantieel dezelfde feiten ging en dat bijgevolg de idem-voorwaarde was vervuld. Derhalve was hij het slachtoffer van een overtreding van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM.

(325) Gradinger v. Oostenrijk, 23 oktober 1995, appl. no. 15963/90. (326) Oliveira v. Zwitserland, 30 juli 1998, appl. no. 25711/94. (327) Cf. o.m. de arresten in de zaken Sailer v. Oostenrijk, 6 juni 2002, appl. no. 38237/97; Gktan v. Frankrijk, 2 juli 2002, appl. no. 33402/96; Asi v. Oostenrijk, 19 oktober 2006, appl. no. 4483/02; Hauser Sporn v. Oostenrijk, 7 december 2006, appl. no.37301/03; Stempfer v. Oostenrijk, 26 juli 2007, appl. no. 18294/03; Schutte v. Oostenrijk, 26 juli 2007, appl. no. 18015/03. (328) Arrest (Grote Kamer) 10 februari 2009, Zolotukhin t. Rusland, appl. no. 14939/03.

582

WERKLOOSHEID

In artikel 4, 1 van het bijkomend Protocol nr. 7 bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens staat: Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van diezelfde Staat. Belgi heeft dit Protocol nr. 7 niet geratificeerd. Het heeft als dusdanig geen direct gevolg in het Belgische recht. Het Hof oordeelde dat dit artikel 4 het verbod inhoudt om een persoon voor een tweede inbreuk te vervolgen of te berechten voor zover deze inbreuk voortvloeit uit identieke feiten of feiten die in wezen dezelfde zijn als die welke tot de eerste inbreuk hebben geleid. Om bij de toepassing van het non bis in idem-beginsel uit te maken of het idem-element vervuld is, dient voortaan te worden nagegaan of het substantieel dezelfde feiten betreft. Het arrest preciseert dat dit principe van toepassing is op alle sancties van strafrechtelijke aard. Het is dus niet alleen van toepassing in geval van cumulatie van strafrechtelijke sancties onderling, maar eveneens in geval van cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een administratieve sanctie van strafrechtelijke aard. Zelfs al is dit arrest gebaseerd op een bepaling zonder invloed in het Belgische recht, toch is de lering uit dit arrest van toepassing in Belgi, aangezien andere internationale bepalingen die in Belgi van toepassing zijn, dezelfde regel overnemen in gelijkaardige bewoordingen (artikel 14, 7 BUPO) en het non bis in idem-principe een algemeen rechtsbeginsel vormt. Een gelijke kwalificatie van de inbreuken is niet langer vereist voor de invulling van de idem-voorwaarde; zodra het om substantieel dezelfde feiten gaat, kan er geen tweede keer worden vervolgd. Om te oordelen of een sanctie een strafrechtelijk karakter heeft in het licht van de toepassing van het principe, is de kwalificatie gegeven in het Belgische recht van weinig belang. Het is dus niet omdat een sanctie gekwalificeerd wordt als administratief in het binnenlandse recht, dat zij geen strafrechtelijk karakter heeft voor de toepassing van het non bis in idem-beginsel. Met dit arrest werd het standpunt dat het Grondwettelijk Hof in een arrest van 18juni 2008 in een fiscaalrechtelijke aangelegenheid had ingenomen, achterhaald (329). Het Grondwettelijk Hof verwees in dit arrest nog naar de vroegere interpretatie van het non bis in idem-beginsel dat het Europees Hof hanteerde, die stelde dat dit beginsel is miskend wanneer dezelfde persoon, na daarvoor reeds te zijn veroordeeld of vrijgesproken, opnieuw wegens hetzelfde gedrag wordt vervolgd voor inbreuken met dezelfde essentile bestanddelen. Het Grondwettelijk Hof stelde dat het non bis in idem-beginsel niet geschonden wordt wanneer de essentile bestanddelen van de beide strafbare feiten niet identiek zijn; het volstond dat het morele element van de beide strafbaarstellingen verschilt (330).

(329) GwH 18 juni 2008, nr. 91/2008, www.const-court.be; NJW 2009, afl. 195, 74, noot S. de raedt. (330) Het Grondwettelijk Hof besloot dat het non bis in idem-beginsel gerespecteerd was omdat de essentiele elementen van de overtredingen bedoeld in de art. 445 en 449 WIB 1992 niet identiek zijn, vermits enkel het laatstgenoemde artikel een bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden vereist.

