UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN FACULDADE DE DIREITO DISCIPLINA OPTATIVA DE RESPONSABILIDADE CIVIL Docente: Prof. Des.

Antnio Alves do Prado Filho Discente: Fabio Augusto Mello Peres

Responsabilidade Civil do Mdico Omisso a Transfuso de Sangue em Paciente Testemunha de Jeov Luz do Direito Constitucional, Penal e Civil

Curitiba 2003

A omisso de socorro no um tema apenas de Responsabilidade Civil. Est esculpido tambm no Cdigo Penal, no art. 135: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, ou no pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pblica. A pena de um a seis meses de deteno ou multa e duplicada se da omisso resulta leso corporal grave, ou triplicada, se redunda na morte da vtima. Deste crime, sobrevir o dever de indenizar, j que quem realiza qualquer ato omissivo ou comissivo que resulta em dano, com devido nexo causal, dever reparar a parte prejudicada. Esta omisso pode ser aplicada, em ambas as esferas, Civil e Penal, a qualquer pessoa que tem a possibilidade, causal e pessoal, de prestar ajuda a outrem que dela necessite, sem incorrer em risco, ou a mdico, que tem o dever profissional de salvar vidas e prestar socorro aos seus pacientes. No entanto, no possvel tomar este dever em termos absolutos, para ambos os casos. Quanto ao primeiro, no ser abordado com profundidade neste trabalho; j com relao omisso de socorro mdico, este ser o principal tema. Omisso de socorro e as Testemunhas de Jeov Usualmente, os seguidores da f Testemunhas de Jeov so protagonistas de difceis decises para o mdico e tambm para os Tribunais. Em diversos procedimentos mdicos dos mais simples, necessria a realizao de transfuso de sangue, ou seja, a insero venosa de sangue oriundo de doaes de terceiros no paciente. Entretanto, os fiis desta Igreja no permitem tal procedimento. A razo, segundo eles, estaria na Bblia Sagrada, no Levtico, no Gnesis e nos Atos. Eis as passagens que baseiam esta escolha: Qualquer homem da casa de Israel ou dos estrangeiros que peregrinam entre eles, se comer sangue, voltarei o meu rosto contra a sua alma extermin-lo-ei do meio do meu povo. (Levtico 17:10)

(...) somente no comereis carne com sangue; Porque eu vingarei o vosso sangue da mo de todos os animais (que o deixarem); (...) Todo o que derramar o sangue humano ser castigado com a efuso de seu prprio sangue; porque o homem foi feito imagem de Deus. (Gnesis 9:3 a 5) Ainda que a interpretao mais corrente destas passagens bblicas fosse a do consumo oral do sangue, os seguidores desta crena evanglica dizem que no h diferena entre esta forma e a forma intravenosa, e que ambos seriam pecaminosas. Assim sendo, no podem consentir com este tratamento; sublinham, ainda, que h outras terapias, alternativas transfuso: Com freqncia, uma simples soluo salina, a soluo de Ringer e o dextrano podem ser usados como expansores do volume do plasma, e estes esto disponveis em quase todos os hospitais modernos. Na verdade, os riscos acompanhantes do uso de transfuses de sangue so evitados pelo uso dessas substncias. A discusso acerca do assunto acirrou-se ainda mais depois que uma parturiente, logo aps dar luz, teve complicaes no parto, sofreu uma hemorragia e faleceu pois sua famlia proibiu o uso da transfuso de sangue, que salvaria sua vida. H diversos aspectos a serem observados num caso como este, a saber: assiste famlia o direito de impedir que o mdico realize o seu a vontade do doente, quando capacitado de exprimir sua opinio, ele poder possuir a faculdade de tomar seu dever como trabalho por simples convico religiosa? valer sobre o dever do mdico? absoluto e decidir, por conta prpria, por salvar a vida do enfermo, realizando o procedimento rejeitado pela sua religio? O primeiro caso agravado quando o enfermo menor, ou quando o paciente est em estado grave que o impossibilite de exprimir uma opinio confivel. Para dirimir tais questes, comecemos pelo que o Conselho Federal de Medicina recomenda aos profissionais. Perceba-se o foco tico com que a problemtica tratada.

