TEORIA GERAL DOS CONTRATOS Contedo que ser dado em Civil III: - Manifestaes de vontade - Contratos: - Formao dos

contratos - Proteo do devedor - Limites da autonomia privada - Contratos em favor de terceiros - Fonte e contedo dos deveres contratuais - Remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento Obs.: Estrutura do CC - Parte Geral (Negcio Jurdico) - Parte Especial (Livro do Direito das Obrigaes) - Parte geral - Parte especial (contratos) Obs. 2: h 3 maneiras de surgirem obrigaes para o CC 2002: - manifestao de vontade (contratos); - responsabilidade civil (ato contrrio ao direito); - enriquecimento sem causa. Em regra, todas as normas do Ttulo I ao IV do Livro I do CC aplicam-se a todas as obrigaes, independentemente da fonte da obrigao. Algumas dessas normas so voltadas para as obrigaes oriundas dos contratos, principalmente as normas do ttulo III e IV. Ex.: clusula penal (ttulo IV) surge uma manifestao de vontade na qual as partes acordam que se houver descumprimento da obrigao haver uma multa. Como a clusula penal depende da manifestao de vontade, ela estaria mais bem localizada na Parte dos Contratos, uma vez que no se aplica s outras formas de obrigao. Assim, a clusula penal deveria ser inserida na categoria dos remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento, na qual se inclui a resoluo do contrato, o abatimento de preo, etc. A clusula penal uma indenizao prtarifada. - Outro ponto: imputao do devedor em caso de descumprimento contratual No basta apenas o descumprimento do contrato pelo devedor para que este seja responsabilizado. O credor no pode imputar a falta ao devedor. Essa responsabilizao est prevista no art. 392, CC. Este artigo est no Ttulo IV do CC, na Parte Geral das Obrigaes. Ele deveria estar no Ttulo V, na Parte Geral dos Contratos. Esse art. 392, CC deveria ser inserido na categoria dos remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento. Outras formas de imputao ao devedor em caso de descumprimento, alm do art. 392, CC, esto previstos nos arts. 186, 187 e 927, CC. - CC, art. 927 trata de indenizaes em caso de culpa. O u trata nos casos de dolo.

Os critrios de imputao so variados (dolo e culpa). Assim, esses critrios no poderiam estar previstos na Parte Geral das Obrigaes, mas sim na Parte Especial. Isso porque no possvel defini-los a partir da fonte da obrigao. Isso mostra que as normas que regulam os contratos no esto concentradas no CC. Sua distribuio no foi a melhor possvel. Uma boa tcnica legislativa a resoluo por onerosidade excessiva (arts. 478 a 480, CC), que est dentro da Parte dos Contratos e pode ser aplicada eventualmente nos negcios jurdicos, mas por ser aplicada em sua maioria nos contratos, foi inserida na parte que trata destes. Estrutura do CC: - Parte Especial do CC - Livro do Direito das obrigaes - Parte Geral - Parte Especial - Contratos em geral - Disposies gerais - Formao dos contratos - Estipulao em favor de terceiros - Vcios redibitrios e evico - Da extino do contrato - Clusulas resolutivas - exceo de contrato no cumprido - resoluo por onerosidade excessiva

- Exceo de contrato no cumprido (CC, arts. 476 e 477) provoca a extino do contrato? No! De acordo com o art. 477, ela suspende temporariamente o dever de uma das partes de cumprir sua obrigao enquanto a outra parte no cumpria sua obrigao. uma falha sistemtica do CC. Mas essa falha foi inevitvel para o legislador, porque ele precisava colocar isso em algum lugar e o melhor lugar que tinha era na parte Da extino do Contrato. Isso porque o art. 475, CC j mencionava 3 remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento pelo devedor: - resoluo do contrato; - exigir o cumprimento; - indenizao Aqui o legislador no mencionou todos os remdios que o credor tem a sua disposio (no foi taxativo). Assim, o melhor lugar encontrado pelo legislador para dispor sobre exceo de contrato no cumprido foi depois do art. 475. Manifestao de Vontade - Contagem de prazos - CC, art. 132 o prazo aqui genrico (no h um tipo de prazo). Serve para qualquer prazo. O erro do art. 132 no definir qual o dia do comeo do prazo, que pode ser o dia em que foi feito o documento, o dia em que o documento foi assinado,

o dia em que chegou ao destinatrio, o dia em que o destinatrio tomou cincia, etc.. No h, portanto, definio do dia do comeo. A regra do art. 132, CC supletiva, ou seja, s aplicada quando os contratantes no determinarem prazo especfico. O art. 132 uma regra dispositiva, ou seja, pode ser rejeitada, modificada (ao contrrio das regras cogentes). PROBLEMA: qual a data de incio? Ex.: Digamos que no dia 5 o proponente emita uma proposta. No dia 8 ele a coloca no correio, enviando para o aceitante. No dia 10 a proposta chega caixa de correio do destinatrio. No dia 12, este toma cincia da proposta. Da leitura do CC 2002 d para entender que a data de incio para contagem de prazo no caso dos contratos na data em que o documento chega ao destinatrio (data em que o documento colocado na caixa do correio). Portanto, no dia em que o destinatrio recebe a correspondncia, comea a contar a data de incio, independentemente se h ou no cincia (tese do professor). H uma lacuna no art. 132, CC. Engraado que ele uma regra supletiva e acaba sendo controverso. Na prtica, o juiz vai ter que tomar uma deciso (proibio do non liquet). - Momento em que a manifestao produz efeitos em relao ao declarante e ao declaratrio Esses efeitos podem ser alguns ou todos aqueles [efeitos] decorrentes de uma manifestao de vontade. Primeiro vamos entender a proposta contratual. Esta pode ser revogvel ou irrevogvel. Digamos que o proponente tenha feito uma proposta contratual na qual o aceitante tinha um prazo (do dia 5 ao dia 15). O proponente pode revogar a proposta contratual a qualquer momento dentro do prazo estipulado. Suponhamos que a aceitao acontea no dia 8, no dia 9 o proponente decide revogar a proposta contratual. Qual o momento em que a aceitao produz efeitos ao proponente? preciso saber os efeitos da aceitao: - a aceitao impede o proponente de revogar a proposta; - a aceitao obriga as partes a formar o contrato e cumpri-lo. Aqui a manifestao de vontade produz diferentes efeitos em diferentes momentos no tempo. A aceitao produz efeitos no dia 8 e no dia 15: a emisso da aceitao no dia 8 faz com que o proponente fique obrigado a realizar o contrato; ao final do prazo estipulado pelo proponente (dia 15), a aceitao gera a formao do contrato e obriga as partes a cumpri-lo. Entretanto, via de regra, as manifestaes de vontade geram todos os efeitos num mesmo momento do tempo. O normal que as manifestaes de vontade gerem efeitos a partir do momento em que o documento chegue ao destinatrio. Obs.: Retratao impede que a manifestao de vontade comece a surtir efeitos. feita antes que a proposta comece a gerar efeitos.

Revogao os efeitos j existem e acontecem a cessao desses efeitos. No exemplo, antes do dia 5 o declarante pode se retratar (antes da proposta chegar ao endereo do aceitante). Talvez seja possvel a revogao depois desta data, mas com certeza no caber mais a retratao. OBS.: Em geral, as manifestaes de vontade so retratveis e irrevogveis. Vamos analisar dentro dos contratos. No exemplo em que no dia 8 foi emitida a aceitao e no dia 11 a aceitao chegou ao endereo do proponente, o declaratrio tem at o dia 11 para se retratar (pois neste dia 11 iria se formar o contrato). Depois que houve a formao do contrato, este no pode ser desfeito, devido ao princpio do pacta sunt servanda. Claro que h excees. REGRA GERAL: o momento em que a manifestao produz efeitos em relao ao declarante o recebimento da proposta pelo declaratrio; o momento em que a manifestao produz efeitos em relao ao declaratrio o recebimento da declarao pelo declaratrio (igual). Com exceo tem-se no momento em que a declarao emitida. Essa parte deveria estar na regra geral dos negcios jurdicos. Mas no est. Os arts. 428 e 433, CC estabelecem as regras sobre os efeitos da manifestao de vontade: - CC, art. 428, IV estabelece a possibilidade de retratao pelo proponente Infere-se deste artigo que a retratao produz efeitos a partir do momento em que chega ao destinatrio. - CC, art. 434 estabelece que os contratos so formados (tornam-se perfeitos) no momento que a aceitao expedida. Mas o inciso I desmente isso porque admite a retratao. O inciso II estabelece um acordo entre as partes. O inciso III diz que no vai formar o contrato se a aceitao chegar a outra parte fora do prazo convencionado. A partir da aceitao pelo declaratrio, a manifestao se torna irrevogvel pelo declarante, que no mais pode se retratar. O contrato s vai ser formado se a aceitao chegar dentro do prazo convencionado e no houver retratao por parte do declaratrio. O legislador consagrou a possibilidade de retratao da proposta (art. 428, IV, CC) e de retratao da aceitao (art. 433 c/c art. 434, I, CC). - EFEITOS DA ACEITAO: gera o impedimento ao declarante de se retratar e o obriga a cumprir sua manifestao de vontade;

 gera o direito do declaratrio de ao aceitar a proposta e formar o contrato, obrigar o declarante a cumprir o que prometeu (obriga a si prprio tambm quando aceitao chegar ao declarante sem que haja retratao); se a proposta for qualificada como revogvel, a emisso da aceitao impede a revogao pelo proponente. Bastava uma nica regra na Parte Geral dos Negcios Jurdicos para regular isso. Mas o legislador colocou na Parte de Formao dos Contratos, o que a torna especfica. Isso porque os efeitos valem para toda manifestao de vontade, e no somente nos contratos (uma das espcies de manifestao de vontade). REGIME JURDICO DA FORMAO DOS CONTRATOS O regime de formao dos contratos do CC de 2002 segue o regime do CC de 1916. Assim, deixou de regular alguns tipos de contratos, como o contrato de massa e o contrato-tipo. O regime de formao dos contratos do CC de 2002 baseia-se num modelo [de formao de contratos] emprico, que como os contratos acontecem na realidade. Porm, no dia a dia, existem outros modelos de contratos que ainda no passaram a ser modelos jurdicos (no tiveram ainda uma regulamentao jurdica). O modelo emprico adotado pelo CC pressupe que o contrato seja formado por meio de uma proposta, seguida de aceitao, sem muita interao entre os contratantes. Porm, muitas vezes, h discusses preliminares que precedem a formao do contrato, saindo do modelo emprico adotado. O CC pressupe que a aceitao um mero espelho (reflexo) da proposta. E isso, s vezes, no acontece, por ex, contrato entre grandes empresas: h discusses e divergncias entre proposta e aceitao. Como exemplo, o CC baseado em contatos como aqueles que fazemos quando vamos instalar um programa no computador e aparece aquele eu aceito. A proposta j est ali, fixa, e a aceitao espelho da proposta (sem divergncia). Outro exemplo: contrato de adeso no vemos uma divergncia entre os termos da proposta e os da aceitao. Mas, hoje, a formao dos contatos pode se dar de forma dinmica, dialogada, discutida, por ex, entre grandes empresas. A formao desses tipos de contratos no se d de forma individualizada, unilateral. Existem, portanto, modelos empricos de formao de contratos que o legislador no tratou de regul-los. Devemos nos ater para isso, percebendo que o CC contm regras baseadas em um modelo emprico fixo, s vezes no condizente com a realidade. 1) Formao dos Contratos Parte geral: consenso Contedo mnimo do acordo Equivalncia entre o contedo da proposta e da aceitao Disponibilidade dos termos contratuais antes da formao

Vamos analisar as regras comuns que se aplicam aos vrios modelos especficos de formao de contrato, inclusive aquele modelo especfico disciplinado no art. 427 a 435, CC. Essas regras no esto no CC. So estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudncia.

Para saber se h ou no a formao do contrato, preciso saber se h consenso entre os contratantes. Esse consenso visto pelo direito de forma binria (sim ou no)? No modelo emprico seria de forma binria (ou tem consenso ou no). Porm, num modelo genrico devemos entender que o consenso gradual. H graus de consenso. Deve-se perguntar: qual o grau de consenso satisfatrio para se formar um contrato? A resposta depende de 3 fatores: - CONTEDO MNIMO DE ACORDO deve haver um consenso mnimo, ou seja, as partes devem compartilhar de sentimentos idnticos (ainda que mnimos) para formar um contrato. - EQUIVALNCIA ENTRE O CONTEDO DA PROPOSTA E DA ACEITAO devemos saber qual o grau de equivalncia do contedo da proposta e da aceitao capaz de formar um contrato. - DISPONIBLIDADE DOS TERMOS CONTRATUAIS ANTES DA FORMAO DO CONTRATO dependendo do tipo de contrato, no se exige todos os termos contratuais para a formao do contrato. preciso, ento, estabelecer quais so os termos essenciais que ensejam a formao do contrato, bem como aqueles termos acessrios, que no precisam estar presentes para a formao do contrato. Ex : num contrato de compra/venda de passagem rea por telefone muitos termos contratuais que, a princpio, devem estar presentes num contrato, no sero presentes, mas mesmo assim haver a formao do contrato. OBS.: Proposta um negcio jurdico pelo qual uma parte concede a outra o poder de se vincular a ela com a aceitao. Ex de contrato sem proposta: um terceiro cria um documento (minuta) com a ideia de um contrato. A as partes assinam esse documento, dando formao de um contrato. No houve aqui proposta e nem aceitao. Ex 2: representao convencional (como procurao de um advogado) no possvel identificar uma proposta e/ou uma aceitao. OBS.: Consenso diferente de Consentimento Consenso o mutuo consentimento ou Consentimento uma noo unilateral. assentimento. uma noo bilateral. Ser que um consentimento genrico capaz de formar um contrato? Ex: Joo faz uma proposta para Z e diz que haver termos adicionais. Z diz que consente com estes termos, que so genricos. Esse consentimento basta? Para haver consenso suficiente para a formao do contrato, deve haver um duplo consentimento (bilateralidade) inequvoco, vlido, forte. Vamos analisar os 3 aspectos mais detalhadamente: 1.1) CONTEDO MNIMO DO ACORDO A maioria dos autores diz que o contedo da proposta deve ser certo, preciso. Eles dizem isso no sentido de que deve haver um contedo mnimo capaz de formar um contrato vlido. Esse contedo mnimo deve ser claro, preciso para dar as partes o conhecimento das obrigaes decorrentes do contrato.

Um macete para conhecer esse contedo mnimo responder: o juiz condenaria as partes se houvesse descumprimento do contrato? Se sim, o contrato possui o contedo mnimo. Uma outra anlise entender que esse contedo mnimo varia de acordo com o tipo e a complexidade do contrato, pois s analisando esses dois fatores possvel determinar quais termos so essenciais para formar um contrato. Ex: Compra/venda de uma coxinha diferente compra/venda de um avio. No existe uma regulamentao sobre os termos essenciais. A noo de termos essenciais no se confunde com o objeto do negcio jurdico (como o contrato). OBS.: CC, art. 104 validade do negcio. Pode haver pontos comuns entre termos essenciais e o objeto do contrato. Ex: objeto de um contrato de compra/venda: o preo e o bem. Pode ser que os termos essenciais sejam o preo e o bem, mas, dependendo do tipo e da complexidade do contrato, sejam exigidos outros termos como esssenciais. Portanto, para que os contratantes cheguem a um contedo mnimo de acordo devem as partes entrarem num consenso (bilateralidade) sobre os termos essenciais de um contrato. 1.2) EQUIVALNCIA ENTRE O CONTEDO DA PROPOSTA E DA ACEITAO Ser que pode haver divergncia entre o contedo da proposta e o da aceitao? Aqui preciso diferenciar o modelo tradicional de formao de contrato e os modelos atuais (que no houve regulamentao). Naquele se exige uma correta equivalncia entre os contedos da proposta e da aceitao; nestes no se exige tal equivalncia. Em alguns modelos atuais j existe a possibilidade de proposta e aceitao serem divergentes, como, por ex, em alguns casos o aceitante pode incluir na aceitao algumas regras do ordenamento que no foram levantadas na proposta. Nestes casos, devemos entender que h apenas uma divergncia formal, ou seja, apenas h termos que existem na proposta que no existem na aceitao e vice-versa. Entretanto, no h uma divergncia material, em que o contedo da proposta e da aceitao so conflitantes, de modo a impedir a formao de um consenso mnimo que possa formar um contrato. Se o aceitante acrescenta termos benficos ao proponente na aceitao, isso tambm uma divergncia formal, mas no material. No impede, pois, a formao do contrato. O CC/2002 no diz expressamente essas 2 excees (incluir regras do ordenamento ou incluir termos benficos ao proponente) a respeito da possibilidade de divergncia [formal] entre os contratantes. Contudo, a jurisprudncia j as prev. Mas, implicitamente, possvel deduzir essas excees. Devemos entender o carter finalstico do CC: a autonomia privada. Nessas excees, os contratantes no deixam de exercer a autonomia privada: eles aceitam-nas porque querem, ignorando a divergncia entre proposta e aceitao. Nos modelos atuais de contrato (nos quais h condies gerais de negcio), nos quais pode haver divergncias entre os contratantes, no h violao a autonomia privada, pois os contratantes no do importncia para as questes controversas.

O que so condies gerais de negcio? So regras genricas que compem o contrato (normalmente entre grandes empresas). No h nesses modelos atuais regras especficas para reger o contrato. Devemos entender que os contratantes ignoram essa especificidade, exercendo sua autonomia privada. - CC, art. 431 ser que deve ser seguido a risca? Ou pode haver flexibilizao, como, por ex, quando o aceitante adiciona dispositivos da lei na aceitao? Ser que preciso encarar como uma nova proposta ou pode encarar que se o proponente (inicial) aceitar, essa adio ser vlida? O mais adequado parece ser a segunda hiptese, pois, na prtica, no h uma nova proposta, mas apenas uma adequao entre proposta e aceitao, na qual os contratantes esto apenas exercendo livremente sua autonomia privada. 1.3) DISPONIBILIDADE DOS TERMOS CONTRATUAIS ANTES DA FORMAO DO CONTRATO Ser que quando o aceitante d um assentimento genrico (aceita termos que ainda no foram revelados), ser vlido para a formao do contrato? Um jurista norte-americano diz que vlido desde que esses termos adicionais no sejam abusivos e nem inesperados. H discusses sobre o tema. Uma das teses que deve haver na proposta uma advertncia a respeito dos termos que no esto a disposio dos contratantes. Esta advertncia deve ser especfica. A ideia dessa advertncia busca garantir a possibilidade do consentimento genrico. Ex: TJMG um indivduo fez um contrato de seguro-desemprego com uma seguradora. Esse contrato foi feito por um representante. O indivduo sabia de alguns termos (quanto pagaria por ms, quanto receberia). Mas alguns termos no foram apresentados, como a exigncia de que esse indivduo ficasse empregado por 12 meses depois de feito o contrato (carncia). O indivduo foi demitido depois de 6 meses. A seguradora alegou que havia aquele termo de exigncia no contrato. Quando o indivduo aceitou a proposta, ele deu um consentimento genrico. Segundo nossa aula, quem tem razo o segurado, pois a advertncia sobre a existncia de outros termos no foi precisa, clara, especfica. O juiz, porm, deu ganho de causa seguradora, entendendo que era presumvel que o segurado tivesse recebido as condies gerais de negcio, pois assinou a proposta e sabia da possibilidade de ligar para esclarecer dvidas. A deciso fere a inverso do nus da prova prevista no CDC. Ao invs da seguradora provar que o sentenciado recebeu os termos, coube a este provar que no recebeu. Alm disso, contraria essa ideia vista na aula de que os termos acessrios no devem ser abusivos ou inesperados. 2) Negociaes prolongadas ou dinmicas Vamos ver 3 problemas tpicos que ocorrem na formao dos contratos. Mas h outros problemas. 2.1) Contedo mnimo de acordo uma modificao da regra do contedo mnimo da formao dos contratos, segundo a qual as partes devem chegar a um acordo quanto aos termos essenciais (que so variveis).

Aqui as partes continuam a ter que chegar nesse acordo, mas devem chegar a acordos secundrios quanto a determinado termo que uma ou ambas as partes alegam durante o processo de negociao. Ex: contrato compra/venda normalmente o local um termo secundrio, que pode at ser preenchido pelo CC 2002. Mas digamos que uma das partes diz que no h acordo enquanto no se definir o local de pagamento. Assim, esse termo, neste caso, deixa de ser secundrio e passa a ter uma importncia maior. Essa regra no tem previso no CC 2002. Entretanto, ela est implcita no ordenamento, decorrente do respeito ao p. da autonomia privada, pois o contrato no deve ser tido como realizado at que as partes se manifestem. A jurisprudncia italiana adotou essa regra, que no est na lei. Assim, a jurisprudncia entende que se durante a formao dos contratos (processo de negociao) as partes no disserem nada sobre os termos secundrios, para formar o contrato apenas se deve ter acordo entre os termos essenciais. Porm, se alguma das partes mencionar os termos secundrios, estes, em princpio, devem ter consenso. Em princpio porque se a(s) parte(s) mencionarem os termos secundrios, mas durante o processo de negociao ela(s) no do importncia a esses termos, entende a jurisprudncia que o acordo deve se dar apenas sobre os termos essenciais, as partes no podem alegar depois que houve questionamento. Isso se deve ao respeito ao p. da boa-f e ao p. do venire contra factum proprium, que probe condutas contraditrias. Dentro do modelo de contrato proposto pelo CC, no h esse problema de acordos por termos secundrios, pois o CC v a formao de contratos como algo esttico, em que se faz a proposta e a outra parte aceita ou no essa proposta. No a interao entre os contratantes. Entretanto, essa viso do CC no condiz com a realidade, pois nesta h esse tipo de problema mencionado. OBS.: no h critrio objetivo para definir o que termo essencial e o que termo secundrio. Vai depender de como o intrprete interpreta o ordenamento e o contrato em anlise. 2.2) Efeitos da clusula de integralidade CLUSULA DE INTEGRALIDADE uma clusula que diz que todos os acordos (entendimentos anteriores) minuta (redao) final do contrato que no foram colocados nela, no pertencem ao contrato. Assim, a insero dessa clusula faz com que as partes s possam questionar os termos do contrato definitivo (no podem discutir os contratos, acordos preliminares). O contrato uma manifestao de vontade quanto ao cumprimento de determinados termos e condies. Ser materializado por meio de um documento escrito, por ex. Pode ser que antes da formao do contrato definitivo haja vrias negociaes, com varias minutas que foram sendo feitas paulatinamente at o contrato definitivo. No final, por ex, as partes podem redigir um documento nico que, teoricamente, engloba todos os termos essenciais e secundrios necessrios para o contrato. Mas pode ser que as partes tenham se esquecido de redigir neste documento uma determinada condio que fora anteriormente discutida (naquelas minutas). E digamos que neste documento final haja expressamente uma clusula de integralidade.

Temos aqui um problema: quais os efeitos dessa clusula de integralidade? Ela impedir que aquela condio esquecida, mas j discutida, seja observada? uma questo difcil de ser resolver. Isso porque ser que a insero da clusula de integralidade foi colocada no contrato de forma intencional a no admitir acordos anteriores, ou ser que essa insero se deu por ser uma prtica recorrente na elaborao de contratos e as partes seguirem o costume? Na prtica, os ordenamentos avaliam se a clusula de integralidade foi colocada com a manifestao de vontade de todos os contratantes, ou se apenas uma das partes teve a inteno de coloc-la (as chamadas condies gerais de negcio). No primeiro caso, aplica-se a clusula. J no segundo caso, ela ignorada. O juiz presume que a clusula de integralidade vlida se no houver provas robustas que comprovem que pelo menos uma das partes no tinha a completa inteno de inserir tal clusula. Se houver essa prova, a clusula afastada e insere-se o termo que antes fora discutido, em estrito cumprimento ao dever de lealdade decorrente do p. da boa-f. A jurisprudncia v com ceticismo (dvida) a existncia da clusula de integralidade. Ela avalia se no caso concreto a clusula mostra-se abusiva e, em caso afirmativo, acaba afastando-a. A existncia da clusula de integralidade tem relao com a interpretao dos contratos, uma vez que vai existir num mesmo contrato clusulas at mesmo contraditrias. preciso que exista uma interpretao do contrato no sentido de se avaliar qual clusula prevalecer. E isso depender da interpretao do aplicador a partir de seu sopesamento entre os princpios existentes no ordenamento. Os efeitos da clusula de integralidade so um problema para o CC 2002, porque este no prev uma grande interao entre as partes, no prev acordos prvios para depois se chegar a um acordo final. O modelo do CC 2002 que as partes se manifestam uma nica vez (ou poucas vezes) e no h uma discusso para negociar o contrato. As regras do CC so feitas para o modelo no dinmico (esttico) e, por isso, para o CC a clusula de integralidade deve ser cumprida. Mas, observando os princpios do ordenamento, podemos flexibilizar esse pensamento. 2.3) O problema da responsabilidade civil pr-contratual Ser que uma ou ambas as partes deve ser responsabilizada(s) pelo no cumprimento do contrato? Ex: as negociaes acontecem, uma das partes faz investimentos, gastos, e depois no h o cumprimento desse contrato. Segundo o art. 422, CC, durante a concluso do contrato (incio das negociaes at a concluso) os contratantes devem observar os princpios da probidade e da boa-f. Mas essa regra genrica. O legislador no disse se uma das partes desistir de firmar o contrato e isso resultar em perdas para a outra parte, ser responsabilizada por essas perdas. Isso, ento, ficou a cargo da jurisprudncia. Os tribunais dizem que no se pode estabelecer uma regra fixa de que sempre haver a responsabilidade prcontratual. Deve haver uma flexibilidade na deciso. Ex 1: eu vou feira e pergunto o preo do peixe, o vendedor fala o preo, eu agradeo e viro as costas. A ele alega que eu no posso fazer isso porque eu dei incio s negociaes do contrato.