583

WERKLOOSHEID

Het Europees Hof heeft net op dit punt zijn rechtspraak herzien. Ten eerste eist het Europees Hof niet langer dezelfde essentile bestanddelen, doch enkel substantieel dezelfde feiten. Ten tweede heeft de vereiste van een opzet voor de strafrechtelijke inbreuk, terwijl dit opzet niet vereist was voor de administratieve inbreuk met strafrechtelijk karakter, er het Europees Hof niet toe gebracht te stellen dat het om verschillende feiten ging. Het Hof stelde meer bepaald: Thus, the facts in the two sets of proceedings hardly differ albeit there was the requirement of intent in the first set of proceedings. The facts of the two offences must, the Court considers, therefore be regarded as substantially the same (...). Wanneer het morele element van de beide strafbaarstellingen verschilt, is dit dus niet (langer) voldoende om van verschillende feiten te kunnen spreken en de gelding van het non bis in idem-beginsel uit te schakelen. Onherroepelijke beslissing Het non bis in idem-beginsel is enkel van toepassing indien vervolging wordt ingesteld (of verdergezet), terwijl er al een andere onherroepelijke beslissing is. Het EHRM stelt in zijn arrest immers: De waarborg gegeven in artikel 4 van het Protocol nr. 7 zal een rol spelen wanneer een nieuwe vervolging wordt ingesteld en de eerdere beslissing tot vrijspraak of tot veroordeling reeds in kracht van gewijsde is getreden (punt nr. 83 van het arrest). De beslissing die in kracht van gewijsde is getreden, is deze die onherroepelijk is geworden. Dit betekent dat de beslissing niet meer in aanmerking komt voor de gewone beroepsmogelijkheden of dat de partijen deze mogelijkheden hebben uitgeput of de termijnen hebben laten verstrijken zonder er gebruik van te maken. Het non bis in idem-beginsel belet dus niet om zowel vervolging in te stellen op het administratieve als op het strafrechtelijke vlak. Het is pas als een van de twee procedures uitmondt op een onherroepelijke beslissing (hetzij vrijspraak, hetzij veroordeling), dat de andere procedure moet worden stopgezet. In theorie is het dus niet verboden dat de RVA een administratieve sanctie oplegt en het dossier overmaakt aan het auditoraat voor strafrechtelijke vervolging. Indien de administratieve beslissing echter onherroepelijk wordt, zou de vervolging in principe moeten worden stopgezet. Omgekeerd is het evident dat indien de werkloze reeds het voorwerp heeft gevormd van een onherroepelijke strafrechtelijke sanctie, hij niet meer administratief gesanctioneerd kan worden. Gevolgen Het hoeft geen betoog dat dit arrest een grote invloed zal hebben op zowel het sanctioneringsbeleid van de RVA als op het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. De toekomst zal verder uitwijzen hoe een en ander zal worden ingevuld. 3. BEWIJS IN STRAFZAKEN Het is niet de bedoeling van deze afdeling om al te zeer in te gaan op de bewijswaarde van onrechtmatig verkregen bewijs. In de betrokken periode werd door het Hof van
584

WERKLOOSHEID

Cassatie echter een belangwekkend arrest uitgesproken op het vlak van de werkloosheid, hetgeen ons ertoe noopt toch even stil te staan bij deze problematiek. Sedert het Antigoonarrest van het Hof van Cassatie van 14 oktober 2003 wordt, in strafzaken, onrechtmatig verkregen bewijs toch aanvaard op voorwaarde dat de onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs niet heeft aangetast, dat het recht op een eerlijk proces niet in het gedrang komt en dat geen op straffe van nietigheid voorgeschreven formaliteit werd miskend (331). Aanvankelijk werd dit standpunt enkel ingenomen in het kader van het strafrecht. In een arrest van het arbeidshof te Antwerpen van 8 december 2005 werd geoordeeld dat het geheim van het onderzoek de politiediensten verbiedt de door hen bij een strafonderzoek verzamelde gegevens aan een sociale inspectie mee te delen behoudens uitdrukkelijke machtiging daartoe van het bevoegde openbaar ministerie. Het betrof een agendaboekje dat bij een rijkswachtcontrole werd aangetroffen in een frigobox, waarop het woord dop werd gevolgd door een cijfer. De werkloze gaf toe dat dop wees op het trekken van werklozensteun, en het cijfer sloeg op het aantal gepresteerde uren voor die dag. Het arbeidshof vernietigde de beslissing van de RVA (uitsluiting, terugvordering en sanctie) met het oordeel dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen als gevolg heeft dat het hof, bij het vormen van zijn overtuiging, dat element noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen (332). Alle bewijsmateriaal dat voortvloeit uit het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal kon volgens het arbeidshof niet als regelmatig verkregen bewijs in aanmerking worden genomen: met de vaststellingen van de politie tijdens de controle, met de verklaring die door de werkloze werd afgelegd tijdens het verhoor van en met het PV van vaststelling van de sociaal controleur van de RVA kon geen rekening worden gehouden (333). Het arbeidshof te luik paste in een arrest van 9 maart 2006 de Antigoondoctrine toe in een werkloosheidsdossier, m.n. op de situatie van een verslag van de federale politie na een wegcontrole dat niet op reglementaire wijze aan de RVA werd bezorgd. Een onrechtmatig verkregen bewijs wordt maar automatisch uit de debatten geweerd indien de geschonden bepalingen zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid, als de onrechtmatigheid een schaduw werpt op de betrouwbaarheid van het bewijs of als het gebruik van het bewijs ingaat tegen het recht op een billijk proces. In ieder ander geval oordeelt de feitenrechter over de gevolgen die voortvloeien uit deze onrechtmatigheid en zal met andere woorden onrechtmatig verkregen bewijs slechts in uitzonderlijke gevallen toestaan (334).