Em caso de haver recusa em permitir a transfuso de sangue, o mdico, obedecendo a seu Cdigo de tica, dever observar a seguinte conduta: 1 Se no houver iminente perigo de vida, o mdico respeitar a vontade do paciente ou de seus responsveis. 2 Se houver iminente perigo de vida, o mdico praticar a transfuso de sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsveis. Em sede mdica, portanto, o conselho que se respeite a deciso familiar, se esta no puser em risco a vida, bem maior do Direito. Do contrrio, o profissional deve prosseguir com o tratamento. No que concerne religio, pela prpria inadmissibilidade da prtica, esta ementa extremamente ofensiva. azado lembrar, nestes momentos, o art. 5 da Constituio Federal Brasileira, em seu inciso II, que assegura aos cidados que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, alm do VI, que garante o direito liberdade de culto. Entra-se agora na seara constitucional: o paciente no seria obrigado a sofrer a transfuso de sangue, e, conjugado a isto, tem o direito de escolher a religio que bem entender, e a vem o confronto com o dever mdico de salvar vidas. Transportando para o terreno da responsabilidade civil, teremos diversos resultados. Certamente o mais lembrado exatamente pela omisso que o mdico faria caso respeitasse a vontade da famlia e no realizasse a transfuso. uma possibilidade, mas como os nicos sujeitos que sofreriam dano no caso seriam os familiares, o mdico dificilmente teria alguma demanda judicial em sua face, j que foram os prprios interessados que teriam autorizado a causa do dano; seria, portanto, contraditrio que eles mesmo pedissem indenizao por algo que foi por eles requisitado, o consentimento do ofendido. Seria cabvel, apenas, ao movida por terceiros que se sentissem prejudicados pela omisso. O profissional certamente sofreria uma ao penal, exatamente pela infrao ao j citado art. 135 do Diploma Legal Criminal. Este dispositivo no especifica nem coloca ressalvas no seu tipo; sendo infringido, dever ser punido o sujeito ativo da omisso.

Curiosamente, seria fato passvel de gerar indenizao a transfuso sem consentimento da famlia. Ainda mais se isso viesse a salvar a vida do paciente. que a violao do preceito religioso de no consumir sangue de terceiros, qualquer que seja a via, geraria repdio e discriminao no meio social em que o fiel Testemunha de Jeov vive, dando ensejo, portanto, a uma demanda judicial por danos morais. Na jurisprudncia, podemos importar do Direito Penal o seguinte acrdo do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, cujo relator foi o Juiz Marrey Neto: O art. 132 do CP pune a situao de perigo criada pela conduta ou omisso do agente, presente ao menos conscincia de tal situao, dolo eventual. A vida humana um bem coletivo, que interessa mais sociedade que ao indivduo, egoisticamente, e a lei vigente exerce opo axiolgica pela vida e pela sade, inadmitindo a exposio desses valores primordiais na expresso literal de seu texto, a perigo direto e iminente (...). Uma vez comprovado efetivo perigo de vida para a vtima, no cometeria delito nenhum o mdico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsveis, mesma tivesse ministrado transfuso de sangue A analogia entre os dois ramos do Direito nos permite afirmar que o dever de indenizar do mdico inexistente, pois no h dano a bem jurdico nenhum, ao contrrio, h a preservao do bem jurdico vida, o mais preservado pelo Direito, e importante para a sociedade em comum. de difcil caracterizao, ainda, os danos morais, levando-se em considerao que a atividade do mdico no constitui dano muito pelo contrrio e tampouco ato ilcito, sendo nada mais que uma obrigao. Infelizmente, na seara civil a jurisprudncia acerca do assunto no rica, tampouco conclusiva. A maioria se constitui em resposta a apelaes de decises de primeiro grau que deferem aes cautelares movidas pelos mdicos e hospitais, desejosos de realizar a transfuso com a devida base

legal. Entretanto, os dizeres da seguinte deciso judicial podem ser considerados os mais valiosos para melhor viso do assunto. Comea a deciso do Eminente Relator Des. Srgio Gischkow, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, numa apelao contra ao cautelar movida pela Santa Casa de Porto Alegre e deferida, solicitando autorizao judicial para fosse realizada a transfuso numa criana Testemunha de Jeov, que Se a transfuso de sangue for tida como imprescindvel, conforme slida literatura mdico-cientfica (no importando naturais divergncias), deve ser concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade das Testemunhas de Jeov, mas desde que haja urgncia e perigo iminente de vida (art. 146, 3, do CP) (...) O direito vida antecede o direito liberdade, aqui includa a liberdade de religio: falcia argumentar com os que morrem pela liberdade, pois a se trata de texto ftico totalmente diverso. No consta que morto possa ser livre ou lutar pela sua liberdade. Percebe-se a a forte tomada de partido, contra a liberdade dos familiares do enfermo. Este direito liberdade menor que o direito (e a, o dever) vida. Prossegue o Ilustre Desembargador, em seu voto: Comparo esta situao com aquela correspondente a pedidos, que ingressaram no Judicirio, visando autorizao para que o mdico extirpasse rgos sexuais de um homem transexual que queria adquirir conformao feminina. Basta colocar a seguinte questo: de que adiantaria ao juiz deferir o pedido, se a cirurgia fosse considerada como um crime? O Judicirio no pode autorizar prtica de atos definidos como crime! (...) Tambm no vejo que, no tocante a maiores e capazes, caiba ao Judicirio determinar realizao deste ou daquele tratamento, pelo menos em tese e em princpio, ressalvados casos excepcionalssimos. Se o caso no oferece urgncia, o problema no existe. Se oferece urgncia, nem precisa o mdico ou o hospital de autorizao judicial, pois, como ensina Antnio Chaves (Direito vida e ao prprio corpo Intersexualidade, transexualidade, transplante, 2 ed., So Paulo, RT, 1994, n. 85, p. 247-248), o consentimento dispensado em interveno de urgncia; acrescenta o jurista que: No considera crime de constrangimento ilegal o art. 146, 3, do CP, a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal se justificada por iminente perigo de vida (sic).