Esse exemplo mostra que no pode haver uma regra fixa, pois caso houvesse geraria um sentimento de medo nas partes de iniciarem as negociaes de um contrato. O ordenamento deve chegar a um ponto de equilbrio para que as partes possam estabelecer contratos, e ao mesmo tempo para que elas tenham liberdade de desistir do contrato. O ordenamento deve servir como um seguro para uma das partes, de modo que uma das partes no seja prejudicada pela outra parte que agiu de forma a criar a real expectativa que haveria a formao de um contrato. - CASOS EM QUE A RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL NO TUTELADA PELO ORDENAMENTO Ex: eu vou fazer um contrato para fazer convite de casamento com uma grfica. Neste contrato, em geral, a grfica compromete-se a mandar um projeto do convite para mim sem nenhum custo. A grfica j tem um gasto pr-contratual que no ser defendido pelo direito. Ela j faz uma estatstica de quantos projetos so feitos e quantos dentre estes viram um contrato e, por isso, diluem os gastos nesses contratos. No haver uma responsabilidade pr-contratual para mim. A grfica, no exemplo acima, no precisa de um seguro do ordenamento, pois ela j prev os possveis prejuzos que ter pela no concluso das negociaes preliminares em contratos definitivos. - CASO EM QUE O ORDENAMENTO DETERMINA A RESPONSABILIDADE PRCONTRATUAL Ex: caso dos tomates envolvendo a SICA e os plantadores de tomates. A SICA doava sementes de tomates para os produtores, os quais, ento, plantavamnas. Ambas as partes tiveram gastos. Mas os investimentos feitos tanto pela SICA tanto pelos produtores no aconteceriam se houvesse real expectativa de que houvesse o contrato. Aqui se deve observar que ambas as partes tiveram custos e estavam sujeitos a riscos caso no houvesse uma tutela pelo ordenamento. Nesse sentido, como a SICA no quis a formao do contrato, mas em virtude de sua conduta, a jurisprudncia entendeu que o ordenamento tutelaria os plantadores, determinando a responsabilidade pr-contratual da SICA pelos danos causados a eles. Entendeu o judicirio que caso os produtores soubessem que no haveria a formao do contrato com a SICA, eles no fariam os investimentos feitos. A responsabilidade pr-contratual surge como um seguro para as partes, de modo que essas no sejam prejudicadas por prejuzos causados pela outra parte. Tem-se traduzido esse seguro para a linguagem jurdica como o dever de negociao de boa-f, ou seja, as partes devem se esforar para negociar observando o dever de lealdade, de informao, de honestidade, decorrentes do p. da boa-f objetiva. Surge, assim, questes a serem discutidas: quando surge o dever de negociar? quando ele cumprido? quais as consequncias do descumprimento? qual o contedo do dever de negociar?

Ex: vamos supor que no caso da SICA ela tivesse feito o contrato sob a condio de comprar os tomates segundo o preo que quisesse. Se os produtores no aceitassem e quisessem um preo maior e a SICA no realizasse o contrato, no poderia a SICA ser responsabilizada, porque ela cumpriu o seu dever de negociar. OBS.: no modelo contratual previsto pelo CC no h regra para responsabilidade prcontratual. Isso porque nele no h a previso de gastos iniciais. No h resposta clara sobre essas perguntas sob o enfoque dogmtico. Mas o que as explica o fundamento econmico, que dar um seguro as partes. Do ponto de vista jurdico, traduz-se esse seguro como um dever de negociar de boa-f, ou seja, quando a conduta de uma parte gera o dever de negociar outra parte surge o direito de responsabilizao daquela por prejuzos decorrentes da real expectativa da formao do contrato gerada nesta. - Quando surge o dever de negociar? Surge quando uma das partes, por meio da sua conduta, cria na contraparte a real expectativa que haver a formao de um contrato. Essa contraparte faz investimentos por crer que haver o contrato, mas acaba surpreendida pela parte. Surge, assim, o dever de negociar para a parte, sob pena de responsabilizao pr-contratual. - Quando ele cumprido? Esse dever de negociar cumprido por 3 motivos: a) Quando por meio de tticas leais chega-se a um impasse (no h um acordo). b) Quando uma das partes tem um bom motivo, ou seja, aquele que mostra que efetivamente a parte cumpriu o seu dever, mas no pode mais ser o contrato realizado (ex: crise econmica, catstrofe, etc.) c) Quando h interrupo das negociaes pela outra parte, a parte j cumpriu o seu dever de negociar. Responsabilizao pr-contratual (continuao) - Conceituao das manifestaes de vontade exaradas durante o processo de negociao Muitos juristas falam que as negociaes so divididas em fases: h uma negociao anterior a proposta, em que h tratativas, discusses, entendimentos acerca do futuro contrato. Isso pode ocorrer, mas no sempre. Pode ser que haja essa tratativa e depois a proposta seja feita de acordo com aquela. Entretanto, as vezes, isso no acontece: pode ser que antes da proposta no h nenhuma tratativa, h a proposta formal, mas a a outra parte pode realizar uma tratativa, uma discusso, ou uma contraproposta. No se pode, assim, dizer que h necessariamente uma fase anterior proposta, chamada negociao preliminar, em todos os contratos existentes. E s na realidade que se sabe as fases da formao do contrato.

Os tipos de manifestao de vontade emitidos pelas partes durante a formao de contratos podem ser: - tratativas; - propostas; - aceitao de contratos preliminares ou at mesmo uma aceitao final para o contrato definitivo. OBS.: proposta diferente de tratativa Proposta cria na outra parte o poder de aceitao na esfera jurdica

Tratativa no h a criao desse poder.

- Como pode ser estruturado o processo de negociao? A diferena no processo de negociao por meio de tratativas do que por meio de propostas que naquela h uma maior flexibilizao. Quando h uma proposta, cria o poder de aceitao na outra parte e, uma vez aceita essa proposta, o proponente no pode retratar-se. Por outro lado, em teoria, nas tratativas o proponente pode se arrepender. As partes podem alterar suas manifestaes das tratativas. No h uma vinculao. Essa diferena tem sido atenuada na prtica quando surge o dever de negociar de boa-f, ou seja, as partes tm o dever de esforar-se par formar o contrato. Surgido esse dever, desaparece a diferena entre negociao por meio de proposta ou tratativa. Em ambos os casos, o dever de negociar de boa-f impede que as partes alterem suas tratativas ou propostas. diferente o ambiente de negociao quando se h contratos preliminares ao invs da realizao de apenas um contato definitivo. Por ex: um contrato preliminar pode estipular o prazo para se chegar a um contrato definitivo, dando maior segurana. Alm disso, o contrato preliminar pode dispor quais os custos sero repartidos entre as partes. Pode tambm dizer qual o tipo de custo passvel de indenizao. Ex: num contrato de emprego uma empresa pode fazer um contrato preliminar dizendo quais os custos ela pagar em virtude de moradia, alimentao, passagem para se fazer uma entrevista na cidade sede da empresa. Ex 2: quando voc leva uma impressora para consertar. O tcnico fala que o oramento fica em R$20,00. Aqui j um contrato preliminar, o qual protege o investimento pr-contratual do tcnico. Ex 3: um contrato preliminar pode dizer que durante o perodo de negociao entre as partes proibido (ou permitido) que elas negociem com terceiros. Assim, inmeras clusulas podem ser definidas no contrato preliminar, modificando substancialmente o ambiente de negociao, quando se comparado com aquele que haveria sem o contrato preliminar. Ex: um contrato preliminar pode estipular quais so as hipteses em que as partes podem desistir do contrato definitivo. Ex 2: um escritor famoso morreu. Uma editora ofereceu viva a publicao de uma coletnea da obra do marido. Foram feitos vrios contratos preliminares. Um deles foi que a editora tinha a obrigao de indenizar antecipadamente a viva do montante a ser vendido. Criou a obrigao para a editora de localizar e entregar os escritos do marido para a esposa. No contrato preliminar havia uma clusula na qual as partes tinham que chegar a um acordo sobre alguns termos futuros (como quais ensaios iriam ser publicados, o preo, o

nmero de pginas, etc.). Entretanto, a viva descumpriu esses contratos preliminares. Ela interrompeu as negociaes (m-f). No caso de descumprimento injustificado do contrato preliminar, havendo investimentos pr-contratuais, pode a outra parte exigir judicialmente: i. CUMPRIMENTO DO CONTRATO PRELIMINAR significa que obrigar a parte a retomar as negociaes. invivel, pois estar-se-ia obrigando a parte a fazer uma coisa que ela no quer, levando a prosseguir com um contrato no qual no haver a livre manifestao de vontade. INDENIZAO POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE NEGOCIAR DE BOA-F a contraparte fez investimentos decorrentes da conduta da parte (que gerou um dever de negociar de boa-f). Como esta descumpriu, tem que ser responsabilizada civilmente.

ii.

CC: Contrato preliminar arts. 462 a 466 - CC, art. 462 se o contrato preliminar j contm os requisitos essenciais para a formao do contrato, no h a necessidade da formao do contrato definitivo. Isso reduz substancialmente a possibilidade das partes de negociarem preliminarmente. Esse artigo reduz o nmero de contratos preliminares a serem admitidos pelo CC. A disposio desse artigo deve-se a um contexto histrico especfico: a regulamentao da promessa de compra e venda. comum na sociedade brasileira que o contrato de compra e venda seja feito no mesmo instante da transferncia da propriedade. Entretanto, muitas vezes, devido ao tipo de propriedade, preciso o registro pblico para existir o contrato definitivo. Ento, surgiu o contrato de promessa de compra e venda, um contrato preliminar no qual havia todos os requisitos essenciais do contrato definitivo. Esse contrato era particular e depois era levado ao Cartrio de Registro de Imveis, para se tornar definitivo. Como entre o ato da posse do comprador e o registro no cartrio levava tempo, o vendedor tinha medo de transferir a propriedade e no receber o dinheiro. Assim, surgiu o contrato de promessa de compra e venda, que, por ter os requisitos essenciais do contrato definitivo, garantia que o vendedor receberia pelo imvel. Uma sada era fazer um contrato de venda com reserva de domnio, ou seja, a propriedade s seria transferida (o domnio) a partir da satisfao de uma condio estabelecida (no caso, o dinheiro). Mas, na prtica, as pessoas utilizam-se do contrato de promessa de compra e venda. Como esse possui os requisitos essenciais de um contrato definitivo, acaba obrigando as partes a cumpri-lo (art. 463, CC). OBS.: o CC regulamentou a parte contrato preliminar tendo em vista um modelo especifico. - CC, art. 464 uma medida que permite que o juiz transforme o contrato preliminar em um contrato definitivo. Lgico que isso s ocorrer se o contrato definitivo se aproximar muito do contrato definitivo (tem que possuir os requisitos essenciais), exceto quanto forma. salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao deu a entender que possvel a existncia de contratos preliminares que no possuem os requisitos essenciais.

- CC, art. 465 se a contraparte no cumprir o contrato preliminar, a parte pode se valer de 2 remdios: - resoluo (art. 475, CC) - indenizao (art. 475, CC) Mas esses remdios no so taxativos. O credor pode tambm se valer da: - exceo de contrato no cumprido (arts. 476 e 477, CC). No era nem necessrio o art. 465, CC. Qualquer remdio cabvel em virtude do descumprimento de um contrato definitivo, com as devidas ressalvas, cabe tambm no descumprimento de contrato preliminar. - CC, art. 466 faz referncia a um contrato preliminar chamado contrato de opo. O contrato de opo ocorre quando as partes querem dar um prazo de aceitao grande, no qual uma das partes remunera a outra para que ela crie um contrato em que a aceitao da proposta pode ser feita dentro de um prazo maior que o normal. Ex: Joo quer vender um imvel para Paulo (faz uma proposta). S que Paulo oferece um contrato de opo: remunera Joo por um valor X para que durante um tempo Paulo pense se quer ou no aceitar a proposta. Durante um perodo de tempo grande, provavelmente o proponente no vai fazer uma proposta que seja irrevogvel, pois perigoso para o negcio (ele corre riscos). Ele faria a proposta, mas admitiria que ela fosse revogada. Porm, no contrato de opo, o aceitante remunera o proponente para que a proposta seja irrevogvel. O art. 466 fala que se o prazo para aceitao no for estipulado no contrato de opo, ele pode o ser depois. Mas isso no faz sentido. invivel para o proponente (no existe na prtica). - Circunstncias em que h o dever de negociar de boa-f H o dever de negociar de boa-f quando necessrio oferecer um seguro parte que vai ter investimentos pr-contratuais, sem o qual [o seguro] seria invivel diante do gasto. Ento, quando houver investimentos pr-contratuais e for preciso oferecer um seguro para a parte, surge o dever de negociar de boa-f, assegurando que os gastos feitos sejam ressarcidos em caso de descumprimento. Mesmo que as partes no estipulem expressamente no contrato preliminar que existe um dever de negociar, est implcito que h esse dever, pois no faria sentido faz-lo. - Quando se considera que h o cumprimento do dever de negociar de boa-f Quando acontecer as seguintes hipteses: a) IMPASSE quando depois das partes se esforarem para negociar e formar um contrato, elas no chegarem a um consenso ou um acordo. Se acontecer um impasse, est cumprido o dever de negociar de boa-f. O impasse mostra

que infrutfero que as partes continuem a negociar. Isso se deve falta de acordo entre eles, mesmo que tenham usado tticas leais. b) BOM MOTIVO quando h um motivo capaz de interromper as negociaes entre a(s) parte(s). algo a ser analisado no caso concreto. Ex: mudana da economia.

c) INTERRUPO DE NEGOCIAO PELA OUTRA PARTE quando a parte, tendo negociado de boa-f, no tem mais condio de negociar em virtude da interrupo das negociaes pela outra parte, independente se esta tem ou no razo. Acontecendo isso, a parte cumpriu o seu dever de negociar. - Consequncias de no celebrao do contrato Se ambas cumpriram o seu dever de negociar de boa-f, cada parte arcar com seus prejuzos. Se ambas as partes no cumprirem com esse dever, cada parte arcar com seus prejuzos. Se apenas uma parte descumpriu o seu dever de negociar de boa-f, caber a ela arcar com os prejuzos prprios e da outra parte (responsabilizao prcontratual). - O que deve e o que no deve ser considerado uma violao da boa-f Algumas tticas de negociao so desleais. Ex: negociar ao mesmo tempo com terceiros sem informar a outra parte. Mas se a parte informar, a j passa a ser uma ttica leal e um possvel contrato com esse terceiro no violao ao dever de negociar de boa-f. Ainda, a propositura de termos que gerem uma onerosidade excessiva ou que se mostrem inviveis com o intuito de prejudicar a outra parte, ttica desleal.

MODELO TRADICIONAL DE FORMAO DOS CONTRATOS arts. 427 a 435, CC 1) REGIME JURDICO DA PROPOSTA O CC no divide o regime jurdico da proposta do regime jurdico da aceitao, mas o professor dividiu por questes didticas e pragmticas. Apesar do CC no fazer essa diviso formal, percebe-se que os arts. 427, 428 e 429 referemse ao regime jurdico da proposta. J os arts. 430 ao 435 referem-se ao regime jurdico da aceitao. H, porm, uma grande ressalva: apesar dos arts. 427 a 430 tratarem do regime da proposta, a ordem de apresentao no condiz com a apresentao do professor. Alm disso, o CC no trata de todos os pontos apresentados pelo professor. Dentro do regime jurdico da proposta, devemos entender que existem 2 grupos de normas: - um que trata da identificao da proposta; e - outro que trata da perda da eficcia da proposta.

O objetivo do primeiro grupo dar ao intrprete a capacidade de identificar se existe ou no uma proposta. J o objetivo do segundo grupo dar ao intrprete a capacidade de saber quando a proposta no gera mais efeitos. - CC, art. 427 trata da perda da eficcia da proposta por meio da revogao por parte do proponente. a. Como identificar e interpretar uma proposta a.1) requisitos mnimos da proposta A proposta tem que conter, no mnimo, os requisitos essenciais do futuro contrato. Se a manifestao de vontade no contiver todos os requisitos essenciais, ela no ser qualificada pelo direito como uma proposta, mas sim como uma tratativa. O segundo requisito : inteno do declarante de criar certos efeitos jurdicos. Esses efeitos so: i. Criar um poder de aceitao na esfera jurdica da outra parte. No depende de aceitao. Feita a proposta, cria-se esse poder. ii. Sujeio do proponente aos termos que ele prometeu na proposta. Depende da aceitao vlida. iii. Obrigao do proponente de cumprir o que declarou. A inteno do proponente no caso concreto aferida por meio de presunes (aspectos objetivos). Se o proponente no fala nada sobre esses efeitos que a proposta gera, h a presuno, por ex, nas relaes comerciais, de que haver esses efeitos. No caso, por ex, de relaes afetivas, no h a presuno de que a inteno do proponente criar um poder de aceitao e obrig-lo a cumprir o que prometeu. Ex: se eu dou uma carona para algum, no h a presuno de que o proponente (eu) quer fazer um contrato. Claro se houver meno expressa de se criar um vnculo, a se presume os efeitos. Existem relaes no comrcio que so excees a regra de que se presume que a proposta gera os efeitos supra. Ex: propaganda de aluguel de um apartamento. H anncios que falam o preo, o nmero de quartos, o valor do IPTU, o valor do aluguel. Mesmo que haja os termos essenciais, no considerado uma proposta, capaz de gerar os efeitos mencionados acima. Isso porque se trata de um costume no meio imobilirio. Se eu quiser alugar o imvel, eu tenho que ir imobiliria e l sim haver uma proposta [formal] vlida, apta a gerar os efeitos de criao do poder de aceitao e a obrigao do proponente de cumprir o que prometeu. Resumindo, os requisitos mnimos so: - conter, no mnimo, os requisitos essenciais do futuro contrato - inteno do declarante de se vincular a proposta feita. O CC 2002 no traz esses requisitos mnimos. a.2) anncios dirigidos ao pblico como propostas So considerados propostas? Depende se o anncio satisfaz aos requisitos mnimos supra.

Se, por ex, eu fao um anncio vago, sem a presena de termos essenciais, presume-se que eu no tenho a inteno de criar efeitos jurdicos. Por outro lado, pode o anncio conter os requisitos essenciais (e at mais), mas o declarante deixa claro que no h a inteno de criar efeitos jurdicos. Na prtica, normalmente, os anncios so vagos. Assim, a inexistncia de termos essenciais pressupe a inexistncia de inteno do declarante. H regras no CC que determinam que se o anncio for suficientemente preciso, ele ser qualificado como uma proposta vlida. - CC, art. 429, caput diz que a oferta ao pblico que contm os requisitos essenciais do futuro contrato considerada uma proposta. O CC pressupe aqui que h uma inteno do declarante do anncio de criar efeitos jurdicos. Devemos entender que o art. 429 foca nas relaes comerciais. A ressalva feita pelo caput do art. 429 diz que a oferta dirigida ao pblico no ser considerada proposta em virtude das circunstncias do caso (ex: o declarante deixa expresso que no tem a inteno) ou dos costumes (ex: hbito no comrcio aquele tipo de anncio, sem entend-lo como proposta). Existem outras regras de qualificao de uma manifestao de vontade como proposta. Ex: CC, art. 431 uma regra de identificao da proposta. uma regra controversa para o professor. b. Perda da eficcia da proposta: Para analisarmos a perda da eficcia da proposta, devemos pressupor que a proposta eficaz, j produz efeitos. E quais so esses efeitos? So 2: o efeito de criar na outra parte o poder de aceitao; e, consequentemente, a submisso do declarante a esse poder. OBS. 1: revogao diferente de perda da eficcia Revogao espcie (privativa do Perda da eficcia gnero proponente) OBS. 2: retratao impede o incio da eficcia da proposta. Acontece a retratao antes da aceitao Esses efeitos da proposta sero perdidos: por iniciativa do aceitante; por decurso do tempo; por iniciativa do proponente; por outros eventos. b.1) por iniciativa do aceitante Pode se dar por: - rejeio - contraproposta O CC no trata de forma explcita essas 2 maneiras, que no decorrem do art. 431, CC. - REJEIO: o ato pelo qual o aceitante no aceita a proposta. Ex: Joo faz uma proposta para Toim, o qual diz expressamente que no a aceita.