(331) Cass. 14 oktober 2003, Juristenkrant 2003 4; NJW 2003, afl. 53, 1367; RABG 2004, 333, noot F. SchuermanS; RCJB 2004, 405, noot F. kuty; Rev.dr.pn. 2004, 617; RW 2003-04, 814; T.Strafr. 2004, 129, noot P. traeSt; Vigiles (N) 2004, 15, noot F. SchuermanS. Het Hof bevestigde deze rechtspraak in het arrest Chocolatier Manon i.v.m. een kassadiefstal geregistreerd door een camera (Cass. 2 maart 2005, Computerr. (NL) 2005, 258, noot B. oomS en P. Van eecke; Juristenkrant 2005, 1; JT 2005, 211; JLMB 2005, 1086, noot M. beernaert; Journ.proc. 2005, 23, noot P. touSSaint; RABG 2005, 1161, noot S. berneman; Rev.dr.pn. 2005, 668, noot c. de Valkeneer; Soc.Kron. 2006, 10). (332) Het is opmerkelijk dat het arbeidshof bij deze overweging uitdrukkelijk verwijst naar het Antigoonarrest van 14 oktober 2003. (333) Arbh. Antwerpen 8 december 2005, JTT 2006, 125. (334) Arbh. luik 9 maart 2006, Soc.Kron. 2006, 548.

585

WERKLOOSHEID

later heeft ook het Hof van Cassatie in een arrest van 10 maart 2008 die Antigoonredenering doorgetrokken in een procedure betreffende de werkloosheidsreglementering (335). Het betrof de situatie waarin de RVA een administratief onderzoek opstartte na ontvangst van een faxbericht van de politie waarin melding werd gemaakt dat de werkloze, hoewel hij verklaarde werkloos te zijn, hulp verleende in de winkel van zijn broer; tevens werd door de hoofdinspecteur van de politie een kopie van het PV van verhoor van 27 september 2004 (grotendeels onleesbaar gemaakt met zwarte viltstift) overgemaakt. Het Arbeidshof te Antwerpen oordeelde bij arrest van 26 april 2007 dat het geheim van strafrechtelijk onderzoek, zoals vervat in de artikelen 28quinquies, 1 en 57 van het Wetboek van Strafvordering, de politiediensten verbiedt de door hen bij zo een onderzoek verzamelde gegevens mede te delen aan een sociale-inspectiedienst zonder de uitdrukkelijke machtiging daartoe van het bevoegde openbaar ministerie. Wanneer in strijd hiermee toch gegevens worden overgemaakt, is dit een handeling die strijdig is met de materile wet en zelfs door middel van het plegen van een misdrijf. De omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen, heeft als gevolg dat het hof, bij het vormen van zijn overtuiging, dat element noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen. Al het bewijsmateriaal dat voortvloeit uit het aldus onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal kan evenmin als regelmatig verkregen bewijs in aanmerking genomen worden (336). Het arbeidshof bevestigde vervolgens het vonnis van de arbeidsrechtbank te Antwerpen van 21 maart 2006 (337), dat de administratieve beslissing had vernietigd. Het Hof van Cassatie floot het arbeidshof terug, en hernam daarbij het standpunt van de Antigoondoctrine in een sociaalrechtelijke aangelegenheid: Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, staat het de rechter de toelaatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs, te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin die onrechtmatigheid werd begaan. Een dergelijk bewijs, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, mag alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht. De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met een of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formele karakter van de onregelmatigheid; de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd; de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt; het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft; het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk. Het cassatiearrest van 10 maart 2008 is van bijzonder groot belang. De arbeidsrechter kan oordelen of hij rekening houdt met een onrechtmatig verkregen bewijs; hij
(335) Cass. 10 maart 2008, Soc.Kron. 2008, 538. (336) Arbh. Antwerpen 26 april 2007, JTT 2008, 6. (337) Arbrb. Antwerpen 21 maart 2006, AR 377.731, onuitg.