Desta parte, pode-se extrair o seguinte: a autorizao para quaisquer tratamentos que venham a permitir que o mdico salve a vida de uma pessoa no limiar entre esta e da morte, implicitamente autorizado pelo Direito, livre, portanto, de quaisquer vcios ou proibies legais, e mais, de autorizao do Judicirio. O profissional da sade que pratica atos mdicos de emergncia no requer autorizao familiar nem tampouco da Justia, at porque, logicamente, a autorizao poderia demorar e at que ela seja imprimida, o paciente poderia no resistir. Assim sendo, a deciso do mdico de levar o tratamento adiante consentido at mesmo pelo Direito Penal, diz a citada jurisprudncia. Desta maneira, o Desembargador continua: Ressalto que o ensinamento de Nelson Hungria, com base em nosso Cdigo Penal, s confirma o que antes afirmei, de que no cabe atuao do Judicirio em hipteses como a dos autos. Com efeito, se h iminncia de perigo de vida, nica situao em que pode haver a interveno mdica ou cirrgica sem consentimento do interessado ou interessados, no haveria tempo para acionar o Poder Judicirio e nem haveria motivo para tal. (grifo nosso) Entrando mais na esfera Civil, a deciso em questo segue com mais razes que do ao mdico total cobertura pelo Direito deciso de realizar a transfuso: Importante salientar que, de resto, no h porque mdicos e hospitais temerem, desde que atuem dentro de normas tcnicas tidas como amparadas em conhecimentos cientficos slidos e srios, fundamentados em boa literatura mdica (...) Se o mdico, dentro daquelas regras tcnicas e cientficas, fizer a transfuso de sangue, porque havia perigo iminente de vida para o paciente (...), no poder sofrer conseqncias negativas, mesmo que o paciente, seus familiares e todas as Testemunhas de Jeov do mundo no quisessem a transfuso! A liberdade de religio no pode se sobrepor vida e nem a vida direito disponvel. (grifos nossos) notvel a lucidez com que o Eminente Julgador trata o assunto. Ainda que com uma certa paixo, os argumentos so slidos e tambm podem ser utilizados na esfera da Responsabilidade Civil. Entendendo-se que no h nenhum ato ilcito (penalmente, sobretudo), apenas estrito cumprimento do dever de mdico e conseqente

proteo ao bem maior que a vida, no existe, seguindo esta compreenso, dever de indenizar. Em que pese a questo dos danos morais que porventura a Testemunha de Jeov venha a sofrer aps ser salva pela transfuso (noaceitao no seu meio religioso, familiar e social, por exemplo), a vida maior que todos os danos que possam ser acarretados pela deciso mdica, portanto o dano engolido pelo bem vida. Concluindo seu voto, o Desembargador gacho, Abrir mo de direitos humanos fundamentais, em nome de tradies, culturas, religies, costumes, , queiram ou no, preparar caminho para a relativizao daqueles direitos e para que venham a ser desrespeitados por outras fundamentaes, inclusive polticas. Nego provimento apelao. A lide no pode ser considerada simples, bem verdade. Envolve profundos conceitos e tabus religiosos, questes de opinio, e conhecimentos de Direito Constitucional, Penal e Civil, que desaguaro no ramo da Responsabilidade Civil. Inobstante a nova sistemtica adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, da responsabilidade civil objetiva, que impe uma tnue linha entre o lcito e o ilcito, entre o fato gerador do dever de indenizar e a conseqncia que medir a indenizao, nos permitido emitir um parecer. O mdico que realiza a transfuso de sangue de paciente Testemunha de Jeov que corre risco, no tem o dever de indenizar, nem tampouco corre o perigo de ser enquadrado em uma sano penal. Correr risco, a sim, o mdico que, seguindo o conselho da famlia, deixar de prestar o socorro ao paciente, analogicamente ao mdico que se nega a realizar qualquer atendimento por qualquer razo (greve, por exemplo) ou Plano de Sade que proba o tratamento por falta de pagamento do paciente.

Referncias bibliogrficas GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil De acordo com o Novo Cdigo Civil. 8 ed. Saraiva, So Paulo, 2003. Demais referncias do grupo.