A regra geral no sentido de que uma rejeio faz com que a proposta perca seus efeitos. Materialmente, isso se deve proteo da confiana do proponente. A rejeio faz com que o proponente no esteja mais vinculado ao possvel aceitante, assim ele pode negociar com um terceiro. Formalmente, a rejeio indica que o aceitante renunciou o seu poder de aceitao. A perda de eficcia da proposta por parte da rejeio admite excees. A doutrina norte-americana, por ex, admite que quando uma rejeio for fraca, houver dvida (ex: no digo expressamente que rejeito a sua proposta, dou a entender que posso aceit-la depois), ela no suspender os efeitos da proposta. Outra exceo fundamenta-se no p. da autonomia privada. Por ex: o proponente coloca na proposta uma clusula expressa que diz que mesmo que o aceitante rejeite a proposta, este ter um tempo para desistir da rejeio e aceitar a proposta (o proponente deixa em aberto). Tanto a regra de que a rejeio faz perder os efeitos da proposta quanto as regras das excees no esto previstas no CC 2002. - CONTRAPROPOSTA: o aceitante, ao receber a proposta, faz uma nova proposta para o proponente. Uma contraproposta do aceitante ainda menos claro do que uma rejeio, pois no possvel saber se o aceitante aceita ou no a proposta. O aceitante pode ou no ter a inteno de rejeitar, mas deixar isso implcito ou explcito. Pelo fato do aceitante fazer uma contraproposta no se sabe se ele aceita ou no se submeter aos termos da proposta inicial. Pode ser que ele aceite ou no. Ex: Joo faz uma proposta para Toim, dizendo que ele tem 15 dias para a aceitao. Toim faz uma contraproposta, mas Joo rejeita essa contraproposta, dizendo que s haver o contrato de acordo com a sua proposta original. A Toim desiste da sua contraproposta e aceita a proposta original de Joo. O art. 431, CC trata de uma resposta ambgua. No se sabe se a inteno da rejeio (ou da contraproposta) acabar com os efeitos da proposta. O CC entende que a resposta ambgua gera uma nova proposta, mas no fala nada da perda da eficcia da proposta inicial. Ex: Pedro faz uma proposta a Manoel, que d uma resposta ambgua (nova proposta, na viso do art. 431, CC): diz que no vai aceitar a proposta original naquele instante, mas que vai assin-la depois. Para o professor, no se trata de uma nova proposta, porque a proposta original continua valendo. Apesar do CC no falar nada sobre a perda da eficcia da proposta por parte da rejeio ou da contraproposta, infere-se isso a partir do p. da proteo da confiana do proponente. b.2) por decurso do tempo Se o proponente deu um prazo para que o aceitante d uma resposta proposta, findo este prazo a proposta perde a eficcia. No caso em que o proponente no fixou um prazo para a aceitao, cabe ao ordenamento faz-lo. Temos 3 possibilidades: o prazo infinito; a proposta perde a eficcia imediatamente aps o proponente fazer a proposta e no houver aceitao; uma posio intermediria na qual o ordenamento prev um tempo razovel (ex: 10 dias, 15 dias...) ou deixar a cargo do juiz fix-lo em virtude do caso concreto (ex: os contratantes moram em lugares distantes; a complexidade da proposta; se o bem

negociado perecvel ou no; se o bem possui valor de mercado voltil; enfim, qualquer critrio que interfira de maneira substancial no contrato). - CC, art. 428: Inciso IV no trata da perda da eficcia. No h nem o incio da eficcia da proposta; Inciso III uma regra desnecessria (j tem o art. 434, III, CC); OBS.: ausente aqui no aquele relacionado ao instituto da ausncia. Ausente aqui aquele que no est no local, ao vivo, fazendo o contrato. Inciso I quando os contratantes tiverem presentes, a proposta perde a eficcia imediatamente aps ter sido feita, se no houver a aceitao. Inciso II quando os contratantes tiverem ausentes, a proposta perde a eficcia depois de decorrido tempo suficiente para chegar a aceitao ao conhecimento do proponente. Aqui o legislador pensou no tempo que demora para a proposta chegar ao aceitante mais o tempo para que a aceitao chegue ao proponente. Para o professor, essa regra no condiz com a realidade atual. Primeiro, porque muito difcil de ter contrato entre ausentes e tambm porque preciso analisar outras coisas alm do tempo que demora a troca de informaes. Para o professor, independentemente do contrato entre presentes ou ausentes, deve-se observar certos critrios importantes para se chegar a um tempo suficiente. Por ex, deve-se analisar a complexidade do bem; se perecvel ou no; se o seu valor voltil, etc.. Assim, no caso concreto que se chegaria a um tempo suficiente, razovel. Claro que em determinados contextos razovel que se aplique o inciso I. Ex: feira da avenida Brasil eu chego l na muamba, vejo uma cmera fotogrfica e pergunto ao vendedor o preo. Como no h um preo prefixado, o vendedor d o preo que ele quiser, de acordo com o fregus. A ele fala um preo (proposta) e eu devo aceitar ou no imediatamente aps. No faz sentido ter um prazo posterior para que haja a aceitao, em virtude da informalidade, da instabilidade desse mercado especfico. Ex 2: contrato de compra/venda de uma cmera fotogrfica nas Casas Bahia j existe uma proposta fixa, no precisa o aceitante dizer que aceita ou no logo aps a proposta. Este um contrato mais formal, estvel. Neste caso, no preciso que a aceitao seja emitida logo aps a chegada da proposta ao aceitante. O fator determinante, assim, no a proposta feita entre presentes ou ausentes. Vai depender do tipo de negociao. Nosso ordenamento, em carter excepcional, acolhe a regra de que permanece aberta a proposta por tempo indeterminado, mas no instituto da promessa de recompensa ( um ato unilateral art. 854 e ss., CC). Formalmente, ela um ato unilateral, mas muito parecida com o contrato. A diferena que para que haja a vinculao naquela preciso apenas a palavra do proponente. Ex: eu prometo que pago R$1000,00 para quem trazer meu cachorro. Assim como numa proposta contratual, o promitente pode estipular um tempo na promessa de recompensa para que ela tenha eficcia. Mas se o proponente fixou um prazo certo, ser que ela perde eficcia de forma imediata? Ou ser que fica vigente por tempo indeterminado at que o proponente a revogue?

Em regra, o proponente (no caso do contrato) fixa um prazo para que haja a aceitao, pois, caso contrrio, ele correria riscos relativos mudana de valor do bem, ou ficaria impedido de negociar com terceiros. Esse tipo de problema no afeta tanto a promessa de recompensa, pois o bem presumivelmente tem um valor constante, muitas vezes at um valor emocional (ex: promessa de recompensa se for achado um cachorro). Assim, no h necessidade de proteo pela perda de eficcia com o decurso do tempo, pois no h riscos, como a modificao do preo. No caso de uma promessa de compra/venda. Ex: eu prometo comprar um notebook X se custar at R$2000,00. No estipulo prazo. Nesse caso pode-se aceitar que a proposta produzir seus efeitos at que o promitente a revogue, porque o valor do bem constante, no sofrendo alteraes com a mudana de mercado. - CC, art. 856 uma qualificao da promessa de recompensa como irrevogvel quando se estipula um prazo certo. A contrario sensu, a promessa de recompensa ser revogvel se no for estipulado prazo certo, desde que feito com a mesma publicidade. No h no CC nada previsto sobre o tempo que a promessa de recompensa produz efeitos, como h com os contratos (CC, art. 428). O professor entende que o prazo indeterminado, baseando-se em previses do direito comparado. Alm disso, o prazo tem o fim de proteger o proponente, como no caso de promessa de recompensa no h perigo para o proponente (o valor constante), no h necessidade de prazo. b.3) por iniciativa do proponente O ato do proponente que faz com que a proposta perca a eficcia a revogao. Primeiro, preciso saber as regras de qualificao da proposta como revogvel ou irrevogvel. b.3.1) Regras de qualificao da proposta As regras de qualificao da proposta podem ser: iniciais ou aps a emisso de uma aceitao. - Regra de qualificao inicial - CC, art. 427 estabelece uma presuno da irrevogabilidade da proposta, exceto nos casos previstos neste artigo. A presuno surge no caso de haver dvida sobre a natureza da proposta. Se no houver nenhuma qualificao, presume-se que a proposta irrevogvel.

OBS.: CC, art. 427 traz uma terminologia ambgua. O sentido de obrigatrio no art. 427 no igual ao do art. 428. No art. 428 a palavra obrigatria significa: se cria ou no um poder de aceitao na contraparte. J no art. 427 significa: obrigatrio tem a ver com o fato de a proposta ter natureza irrevogvel ou revogvel. Se a proposta for revogvel, ela ser obrigatria no sentido do art. 428; se for irrevogvel, o sentido do art. 427. H ainda um terceiro sentido: obrigar o proponente a cumprir o que prometera no caso de uma aceitao vlida.

- Excees do art. 427,CC: i. ii. Se o proponente qualificar a proposta como revogvel; Se a natureza do negcio objeto do contrato determinar ser a proposta revogvel. Ex: contrato de mandato de advogado eu fao uma proposta para uma pessoa, mas devido ao fator confiana que se espera da contraparte, eu posso revogar a proposta se achar por bem. Se as circunstncias do caso determinarem a revogabilidade da proposta. Circunstncias do caso quer dizer as peculiaridades do caso concreto devem dar a entender que mais justo que a proposta seja revogvel. Ex: contrato de opo sem remunerao. perigoso para o proponente que a proposta seja irrevogvel. - Regras de qualificao da proposta aps a emisso de uma aceitao H casos em que no momento da criao da proposta esta seja revogvel, mas ela pode vir a se tornar irrevogvel com a emisso de uma aceitao. Ex: o aceitante emite a aceitao no dia 8. No dia 9 chega ao endereo do aceitante uma notificao de revogao da proposta. Apenas no dia 10 chega a aceitao ao proponente. E a? A partir do momento em que emitida, a aceitao j gera efeitos e transforma a proposta em irrevogvel. A regra que fundamenta esse exemplo o p. da proteo da confiana do aceitante. No CC 2002 essa regra colocada indiretamente por uma fico jurdica, segundo a qual h a formao do contrato a partir da expedio da aceitao (art. 434, caput, CC). - CC, art. 434 prev tambm excees fico de que a chegada da aceitao enseja a formao do contrato. Mas o CC prolixo. Inciso III - Ex: o proponente estipula at o dia 15 para que chegue a aceitao, mas esta s chega no dia 18. b.3.2) Formalidade exigida para a revogao Nos casos em que o proponente tem o direito de revogar a proposta, tem que existir alguma formalidade? Sim! Est prevista no art. 429, par. nico, CC. Mas preciso diferenciar as propostas dirigidas a um particular e as propostas dirigidas ao pblico em geral. No primeiro caso, a revogao pode ser feita por qualquer meio, independentemente do meio usado na publicao da proposta. No

iii.

segundo caso, a revogao s pode ser feita pelo mesmo meio utilizado para publicar a proposta. Ex do primeiro caso: a proposta feita por escrito, mas a revogao feita por telefone. Ex do segundo caso: a proposta feita pelo rdio, a revogao s pode ser feita por rdio. Presume-se que o pblico que toma conhecimento da proposta, tomar conhecimento da revogao. A exigncia da publicidade da revogao baseia-se no p. da confiana dos potenciais aceitantes. Em alguns casos, quando o proponente pode saber quem do pblico tem interesse em aceitar a proposta, ele precisaria revogar pelo mesmo meio e ainda emitir uma notificao. Ex: participao em competio o proponente pode saber parte das pessoas que tem interesse em aceitar a proposta: aquelas que j se inscreveram na competio deveriam ser notificadas pessoalmente, alm da revogao pelo mesmo meio. Alguns ordenamentos j prevem esse complemento. No direito brasileiro essa complementao tambm possvel com base no p. da boa-f objetiva. OBS.: CC, art. 429, par. nico o pode est incorreto. O certo deve. Mas o legislador foi obrigado a fazer isso, pois h 2 regras dentro desse dispositivo bem diferentes: uma regra a da formalidade exigida na revogao; j a outra a de qualificao inicial da proposta (prevista no art. 427, CC). O legislador foi redundante, Ele utilizou o pode porque o proponente tem a faculdade de revogar ou no a proposta se esta for revogvel. - Consequncias da revogao Sempre que a revogao for permitida, uma consequncia inexorvel da revogao fazer com que a proposta perca a eficcia. Se a revogao no for permitida, mas for feita, no gerar efeitos, ser nula. Em alguns casos, alm de retirar a eficcia da proposta, a revogao obriga o proponente a indenizar o aceitante em razo de prejuzos por este ter confiado na proposta. Ex: casos em que a aceitao ocorre pela realizao de um ato, como o indivduo que se inscreve na competio e paga uma taxa ou compra uma passagem. Ex 2: proposta de um contrato para a venda de um bem qualquer. O proponente estipulou que s consideraria como aceitao vlida o efetivo pagamento. O valor do bem era R$20.000,00 e o aceitante, como no tinha esse valor, pediu um emprstimo para aceitar a proposta. Com a revogao, que era possvel porque foi prevista, o proponente deve indenizar o aceitante que, embora no tenha depositado o dinheiro ainda, teve gastos com a taxa de abertura de crdito e eventuais juros de amortizao (mesmo que ele devolva todo o valor emprestado). Essa regra no est prevista expressamente no regime jurdico de formao dos contratos, mas pode ser adotado como analogia ao art. 856, par. nico, CC do regime da promessa de recompensa. possvel estender essa regra porque a promessa de recompensa extremamente parecida com o contrato quando a aceitao depende da prtica de um ato. a) por outros eventos

A proposta pode perder a eficcia em virtude da morte de um dos contratantes. Por ex: em obrigaes personalssimas somente a parte pode cumprir o contrato, assim se ela morrer, no ser mais possvel o cumprimento da obrigao (nem por terceiros), logo a proposta perde a eficcia. No caso, por ex, de uma proposta de venda de um bem. Se o proponente (vendedor) morre, depois de j ter feito a proposta, esta poder gerar efeitos, pois no se trata de uma obrigao personalssima (os herdeiros podem realizar o contrato). Outra hiptese a onerosidade excessiva superveniente. Isso ser regulado na parte do regime de proteo do devedor. Assim, se sobrevier um fato fortuito que cause uma onerosidade excessiva ao proponente (como uma catstrofe, crise econmica), a proposta pode perder seus efeitos. 2) REGIME JURDICO DA ACEITAO Os tipos de aceitao mais comuns so: (no exaure todos os tipos. Esse esquema no deve ser encarado como uma lista que engloba todos os tipos de aceitao)

a) Aceitao promissria (ou pela promessa) aquela em que o aceitante

se compromete a realizar a prestao no futuro. Pode ser: a.1) Expressa aquela em que o aceitante diz claramente, expressamente que aceita a proposta. a.2) Tcita aquela em que o aceitante no diz expressamente que aceita a proposta, mas em virtude de um ato (comissivo ou omissivo) infere-se que ele aceitou a proposta. Pode ser: pela conduta ou pelo silencio.

b) Aceitao pelo cumprimento da prestao devida aquela em que o

aceitante cumpre a prestao prevista na proposta, dando a entender que quis a aceitao da proposta. O fundamento das aceitaes promissria e pelo cumprimento da prestao que ambas exprimem o sentimento do contratante de aceitar a proposta e se vincular a ela. A diferena que na aceitao promissria o aceitante forma o contrato num momento, mas somente posteriormente ele cumprir com a prestao devida. J na aceitao pelo cumprimento da prestao devida o aceitante forma o contrato e ao mesmo tempo ele j cumpre a prestao por ele devida. Ex.: um banco ou uma operadora de carto manda para o meu endereo um carto de crdito bloqueado. Eu posso eventualmente desbloquear aquele carto e passar a usufrui-lo. Digamos que eu o faa. Que tipo de aceitao ser essa? Certamente, est havendo a formao de um contrato, no qual teve-se uma aceitao tcita pela conduta, pois efetivamente a prestao devida seria pagar a anuidade do carto mais os gastos que eu tive. O mero fato de eu desbloquear no a obrigao que eu devo. A conduta que gera a aceitao o fato de ir ao banco e desbloquear o carto. Muitas vezes d para confundir a aceitao tcita pela conduta com a aceitao pelo cumprimento da prestao devida. Uma forma de distingui-las observar o tipo de aceitao que o proponente exigiu. Se ele no exigir nada, o melhor entender que uma aceitao promissria tcita pela conduta. Se ele exigir

uma prestao, melhor entender como uma aceitao pelo cumprimento da prestao devida. Ex: eu fiz uma proposta de venda de um bem. Eu dei o numero da minha conta. Ai o comprador vai e deposita o dinheiro na minha conta. E a? uma aceitao tcita pela conduta ou aceitao pelo cumprimento da prestao devida. Nesse caso h uma dvida. Aqui melhor observar a exigncia do proponente. Na aceitao promissria o aceitante promete cumprir o contrato e efetivamente o faz expressamente (ape a assinatura) ou tacitamente (dependendo das circunstncias do caso a conduta do agente indica que ele aceita a proposta). Ex.: quando eu fao um sinal para o taxista, essa conduta tcita de aceitao da proposta daquele contrato de prestao de servios. Quando o taxista para o carro e abre a porta, tambm uma conduta tcita. A aceitao tcita pode ser pela conduta ou pelo silncio. A pela conduta pressupe-se uma conduta ativa por parte do aceitante; j pelo silncio no h qualquer tipo de conduta por parte do aceitante, este fica inerte, com a passagem do tempo, o fato dele no recusar a proposta, infere-se tacitamente que ele aceitou a proposta (neste caso, quem cala, consente). 2.1) Tipos de aceitao vlida - Tipos de aceitao e o interesse do proponente Em virtude do princpio da autonomia privada o proponente pode regular na proposta o tipo de aceitao que ele considerar vlida. Ele pode dizer, por ex, que s aceita a aceitao que concorde com as questes x, y e z da proposta. O proponente, ento, pode determinar qual a formalidade da aceitao que ele considerar vlida (por ex: se for por escrito; o tipo de escrito carta registrada, por formulrio prprio; ele diz que no aceita uma carta do aceitante; ele pode estipular que na aceitao o aceitante tem que preencher alguns tpicos do formulrio). Isso so opes dadas ao proponente em virtude do princpio da autonomia privada. Uma discusso interessante : ser que a formalidade exigida pelo proponente pode ser desconsiderada no caso concreto se ele tacitamente renunciar a formalidade que exigiu para formar o contrato? Ex: o proponente diz que s aceita a aceitao se tiver o preenchimento de alguns quesitos do formulrio. Mas depois ele acaba prosseguindo na formao do contrato sem questionar a aceitao. Outro problema: quando a aceitao foi colocada para beneficiar o aceitante e no o proponente, ela ser vlida? Ex 1: no caso de locao de imvel. O empresrio (seguradora) me coloca como proponente, mas ele quem redige a proposta e, portanto, sou eu que formalmente a fao. Uma das clusulas diz respeito ao tipo de aceitao que ser considerada vlida. Digamos que o proponente (eu) aceite essa proposta. A a empresa no cumpre a formalidade que ela mesma colocou. Ela est tacitamente renunciando aquela proteo que colocou para si ao redigir a proposta? Algumas jurisprudncias tm aceitado essa aceitao tcita vlida, pois esse tipo de aceitao foi colocado no interesse do aceitante que redigiu a proposta, e no do proponente. Se ele no a cumpre, est aceitando tacitamente. Ex 2: seguradora que redigi a proposta e fala que a aceitao deve ser feita por formulrio, mas depois faz a aceitao por email. vlida tacitamente. ????Enfim, quando a aceitao que se considera vlida for benfica ao aceitante (por ter este redigido a proposta), necessrio preservar os interesses do proponente. Para saber se a aceitao vlida, devemos ver se materialmente o aceitante ignorou a formalidade para aceitao. Se sim, deve-se preservar o proponente, de modo a entender que est formado o contrato, pois a clusula foi

colocada em prol do aceitante, e validar a aceitao agir injustamente com o proponente. ???? 2.2) Como os tipos de aceitao afetam o regime da formao dos contratos Afetam em alguns aspectos. Ex.: a aceitao pelo silncio, por ser excepcional, a nica que recebe uma regulamentao mais detalhada. No temos dispositivos que tratam diretamente dos outros tipos de aceitao (porque no precisa, as outras no tem carter excepcional). Outro impacto a questo das conseqncias da revogao da proposta (revogabilidade da proposta contratual). Lembrar das aulas anteriores. No caso de aceitao pelo cumprimento da prestao devida, a revogao da proposta gera a obrigao ao proponente de indenizar o aceitante pelos prejuzos eventualmente causados, pois a conduta do proponente criou uma real expectativa no aceitante de que, cumprida a prestao, o contrato seria formado. Portanto, pelo fato da conduta do proponente ter criado um dever de negociar de boa-f, ele ter que indenizar o aceitante (responsabilidade pr-contratual). ???? Outro impacto diz respeito ao momento da formao do contrato: dependendo do tipo de aceitao, haver diferentes momentos na formao do contrato. No caso da aceitao expressa, o momento um; no caso da aceitao tcita divergente. 2.3) retratao da aceitao H uma discusso se configura abuso de direito o abuso do exerccio do direito de retratao na aceitao. O art. 433, CC permite a retratao da aceitao. Antes de a aceitao chegar ao endereo do proponente, o aceitante tem o direito de se retratar e impedir a formao do contrato, mas, para isso, a retratao tem que chegar ao mesmo tempo ou antes da aceitao. Ex.: aceitao feita por carta; retratao feita por email. O problema surge quando o aceitante abusa do direito de retratar-se. Ele abusa quando, por ex, o proponente espera ter um aceitao rpida (venda de bens perecveis) e o aceitante no o faz. Digamos que o aceitante d uma aceitao por um meio bem lento, agindo de m-f, de modo que ele possa esperar a mudana do mercado e, se for prejudicial, ele manda uma retratao por um meio mais rpido (na prtica o aceitante est apenas especulando, agindo de m-f). Uma maneira possvel de resolver a questo no ordenamento invalidar a retratao tendo em vista que ele agiu com abuso de direito, violando o princpio da boa-f (art. 187, CC). 2.4) O silncio como aceitao Apenas em carter excepcional o silncio do aceitante pode ser considerado uma aceitao vlida. excepcional porque se no fosse assim haveria uma baguna. Ex.: teramos que passar a escrever carta, a recusar expressamente a proposta. Isso at violaria o princpio da autonomia privada, pois o aceitante estaria vinculado a vrios contratos que ele no quis. Ele no teria uma liberdade de contratar. Como identificar esses casos excepcionais?

Em primeiro lugar temos que fazer uma distino entre os casos de aceitao tcita pela conduta e os casos de aceitao tcita pelo silncio. Ex.: as partes tm uma relao duradoura (um comerciante e um fornecedor). Um j sabe mais ou menos a demanda do comerciante. Antes de o comerciante pedir o produto, o fornecedor j o envia por contra prpria. Nesse caso no h uma aceitao pelo silncio do comerciante. uma aceitao pela conduta do comerciante, por receber o produto (ele no inerte). Aqui tambm a proposta tcita pela conduta do fornecedor. Em alguns outros casos no vai haver a formao do contrato e pode ser visto sobre o tema do enriquecimento sem causa. Ex.: Larenz havia um terreno baldio que normalmente as pessoas utilizavam-no como estacionamento. Um dia o terreno foi cercado e uma pessoa (o dono ou um comprador) comeou a explorar comercialmente aquele terreno como um estacionamento. Um fulano que acostumava parar o seu carro nesse terreno, sentiu-se no direito de continuar a parar o carro ali sem pagar. possvel construir um contrato aqui? No! Porque no h um acordo de vontades (no h um consentimento recproco). O fulano disse expressamente que no estava de acordo com a proposta. A Jurisprudncia alem no deu fundamento para o caso, ela apenas disse que fulano teria que pagar. A jurisprudncia alem elaborou uma teoria das relaes contratuais de fato. Para o professor, dizer que h um contrato ultrapassar os limites da noo de contrato. O assunto pode ser resolvido sobre a idia do enriquecimento sem causa. Se o fulano para o seu carro, usufrui dos benefcios daquela propriedade e no paga nada, ele esta se enriquecendo sem causa. Ele est obrigado a pagar porque ele se apropriou de um beneficio que ele no tinha direito sem o pagamento. Ele se beneficiou de um direito alheio que ele no tinha direito de gozar. Aqui no h a aceitao tcita. Existem algumas situaes que alguns autores dizem que aceitao pelo silncio que no propriamente aceitao pelo silncio. Ou aceitao por um conduta ou casos de enriquecimento sem causa (em que no h aceitao e nem formao de um contrato, pois no h uma manifestao de vontade bilateral). Em tese, o assunto da aceitao pelo silncio regulado pelo art. 432, CC. - CC, art. 432 parece colocar duas hipteses em que o silncio da parte poderia configurar-se aceitao. Uma das hipteses diz respeito ao costume nas relaes comerciais em que o silncio configura aceitao. O professor desconhece essa hiptese e entende que difcil que ela exista na prtica. Os autores do como exemplo aqueles casos em que h relaes comerciais duradouras (comerciante e fornecedor). O professor acha que uma aceitao tcita pela conduta (porque o comerciante tem uma conduta: aceitar o produto). A segunda hiptese aquela em que o proponente dispensa expressamente a aceitao. Isso no muito claro. Essa regra precisa ser complementada, preciso que o proponente dispense e no caso concreto o aceitante tenha uma real inteno de formar o contrato. No basta apenas a dispensa expressa, porque presumir-se-ia que o silncio do aceitante enseja a aceitao da proposta, o que nem sempre verdade. Viola-se o princpio da autonomia privada do aceitante, alm deste ter o incmodo de ter que rejeitar toda proposta que tenha essa clusula que dispense a aceitao.

Para o professor, o art. 432, CC faz uma descrio imprecisa das hipteses de aceitao pelo silncio que o ordenamento brasileiro aceita como vlidas. O professor v uma explicao para o legislador ter criado o art. 432, baseada no direito comparado. O modelo de formao do contrato brasileiro baseouse no modelo suo. Mas neste no se trata da aceitao tcita pelo silncio. Ele trata dos tipos de aceitao considerados vlidos e o interesse do proponente. Ex.: fiz a proposta de vender um bem, dei o preo e o nmero da conta bancria. O aceitante vai e deposita o dinheiro. Para ser considerada vlida, preciso que a aceitao seja comunicada ao proponente ou ela vlida tacitamente pelo cumprimento da prestao devida. O CC suo fala que se houver um costume dizendo que no preciso que haja a comunicao para a aceitao ser vlida ou se o proponente dispensar a aceitao, esse ato ser considerado uma aceitao vlida. Mas no CC suo no est tratando de aceitao tcita pelo silncio, mas sim de aceitao pela conduta (ou aceitao pelo cumprimento da prestao devida). O legislador brasileiro de 1916, ao incorporar os modelos de formao do contrato, fez uma leitura errada dessa regra do cc suo e transformaram-na numa regra de aceitao pelo silncio. Mas isso gerou problema, pois essa regra no est adaptada para tratar da aceitao pelo silncio.