586

WERKLOOSHEID

mag dergelijk bewijs niet ipso facto weren. Dit betekent niet dat het onrechtmatig verkregen bewijs nooit kan worden geweerd. Het betekent enkel dat de rechter een (gemotiveerde) afweging moet maken. Het gaat hier enkel om bewijzen die op niet-rechtmatige wijze werden verkregen. Voor regelmatig verkregen bewijzen geldt die problematiek uiteraard niet. Uit de samenlezing van de bepalingen van artikel 1, derde lid, 5, 7 en 9 Arbeidsinspectiewet volgt dat de sociaal inspecteurs de inlichtingen die zij tijdens een autonoom optreden hebben ingewonnen, anders dan deze die zij verkregen bij de uitvoering van onderzoeksverrichtingen voorgeschreven door de rechterlijke overheid, kunnen meedelen aan de openbare en meewerkende instellingen van sociale zekerheid, aan de sociaal inspecteurs van de andere inspectiediensten, alsook aan alle ambtenaren belast met het toezicht op andere wetgevingen, in zoverre die inlichtingen deze laatsten kunnen aanbelangen bij de uitoefening van het toezicht waarmee zij belast zijn (338). Het ging in casu om een sociaal inspecteur die bij een spontane controle van een bouwwerf een werkloze werkend aantrof en een proces-verbaal opstelde, dat aan de arbeidsauditeur werd verzonden. De werkloze werd door de RVA opgeroepen om gehoord te worden, waarbij hij de activiteit toegaf. Er werd een beslissing genomen tot uitsluiting, terugvordering en sanctie. De arbeidsrechtbank te Antwerpen, daarin later gevolgd door het arbeidshof, had die beslissing vernietigd wegens het ontbreken van een toestemming om het proces-verbaal over te maken aan de directeur van het werkloosheidsbureau te Antwerpen; de eerste rechter oordeelde dat de gegevens die verkregen worden met schending van het geheim van het vooronderzoek niet als bewijsmiddel gebruikt kunnen worden. Volgens het arbeidshof is het de beslissing van de sociaal inspecteur om een proces-verbaal op te stellen die de breuklijn vormt tussen wat valt onder de geheimhoudingsplicht en wat niet; zolang het handelen van de inspecteur niet intentioneel gericht is op het opstellen van een procesverbaal, handelt hij in zijn hoedanigheid van administratieve overheid en kan hij vrij beschikken over de gegevens die hij heeft verzameld in uitvoering van zijn controleopdracht. Vanaf het ogenblik van de vaststelling van een inbreuk door middel van een proces-verbaal geldt het geheim van het strafrechtelijk onderzoek. Wanneer de sociaal inspecteurs dit bewijs overmaken aan de directeur van het werkloosheidsbureau, met schending van het geheime karakter van het strafrechtelijk onderzoek, wordt de rechtmatigheid van het bewijs en alle bewijs dat daaruit voortvloeit (met inbegrip van de verklaring van de werkloze) aangetast (339). Die redenering werd dus door het Hof van Cassatie niet gevolgd. In een arrest van 19 november 2007 leek het Hof het standpunt in te nemen dat het controleverslag dat door de federale politie is opgesteld en zonder verdere rechtspleging is verzonden naar de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, die het vervolgens aan de RVA heeft medegedeeld, geen akte van de rechtspleging is wanneer op het ogenblik van die mededeling nog geen enkele rechterlijke overheid die wettelijk met de uitoefening van de strafvordering is belast, van dit verslag of van de daarin vermelde feiten kennis had genomen (340).

(338) Cass. 29 oktober 2007, RW 2008-09, 1379; Soc.Kron. 2008, 341. K. Salomez, De mededeling van inlichtingen door sociale inspectiediensten, RW 2008-09, 1380. (339) Arbh. Antwerpen 8 september 2005, RW 2006-07, 105. (340) Cass. 19 november 2007, Soc.Kron. 2008, 347; in de noot onder www.juridat.be wordt vermeld dat het arrest van het Hof geen uitspraak doet over de vraag of een dergelijk controleverslag al dan niet een akte van het onderzoek is.

587

WERKLOOSHEID

4. OVERSCHRIJDING VAN DE REDElIJKE TERMIJN Wanneer de overschrijding van de redelijke termijn geen afbreuk heeft gedaan aan de bewijsvoering of de uitoefening van het recht van verdediging, heeft ze een weerslag op de straf (341).

(341) luik 25 februari 2009, JLMB 2009, 1542.

588