Por isso, o professor dividiu assim: 2.4.1) Proteo do proponente (casos em que a aceitao protege o proponente) - o proponente tem urgncia em receber a resposta e h incentivos econmicos (especulao) para que o aceitante retarde a emisso dessa resposta Caso tpico: um agricultor quer fazer um contrato de seguro para a sua plantao quanto a determinados riscos (geada). H uma possibilidade que ocorra nos prximos dias uma geada que arrase sua plantao. A ele envia uma proposta para a seguradora. Ele tem urgncia em receber a aceitao da proposta por causa da geada, por isso se ela no aceitar ele vai correr atrs de outra seguradora. E h uma regra no CC que diz que proibido fazer 2 contratos de seguro simultaneamente. Ele, ento, quer saber logo. Por sua vez, a seguradora tem incentivos econmicos para esperar a aceitao. H indcios metereolgicos que no vai ocorrer a geada. A ela atrasa a emisso da reposta. Os ordenamentos consideram que o silncio das seguradoras depois de um tempo considerado uma aceitao. Caso ela no queira se vincular aquela proposta, ela precisa recus-la rapidamente. Ex.2: previsto no art. 303, CC aqui h uma proposta para formao de um contrato de assuno de dvida. Imagine que A credor de B. Digamos que B deu um imvel como garantia de pagamento da dvida (hipoteca). A credor hipotecrio. Digamos que B vende o imvel para C. Se o B no pagar a divida, A poder executar o imvel. C tem o interesse de que B pague a divida. Alguns institutos permitem que C pague a dvida de A. Um instituto a assuno de dvida (art. 303, CC). Outro instituto o pagamento por terceiro (art. 304, CC). Neste caso, s se admite quando h o vencimento daquela dvida. C no assume a divida de B. No caso da assuno de dvida, C assume a dvida de B antes mesmo do vencimento. Se C tem receio que B no pague, ele tem interesse em realizar o contrato de assuno de dvida. C tem o

interesse tambm de saber se o A aceita o contrato de assuno de dvida, pois se A no aceitar ele tomar precaues para fazer o pagamento por terceiro, que ser feito em juzo. Ento, C tem urgncia e A tem incentivos econmicos para atrasar a emisso da aceitao do contrato de assuno de dvida (A tem a certeza que vai receber de um e de outro, mas ele quer atrasar porque sabe que pode receber juros decorrentes da dvida). Por isso, o art. 303 diz que, se a aceitao num contrato de assuno de divida no for questionada at 30 dias, ela ser vlida. - convite a negociao e contraproposta O aceitante pode ter convidado a outra parte a fazer uma proposta de acordo com alguns termos que ele especifica. A o proponente faz a proposta de acordo com esses termos feitos pelo aceitante. Se posteriormente o aceitante permanece em silncio, algumas decises judiciais entendem que o silencio equiparado a uma aceitao tcita. Essas decises fundamentam-se no princpio da confiana do proponente, pois se o proponente fez uma proposta nos termos especificados pelo aceitante, previsvel e gera a confiana que este ir formar o contrato. A sua conduta contrria gera a confiana do proponente. Tem-se presente aqui tambm a violao ao princpio do venire contra factum proprium. Ex.: nos casos em que o aceitante originrio faz uma contraproposta, com os termos bem parecidos da proposta inicial. Se o proponente permanece em silncio, entende a jurisprudncia que esse silncio equivale a uma aceitao vlida. Isso tambm baseado no p. da confiana do aceitante (proponente secundrio). 2.4.2) Proteo do aceitante (casos em que a aceitao protege o aceitante) - hipteses de contratos gratuitos Casos em que o aceitante s receber benefcios com aquele contrato e no teria nenhum nus. Ex.: formao de proposta de um contrato de doao (art. 539, CC) o doador pode fixar um prazo para o donatrio. Se este no se manifestar dentro desse prazo, entende-se que ele concordou com a proposta. O fundamento aqui que o contrato s traria benefcios para o aceitante. Esse pressuposto nem sempre valido. Nem sempre uma doao trar benefcios para o aceitante. Imagine se o doador est fazendo uma proposta apenas para embaraar o donatrio. Ex.: por um jogo poltico, faz-se a proposta de uma doao como tentativa de enquadrar o aceitante no caso de corrupo, no caso de no se manifestar dentro do prazo. Nesse caso, no se pode falar que o silncio vai ser uma aceitao vlida. Vai depender do caso concreto. - dispensa do proponente de uma aceitao expressa Esses casos s vo ser considerados aptos a gerar uma aceitao nos casos em que isso operar em beneficio para o aceitante. No vo operar em benefcio para o proponente. S podem existir, portanto, para beneficiar o aceitante. Pois se no chegaramos a ponto de ter que sempre ter que recusar expressamente qualquer proposta. Para verificar isso, temos que ver se h algum indcio do aceitante de ter a inteno de aceitar a proposta. Ex.: eu j sou assinante de uma revista. A a empresa faz uma proposta de renovao do contrato de venda de revistas. A jurisprudncia entende que o silncio do aceitante gera a aceitao vlida.

Na prtica, deve-se analisar cada caso separadamente. O ordenamento deveria fazer uma nova descrio da regra da aceitao pelo silncio. Ele deveria abandonar a regra do art. 432, CC. 2.4.3) Como operacionalizada a aceitao pelo silncio atravs da passagem de um perodo de tempo razovel que permita que o aceitante possa recusar a proposta contratual e impea a formao do contrato. Esse prazo pode ser fixado pelo legislador (art. 303, CC) ou ficar a cargo do juiz, ao analisar as circunstancias do caso concreto. 2.5) A aceitao tardia Vamos tratar aqui da aceitao fora do prazo pelo aceitante como uma resposta proposta. A aceitao tardia gera a constatao bvia que no haver a formao do contrato com a mera chegada da aceitao. Temos outros problemas: se mesmo a aceitao estando fora do prazo, o proponente no se importar e quiser a formao do contrato, ser a aceitao vlida? razovel garantir ao proponente um meio que preserve a sua autonomia privada, pois, s vezes, o atraso da aceitao se deu por motivos alheios a vontade do aceitante (e muito menos do proponente). Por isso, preciso respeitar a autonomia das partes. 2.5.1) O poder do proponente de vincular o aceitante O prazo para aceitao tem a funo de resguardar os interesses do proponente. razovel que a aceitao tardia se torne vlida se o proponente a aceita. O art. 431, CC d a entender, por ser genrico, que basta o fato da aceitao chegar fora do prazo que automaticamente ela ser qualificada como nova proposta, permitindo ao proponente originrio o poder de vincular o aceitante. Ser que esse poder dado ao proponente razovel? No! Especialmente nos casos em que o aceitante no tem mais a inteno de restar vinculado aquele contrato. Ex.: a aceitao chega muito tempo depois do prazo determinado (3 anos depois). No parece razovel conferir ao proponente o poder de vincular o aceitante, pois este j pode ter mudado de idia, no querer mais firmar aquele contrato. Digamos que o proponente no tenha comunicado ao aceitante o atraso da aceitao (nova proposta para o CC). A depois dos 3 anos o proponente recebe a aceitao e v que extremamente favorvel para ele fazer aquele contrato. Aqui no razovel. Assim, a regra do art. 431 deve ser relativizada. Deve-se saber se o aceitante ainda tem o interesse de formar aquele contrato. Ns temos 2 tcnicas para tratar da aceitao tardia: - O CC 2002 diz que a aceitao tardia ser considerada uma nova proposta, em que o proponente original passa a ser o aceitante. - Uma tcnica do direito comparado permitir a ratificao da aceitao tardia. Se o proponente ratificar aquela aceitao tardia, ela se torna vlida e haver a formao do contrato. Essa tcnica j aceita em alguns pontos do CC. Ex.: eu

vendo uma propriedade para um terceiro, no sendo o verdadeiro proprietrio. O real proprietrio pode ratificar a venda. Em termos prticos, qual a diferena entre o emprego da primeira ou da segunda tcnica? Ex.: Digamos que a aceitao deveria chegar no dia 15, mas chega no dia 18. No caso da primeira tcnica, o novo aceitante (proponente orginario) deveria emitir uma aceitao dessa nova proposta (aceitao antiga). Quando essa nova proposta chegar ao proponente secundrio que haver a formao do contrato (dia 21). No caso da segunda tecnica, o proponente ratifica a aceitao e comunica no dia 21 ao aceitante que ratificou aquela aceitao tardia. O proponente est conferindo validade a um ato que aconteceu no passado. O ato comea a gerar efeitos a partir do dia 18, que o momento em que a aceitao chegou ao proponente. Basicamente, a diferena o momento do inicio da formao do contrato. Dentre as 2 tcnicas, a mais razovel a segunda, pois reflete de maneira mais adequada a vontade inicial das partes: tanto o proponente como o aceitante queriam formar o contrato naquele prazo j estipulado. No h uma regra para empregar uma ou outra tcnica. O importante observar as circunstncias do caso concreto para se usar a tcnica mais razovel. H casos em que no razovel dar ao proponente o poder de vincular o aceitante, por exemplo. 2.5.2) O problema da confiana do aceitante E se o proponente no quiser vincular o aceitante, no quer aceitar a aceitao tardia? Se o aceitante emitiu a aceitao com antecedncia e por um motivo qualquer a aceitao chegue atrasada, ele tem a confiana que o contrato ser formado. Deve-se assim garantir a confiana do aceitante. Cabe ao proponente o dever de informar o aceitante de que a aceitao no chegou no prazo e no haver a formao do contrato. Se ele calar-se, ele ser responsabilizado pelos prejuzos do aceitante, com base no princpio da confiana do aceitante. O princpio da confiana do aceitante est previsto no art. 430, CC. O art. 431, CC fala que a aceitao fora do prazo importar nova proposta. Ela ser qualificada juridicamente como nova proposta. O problema que o CC d ao proponente originrio um poder de vincular o aceitante. Assim, o CC inverteu a ordem lgica das coisas. Primeiro, deveria vir o art. 431, para depois vir o art. 430. Isso demonstra uma falta de clareza por parte do legislador ao estruturar o regime da formao dos contratos. Ex.: Digamos que a aceitao deveria chegar no dia 15, mas chegou no dia 18, e o proponente no tem mais o interesse de formar o contrato. O aceitante j pode estar sofrendo prejuzo por confiar que houve a formao do contrato? Pode! A partir do momento que postou o documento nos correios ele pode ter a confiana de que houve a formao do contrato. Ele j pode ter feito investimentos e gastos

decorrentes dessa confiana, ele pode ter deixado de contratar com terceiros. A princpio, o proponente no tem como evitar esses gastos do aceitante. Mas ele, ao receber a aceitao fora do prazo, pode ter como evitar que o aceitante continue a sofrer prejuzo em virtude dessa crena. Por ex, se ele vir a data do carimbo. Ele tem o dever de informar ao aceitante que no haver mais o contrato, de modo a impedir que este continue tendo prejuzos. O proponente deve usar um meio rpido. Ele no pode usar de um meio lento, pois isso gera maior prejuzo para o aceitante. Se o proponente tem como comunicar no mesmo dia, ele tem o dever de faz-lo. Se no o fizer, ser responsabilizado pelos prejuzos do aceitante. Assim, nos casos em que o proponente tinha como evitar o prejuzo do aceitante, ele arcar com esses prejuzos se no cumprir o seu dever de informar. uma questo de nexo de causalidade: entre a omisso do proponente em cumprir o seu dever de informar e o prejuzo do aceitante decorrente dessa omisso. Esse dever de informar do proponente tem fundamento no princpio da confiana do aceitante. Se no era razovel para o aceitante pensar que a aceitao chegaria dentro do prazo e houvesse a formao do contrato, o proponente no tem a obrigao de informar a aceitao tardia. Ex.: o aceitante emite a aceitao no dia 14 por meio de carta convencional, sendo que o prazo at o dia 15. No razovel esperar que a aceitao vai chegar dentro do prazo. Ex. 2: a aceitao chega 2 anos depois do prazo fixado. No h um dever do proponente de informar ao aceitante, pois razovel que este soubesse que no houve a formao do contrato. O dever de informar surge a partir do momento em que o proponente recebe a aceitao fora do prazo desde que haja no aceitante a possibilidade razovel de acreditar que houve a formao do contrato. - CC, art. 430 o professor acha que era preciso que o legislador especificasse que o proponente tambm possa reconhecer a falsa crena do aceitante de que houve a formao do contrato. O comunicar imediatamente pelo meio mais rpido exigvel no caso. O proponente arcar somente com as perdas e danos que decorrem diretamente da sua omisso, quando ele tinha o dever de informar.

2.6) Momento da formao do contrato segundo diferentes modalidades de aceitao: - promissria: Expressa Tcita:

- pela conduta - pelo silncio

- pelo cumprimento da prestao devida Nos casos em que no possvel reconhecer claramente uma proposta e uma aceitao, a formao do contrato no seguir o que ser dito aqui, mas decorrer de um consenso entre as partes. QUAL A RELEVNCIA DE SE SABER O MOMENTO DA FORMAO DO CONTRATO?

i.

Um dos aspectos saber quando as partes comeam a ter que cumprir com as obrigaes que acordaram, pois o CC fala que o contrato deve ser cumprido imediatamente aps a formao (arts. 134 e 330, CC). O momento da formao do contrato importante para se determinar o momento em que exigvel o cumprimento do contrato. relevante esse momento para saber qual dentre os possveis aceitantes tem prioridade (ex.: proposta dirigida ao pblico e h limite de estoque). Quando se estabelece o momento da formao do contrato, sabe-se quantas pessoas formaram o contrato e aquelas que no formaram o contrato. relevante tambm em relao aplicao do direito intertemporal, pois o contrato um ato jurdico perfeito e, portanto, no pode ser atingido por lei que entre em vigor aps sua formao. QUANDO SER O MOMENTO DA FORMAO DO CONTRATO?

ii.

iii.

a. No caso da aceitao promissria expressa, o momento da formao do contrato parece ser o momento em que a aceitao chega ao proponente. Essa ideia decorre da interpretao do art. 434, CC; b. No caso da aceitao tcita pela conduta, tem-se 3 alternativas: - incio da realizao da conduta; ou - trmino da realizao da conduta; ou - cincia tomada pelo proponente da realizao da conduta. Para escolher uma dentre essas alternativas, preciso analisar a discusso acerca do dever ou no do aceitante comunicar a aceitao ao proponente. No caso em que no h esse dever de comunicar, provavelmente a regra a ser aplicada ser do trmino da realizao da conduta. Se, porm, h esse dever, a regra a ser aplicada a cincia tomada pelo proponente da realizao da conduta. Obviamente, a primeira alternativa (incio da realizao da conduta) no parece aconselhvel, pois no daria oportunidade do aceitante de desistir da conduta, pois o incio da conduta implicaria a aceitao e, consequentemente, a formao do contrato. Alm de trazer prejuzos para o aceitante, essa alternativa pode trazer prejuzos para o proponente, uma vez que aquele que iniciou a conduta pode desestimular os outros interessados a formar o contrato, eliminando que melhores condutas ensejassem a formao do contrato.

c. No caso de uma aceitao tcita pelo silncio, o momento da formao do

contrato o trmino do prazo para rejeio da proposta. Esse prazo pode ser fixado pelo legislador (ex: assuno de divida 30 dias) ou pode ser aberto, a ser verificado nas circunstancias do caso. d. No caso de aceitao pelo cumprimento da prestao devida, tem-se tambm 3 alternativas: - inicio da realizao da conduta; ou

- termino da realizao da conduta; ou - cincia tomada pelo proponente da realizao da conduta. Ex.: proposta que promete a formao de um contrato de construo civil ao primeiro que apresentar um projeto concreto. A conduta a ser realizada pelos possveis aceitantes demorada. Digamos que A entregou o projeto no dia 18, B no dia 20 e C no dia 21. Se o momento da formao do contrato for o inicio da realizao da conduta, a ser o A que ganha. Mas digamos que o momento seja a cincia tomada pelo proponente a respeito do cumprimento, e o proponente tenha tomado cincia de B, ser B que formar o contrato. CC, Art. 857 - Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivduo, ter direito recompensa o que primeiro o executou. Aqui o legislador adotou que o momento da formao do contrato segue o critrio do trmino da realizao da conduta. O art. 857 est inserido dentro da promessa de recompensa. Como tal instituto assemelha-se muito ao contrato, o professor acha que cabe uma interpretao analgica. Em alguns ordenamentos em que a legislao no regula o assunto, a jurisprudncia no segue apenas um caminho. Em algumas decises ela opta que o momento da formao do contrato vai se dar no momento do trmino da realizao da conduta; j em outras adota o momento da cincia tomada pelo proponente da realizao da conduta. Alguns ordenamentos estipulam que o momento da formao do contrato quando a aceitao for pelo cumprimento da prestao devida vai se dar no momento do incio da realizao da prestao. Essa a pior alternativa. O possvel aceitante, por ex, pode desistir de realizar a prestao. E a, ele estar obrigado a continuar? Situao ruim! As melhores alternativas so: - trmino de realizao da conduta; ou - cincia pelo proponente da realizao da conduta. O legislador do CC 2002 no definiu expressamente qual o momento em que considera que houve a formao do contrato. No caso da aceitao promissria expressa, a resposta est no art. 434, CC. No caso da aceitao tcita pelo silncio, no h outra hiptese do que o trmino do prazo para a rejeio. Mas nos demais casos, a sada fazer uma analogia com o regime da promessa de recompensa (art. 857, CC).

3) REGIME JURDICO DA PROTEO DO DEVEDOR Esse regime no est previsto no CC 2002. Existem alguns institutos para proteger o devedor que esto previstos na parte geral dos contratos, como a onerosidade excessiva superveniente, que est dentro da seo Da extino do contrato, na qual o CC regula distrato, resilio, resoluo, exceo de contrato no cumprido e a onerosidade excessiva. Este captulo no bem estruturado, pois alguns institutos nele inseridos no extinguem o contrato. O professor j tratou disso antes. O objetivo do instituto da onerosidade excessiva proteger o devedor. O regime jurdico da proteo do devedor resultado de um processo de reconstruo, de uma racionalizao do regime jurdico da proteo do devedor, em que se busca dentro do ordenamento normas que o proteja. Cada problema est relacionado a uma pergunta correlata. O regime jurdico da proteo do devedor responde a pergunta: quais os eventos vo fazer que o dever de cumprir o contrato seja modificado ou extinto?. O regime jurdico da proteo do devedor visa a defender o devedor, de forma a evitar que ele seja responsabilizado de forma injusta. Se um dos regimes jurdicos da proteo do devedor aplicado, a implicao prtica que no h que se discutirem os demais regimes jurdicos (regime da evico, dos vcios redibitrios, etc.). Aqui se nota que h uma inverso na exposio pelo CC da lgica contratual. Por ex, os arts. 475, 476 e 477 tratam do

regime jurdico da proteo do credor em virtude do inadimplemento pelo devedor. Entretanto, o art. 478 traz o regime jurdico da proteo do devedor em que ele no precisa cumprir o contrato. Assim, se houver a incidncia do art. 478 sero afastados aqueles artigos do regime jurdico da proteo do credor. A partir dos critrios de modificao ou extino do dever de cumprir o contrato chega-se a sistematizao do regime jurdico de proteo do devedor, a partir de 2 tcnicas principais: 3.1) Tcnicas Utilizadas Para Proteo Do Devedor 3.1.1) Extino do dever de cumprir o contrato 3.1.2) Modificao do dever de cumprir o contrato Ambas as tcnicas so empregadas pelos regimes jurdicos. H outras tcnicas: 3.1.3) Estabelecimento de formalidades para a contratao Ex: contrato de fiana s pode ser escrito, no pode ser oral; contrato de compra/venda pode ser oral, exceto se for de bem imvel, que deve ser escrito. Por que h a necessidade de formalidade para proteger o devedor? A formalidade pode, por ex, retardar o processo de formao do contrato. - CC, art. 157 h 2 medidas: - extino do dever de cumprir (chamado no CC de anulao) - modificao do dever de cumprir (ex: em vez de pagar x, vai pagar y) - CC, art. 138 anulao do negcio jurdico - provoca extino do dever de cumprir o contrato pelo devedor. - CC, art. 144 modificao do dever de cumprir em decorrncia do erro se a contraparte aceita cumprir o contrato da forma errnea como a parte entendeu. - CC, art. 156 no menciona a modificao nem mesmo a anulao em virtude do estado de perigo. Mas no art. 171, II, CC prev que em caso de estado de perigo a medida cabvel a extino (anulao). Assim, o CC traz a possibilidade de anulao (extino) ou modificao. A extino do dever de cumprir recebe vrios nomes: anulao, resoluo, resciso, as vezes no d um nome especfico. O direito de extinguir o contrato pode ser: - imotivado quando o contrato por durao indeterminada (ex: contrato de franquia, de trabalho por tempo indeterminado). No h a necessidade de alegar quaisquer motivos para extinguir o contrato. Pode alegar simplesmente que no quer manter aquele vnculo contratual. Ex: eu posso simplesmente pedir demisso. Nesse caso, o direito de extinguir o contrato no precisa ser motivado. Aqui o legislador chama de resiliao contratual (art. 473, CC)

Fora desses casos, o ordenamento exige um motivo para que a parte saia da relao contratual. - motivado - h casos em que o objetivo proteger o devedor, em outros, o credor. No caso do credor, o motivo a inadimplncia do devedor, a o credor pode extinguir o contrato (arts. 475 e 476, CC). Se no h descumprimento de contrato pelo devedor, o credor no pode obter a resoluo do art. 475 (extinguir). Normalmente, o CC chama a extino do dever de cumprir o contrato pelo credor de resoluo (antes era chamado de resciso). S que o legislador deixou de modificar alguns artigos. No caso de haver vcios redibitrios (entrega de um bem com defeito), o CC chama de redibio o direito do credor de extinguir o contrato. A redibio sinnimo de resoluo. No caso do devedor, ele protegido pelos vrios motivos seguintes. Em alguns casos, o CC chama o direito do devedor de extinguir o contrato de anulao, resoluo, extino. O CC usa a mesma palavra para exprimir direitos diferentes. Um direito do credor, outro do devedor. Ex: resoluo do art. 475 direito do credor (resoluo extingue o dever de cumprir o contrato em virtude da ocorrncia do inadimplemento); j a resoluo do art. 478 direito do devedor (a resoluo extingue o dever de cumprir o contrato antes de haver o inadimplemento). No CDC (art. 49), por ex, o legislador no d um nome ao direito do devedor de extinguir o dever contratual. Existe ento um problema: uma pluralidade de nomes para determinar o direito de extinguir o contrato (tanto para o devedor quanto para o credor); bem como um mesmo nome determinar institutos para o direito do devedor e tambm do credor. - CC, art. 472 distrato: tambm chamado de resilio bilateral. O distrato nada mais do que um contrato para desfazer um contrato. Da ser bilateral. H uma impropriedade aqui: este artigo est inserido na seo do distrato. S que distrato no gnero, mas sim espcie. O certo seria a seo ser da resilio, que pode ser unilateral ou bilateral. Em virtude do art. 472 ser uma resilio bilateral, a doutrina chamou o art. 473 de resilio unilateral, mesmo sendo redundante, uma vez que resilio, anulao sempre unilateral. 3.2) Motivos para a proteo do devedor I. ERRO OU IGNORNCIA

O devedor pode ser protegido porque incorreu em erro (uma falsa crena sobre a realidade). Alguns tipos de erros so relevantes para o ordenamento, que fala que o erro tem que ser substancial. Assim, ele diz que aquele erro que no for substancial no importante e, portanto, no gera a extino do contrato. I.I) quanto s circunstncias j existentes no momento da formao do contrato: - incorrido de forma espontnea pelo devedor

- erro art. 138 e SS. - leso art. 157 um erro especfico: recai sobre o valor de mercado do bem (e no sobre circunstncias relacionadas ao bem). Ex 1: eu estou comprando um quadro, que acredito ser de Picasso. S que na realidade ele falso. Mas eu pago muito no quadro. Aqui meu erro est recaindo sobre quem pintou o quadro aqui hiptese de erro - art. 138 e SS. Ex 2: agora se o quadro mesmo do Picasso. Eu acreditava que ele valia 20 milhes, mas na verdade ele vale apenas 1 milho. Aqui meu erro est recaindo sobre o valor de mercado do bem. Aqui o instituto da leso. Tem que haver uma enorme desproporo. Ex: se eu acredito que vale 1,2 milho, mas na verdade vale 1 milho, esse erro esta dentro do mbito de aceitao do direito. Mas digamos que eu sou uma pessoa experiente no assunto. Se eu pagar 20 milhes no quadro, eu no posso alegar a leso, isso porque objetivamente eu tinha condies de saber o valor de mercado do bem. - induzido pela outra parte dolo Ex: a outra parte me induz a acreditar que o quadro era do Picasso. Aqui a outra parte tem a inteno de me induzir ao erro. O dolo aqui um vcio de consentimento. Ao comparar o erro espontneo com o induzido, este mais grave e assim h uma gama maior de erros juridicamente relevantes. I.II) quanto superveniente a circunstncias futuras onerosidade excessiva

O erro pode ser tambm quanto a desenvolmimentos futuros. Ex: a minha empreiteira faz um contrato com um fornecedor de materiais. Eu cobro um valor total com base no valor de mercado naquele momento. S que com o tempo vem uma crise econmica e o valor da obra extrapola muito daquele que eu tinha negociado. Assim, eu posso anular o negcio em virtude de erro quando a circunstancias futuras (que o CC chama de onerosidade excessiva superveniente). Se eu soubesse que o valor da obra iria aumentar muito, teria cobrado mais por ela. A onerosidade excessiva superveniente um tipo de erro que no est na parte geral do CC, mas na parte geral dos contratos. O erro no precisa ser consciente, no preciso ter claro a alternatia correta e a errada, possvel a falsa crena ainda que no haja a situao concretamente. Ex: o professor sai da sala lendo um livro sem prestar ateno no cho. Ele pressupe que o cho vai estar no seu devido lugar. Ele est tendo uma falsa crena que o cho estava l. II. PRESSO - decorrente das circunstncias estado de perigo - ilegalmente realizada pela outra parte coao O devedor faz o contrato sob presso, medo de que se no o fizesse ele sofria um dano aos seus bens ou aos seus familiares.

- CC, art. 156 estado de perigo - CC, art. 151 coao H um paralelismo entre o estado de perigo e a coao. Em ambos os casos o fulano faz um contrato com medo (de sofrer dano em seus bens ou em seus familiares). Na coao, o medo ilegalmente incutido pela outra parte. Ex 1: eu ameao a pessoa de entrar na justia se ele no fizer o contrato. No ilegal entrar na justia, logo no h coao. Ex de coao: casos da milcia do rio se um comerciante no pagar uma taxa, sua loja ser queimada. No caso da coao basta o estado de temor fundado (se houver o medo, ainda que o contrato seja perfeitamente equilibrado, o devedor tem o direito de anular o contrato). No caso do estado de perigo, para anular no basta apenas o medo, necessrio tambm que haja uma desproporo entre a prestao devida pelo devedor e o valor da prestao no mercado. Ex: eu estou num deserto com sede e encontro um vendedor de gua. Eu pago R$ 5 milhoes pela garrafa. Mesmo que o valor de mercado nessas circunstncias seja maior que o normal, com certeza no chegaria a esse valor. Logo, eu posso anular o contrato por estado de perigo. III. IMPRUDNCIA

Fulano age com imprudncia quando no pesa todos os custos e benefcios de sua ao antes de agir. Quando h uma falha na sua racionalidade. Ele age de forma sem pensar nas consequncias do seu ato. Ele pode agir imprudentemente: - em virtude de caractersticas pessoais do devedor, como idade tenra ou avanada, intoxicao, doenas mentais, etc. Por ex, pelo fato de ser muito novo, ou muito velho (j caduco, gaga). - propiciada pelas circunstncias do caso direito de desfazer um contrato feito fora de um estabelecimento comercial Pode ser que mesmo sendo um adulto perfeitamente normal, pode ser que por uma circunstncia atpica ele perca a conscincia. Ex: est dormindo, est bbado. O individuo pode ter dificuldade de inteleco momentaneamente de forma que fique incapacitado de refletir sobre o negcio (ex: vendedores de enciclopdia que iam bem cedinho, na hora que voc estava dormindo). IV. MUDANA DAS CIRCUNSTNCIAS

O CC 1916 no regulamentava o regime de proteo do devedor. A regulamentao era feita pela doutrina atravs de uma clusula chamada rebus sic istandibus, ou teoria da impreviso. A jurisprudncia brasileira da poca usava-a.

Era uma clusula que se aceitava que estava tacitamente nos contratos quando houvesse uma onerosidade excessiva no contrato. A teoria da impreviso infiltrou-se no direito brasileiro, de forma que muitos autores mencionam-na. Eles falam que o art. 478, CC traz a teoria da impreviso. J no CDC no h a presena dessa teoria. Para o professor, essa diviso impertinente. No direito alemo usava-se a teoria da quebra da base objetiva do negcio (Wergfall der Geschaftsgrundlage). O CC, do 478 a 480 reproduziu o CC italiano de 1970. Eles so uma traduo ipsis literis do CC 1916 e pegou-se a teoria da resoluo por onerosidade excessiva. No direito ingls, utiliza-se a nomenclatura frustao. O direito portugus utiliza a teoria da alterao das circunstancias. O professor preferiu utilizar a nomenclatura mudana das circunstncias, por entender que ela reflete melhor a realidade. Isso porque em virtude da mudana das circunstncias fticas que h a proteo do devedor. H certa imprevisibilidade nessas circunstncias. Mas no podemos interpretar a (im)previsibilidade de maneira dicotmica ( ou no ), pois h diferentes graus de imprevisibilidade. O grau de (im)previsibilidade varia de acordo com as circunstncias fticas. Dependendo do grau de previsibilidade, que se classifica alguma circunstncia como previsvel ou imprevisvel. Na verdade, todas as nomenclaturas usadas no direito comparado giram em torno de um ponto central: a mudana nas circunstncias previsveis que geram uma onerosidade excessiva para o devedor. Essa teoria das mudanas das circunstncias enquadra-se no erro sobre circunstncias futuras. Isso porque as alteraes se deram de forma inesperada, o devedor no esperava que acontecesse. IV.I) Casos em que o regime no aplicado para proteger o devedor No so todas as hipteses em que o devedor vai merecer proteo, mesmo que haja uma mudana nas circunstncias. Casos: a. Mora do devedor Se o devedor havia incorrido em mora antes da ocorrncia da onerosidade, ele, via de regra, no vai merecer proteo. Ex: o contrato tinha que ser cumprido at o dia 15. Ele tinha sido formado no dia 5. No dia 15, o devedor no cumpriu, logo ele incorreu em mora. No dia 18 ocorreu um evento que vez com que a prestao tornasse onerosa. Se o credor entrar em juzo para que o devedor cumpra o contrato, este no poder alegar onerosidade excessiva, isso porque ele j tinha incorrido em mora antes do evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso. O devedor s vai poder contar com um regime jurdico de proteo se o evento ocorrer antes do no cumprimento. Essa previso no est prevista no CC 2002 e, por isso, a doutrina no menciona. No direito portugus existe essa previso. Prev que em mora do devedor ele no pode usar do regime jurdico que o protege. O CC 2002 poderia ter copiado o CC portugus, ao invs de copiar o italiano, que mais antigo.

No obstante, devemos interpretar que uma regra no direito brasileiro. O fundamento que a mora do devedor majorou os riscos do credor, o fato que se o devedor tivesse cumprido no tempo devido no teria ocorrido aquele evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso. Esse evento foi facilitado, propiciado pelo devedor. Ele pode no ter tido culpa no evento em si, mas ele deu chance para o azar. Essa regra, apesar de no estar explcita no regime da onerosidade, est prevista no regime da impossibilidade. Existem dois tipos de impossibilidade: - impossibilidade inicial prevista no art. 104, II, CC o possvel diz que no vlido um negcio jurdico cujo objeto impossvel de ser concretizado. Alguns autores germnicos discutem essa regra da impossibilidade inicial: o melhor entender a culpa do proponente (ex: deveria saber se o vendedor da casa teve culpa em vender uma casa que explodiu). Eles dizem que devem avaliar os riscos do negcio. - impossibilidade superveniente regulada especialmente dentro dos regimes das obrigaes de dar, fazer e no-fazer (arts. 233 e ss). regulado tambm dentro do instituto da mora (arts. 394 e ss). - CC, art. 234 - CC, art. 248 - CC, art. 250 Todos se referem impossibilidade superveniente. Nesses casos, a resoluo automtica, no precisa do pedido da parte. No caso de tornar excessivamente oneroso, a parte pode pedir a indenizao. No caso de tornar impossvel, a obrigao se extingue. - CC, art. 399 a redao confusa (menciona caso fortuito e existncia de culpa, um exclui o outro o que contraditrio). O legislador referiu-se iseno da culpa no no evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso, mas no caso do descumprimento da prestao. Aqui o legislador trabalhou com a imputao do devedor. Mas h vrios tipos de imputao (dolo, culpa presumida, responsabilidade objetiva, etc.). Aqui o legislador prev o critrio da culpa presumida e tambm a responsabilidade objetiva. impertinente dizer expressamente qual o critrio de imputao do devedor, pois ser de acordo com o instituto jurdico se sabe o critrio. Quando se fala em mora, j se presume a culpa do devedor. Para melhorar a redao, o melhor retirar a expresso salvo em caso de... o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. a parte vai responder pelo descumprimento mesmo que ele no tenha culpa no evento fortuito. Ele uma exceo ento aos arts. 234, 248 e 250. Se antes da impossibilidade, o devedor j tivesse incorrido em mora, o contrato continua vigente. S que existe uma pequena exceo, que se a mora no agravou os riscos do credor. Ex: vendi uma casa, eu tinha que entreg-la at o dia 15 (transferncia da propriedade, com devido registro em cartrio), mas eu no consegui cumprir dentro desse prazo devido a minha culpa. No dia 18 cai um raio na casa e ela vira cinzas.

Nesse caso, a mora do devedor no agravou os riscos do credor, isso porque se o devedor tivesse transferido a casa, o contrato teria sido cumprido, e o raio cairia do mesmo jeito. Nesse caso, no h nexo de causalidade entre a ao do devedor e a impossibilidade. Aqui, o devedor poderia lanar mo do instituto da impossibilidade para garantir o cumprimento do contrato. Esse mesmo pode ser aplicado ao instituto da onerosidade excessiva. Neste caso, se a mora do devedor agravou um risco para o credor, o devedor no vai contar com o instituto da onerosidade para se proteger. Por outro lado, se a mora no agravou o risco para o credor, o devedor poder contar com o instituto para se proteger. A mora vai afastar o instituto da onerosidade quando gerar riscos para o credor. Apesar de no estar previsto no art. 478, podemos utiliz-la analogicamente com o instituto da impossibilidade. A mora do devedor quando agrava os riscos do credor afasta o instituto da onerosidade do devedor (antes da ocorrncia da onerosidade). Isso no esta previsto no instituto da onerosidade, mas est previsto no instituto da onerosidade, que o art. 399. OBS.: os arts. 392 e 393 preveem os critrios de imputao do devedor. b. Assuno do risco pelo devedor mais ambguo que o anterior. Se o devedor assumiu o risco, no h que se falar em onerosidade excessiva superveniente. Ex: normalmente o valor de mercado por um servio X. Mas uma empreiteira cobra y a mais por cada cliente para que ela possa cobrir os gastos de um possvel contrato que se torne excessivamente oneroso. Com esse dinheiro a mais, essa empreiteira poderia, por ex, contratar uma seguradora, a qual iria cobrir os prejuzos decorrentes de onerosidade excessiva superveniente. Aqui no h uma onerosidade excessiva para o devedor. As coisas esto equilibradas. Isso porque o devedor j est amparado por prejuzos decorrentes de um evento que torne o contrato excessivamente oneroso. Esse exemplo uma assuno de risco tcita, que afasta o instituto da onerosidade. Outra hiptese que o devedor coloca uma clusula expressa no contrato dizendo que ele vai cumprir o contrato independentemente se houver uma onerosidade excessiva. Ele renncia ao instituto da onerosidade. Aqui h um problema de razoabilidade: ser que ela uma clusula abusiva? Se no for, o devedor est assumindo os riscos. Se for, a ela dever ser declarada nula. Ele no vai poder contar com o regime jurdico de proteo do devedor porque ele assumiu os riscos de uma possvel onerosidade excessiva. Ex: isso pode acontecer em caso de concorrncia. Um devedor, para ganhar de outro, insere essa clusula. c. Responsabilidade do devedor pela no preveno da onerosidade Decorre da linguagem da lei. Se o devedor for considerado como responsvel pela ocorrncia do evento que tornou o cumprimento excessivamente oneroso, ele no poder se valer do regime jurdico para se proteger. Ele teve culpa no fato de no ter evitado o evento. Ele poderia ter tomado medidas, precaues para evitar tal evento. Por isso, no poder contar com o regime jurdico para se proteger. Isso tem a ver com a imprevisibilidade (se o evento era imprevisvel, o

devedor no poderia ser evitado; se era previsvel, ele poderia ter evitado e assim no pode se utilizar do regime jurdico para se proteger). - CC, art. 478 a expresso acontecimentos extraordinrios e imprevisveis remete ideia de grau de imprevisibilidade ( um evento mais comum, ou raro?). Se o evento mais comum, ele previsvel; se ele menos comum, ele imprevisvel. Se previsvel, ele deveria ter sido evitado, e se no o fez no poder contar com regime. Outro fato que o legislador no mencionou foi sobre os custos dessas medidas de proteo que cabem ao devedor. Ser que razovel exigir do devedor que ele tomasse as medidas protetivas para evitar a onerosidade? Ex: ramo da construo civil o cumprimento tornou-se excessivamente oneroso em virtude do alto aumento do tijolo. Mas isso gera a necessidade de estoque, o que pode ser de alto custo, no sendo razovel exigir a adoo dessa medida protetiva. Existe uma discusso acerca do CDC. Este prev que se o contrato se tornar excessivamente oneroso o consumidor pode extinguir o contrato. Vrios autores dizem que a proteo ao devedor diferente no CC e do CDC. Isso porque no se analisa no CDC a conduta do consumidor. Se a prestao tornou-se excessiva, o devedor pode se valer do instituto da onerosidade excessiva. O CDC no fala em acontecimentos imprevisveis. Para o professor, h uma disparidade do poder de barganha entre as partes de modo que se torne de difcil razoabilidade exigir do consumidor que ele tome medidas protetivas. Ex: o consumidor no pode falar que s vai comprar algo se vender mais barato em virtude da onerosidade excessiva. No h, portanto, uma diferena absoluta entre a disciplina do CC e a do CDC. parecido, o que se deve notar so as peculiaridades da relao de consumo, na qual o consumidor uma parte vulnervel e como tal merece proteo especial. O peso que se d s exigncias de medidas protetivas do devedor so diferentes. IV.II) Quais os eventos causadores (e o grau) da onerosidade que so relevantes para o direito OBS.: Tipos de onerosidade: - em virtude de uma disparidade entre o valor da prestao que o devedor conferiu e o valor da prestao que ele tem direito de receber. Ex: Joo est vendendo um imvel (fazenda). Ela tem um valor de mercado X. A ocorre um terremoto e surge uma nascente, o que valoriza sobremaneira o imvel. Isso aconteceu antes da transferncia do imvel. H ento uma disparidade entre o valor da prestao que o devedor conferiu e o valor daquela que ele ter direito de receber. - CC, art. 237 prev tacitamente a onerosidade excessiva. O artigo s abrange as valorizaes do imvel decorrentes de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. No todo e qualquer melhoramento que protegido. Ele inverte a ordem dos remdios cabveis ao devedor (previstos nos arts. 478, 479, 247, etc.). - quando o custo para o devedor cumprir a sua prestao , por si s, extremamente oneroso. Ex: caso da empreiteira que cobra um valor y a mais do valor de

mercado. Nesse valor y ele j prev os custos que ele ter com o cumprimento da prestao. Mas depois ele percebe que os custos so bem maiores do que o valor y que ele cobrara. Ocorrendo isso, ele poder se valer do instituto da onerosidade. Passemos a discutir quais so os eventos causadores da onerosidade excessiva. Vai depender das circunstncias do caso concreto definir se um evento ou no causador da onerosidade excessiva. No exemplo acima (da empreiteira), o aumento do custo (evento causador da onerosidade) pode ser uma crise econmica, um aumento da matria prima, um aumento no custo de transporte, na mo-de-obra, etc.. No exemplo da fazenda o surgimento da nascente o evento causador da onerosidade excessiva, pois gerou a disparidade entre o valor que o devedor tem direito e o valor que ele conferiu. Se a modificao for muito grande, haver um grau de onerosidade que merece a proteo pelo direito e assim o devedor poder se valer do regime jurdico da onerosidade para se proteger. A definio do grau de onerosidade caber ao juiz, de acordo com um juzo de ponderao. Mas existem dispositivos que especificam esse grau de onerosidade, os quais definem, por ex, qual tipo de onerosidade relevante. Ex: CC, art. 620 regula a questo do tipo de evento que causa a onerosidade, o grau de onerosidade (diminuio superior a 1/10) e o remdio cabvel ao credor (que uma reduo no preo). Ser que o art. 620 exclui o mbito de aplicao do art. 478, CC, ou ser que eles so complementares? O professor v dificuldade em responder a questo. H posicionamentos nos 2 sentidos. Uma posio defende que o art. 620 regula uma situao especfica e, portanto, deve ser aplicado, excluindo-se o art. 478. J outra posio entende que o art. 478 vai ser aplicado de forma complementar. A questo divergente. - CC, art. 317 contraditrio: no faz sentido falar em desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo. O que pode ser desproporcional a diferena entre o valor da prestao devida e aquela prestada. Essa desproporo pode-se dar no momento da execuo do contrato. A desproporo sempre entre as prestaes. Mas tem justificativa essa redao truncada. Este artigo um dos poucos dispositivos que sofreram alterao por emenda parlamentar antes da promulgao do CC. O CC 2002 foi promulgado conforme o projeto enviado ao Congresso Nacional, exceto este art. 317 e outro, que sofreram alterao. No art. 317 original a desproporo a que se faz referncia dizia respeito modificao do valor da moeda. No caso de uma onerosidade causada pela modificao do valor da moeda, o tipo de remdio cabvel ao devedor mais fcil, pois se pode pedir um ajuste ou modificao no contrato ao invs de uma resoluo contratual. Isso porque a modificao no valor da moeda de fcil constatao, por ser algo matemtico, exato, ao contrrio da onerosidade provocada por outro motivo qualquer (pode ocorrer a modificao do contrato ou, como no art. 438, pode ocorrer a resoluo). Algum parlamentar quis alterar o art. 317 por achar que havia apenas essa regra para onerosidade excessiva. Ele se esqueceu do instituto da onerosidade excessiva dos arts. 478 a 480. Com a EC, os parlamentares buscaram proteger outras situaes que no

somente a modificao da moeda. Procedeu-se a uma generalizao do tratamento e esqueceu-se que o art. 317 refere-se ao pagamento, faz parte de um conjunto de dispositivos que comea no art. 315, CC. No h lacuna na lei, j h previso de onerosidade excessiva no ordenamento. O art. 315 fala que as dvidas em dinheiro devero ser pagas por moeda corrente e por valor nominal. Os arts. 316 e 317 fazem parte das excees previstas no final do art. 315. O art. 317 no modificou o art. 315. Ele restringe o mbito de aplicao do deste. Na verdade, o art. 317 faz parte do art. 315. O legislador ento no foi feliz na previso do art. 317. O art. 317 prev o remdio da modificao do contrato em caso de onerosidade excessiva, enquanto o art. 478 prev a resoluo do contrato. Porm, h casos em que no ser adequado utilizar o remdio do art. 317. O remdio da resoluo mais adequado nas hipteses em que muito difcil fazer uma pericia ou no seja razovel obrigar uma parte sobre os seus custos de produo no processo. A resoluo no exige, ao contrario do art. 317, uma grande diligncia acerca da formao do contrato (por isso mais fcil para o juiz aplic-lo). IV.III) Resqucio histrico: impossibilidade superveniente H um resqucio do regime da impossibilidade superveniente (arts. 234, 248 e 250, CC). Antigamente, entendia-se que se h uma impossibilidade superveniente que no for por culpa do devedor, resolve-se o contrato. H uma exceo no art. 399, CC. Nos dias de hoje, o professor acha que esse regime no se aplica. Ele acha que pode ser absorvido pelo regime da onerosidade. No quer dizer que eles sejam coincidentes. Mas h pontos em comum. No so todas as circunstncias de impossibilidade superveniente que sero de responsabilidade do devedor. Pode ser que se mantenha o contrato, e o credor busque uma indenizao por descumprimento do contrato pelo devedor. Isso possvel, por ex, quando o devedor fez um seguro pelo bem perecvel. Se houver impossibilidade, mas no haver onerosidade. Mas h casos em que haver onerosidade e impossibilidade. Ex: uma inundao na minha plantao. Nesse caso a impossibilidade implica a onerosidade. Em outros casos, o cumprimento no se torna impossvel, mas apenas oneroso. Ex: contrato de empreiteira o custo da matria prima aumentou muito. possvel cumprir, mas se tornou oneroso. Os casos em que h somente uma impossibilidade e no h onerosidade no se parece justificvel a resoluo do contrato, sendo um remdio para o devedor injusto, pois est prejudicando o credor. O regime da impossibilidade, portanto, poderia ser abrangido pelo regime da onerosidade. A sua nica relevncia se d no caso de excluir o direito do credor de exigir o cumprimento forado pelo devedor. Ex: o credor tem o direito de receber um bem infungvel (quadro de Picasso). Digamos que o quadro seja destrudo por uma situao fortuita. No cabe ao credor uma ao judicial buscando que o devedor cumpra o contrato. OBS: Bens infungveis no podem ser substitudos. Bens fungveis podem ser substitudos. Pode ser especificados (qual a unidade precisa que eu quero) ou no especificados.

O art. 246, CC diz que os bens fungveis no especificados nunca perecem (da o brocardo o gnero nunca perece). Ainda que haja a impossibilidade de entregar o bem, o contrato ser mantido. Mas isso pode ser desproporcional sobre o ponto de vista da onerosidade. Ex: plantao de soja - a soja no foi especificada, a vem uma inundao e acaba com a plantao. Pelo art. 246 o contrato permanece porque o bem no era especificado (o gnero nunca perece). Pelo art. 478, poder aplicar o regime da onerosidade excessiva para proteger o devedor. Ns poderamos preservar um aspecto do regime da impossibilidade e jogar para o regime da onerosidade. o art. 399, CC. O CC portugus faz isso. 3.3) Efeitos quanto prestao devida pelo devedor e pelo credor - regra geral - mora do credor Se o remdio cabvel for o da modificao do contrato, o que o devedor deve fazer depender do tipo de modificao. Existem diversos tipos de modificao. Ex 1: originalmente, o devedor estava obrigado a entregar uma quantia X (soja), ele pode passar a entregar menos. Ex 2: estava obrigado a pagar X, e passa a pagar parcelado. No caso da modificao do contrato, uma questo de criatividade das partes e do juiz adequar as situaes concretas a melhor soluo possvel para as partes. No caso da resoluo (quando o devedor a pede), via de regra, se o devedor estiver liberado, o credor tambm estar liberado de cumprir suas obrigaes. S que excepcionalmente a resoluo pode liberar o devedor, mas no o credor. Qual seria essa exceo? Quando o credor j tiver incorrido em mora, antes da ocorrncia daquela onerosidade. Ex: o devedor teria que entregar um bem no dia 10, mas o credor se recusa a receber (incorre em mora), a no dia 13 vem um fato que torne a prestao onerosa, a o devedor estar exonerado, mas o credor est obrigado a pagar o preo da mercadoria. Isso est previsto no regime de compra e venda (art. 492, par. 2, CC) e no regime da mora (art. 400, CC). - CC, art. 400 o devedor entregar o que restar da coisa. Isso em virtude da mora do credor. A regra de que pode o devedor ser exonerado e o credor no, prevista no art. 400, por ex, pode ser aplicvel no regime da onerosidade excessiva. Se o cumprimento da prestao tornou-se oneroso, depois que o credor incorreu em mora, o devedor estar liberado, mas no o credor. O CC no prev essa regra para o regime da onerosidade, mas o professor acha que cabvel. 3.5) O problema da onerosidade temporria

Em alguns casos, o cumprimento da prestao pelo devedor torna-se onerosa, mas tem natureza temporria. Ex: fulano est obrigado a entregar uma mercadoria numa regio de difcil acesso. Mas a nica ponte que d acesso a essa regio est interditada. O devedor no tem como utilizar o transporte rodovirio para entregar o bem no tempo devido sem onerosidade. Ele poderia entregar por meio do transporte areo, mas isso aumentaria muito o custo do transporte. O CC no tem previso sobre o problema. Ser que o ordenamento v que possvel que a resoluo do contrato (o devedor no tem a obrigao de entregar o bem e o credor no tem que pagar) ou ser que possvel suspender a obrigao do devedor de entregar o bem enquanto durar a onerosidade temporria? Ambas as possibilidades so possveis, dependem das circunstancias do caso. Deve-se levar em conta os interesses do credor e do devedor, em respeito ao princpio da autonomia privada. PROTEO DO DEVEDOR EM VIRTUDE DE SUA IMPRUDNCIA: CONTRATOS REALIZADOS FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL O ordenamento jurdico pode empregar mais de uma tcnica contra a imprudncia do devedor. Uma tcnica permitir que o devedor extinga o contrato (chamado de anulao, resoluo e outros nomes). O art. 49 do CDC prev uma forma de extinguir o contrato. Outra tcnica: o ordenamento prev formalidades para que a formao do contrato seja vlido. As formalidades visam a retardar a formao do contato, permitindo que o devedor reflita mais sobre o contrato. Outra tcnica: direito do devedor de desfazer o contrato. Vamos analisar o art. 49, CDC. - CDC, art. 49 o legislador no d um nome especifico. Utiliza o verbo desistir. Ex: telemarketing, vendedor da enciclopdia bsica antigamente. O defeito no dispositivo, para o professor, abordar um aspecto irrelevante para proteger o devedor: o local de formao do contrato. O fator relevante o fato de o devedor ter sido pego de surpresa e no ter tido possibilidade de refletir sobre as consequncias da formao do contrato. Ex: compra pela internet sou eu que tomo a iniciativa do negcio. Ser que razovel admitir que eu mereo proteo? No! Porque eu no fui pego de surpresa, eu tive ampla capacidade de refletir sobre a convenincia do contrato antes de querer form-lo. Pode acontecer de o devedor ser pego de surpresa dentro do prprio estabelecimento comercial. E a? No ser razovel admitir a proteo do devedor? Segundo o art. 49, CDC, no. Mas a melhor sada entender que cabe proteo sim, de modo a sempre analisar se o devedor teve a capacidade de refletir sobre a convenincia do contrato. Para o professor, o par. nico do art. 49,CDC pressupe a existncia de um prazo para reflexo para que se proteja o consumidor.

4) LIMITES DA AUTONOMIA PRIVADA Limite da autonomia privada uma restrio que o ordenamento coloca vontade do particular. O ordenamento retira dele a possibilidade de escolher o contedo que ele acha mais adequado para o contrato. Algumas vezes o ordenamento torna todo o contrato invlido outras vezes o ordenamento invalida apenas alguns atos ou parte do contrato. Por que o ordenamento impe esses limites? Porque o ordenamento acredita se o particular tiver plena liberdade de escolha, ele vai escolher errado e vai ter prejuzos. Alm disso, necessrio colocar esse limite para proteger, alm dos prprios contratantes, tambm terceiros estranhos ao contrato. 4.1) Quem merece proteo e por qual motivo? - terceiros A limitao da autonomia fundamenta-se no termo econmico externalidades negativas, ou seja, a conduta dos contratantes pode trazer prejuzos para o terceiro estranho ao contrato. - um dos contratantes A limitao da autonomia busca proteger o contratante de prejuzos causados por ele mesmo. Aqui h uma interveno paternalista do ordenamento, pois este acredita que o individuo no capaz de fazer as melhores escolhas. OBS: Nosso estudo ser baseado nos limites da autonomia privada para proteger um dos contratantes, no enfocaremos o limite da autonomia para proteger terceiros. A interveno paternalista justifica-se tambm para proteger o devedor quando este firmar um contrato fora do estabelecimento comercial, agindo de forma imprudente. A tcnica o desfazimento do contrato, mas o motivo o mesmo (o devedor no sabe fazer as melhores escolhas e, por isso, o ordenamento lhe protege). 4.2) Delimitao do regime com base em quem protegido e com base nas tcnicas de proteo utilizadas Tcnicas de proteo do contratante: (como o ordenamento vai limitar a autonomia) a) Proibio de adoo de certos termos ou alternativamente a obrigatoriedade de certo contedo. So regras de natureza cogente. O ordenamento pode elencar clusulas contratuais proibidas ou ele pode dizer quais clusulas no podem ser alteradas por acordo das partes. Ambas as situaes vo impedir que os contratantes possam escolher determinado contedo para seu contrato. Da lista de termos proibidos, infere-se quais termos so obrigatrios. Da lista de clusulas que no podem ser alteradas, infere-se quais regras so proibidas. Ex: CC, art. 192 os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes. A regra cogente, assim se infere que proibido uma clusula

alterando o prazo de prescrio. O ordenamento poderia, por ex, falar que nula a clusula contratual que preveja um prazo prescricional diferente da lei. Ex 2: CDC, art. 51 h uma lista de clusulas proibidas. Eventualmente o legislador coloca uma clusula geral nessa prpria lista, como no inciso IV do art. 51, CDC (o legislador no prev quais obrigaes sero abusivas). O universo de clusulas abusivas imenso no CC. Ocorre que o CC no sistematizou expressamente quais clusulas so cogentes e quais so dispositivas. Como descobrir quais regras so obrigatrias e quais so proibidas? Em alguns dispositivos, como no art. 192, CC, o legislador disse que a regra cogente. Em outros artigos, o legislador disse que as partes podem alterar a regra. Mas na maioria dos casos o legislador no deixa isso claro e, com isso, difcil definir a natureza da regra. A interpretao mais razovel que a maior parte das regras no CC tem natureza dispositiva (as partes podem alterar). A partir do momento em que se sabe quais regras so cogentes, possvel determinar quais so os limites da autonomia privada. b) Estabelecimento de restries modificao de certos termos A dicotomia entre regras cogentes e regras dispositivas no perfeita, pois existem normas intermedirias que no so totalmente cogentes (podem ser alteradas) e no so totalmente dispositivas (as partes no podem alterar tudo). Ex 1: regras que estipulam a proteo do indivduo contra defeitos no produto. Clusulas de restrio a certos direitos podem at existir, mas elas devem ser destacadas no contrato. Com isso, o ordenamento coloca restrio ao contratante para proteger o consumidor. Ex 2: at permite a modificao, mas ela s pode ser por escrito. s vezes a restrio diz respeito modificao do contedo (e no barreiras procedimentais como acima). No se permite modificar uma regra se for para transform-la numa regra abusiva. Ex: CDC, art. 51, I at permite-se a regra que limite a indenizao (essa indenizao do fornecedor para com o consumidor), mas apenas se a limitao no se mostrar abusiva no caso concreto. c) Policiamento do exerccio de direitos de natureza discricionria por certos termos Ex: direito de estipular unilateralmente um determinado termo contratual (prazo, local de entrega, preo). As partes acordaram que uma das partes ter o direito de definir esses termos, a qual ter um direito discricionrio. O ordenamento pode proibir o exerccio do direito discricionrio, ou pode tambm policiar esse exerccio. Ex: preo art. 104, CC do ordenamento interpreta-se que proibido a uma das partes determinar unilateralmente o preo do contrato, isso porque este essencial para o objeto ser determinvel, logo s pode ser definido bilateralmente. O direito alemo, por ex, aceita que uma das partes pode ter o direito discricionrio de determinar unilateralmente o preo. Mas se este for abusivo, a ele perde o direito e caber ao juiz faz-lo. 4.3) Desequilbrio contratual ocasionado em virtude:

As regras que limitam a autonomia privada buscam evitar o desequilbrio contratual, que pode acontecer em virtude: - da aplicao de um termo ou clusula contratual que aloca, de forma abusiva, certo risco que, embora remoto, vem a se materializar O desequilbrio aqui no entre as prestaes devidas, mas sim em relao alocao de certos riscos contratuais remotos (difceis de acontecerem). Ex de um risco remoto: risco de uma das partes acionar o judicirio. Se no contrato houver a especificao de uma cidade especfica, ou uma clusula que preveja uma arbitragem obrigatria (retiram do judicirio o poder de analisar a questo), essas clusulas dizem respeito a riscos remotos. E esses riscos so potenciais, porque podem acontecer, mas no necessariamente acontecero. Ex 2: clusula que exonere o credor no caso de bem com defeito. Se o risco potencial do bem vir com defeito se materializar, haver um prejuzo para o devedor, assim, haver o desequilibro contratual Ex 3: clusula contratual que probe o reembolso. Vai ter um prejuzo na hiptese do risco se materializar. Julgado: a CEF, para conceder um emprstimo, fez um contrato de garantia de penhor. Se o devedor no pagasse o emprstimo, a CEF poderia tomar o bem que o devedor deu em penhor (no caso eram jias) e lev-lo a hasta pblica. Havia uma clusula no contrato que avaliou o valor dessas jias. S que essa avaliao era muito inferior ao valor de mercado. O devedor no pagou e a CEF tomou o bem. A o devedor acionou o judicirio, alegando que essa clusula era abusiva. O juiz deu ganho de causa ao devedor. Como se afere que uma clausula abusiva? Quando a clusula prevista trouxer um benefcio pequeno em comparao com o prejuzo causado na outra parte. A clusula no ser proporcional. - do exerccio abusivo, por uma das partes, de um direito discricionrio que lhe fora alocado por um determinado termo ou clusula contratual Ex: direito de unilateralmente estipular o preo. As partes estipulam clusulas dando a uma das partes o direito discricionrio de determinar certo termo. Se em decorrncia dessas clusulas houver um abuso do direito, haver um desequilibro contratual e a parte pode perder esse direito. 4.4) Quais os motivos da existncia de clusulas que alocam riscos de maneira abusiva? - falha de mercado provocada pela inexistncia de competio sobre termos no salientes O argumento que as pessoas tm uma racionalidade limitada (ao contrrio da teoria econmica clssica, na qual as pessoas tomam as melhores decises, de forma racional). A ideia que as pessoas utilizam atalhos para tomarem decises, ou seja, tm racionalidade limitada.

Ex: quando eu vou comprar uma TV nas Casas Bahia, eu foco no preo. Vou comprar aquela que tiver menor preo. Por ex, eu no me preocupo em analisar se h uma clusula contratual que estipule um foro especfico. Assim, os contratantes firmam contratos utilizando uma racionalidade limitada apenas sobre os termos salientes. No h competio entre os fornecedores sobre os termos no salientes. No fazem propaganda, por ex, sobre o fato de no existir clusula de arbitragem. O consumidor no foca nos termos no salientes e o fornecedor no os discute. Se o fornecedor colocar um risco no saliente abusivo no contrato, a clusula que gera esse risco ser invlida, ocorrendo uma restrio autonomia privada do fornecedor. - sinalizao ineficiente Segundo a teoria econmica, o indivduo quer mostrar para a outra parte algo que positivo (ele est sinalizando). Ex: clusulas penais (multa) pelo descumprimento do contrato aquele indivduo que quer convencer o outro que cumprir o contrato, aceita colocar uma clusula penal no contrato. Ele est sinalizando caractersticas de ser bom pagador. Mas os maus pagadores vo imitar essa sinalizao, para no ficar atrs no mercado. A surge uma corrida armamentista: o mau pagador para ser melhor do que o bom pagador concorda em colocar uma clusula penal de maior valor do que a proposta por este; a o bom pagador vai querer cobrir o termo proposto pelo mau pagador e assim por diante. Isso vai levar estipulao de clusulas penais de valor muito abusivo. Com isso, o ordenamento pode limitar essa sinalizao ineficiente, proibindo a estipulao de uma multa muito elevada. Ex: CC, art. 412 e 413 impe limite autonomia privada do contratante. Ao fazer isso, o ordenamento combate o problema da sinalizao ineficiente. O primeiro motivo geralmente ocorre nos contratos de adeso (uma das partes estipula unilateralmente o preo). No segundo motivo no, so clausulas negociadas e o poder de barganha maios ou menos equilibrado entre as partes. 4.5) Qual o motivo da existncia de clusulas que conferem direitos discricionrios? a incerteza no momento da contratao sobre o contedo ideal de determinado termo contratual. Aqui no se visualiza os contratos de adeso em que h disparidade entre as partes, nos quais uma das partes estipula unilateralmente o contrato, mas aqueles casos em que as partes tm o mesmo poder de barganha. Ex: indstria automobilstica quer fechar contrato com uma indstria siderrgica, mas ela no sabe a quantidade de ao que vai precisar. Vai depender da venda de carros. Apesar disso, a indstria automobilstica quer fazer o contrato logo, em virtude do preo do ao. Ela pode querer fazer um contrato com a siderrgica estabelecendo um termo contratual no qual d a ela o direito de determinar unilateralmente a quantidade de ao. Nesse exemplo, esse termo poderia ser estipulado de forma abusiva. A indstria automobilstica, por ter feito o contrato numa poca em que o preo do ao estava bom para ela, pode querer uma quantidade alta de ao para revender no mercado, em virtude do preo estar alto. Logo, esse termo contratual abusivo.

Ser que a possibilidade de ocorrer esse risco justifica a interveno do ordenamento na autonomia privada? 4.6) Fatores que devem estar presentes para que se possa conceder proteo ao contratante Basicamente so 2 fatores: - EXISTNCIA DE UM AMBIENTE PROPCIO PARA A REALIZAO DE NEGCIOS DESEQUILIBRADOS; Isso em virtude de 3 fatores: falta de incerteza entre os termos no salientes; processo de sinalizao; e ???? Ex: eu estou negociando com algum que tem o mesmo poder de barganha. Eu no estou sendo coagido, no estou incorrendo em erro, conheo todos os riscos que estou correndo, mas mesmo assim eu coloco uma regra contratual que pode me trazer prejuzo. Eu vou merecer proteo? NO! Porque embora a clusula possa me trazer um prejuzo no existe um ambiente propcio para a realizao de um negocio desequilibrado. o que no mbito de consumo se chama de hipossuficincia, ou seja, aquela pessoa que no sabe avaliar os riscos que um contrato pode trazer para ele. Quando o contratante hipossuficiente, h maior probabilidade do negcio ser desequilibrado. Alm disso, o consumidor no consegue avaliar os riscos do contrato em virtude de sua racionalidade limitada (o consumidor tem um hipossuficincia presumida). Ex: um consumidor est adquirindo um bem cujo valor est um pouco acima do mercado. No configura leso porque esta exige um valor muito desproporcional que cause leso ao contratante. Ser que ele vai merecer proteo de acordo com o CDC? O professor acha que no, pois no h um ambiente propcio para a realizao de um negcio desequilibrado. O consumidor tem condies de pesquisar em outras lojas o preo do bem e comparar qual mais vantajoso. Ex: eu vou me matricular numa academia normalmente eu no leio o contrato. Isso porque eu foco no preo e ignoro as demais clusulas contratuais. Normalmente eu no tenho poder de barganha para alterar aquelas clusulas ou no tenho condies de entend-las. Ambiente no sentido de contexto, circunstncias que propiciam negcios desequilibrados (no no sentido de espao fsico). Clusulas que alocam riscos em termos no salientes so um ambiente propcio para a realizao de um negcio desequilibrado. Mesmo que, por ex, seja um advogado, ele ser protegido. Isso porque ele, s vezes, no tem poder de barganha e, como qualquer cidado, no tem condies de avaliar os riscos futuros. Normalmente, ele e todos os cidados subestimam possveis riscos futuros. Nossa mente no tem capacidade de fazer clculos probabilsticos complexos sobre possveis riscos futuros. Por isso, at mesmo o advogado protegido. Existem estudos sobre a racionalidade limitada do homem que demonstram que ns temos a tendncia de focar em aspectos que consideramos importantes e deixar de lado os demais aspectos de um contrato, por entendermos que eles so irrelevantes.

CONCRETO.

EFETIVA

POSSIBILIDADE

DE

DESEQUILBRIO

NO

CASO

No basta apenas o ambiente propcio. Se a clusula no for capaz de gerar um desequilbrio contratual, o contratante no merece proteo. A clusula deve alocar recursos de forma abusiva. Ex 1: quando a CEF avaliou o bem penhorado abaixo do que realmente valia. Essa um clusula abusiva, porque a alocao dos riscos foi feita de forma desproporcional. Entende-se como clusula abusiva aquela que gera um benefcio grande para uma das partes e um prejuzo grande para a outra. Ex 2: clusula que obriga a arbitragem obrigatria em outro pas. uma clusula desproporcional que aloca recursos de forma abusiva. Sem a conjugao desses 2 fatores no deve haver a proteo do contratante. 4.7) Como o assunto pode ser sistematizado? Como a autonomia pode ser limitada? Atravs de regras cogentes ou de uma lista de clusulas contratuais proibidas. Existem tambm regras intermedirias entre essas duas, que obrigam apenas certas clusulas e relativizam outras. difcil encontrar uma sistematizao sobre o limite da autonomia privada dentro do seu regime. Isso porque o assunto pode ser encontrado dentro de diversos regimes jurdicos (regime do vicio redibitrio, da evico, da formao do contrato, dos remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento, etc.). Entretanto, essa dificuldade no impede que possamos reconstruir o assunto, racionalizando e sistematizando quais so os limites da autonomia privada. Essa dificuldade na sistematizao sobre os limites da autonomia privada impede o legislador de tratar sobre o assunto? O professor entende que no, pois deveria haver um captulo especfico com clusulas gerais, e deixasse as regras especficas espalhadas pelo ordenamento. Mas o legislador chega a fazer isso um pouco. Por ex, na seo I do Capitulo I do Titulo I. No art. 421, CC traz uma clusula genrica que prev a limitao da autonomia privada. O arts. 422 e 424, CC tambm estipulam limites autonomia privada. O problema desses dispositivos a falta de clareza do porqu a autonomia privada vai ser limitada. Eles falam, por ex, em funo social do contrato, boa-f, direito resultante da natureza do negcio. So definies vagas. O professor acha, ento, que possvel criar uma parte especfica no CC que contemple normas gerais para regular os limites da autonomia privada. Por ex, uma norma geral que especifique porque a autonomia vai ser limitada; uma norma geral que tratasse que se houvesse incerteza do momento da formao do contrato, era possvel que as partes determinassem, desde que agissem com razoabilidade, sob pena de nulidade. Por ex: normas salientes que alocam riscos remotos acerca de termos que no esto salientes. Uma boa alternativa tem-se no art. 51 do CDC que prev clusulas contratuais proibidas que disciplinem temas que normalmente no so salientes nos contratos. Essa tcnica poderia ser incorporada no CC, porque muitas vezes a autonomia deve ser limitada no s quando a disparidade de barganha, mas tambm em outros casos como no processo de sinalizao ineficiente, etc.. 4.8) Regime jurdico da incerteza acerca de clusulas contratuais no salientes

4.8.1) Incerteza quanto: > ao preo (arts. 487 a 489, CC) O CC probe a existncia de uma clusula que d a uma das partes o direito de fixar unilateralmente o preo relativo prestao do contrato art. 489, CC - CC, art. 485 - CC, art. 486 Esses dispositivos do contrato de compra e venda podem ser usados em outros tipos de contratos. Neles, o que vedado o puro arbtrio de uma das partes de determinar o preo. Se houver algum parmetro objetivo que possa determinar o preo, este pode ser definido posteriormente de acordo com esse parmetro. Haveria, ento, uma discricionariedade limitada aos parmetros objetivos alegados. No direito alemo, a regra de ampla liberdade. Aceita a existncia de uma clusula que permite a uma das partes determinar o preo unilateralmente. Mas o CC alemo usa uma tcnica de proteo ao uso do direito discricionrio: o policiamento do exerccio de direitos de natureza discricionria. Assim, se houver abuso do direito, o CC alemo d a outra parte o direito de fixar o preo. No CC 2002, h expressa proibio em qualquer hiptese de uma das partes determinar o preo. > quantidade: - proibio de objeto incerto (art. 104, II, CC) probe que haja uma clusula contratual que permita a uma das partes definir o objeto posteriormente. Contudo, na prtica, existem contratos desse tipo. Ex: rede de fast food precisa de fornecedor para po e carne. basicamente invivel que no exista os contratos de fornecimento (no fica estipulado a quantidade do objeto). Em teoria, porm, esses contratos de fornecimento so nulos. - contratos aleatrios (parece fornecer uma exceo a essa regra do objeto incerto) arts. 458 ao 461, CC - o contrato aleatrio aquele no qual o devedor se compromete a fazer um esforo de entregar determinada quantidade. Ex 1: contrato com um pescador eu falo com o pescador que eu pago o valor X independentemente do quanto ele pesque numa rede. Ex 2: contrato com um agricultor eu falo com o agricultor que pago X pela sua produo de soja. Nesses dois casos, no importa a quantidade, os contratantes tero que cumprir o contrato. Como o contrato aleatrio permitido pelo CC, ele traz excees regra que obriga que os negcios jurdicos tenham objeto determinado. Ento, em princpio, como a quantia a ser entregue depende do devedor, pode ser que este aja de m-f (no se esforce, trabalhe menos, no irrigue a plantao, no combata as pragas). Como combater essa prtica abusiva? Deve-se colocar uma clusula que gera uma obrigao de se esforar. - art. 458, CC gera a obrigao de se esforar. O problema a dificuldade em provar que o contratante agiu dolosa ou culposamente.

Normalmente, os contratantes colocam uma margem de risco. No se estipula uma quantidade exata, mas uma faixa dentro da qual o credor se compromete a pagar o valor acordado. Ex: de 8 a 10 toneladas eu pago X; de 6 a 8 eu pago Y; etc.. H uma diviso entre o art. 458 e o art. 459, CC. No art. 458 o credor assume o risco de receber a menos ou de nada receber. No art. 459, par. nico o credor assume o risco de receber a menor, mas no h o risco de receber nada (no h o contrato). Esses artigos so extremos, na prtica acontece a fixao de margens de segurana. O importante extrair deles preceitos gerais. Alguns autores falam quem no se aplica o instituto da leso nos contratos aleatrios. Essa ideia advm do CC italiano. Essa afirmao correta? No! Porque ela baseada numa comparao absurda. Uma coisa o valor de mercado, outra coisa o preo cobrado no contrato. Uma coisa o valor de mercado de 1t de soja, outra coisa o valor de mercado de uma expectativa de 1t. Por ex: se o valor de mercado de 1t R$10.000,00. A o preo combinado no contrato de R$11.000,00. A expectativa de 1t de soja no R$10.000,00, por causa da lei de Murphy (probabilidade das coisas darem errado muito maior do que as coisas que podem dar certo). Podem aparecer pragas, enchentes, catstrofes, etc.. Vamos supor ento que o valor da expectativa de 1t R$6.000,00 (ex: quando eu compro um apartamento na planta, o valor ser melhor, porque eu corro riscos que o apartamento no saia como o planejado). A vamos supor que o preo cobrado no contrato aleatrio de R$6.500,00. A comparao absurda porque se compara o preo cobrado num contrato aleatrio com um valor de mercado num contrato de quantidade fixa. Essa comparao inviabiliza a existncia dos contratos aleatrios, pois sempre haveria leso, em virtude da disparidade entre os valores. Se a comparao fosse entre o valor de mercado da expectativa de 1t e o preo cobrado no contrato aleatrio, ela estaria correta e nem sempre haveria leso. Se, por ex, o valor de mercado da expectativa de 1t de R$6.500,00 e o preo cobrado no contrato aleatrio de R$1.000,00. Aqui h uma grande disparidade que gera um grande prejuzo para o devedor e, portanto, configura-se o instituto da leso (defeito do negcio jurdico). A regra do CC italiano nasceu a partir de uma crena errada. E a partir dessa ideia alguns juristas brasileiros copiaram, levando a posicionamentos errados sobre o tema. > qualidade Venda a contento art. 509 a 512, CC - art. 509, CC tem uma condio meramente potestativa. O art. 122 probe clusulas potestativas. O art. 509 prev uma condio concreta de clusula potestativa. Trata-se de um contrato em que uma das partes tem o poder ou no de formar o contrato (direito discricionrio do adquirente de dar validade ao contrato). Ex 1: eu vou ao supermecado. Tem um fulano que oferece um cafezinho para eu tomar sem compromisso que eu venha a formar o contrato (comprar o caf). Mas existem casos em que h prejuzos. Ex 2: eu vou ao restaurante e o garom me oferece o vinho. Teoricamente, eu tenho que cheirar o vinho e aprovar a qualidade do vinho e desejar formar o contrato (comprar o vinho). Ser que o ordenamento deve limitar o direito do adquirente de querer ou no formar o contrato?

Caso: contrato entre a GM e uma construtora para fazer um edifcio. Foi estipulada uma clusula em que a GM s pagaria o valor acordado se ela aprovasse a qualidade do edifcio construdo. Terminada a obra, a GM no aprovou, sob o argumento de que se olhasse o prdio de um determinado ngulo sob a luz do sol, via-se imperfeies na construo. A conduta da GM foi considerada abusiva. Nos arts. 509 a 512 no se v limitao autonomia privada do adquirente de exercer o seu direito discricionrio que foi criado para lidar com a incerteza da qualidade do bem. Entretanto, outras regras do ordenamento, como o art. 422, CC, prev a possibilidade de limitao da autonomia privada. O professor acha que a autonomia privada ser limitada pelo policiamento do exerccio do direito discricionrio, atravs de regras implcitas previstas no ordenamento. > durao do contrato Quando as partes fazem um contrato de execuo continuada (as pessoas vo cumprir o contrato durante determinado tempo), pode ser fixado um prazo dentro do qual o contrato deve ser realizado. Mas, na maioria dos casos, as pessoas no sabem o momento da certeza para a formao do contrato. Ex: contrato de alocao durante o tempo que ficarei na faculdade. Como as pessoas lidam com isso? A sada fazer um contrato em que as partes podem sair do contrato sem que haja nenhum nus. um direito discricionrio das partes sarem e desfazer a qualquer momento o contrato sem a necessidade de motivao material. a chamada resilio unilateral. OBS: resilio bilateral = destrato (no tem nada a ver com a resilio unilateral) Os arts. 472 e 473, CC esto inseridos na seo do destrato. Esta nomenclatura errada, porque destrato espcie e no gnero. O certo seria resilio. No regime da resoluo para proteger o devedor, a possibilidade de resoluo do contrato baseada na onerosidade. J para proteger o credor, a resoluo fundamenta-se no descumprimento pelo devedor. No caso supra (resilio unilateral), as partes esto protegidas no por serem credor ou devedor, mas sim porque h um contrato de durao indeterminada e se elas no tiverem o direito de rescindir aquele contrato, haver um prejuzo grande para elas, pois, por ex, o contrato poderia ter durao indeterminada. A resilio unilateral extremamente importante para viabilizar que haja a formao de contratos de durao indeterminada. A resilio unilateral gera um direito para as partes exercerem um direito discricionrio. Mas esse direito pode ser abusivo e gerar riscos para a outra parte. Ex 1: contrato de locao eu formo o contrato com Jos. Fica acordado que amanh eu vou me mudar para a casa. Quando eu chego com a mudana, Jos fala que quer desfazer o contrato. Ex 2: contrato de franquia eu formo um contrato com Paulo de que eu vou abrir uma franquia do seu negcio. A eu gasto com contador, material, local, matria-prima, etc.. Porm, antes de eu recuperar os meus prejuzos, Paulo fala que quer desfazer o contrato. Por isso, o ordenamento deve prever alguma forma de proteo para impedir o abuso do direito discricionrio da resilio unilateral?

Podem ser adotadas 2 tcnicas: - Uma tcnica que pode ser utilizada postergar no tempo o momento em que a manifestao de vontade produzir efeitos. Normalmente, a manifestao de vontade gera efeitos no momento em que chega ao endereo da outra parte. Com essa tcnica, pode-se postergar o momento em que essa manifestao produzir efeitos. Por ex, o ordenamento poderia colocar 3 meses depois. Alm de fixar, o ordenamento poderia deixar a cargo do juiz o poder de decidir o momento em que a manifestao de vontade produzir efeitos. Ex: contrato de franquia o franqueador quer resilir o contrato. Teria que se calcular o montante dos prejuzos do franqueado e fazer um clculo probabilstico sobre em quanto tempo ele recuperaria os prejuzos. A fixava esse prazo. Mas ainda assim surge uma discusso: ser que o franqueado teria direito a apenas recuperar o investimento que ele fez ou teria direito tambm a certo lucro. Apesar disso, de qualquer forma complicado fixar um prazo, porque o quanto ele vai ganhar depende de vrios fatores (economia, habilidade do franqueado, etc). No caso concreto, o juiz iria nomear um perito para fixar o prazo, a partir de parmetros jurdicos determinados pelo juiz. Essa tcnica talvez seja muito onerosa, pois depende de tempo, gasto com perito, etc.. - outra tcnica: obrigar a pessoa que est resilindo o contrato a indenizar a outra parte pelos prejuzos causados em virtude da resilio. Essa tcnica mais simples de ser determinada pelo juiz, pois feito um clculo dos investimentos e pago pelo franqueador. Existem alguns contratos em que no existe tanta cooperao entre devedor e credor. Ex: contrato de alocao depois que fulano me alugou um imvel, no h uma interao. A nica coisa que o locador vai fazer vistoriar o imvel depois que o contrato termina. Aqui a tcnica de postergar no tempo o momento em que a resilio vai ocorrer no to ruim como no caso seguinte, pois um conflito entre as partes no gera problemas. Um motivo que a parte precisa de um tempo para procurar outro imvel. J outros contratos precisam de intensa cooperao (ex: contrato de franquia). Ex: propaganda os custos da propaganda do negcio so divididos entre a matriz e a franquia; treinamento tambm so divididos entre os franquiados; inspeo o franqueador tem que fiscalizar se o franqueado est cumprindo as suas exigncias. Depois que o franqueador quer resilir o contrato, a relao pode se tornar conflituosa. Como as pessoas vo continuar a se relacionarem com intensa cooperao durante um tempo at que haja a resilio, nesse caso, a postergao seria ruim. Quando observamos a lei, o legislador prev no regime do contrato de locao que quando h a resilicao unilateral a tcnica utilizada ser a indenizao. Alguns casos, at permite a postergao, mas fixa um prazo prvio (30 dias, um aviso prvio). - CC, art. 473 - caput o texto truncado. Casos em que a lei implicitamente o permita nada mais so do que aqueles casos em que o ordenamento permite o contrato de durao indeterminada. Denncia um termo tcnico utilizado no contrato de locao, no qual se faz um diviso entre denncia vazia (o direito de fulano desfazer o contrato sem a necessidade de motivar) e denncia motivada (precisa de motivao). Quando se fala

denncia notificada redundante. Outro sinnimo de notificao interpelao, protesto. - par. nico um perodo necessrio para o fulano recuperar os prejuzos ou obter algum lucro? No fica claro! Deixou a cargo do juiz resolver o problema. Aqui o legislador deu ao juiz o poder de d - CDC, art. 51, XI o CDC introduz uma novidade em relao ao CC, que uma restrio ao direito de desfazer o contrato quando esse direito no conferido para ambas as partes, mas apenas para uma das partes. De um modo geral, sendo o contrato de durao indeterminada, e no havendo uma clusula que determine que uma ou ambas as partes tem direito de resilio unilateral, a interpretao corrente que ambas as partes tem direito de desfazer o contrato. > convenincia da realizao do contrato Ex: contrato de locao clusula em favor do locatrio que lhe permite decidir se haver ou no a realizao do contrato. Eu fui informado pela empresa que poderia ser transferido, que era para comear a me preparar para mudar para aquela cidade em janeiro, mas por ser uma cidade universitria, em janeiro no h lugares para alugar. Por isso, eu com alguns meses de antecedncia, procuro um lugar para alugar. Mas como eu no tenho certeza se eu vou contratar ou no, eu posso querer colocar no contrato um clusula que me d poder para desfazer do contrato se este no for conveniente para mim. Foi conferido a apenas uma das partes (eu) o direito de desfazer o contrato. O CDC fala que possvel esse direito de apenas uma das partes, desde que seja conferido ao consumidor (e no ao fornecedor). Se a clusula der direito apenas ao fornecedor, sem igual direito ao consumidor, ela ser nula de pleno direito. No contrato de relaes civis (regulado pelo CC), o direito de resiliao unilateral pode ser conferido a qualquer ou ambas as partes. J nos contratos de relaes de consumo, o direito de resilio unilateral pode ser conferido a ambas as partes ou apenas ao consumidor (apenas ao fornecedor no pode). Ex: fulano pode ou no ser transferido para outra cidade. Ele pode realizar um contrato no qual apenas ele tem o poder discricionrio de desfazer o contrato. Uma tcnica similar a essa quando o fulano tem dvida quanto ao tipo de prestao que ele vai querer. Ele pode fazer um contrato de obrigao alternativa, ou seja, o credor ter o poder discricionrio de escolher se vai querer a prestao da obrigao A ou B no momento do cumprimento do contrato.

OBS: o contrato aleatrio est previsto na seo VII do Captulo I do Ttulo V. A resilio unilateral est previsto na seo I do Captulo II do Ttulo V. Percebe-se, ento, que a disposio da matria no segue a ordem do CC.

5) CONTRATOS EM FAVOR DE TERCEIROS O assunto est previsto nos arts. 436 a 438, CC. 5.1) Como identificar um contrato em favor de terceiro Um contrato qualquer entre 2 partes pode eventualmente trazer benefcios para terceiros, mas isso no implica necessariamente que este contrato vai ser caracterizado como contrato em favor de terceiros. Ex: a AP contrata uma empresa para fazer um servio de limpeza para beneficiar a populao. Visivelmente, esse contrato entre AP e a empresa trar benefcios para terceiros (a populao). No obstante, este contrato no ser um contrato em favor de terceiros, a no ser que os terceiros beneficiados tenham o direito de exigir judicialmente o cumprimento do contrato. Se no tiver esse direito, no ser. Portanto, um contrato s ser classificado como contrato em favor de terceiro quando o terceiro tiver o direito de exigir o cumprimento forado do contrato em relao quela parte que se comprometeu a criar um beneficio em favor do terceiro. Ex: um estudante de Manaus vem morar em JF para estudar. Ele vai precisar alugar um imvel e mobilh-lo. O pai, ento, aluga um apartamento e compra os mveis. O contrato entre o pai e a vendedora vai ser em favor de terceiro? Depende! Se foi determinado no contrato que o estudante tem o direito de exigir judicialmente o cumprimento forado do contrato de compra e venda, o contrato ser classificado como contrato em favor de terceiros. Quando o contrato estipula expressamente que o terceiro pode exigir o cumprimento forado do contrato, no se tem dvidas que o contrato em favor de terceiros. CASOS DIFCEIS. O contrato no diz expressamente que o terceiro pode exigir o cumprimento forado da prestao. Nesse caso, o processo de interpretao da vontade das partes mais difcil. Ex: do pai que est comprando os mveis para o filho estudante (no se menciona se o filho poder exigir o cumprimento da prestao pelo devedor). Ser que este contrato deveria ser qualificado como em favor de terceiros? Se no fosse dado o direito ao terceiro (estudante) de exigir o contrato, o devedor (vendedor) ficaria livre de ser obrigado a cumprir sua prestao, porque o credor (pai) no teria condies fticas de exigir o cumprimento do contrato (ele no teria condies de sair de Manaus para exigir o cumprimento do contrato aqui em JF). Mesmo que tivesse condies de exigir o cumprimento, isso seria muito custoso. O mais razovel nesse exemplo entender que se trata de um contrato em favor de terceiros.

5.2) Riscos que o devedor est correndo em virtude do contrato em favor de terceiros Em um contrato em favor de terceiros o nmero de credores pode crescer exponencialmente. Em virtude do descumprimento do contrato, os credores podem sofrer prejuzos diferentes. Com isso, se o devedor tiver que arcar com cada prejuzo especfico de cada credor, os riscos para o devedor tambm aumentaro exponencialmente. Todos os credores poderiam pleitear uma indenizao decorrente do descumprimento. Como o devedor sabe dos riscos de um contrato em favor de terceiros, pode ser que ele aumente o valor da prestao a ser cobrada ao credor para garantir os prejuzos que podem advir de um possvel descumprimento de sua parte, uma vez que ter que pagar os prejuzos de cada credor (credor original e terceiro). Por isso, o juiz deve analisar essas situaes para definir se um contrato em favor de terceiros. Se, por ex, o devedor est cobrando o mesmo valor do que se fosse um credor apenas, razovel entender que o contrato no em favor de terceiros. Se os riscos que o devedor corre em virtude de vrios credores forem altos, razovel entender que o contrato no seja qualificado como terceiro. No fim das contas, a qualificao de um contrato como em favor de terceiros depende da interpretao na prtica a provvel inteno das partes. Por que esse regime de contratos em favor de terceiros est na parte geral dos contratos? E no como um contrato em espcie? A resposta que a maior parte dos contratos em espcie pode ser qualificada como contrato em favor de terceiros. Ex: compra e venda pode ser um contrato em favor de terceiro ou no. O contrato em favor de terceiro no um contrato especifico, mas sim um arcabouo genrico no qual podem ser enquadrados vrios contratos mais especficos. Estes podem, assim, assumir a forma de contratos em favor de terceiro. Existem, porm, alguns tipos de contrato que somente podem existir na forma de contratos em favor de terceiro. Ex: contrato de seguro de vida s pode ser em favor de terceiro, uma vez que a morte do titular cria o direito do segurado de exigir a penso. > Nomenclatura das partes - arts. 436 a 438, CC: - devedor vendedor - estipulante pai - terceiro estudante Pode-se chamar o estipulante de credor 1, pois afinal de contas ele tem o direito de exigir o cumprimento do contrato. O terceiro pode ser chamado de credor 2, porque possui o mesmo direito. A outra parte chamada de devedor. Por outro lado, quando olhamos alguns contratos em espcie, como o contrato de seguro, tem-se uma nomenclatura peculiar: Devedor = seguradora; Credor 1 = assegurado; Credor 2 = beneficirio. Em um contrato oneroso, ambas as partes so credores e devedores, dependendo da anlise que se faz da prestao contratual. Ex: pai credor dos mveis e devedor do dinheiro; estudante credor dos moveis; devedor credor do preo; etc..

O credor 2 nunca ser devedor do preo. Isso porque num contrato em favor de terceiros no so criados deveres para o terceiro, ele s recebe direitos. Apenas direitos so criados na sua esfera jurdica. importante diferenciar cesso da posio contratual, cesso de crdito e contrato em favor de terceiro:

Cesso da posio contratual - um contrato entre A e B em que B transfere a sua posio a C na relao contratual. C assume todos os direitos e deveres. B cede sua posio a C, deixando de participar da relao contratual. Cesso de crdito B cede seu direito a C, deixando de ser credor, mas continua com deveres (continua sendo devedor). Contrato em favor de terceiro logo que feito contrato entre A e B, j estipulado que C um terceiro que ser credor (no ser devedor). Mas B no deixa de ser credor e devedor.

5.3) Coordenao entre os remdios cabveis aos 2 credores em relao ao descumprimento do contrato Em relao ao remdio do cumprimento forado, ambos os credores podem exigir. Esse remdio sempre para beneficiar o terceiro. Assim, no importa quem vai acionar o judicirio para pedir o cumprimento do contrato (se o estipulante ou o terceiro). No caso da indenizao, no h posio unnime. O professor entende que tanto o estipulante (credor 1) quanto o terceiro (credor 2) podem cobrar prejuzos decorrentes do descumprimento do contrato pelo devedor. Porm, esses prejuzos devem ter natureza diferente, pois seno haveria uma dupla indenizao sobre o mesmo fato. Ex: pai est comprando PC para o filho fazer trabalhos escolares. Se o devedor descumpre o contrato, o filho pode sofrer prejuzos: ter que ir a uma lan house, usar a impressora, ou seja, vai ter gastos em virtude do devedor no ter cumprido o contrato no tempo acordado. Por outro lado, o prprio contratante pode sofrer prejuzos. Digamos que houve um desastre natural e o valor do computador no mercado aumentou substancialmente (o pai teve que comprar um computador com outra pessoa porque viu que o vendedor no iria entregar o computador). A, em virtude desse desastre, o valor do mercado aumentou. Indiscutivelmente, ele vai ter prejuzos. Assim, nesse caso, os prejuzos dos credores so diferentes e, portanto, vlido o uso do remdio para ambos os credores. Mas h remdios cabveis aos credores que so contrrios. Ex: credor 1 quer a resoluo do contrato; j o credor 2 quer o cumprimento forado. So remdios incompatveis. Como se resolve esse problema? O nico ordenamento para o professor que responde essa questo o ingls. Foi uma criao legislativa. Quando da regulao dos contratos em favor de terceiros (h uma lei especifica), o ordenamento coloca algumas solues no que concerne a essa coordenao entre os remdios cabveis aos credores. A resposta est l!!! (o professor no se lembra dela).

A lei processual brasileira no d uma resposta clara sobre o assunto. Nem mesmo a jurisprudncia d uma resposta. O professor acha que no tem soluo porque raro de acontecer os credores no se entenderem. 5.4) Possibilidade de modificao (pelas partes) do direito do terceiro Eventualmente as partes podem querer retirar o direito conferido ao terceiro. Elas podem retirar o direito do terceiro ou no? Se elas podem, at quando elas podem faz-lo? Para responder a essa perguntas, vamos nos utilizar de uma viso do direito comparado. Os ordenamentos jurdicos estrangeiros adotam 2 teorias cujos resultados prticos so equivalentes:

a) 1 teoria Cdigo Civil alemo (BGB) e jurisprudncia francesa:

Quando as partes fazem um contrato em favor de terceiro, surge imediatamente na esfera jurdica deste o direito de exigir o cumprimento do contrato, mas esse direito surge de forma precria. Ou seja, um direito suscetvel de modificao pelos contratantes. Esse direito deixa de ser precrio a partir do momento em que o terceiro declara que ele tem o interesse de receber a prestao. O direito se torna slido e insuscetvel de modificao pelas partes. Alm disso, embora o direito surja logo aps a formao do contrato, o terceiro tem direito de renunci-lo. E essa renuncia retroativa ao momento da formao do contrato (de forma que ele nunca tenha recebido aquele direito). Se ele no renunciar, o direito vai continuar na esfera jurdica, de forma precria, at que ele manifeste s partes que ele tem interesse na prestao do contrato. Isso a regra, pois h excees em que depois de manifestado o interesse do terceiro pelo cumprimento do contrato, admite-se a modificao.

b) 2 teoria ustria o professor acha que o CC 2002 adotou esta teoria.

Quando feito um contrato em favor de terceiro, este no adquire de imediato o direito, o qual somente surgir na esfera jurdica do terceiro quando este manifestar para as partes que ele tem o interesse de receber o direito. A diferena entre as 2 teorias meramente esttica, na prtica no faz diferena alguma. A 1 teoria surgiu em virtude de alguns casos especficos, por ex, se uma das partes morre. De acordo com a 2 teoria no teria direito. Mas o professor no v muita importncia nisso porque o direito iria para o esplio, que seria parte.

A declarao que o terceiro faz para os contratantes tem de seguir alguma formalidade? Ou qualquer tipo de declarao suficiente para tornar irrevogvel o seu direito ou para surgir o seu direito? Alguns ordenamentos restringem o tipo de manifestao dada pelo terceiro que ser considerada vlida, especialmente em alguns contextos especficos de contrato.

Ex: contratos de seguro para que o beneficirio da aplice tenha o seu direito de exigir o cumprimento do contrato transformado em irrevogvel, a sua manifestao tem que estar escrita na aplice do seguro (tem que ter uma assinatura na aplice). Se ele fizer uma declarao oral, invlida. Se ele fizer uma declarao escrita, mas fora da aplice, tambm ser invlida. um tipo de formalidade que o ordenamento francs coloca para garantir que a declarao seja vlida nesse tipo de contrato. No caso do ordenamento brasileiro, no h uma regra clara exigindo que essa declarao (anuncia) precise ter determinada formalidade. Os ordenamentos jurdicos estrangeiros (no o caso do CC 2002) tm a regra de que o direito do terceiro tornar-se slido a partir do momento em que ele realiza alguma conduta que o coloque numa posio vulnervel, na qual ele pode vir a sofrer prejuzos na hiptese de revogao do seu direito. Ex: Joo foi contemplado com uma aplice de seguro. Com a expectativa de que vai receber o seguro, ele faz alguns gastos. Se for permitido s partes revogarem o direito de Joo (terceiro), este sofreria prejuzos por ter confiado numa expectativa legtima de que ele tinha esse direito garantido. Para o professor, essa regra controversa, porque o terceiro poderia ter emitido uma declarao para as partes na qual ele manifestasse o seu interesse em receber a prestao do contrato. A partir dessa declarao razovel que ele seja protegido, antes no. O ordenamento brasileiro no prev essa regra. O ordenamento brasileiro prev a regra de que uma vez que o terceiro declarou o interesse de receber a prestao do contrato, o seu direito torna-se slido e irrevogvel. Existe, contudo, uma exceo: quando o prprio contrato prev que o direito do terceiro vai continuar precrio mesmo aps o terceiro declarar o seu interesse de receber a prestao. Assim, plenamente possvel uma clusula que permita a uma ou ambas as partes extinguir o direito do terceiro mesmo aps este ter declarado interesse na prestao do contrato. Entretanto, existe um limite temporal mximo para que o direito do terceiro seja extinto quando houver a existncia dessa clusula. Esse momento quando o terceiro j recebeu a prestao que ele tem direito. Isso no est previsto no direito brasileiro, mas uma regra decorrente dos princpios do ordenamento (princpio da proteo confiana, da boa-f, etc.). As partes podem modificar o direito do terceiro de exigir o cumprimento da prestao. Antes da declarao afirmando o interesse do terceiro na prestao, as partes sempre podem modific-lo. Depois dessa declarao, elas podem desde que tenham reservado esse direito numa clusula contratual. Mas tal clausula s pode valer at que o terceiro receba a prestao. Em relao modificao pelas partes, tem-se alguns tipos: I. Modificao que envolve a extino do direito do terceiro

Como o direito do terceiro pode ser extinto? Se as partes fizerem um distrato (contrato feito para extinguir outro contrato), o direito ser extinto. Ou seja, as partes fazem um contrato para extinguir o contrato em favor de terceiro. Pode ser extinto por outros motivos: quando h o perdo (remio) da divida pelo estipulante (o credor 1 perdoa a dvida). Isso extingue o direito do terceiro, pois o devedor estaria isento da prestao.

II.

Outros tipos de modificao

Embora no extinga o direito do terceiro, a modificao pode trazer um prejuzo para o terceiro. Ex 1: os contratantes acordam sobre um adiamento do momento em que o devedor teria que cumprir a prestao. Isso poderia trazer um prejuzo para o terceiro. Ex 2: os contratantes podem modificar o contrato de forma que o devedor no precise pagar X, mas agora X 1000. Ex 3: os contratantes modificam o contrato exonerando o devedor da responsabilidade por defeitos no bem, etc.. O problema que as regras do ordenamento brasileiro so fragmentrias, pois reconhecem alguns direitos do terceiro, deixam de considerar outros. Elas reconhecem que determinadas modificaes so possveis, enquanto outras no. - CC, art. 436 embora no seja claro, parece que a partir do momento em que haja a declarao em favor do terceiro, a possibilidade de modificao no ser mais possvel, exceto no caso do art. 438. - CC, art. 438 a substituio do terceiro vai extinguir o direito daquele que foi substitudo. Mas a substituio apenas uma das formas de modificao do direito do terceiro que no esto relacionadas substituio ????, e que o CC no trata. No apenas a existncia de uma clusula que permite a substituio do terceiro, mas toda e qualquer clusula que permita de alguma forma a modificao do direito do terceiro. Claro que essa clusula deve ser razovel e no abusiva. Essa clusula pode ser redigida de forma bem genrica, de forma que o direito do terceiro vai continuar precrio at que se expire o limite temporal mximo. Do art. 438 infere-se que a partir do momento em que o terceiro recebe a prestao decorrente do seu direito no possvel mais a modificao do direito pelas partes. O CC prev uma nica possibilidade sobre a possibilidade de modificao do direito do terceiro. Fica sem abranger inmeras outras possibilidades. - CC, art. 437 est incompleto. Deixa de abordar vrios pontos. A expresso se d a entender que h 2 possibilidades de contrato em favor de terceiros: uma na qual o contrato exigvel e outra que no exigvel. No existe isso, o terceiro pode exigir o contrato. Corrigindo o art. 437 - Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, no poder o estipulante exonerar o devedor. O art. 437 est proibindo que o estipulante remita a dvida do devedor. S que devemos interpret-lo da seguinte forma: a remio uma forma de modificao do direito do terceiro. Antes de o terceiro ter declarado que ele tenha interesse em receber a prestao (art. 436, CC), pode sim o seu direito ser modificado, inclusive com a remio da dvida pelo estipulante. proibido apenas depois que o terceiro declarou que tem o interesse em receber a prestao (art. 437, CC). Outro aspecto errado do art. 437: se no contrato houver uma clusula permitindo o estipulante exonerar o devedor da divida (remio), possvel essa exonerao, a despeito da regra do art. 437.

5.7) Balanceamento entre os interesses das partes Por que o legislador criou essas regras? O contrato, na viso do legislador, se d entre os contratantes. O terceiro um estranho. Em respeito autonomia privada dos contratantes, sempre que possvel, d-se preferncia aos interesses dos contratantes sobre os direitos do terceiro. Por outro lado, o contrato pode gerar expectativas ao terceiro, em respeito ao p. da confiana do terceiro. Se h uma clusula expressa permitindo a modificao dos contratos, o legislador entende que o terceiro deve ficar de sobreaviso de que seu direito ficar precrio mesmo que ele declare a sua inteno de receber a prestao. 6) FONTE E CONTEDO DOS DEVERES CONTRATUAIS O dever de cumprir poderia ser encarado como dever principal. Alm dele, h deveres anexos que apiam a prestao principal. Ex: contrato de compra e venda o dever principal entregar o bem e pagar a quantia. Mas, alm disso, pode existir o dever anexo de entregar uma documentao, como nota fiscal. O que ser tratado aqui so os deveres principais. Quando se encara os deveres principais num nvel de abstrao elevado, simples descobrir quais so os deveres principais. Porm, no caso concreto, complexo quais implicaes surgem a partir dos deveres principais. 6.1) Sistematizao com base no contedo a. Tempo devido Quando os contratantes esto obrigados a cumprir a prestao devida? b. Lugar devido Onde a prestao dever ser cumprida? Nem sempre haver um lugar definido. Essa pergunta s faz sentido quando se trata de prestaes que tem correspondncia no mundo fsico. c. Quantidade devida Qual a quantidade devida pelo devedor? Essa pergunta s faz sentido quando a prestao passvel de mensurao quantitativa. d. Qualidade devida Qual a qualidade da prestao devida?

Os deveres aos quais os contratantes esto obrigados a prestar tm certa ambigidade na expresso. Pode se referir a um dever mais genrico ou a um dever mais especfico. Ex: contrato de compra e venda dever de entregar a coisa (genrico); dever de entregar a coisa sem defeitos (especifico). Essa ambigidade pode gerar uma interpretao diferente pelos contratantes sobre a prestao devida. Ex: o devedor tem um tempo devido para entregar um bem. Esse um dever genrico. Mas se, por ex, ele entregar dentro do tempo estipulado pelo contratante, mas de madrugada (horrio no comum de entrega), o devedor no poder alegar que est cumprindo o seu contrato por estar dentro do tempo devido, e alegar que cumpriu com o seu dever e o credor est incorrendo em mora. Logo, o devedor tem um dever especifico de entregar o bem dentro de um horrio compatvel com a boa-f (de madrugada no um horrio compatvel). Assim, com relao ao contedo dos deveres contratuais, indaga-se sobre o tempo, o lugar, a quantidade, a qualidade, dentre outros, que podem surgir de acordo com o contrato a ser celebrado. Em alguns casos, a lei estipula quais so os deveres contratuais especficos. Nos casos no previstos por lei, deve-se fazer uma ponderao a respeito de quais deveres especficos so exigidos no contrato a ser celebrado. Onde se encontra esses deveres no CC: na parte geral das obrigaes (art. 331 e ss) e no regime do negcio jurdico (art. 134 e ss, CC). Nessas partes o legislador chega abordar alguns casos de deveres especficos, mas no exaure o assunto. - CC, art. 331 logo depois que o contrato foi formado. - CC, art. 134 O legislador determina que a prestao exigvel logo aps a formao do contrato, exceto nos casos previsto no artigo, os quais demandam tempo para que o devedor cumpra sua prestao. Ex: eu contratei algum para consertar meu carro. O mecnico (devedor) precisa de um tempo para levantar o material necessrio. Assim, ele precisa de um tempo para que lhe seja exigvel o cumprimento da prestao. O art. 134 uma regra mais completa do que o art. 331. Logo, aquele tem prevalncia. - CC, art. 333 regula as hipteses em que o credor pode cobrar a prestao do devedor antes de vencido o prazo devido. Essa regra regula os problemas em relao ao tempo devido. Entretanto, o artigo no esgota todas as possibilidades de problemas em relao ao tempo devido. Pode ser que no caso concreto ocorra uma hiptese que o legislador no previu, mas exigvel uma proteo do credor ou do devedor. Quanto ao lugar devido, o assunto tratado na parte geral das obrigaes. Quanto quantidade devida, est regulada principalmente na parte geral das obrigaes (art. 314, CC). Encontra-se tambm no CDC. Quanto qualidade devida, encontra-se em vrios pontos do CC e do CDC. No CC, existem regras na parte geral das obrigaes (art. 244, CC tem que

entregar uma coisa de qualidade intermediria). Existem regras tambm na parte especial dos contratos, especificamente na parte dos vcios redibitrios (entregar o bem livre de defeitos) e na evico (entregar o bem livre da pretenso de terceiros). claro que h outros aspectos da qualidade devida previstas em outros pontos do ordenamento. Ex: fulano tem que entregar um bem que seja seguro, fornecer informaes sobre o uso adequado, entregar o bem devidamente embalado, etc; esto regulados no CDC ou decorrem da aplicao do p. da boa-f objetiva. OBS: apesar das regras estarem na parte geral das obrigaes, a maioria delas aplica-se somente nos contratos. O regime da fonte e contedo dos deveres contratuais responde a seguinte pergunta: qual o contedo do dever de cumprir o contrato?. 6.2) Sistematizao com base na fonte Genericamente, pode-se dizer que o dever decorre da manifestao de vontade dos contratantes. Mas essa afirmao pouco explicativa. Isso porque qualquer dever pode ser reconduzido manifestao de vontade. Mas isso insuficiente para teorizar todos os deveres contratuais das partes. Por isso, podemos fazer a seguinte diviso: alguns deveres decorrem diretamente da manifestao de vontade ou decorrem da necessidade de manter o equilbrio contratual. 6.2.1) Manifestaes vontade Pode ser uma manifestao de vontade expressa ou tcita. No caso de manifestao expressa, no h problemas. Os contratantes deixaram expresso que eles queriam aquele dever. No caso de manifestao tcita, deve-se inferir se as condutas dos contratantes realmente deram a entender que eles manifestaram a vontade de se vincular aquele dever. - CC, art. 484 regula o problema das amostras, prottipos e modelos. Quando algum fornece uma amostra de um bem, ele est dando a entender que a qualidade do produto que ele est oferecendo a mesma da amostra. Surge, ento, o dever de entregar o bem com a mesma qualidade do que a amostra. Esse dever surge pela manifestao de vontade tcita. O legislador deu preferncia manifestao tcita do que a manifestao expressa, isso porque o par. nico garante que havendo controvrsias entre a conduta do agente e o expresso no contrato, aquela prevalecer. O art. 484 fornece uma regra especfica de interpretao dos contratos. Trata-se uma proteo confiana, o consumidor d mais ateno amostra do que a uma clusula que talvez nem observou, nem viu. preciso observar se sua confiana merece proteo. Ex: contrato de arquitetura o arquiteto mostra uma maquete com uma determinada cor. No razovel que o credor exija que a cor do imvel fique a mesma da do prottipo. - outra manifestao tcita est prevista no CDC, relativo propaganda (art. 30,CDC). Para o professor, a propaganda feita pelo devedor vincula este na qualidade da prestao devida no contrato. Claro que isso no absoluto, preciso observar na prtica se razovel exigir do devedor que ele tenha sua confiana

protegida. Ex: red Bull no te d asas. Ex 2: C4 o carro no virar um transformer. Se a propaganda no for claramente fantasiosa, se gerar algum tipo de dvida, a conduta do devedor gera uma legtima expectativa na esfera do credor, a qual merece a proteo pelo ordenamento. - outra manifestao tcita ocorre quando terceiros podem vincular o devedor? Depende do tipo de relao que o terceiro com o devedor. Apenas quando o terceiro tem uma estreita relao com o devedor pode a conduta daquele vincular o devedor. Ex 1: empregado de uma loja. Ele promete que o bem tem vrios aspectos positivos, mas na verdade no tem. O credor no faz contrato com o empregado, mas sim com a pessoa jurdica. Mas o empregado tem uma estreita relao com a pessoa jurdica, logo a conduta dele gera uma manifestao tcita da pessoa jurdica de que realmente o bem tem os aspectos positivos levantados. Mas e se tiver uma clusula contratual dizendo que apenas os termos expressos no documento que sero validos, e que as manifestaes do empregado no so validas? Para o professor, deve-se dar a este caso a interpretao do art. 422, CC. Para ele, a manifestao de vontade deve ter prevalncia sobre a manifestao do devedor (pessoa jurdica) em sentido contrrio. Isso porque o consumidor confia na palavra do empregado. Assim, deve-se proteger a confiana do credor. Ex 2: o devedor est obrigado a entregar uma lavadora. O fabricante faz uma propaganda na TV ressaltando vrias vantagens. Para o professor, a conduta do fabricante vincula o devedor, por eles terem uma relao estreita. Esses casos so interpretados luz do art. 30, CDC (ou dela se utilizar). Grande parte da doutrina entende que o art. 30 do CDC regula os requisitos de uma proposta contratual (quando uma oferta ao publico considerada uma proposta valida). Para o professor, o artigo regula tambm a fonte de dever contratual decorrente de uma manifestao tcita feita pelo devedor ou por um terceiro. Pode-se conectar a fonte dos deveres contratuais com o contedo. Os deveres inerentes a manifestao de vontade tcita diz respeito geralmente a deveres que se referem a qualquer dvida. 6.2.2) Necessidade de preservao do equilbrio contratual Por ex, o ordenamento jurdico ao obrigar o devedor a entregar o bem sem defeitos garante o equilbrio do contrato. Pode haver uma coincidncia entre a fonte do dever contratual. Este pode surgir tanto da manifestao de vontade ou da necessidade de preservar o equilbrio contratual. Em alguns casos, o dever ao qual o devedor est vinculado s ter como fonte a manifestao de vontade, pois, talvez, a sua no vinculao no implicaria necessariamente um desequilbrio contratual. Ex: de acordo com o art. 244, CC, o devedor tem que entregar o bem de qualidade intermediria. Mas ele pode manifestar a vontade de ter o dever de entregar o bem de qualidade alta, caso em que surgir um dever. O dever aqui s surgi em funo da manifestao de vontade do devedor. Se este no quisesse, no haveria esse dever, porque no haveria desequilbrio contratual.

Para o professor, quando se fala em deveres oriundos da boa-f nada mais so do que deveres oriundos da necessidade de preservar o equilbrio contratual. Ex: fulano adquiriu um produto para aumentar a produtividade da colheita. S que este produto tinha que ser utilizado com gua em abundncia. Se no tivesse muita gua, ao invs de aumentar a produtividade, o produto matava a plantao. S que o vendedor no forneceu essa informao. O regime dos vcios redibitrios no dava conta do caso, pois o produto no era defeituoso, cumpria o fim para o qual se destina. Qual era a fonte do direito de informao do vendedor? a boa-f objetiva. Mas podemos entender que esse dever de informao surge a partir da necessidade de preservar o equilbrio contratual (o comprador adquiriu o produto para aumentar a produtividade, e o vendedor sabia disso). Dentro do regime da necessidade de preservar o equilbrio contratual, estuda-se o regime dos vcios redibitrios e da evico. Mas esses 2 regimes no esgotam o tema. 7) REGIME JURDICO DOS VCIOS OCULTOS (ou VCIOS REDIBITRIOS) O legislador pode conferir ao juiz interpretar o contrato, verificando os deveres contratuais aos quais esto submetidos os contratantes. Esses deveres tem o propsito de preservar o equilbrio contratual. Ex: entregar o bem sem defeito o devedor est submetido a entregar o bem sem defeito porque o credor paga por um bem sem defeito. Sempre existiu essa regulamentao, visto ser um problema corrente. Portanto, existem regras voltadas para proteger o credor do recebimento de bem sem defeitos > trata-se do regime dos vcios ocultos. OBS: existe um sistema no CC e um no CDC quanto aos vcios ocultos. No direito brasileiro vcio oculto chamado de vcio redibitrio. Essa terminologia vem do direito romano, do actio redibitria. Mas ela um excessivo apego tradio romanista. O nome vcios redibitrios foi criado porque o remdio da redibio (= resoluo) era comumente o mais usado pelo credor nos casos em que o devedor entregasse a coisa com vcios ocultos. H um anacronismo (fato fora de moda) nessa terminologia, pois a expresso redibio j est superada, sendo o remdio cabvel ao credor de extinguir o contrato chamado atualmente de resoluo. Assim, o nome deveria ser vcios resolutrios, e no vcios redibitrios. Porm, ainda que se modificasse o nome, o problema no seria resolvido, j que a resoluo no o nico remdio cabvel quando se trata desse tipo de vcio (cabe resoluo, indenizao, exceo de contrato no cumprido, abatimento de preo, substituio do produto, conserto). No CC vcio o mesmo que defeito, mas independente da forma como denominar o regime do defeito, o que importa so as regras. A sistematizao dos vcios ocultos feita em 4 tpicos. No CC o regime dos vcios ocultos est regulado nos arts. 441 a 446. No existe separao ntida em relao a esses 4 tpicos supra. Alm disso, tais

dispositivos enumeram alguns remdios que so cabveis ao credor quando o devedor descumpre o dever de entregar o bem sem defeito. O CC, ao apresentar esses remdios, conceitua o defeito, assim regula em um mesmo dispositivo legal mais de um assunto. CC, arts. 441, 442 e 443 lista de remdios cabveis ao credor em virtude do descumprimento do dever contratual. Esto expressos os seguintes remdios: rejeio, redibio, abatimento de preo, indenizao; No h meno a alguns remdios cabveis como exceo de contrato no cumprido (est no CC, mas no no regime dos vcios ocultos) ou conserto e substituio do produto (presentes no CDC), neste ltimo caso deve haver o dever de entregar o bem sem defeito. A falta de uma regulao separada de um regime prprio dos remdios cabveis ao credor em caso de descumprimento pelo devedor gera o problema de lacuna e de redundncia. H a lacuna no CC quando mostra-se o dever, mas no se mostra o remdio cabvel; por outro lado, h a redundncia porque os remdios so repetidos em vrios pontos do CC. O prazo para que o credor exera algum remdio contra o devedor em caso de descumprimento genrico um prazo prescricional, estando regulado no regime da prescrio e da decadncia arts. 189, 205 e 206, CC. Todavia, no caso dos vcios ocultos, o CC diverge das regras gerais, estabelecendo prazos diferenciados. Assim, o regime dos vcios ocultos prev, para o exerccio pelo credor de remdios contra o devedor, prazos decadenciais mais curtos do que os prazos prescricionais gerais. Os prazos decadenciais esto previstos no art. 445, CC. Realizar uma prestao sem defeito um dever deduzido do regime jurdico dos vcios ocultos, pois se o legislador permite o remdio para prestao com defeito, no h a submisso do devedor em entregar uma prestao sem defeitos. Ordenamentos mais modernos dizem expressamente esse dever. O regime dos vcios ocultos do CC prev somente os remdios cabveis ao credor quando a prestao do devedor tiver defeito. Assim, no caso do CC 2002, a partir dos remdios infere-se o dever contratual de entrega a coisa sem defeito. - CC, art. 441 (regra de escopo) estabelece o mbito de abrangncia do regime (aplica-se aos contratos comutativos). CONTRATOS COMUTATIVOS: uma espcie de contrato oneroso (a outra espcie o contrato aleatrio). Contrato comutativo aquele de prestaes certas e determinadas. As partes podem antever as vantagens e os sacrifcios, que geralmente se equivalem, decorrentes de sua celebrao, porque no envolve nenhum risco. Par. nico equipara o contrato comutativo s doaes onerosas. Embora esse regime se aplique aos contratos comutativos ou onerosos, nem sempre se aplica somente a esses contratos. Assim, se o devedor descumprir o contrato dolosamente, entregando o bem com defeito, o credor pode exercer

remdios, mesmo que o contrato no seja oneroso. Isso j est assentado na nossa tradio jurdica, desde o direito romano. Alm da regra de escopo, menciona um remdio cabvel ao credor > pode ser rejeitada... > s menciona um remdio (da rejeio), mas isso no a melhor maneira de redigir a lei. ...que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor > definio legal de defeito. O CC no classifica o defeito em oculto ou aparente, tanto defeito oculto como aparentes so defeitos.

Requisitos para aplicao do regime dos vcios ocultos ????: 1) deve saber o que defeito; 2) avalia-se quando o credor merece proteo (o CC s protege o credor para vcios ocultos, j no CDC o credor merece proteo se o vcio oculto ou aparente.

7.1) O que pode ser caracterizado como defeito Conforme j foi dito, a lei define como defeito: - aquilo que torne a coisa imprpria ao uso a que se destina; - aquilo que diminua o valor da coisa. - TORNE A COISA IMPRPRIA AO USO Alguns usos idiossincrticos do bem (relativos ao modo de ser do bem) podem ser considerados para fins de defeito. Mas habitualmente s se considera o uso para o qual aquele bem destinado na sociedade. O uso especfico feito pelo credor pode ser levado em conta se isso se tornar um termo do contrato, que pode ser em virtude de um acordo explcito ou tcito. Ex: cavalo com defeito no corao pode ser defeituoso para o fim que ter. Se for para arado, no defeituoso; se para competio defeituoso. Defeito varia no contexto geral do tipo de mercado que ser considerado. H remdios cabveis ao credor mesmo que o devedor no saiba da existncia do defeito. Se o devedor sabia da existncia do defeito, sua punio ser maior. Isso porque o critrio de imputao dos remdios, com exceo da indenizao, objetivo, de modo que existindo o defeito, o devedor ser responsabilizado, independentemente de culpa. No caso de culpa, o credor pode exercer o remdio da indenizao, cujo critrio de imputao subjetivo. necessrio verificar se o devedor se manifestou no contrato sobre o dever de entregar a prestao sem defeito. O devedor pode, por ex, comprometer-se a assumir o nus de uma prestao com defeito mesmo depois de passado o prazo prescricional.

Alm disso, necessrio verificar tambm se o devedor assumiu o nus de entregar um bem para um uso incomum, verificando se teve ou no a inteno de concordar com isso. O uso incomum pode ser complementar ou substitutivo ao uso comum. Ex: credor compra um guardachuva para us-lo como paraquedas (uso incomum), informando ao devedor o fim a que se destina o bem. O devedor manifesta o dever de entregar o bem, mas, neste caso, o credor no pode alegar que o bem defeituoso para o fim a que se destina, pois um uso absolutamente impossvel e absurdo. Para julgar ou no o defeito deve-se verificar qual foi o pedido do credor. Ex: se o credor pediu uma vaca forte, mas ela no produz leite, no pode alegar o defeito, pois o que pediu foi uma faca forte e no uma vaca que produza leite. O defeito a presena ou ausncia de uma determinada caracterstica, que torna a prestao imprpria ao uso a que tipicamente destinada ou ao uso especificamente querido pelo credor, desde que o uso incomum tenha sido colocado num termo do contrato. Esse uso incomum pode ser complementar ao uso tpico da prestao ou ser utilizado substitutivamente a este. Essa uma redao mais precisa da regra do art. 441, CC. Quanto previso do par. nico do art. 441, deve-se notar que h uma falha na aplicao do regime jurdico dos vcios ocultos. Isso porque, mesmo no sendo a doao onerosa, o devedor ser responsabilizado caso entregue dolosamente a coisa com defeito. Nesse caso, ele est descumprindo o contrato dolosamente, motivo pelo qual d ao credor o direito de exercer algum remdio contra ele. - DIMINUIO DO VALOR A jurisprudncia e a doutrina entendem que no basta qualquer diminuio no valor da coisa. Mesmo que a coisa seja prpria ao uso a que se destina, se a presena ou ausncia de determinada caracterstica diminua significativamente o valor de mercado do bem, isso vai significar que ele seja defeituoso. Da mesma forma, se um defeito for insignificante, mesmo que afete o uso a que se destina a coisa, o credor ter uma restrio no seu direito de exercer remdios contra o devedor. Portanto, a diminuio tem que ser significativa, segundo interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais. necessrio entender o porqu dessa restrio no grau de diminuio do valor. O fundamento desse entendimento se d em virtude da intensidade do defeito no sentido se o defeito muito grave ou se menos grave. Parece que a ratio subjacente est no fato de que seria muito drstico estabelecer remdios para o credor na hiptese do defeito no ser muito grave. O professor acredita que uma alternativa distinguir defeitos que sejam mais ou menos drsticos ao devedor. Assim: Aos mais graves > todos os remdios, inclusive a resoluo

Aos menos graves > todos os remdios, menos a resoluo Isso porque o remdio da resoluo mais drstico ao devedor. Mas isso no vem sendo adotado nos tribunais. 7.2) Quando o credor no merece a proteo? O CC estipula que o credor no pode exercer remdios ao devedor se o defeito aparente, mas apenas quando o defeito for oculto. J o CDC determina que independente do defeito ser aparente ou oculto, o credor ter direito de exercer remdios contra o devedor. O fundamento do CC para excluir o direito do credor de exercer remdios contra o devedor no caso de defeito aparente que o credor poderia ter evitado aquele descumprimento (maior diligncia), mas tambm o credor poderia ter infludo naquela questo; ou seja, o credor teria tacitamente concordado em receber o bem com defeito e, por isso, no cabe proteo. Entretanto, nem sempre cabe esse argumento, pois h vrias situaes em que o credor pode receber o bem com defeito sem necessariamente significar que ele est concordando. Ex: nos casos de contrato de compra e venda pela internet quando o credor recebe o bem, h uma impossibilidade prtica de recusar o seu recebimento. Assim, dizer que o credor podia ou no ter agido com maior diligncia para descobrir o defeito aparente varia conforme o contexto no qual o contrato foi feito. 7.3) Definio da fronteira entre defeito oculto e aparente Tradicionalmente, para diferenciar o que era defeito oculto do que era defeito aparente, analisava-se 2 pontos: Se o defeito de fcil ou de difcil verificao; e Se envolve custos ou esforos para constatar tais defeitos; feito de forma intuitiva (grau de dificuldade para verificao) Assim, tinha-se que:

Se o defeito era de difcil constatao ou oneroso = defeito oculto Se o defeito era de fcil constatao e no envolvia custos ou esforos =
defeito aparente Contudo, apenas esses critrios no eram suficientes, pois h casos em que a aplicao deles injusta. Ex: compra na internet em que o defeito de fcil verificao, sendo considerado aparente, no merecendo proteo. Por isso, antes do CDC, a jurisprudncia comeou a manipular a fronteira entre os defeitos atravs da elaborao dos seguintes critrios: a) Se o credor teve oportunidade ou no de averiguao da existncia do defeito.

Se teve oportunidade > analisa-se o prximo critrio: grau de dificuldade para constatao do defeito. Se no teve oportunidade > vicio oculto Com o CDC no h mais a presso de se aplicar esse critrio, pois agora o credor protegido contra o defeito aparente. b) Verificao do grau de dificuldade para constatao do defeito. Se de fcil constatao > vcio aparente Se de difcil constatao > vcio oculto Pelo CDC, mesmo que constatado o defeito na loja e o credor levar o produto, ainda assim merece proteo, podendo exercer remdios contra devedor. Mas isso injusto para o professor. A proteo conferida por se tratar de relao de consumo. Por isso, utilizar a diferenciao entre vcio oculto ou aparente defeituosa. 7.4) Prazos para o exerccio dos remdios Quando o devedor descumpre a obrigao entregando o bem com defeito, surge na esfera jurdica do credor o direito de exercer remdios. Alguns deles esto previstos no CDC: o direito do credor de exigir que o devedor troque a coisa por outra (remdio da substituio), ou que conserte a coisa (remdio do conserto). Outros esto previstos no CC: o direito do credor de rejeitar a coisa defeituosa; direito de obter um abatimento no preo; direito de indenizao; direito de resolver o contrato (chamado aqui de redibio). Existe outro remdio cabvel que no tem meno no regime dos vcios redibitrios: exceo de contrato no cumprido. O credor tem direito de se recusar a pagar o combinado em virtude do devedor no ter cumprido o contrato (entregar o bem sem defeito). Esse remdio est dentro da parte da extino do contrato (art. 476 e 477, CC). No regime dos vcios ocultos o principal ponto no elencar quais so os remdios cabveis, mas sim o prazo que o credor tem para entrar com o remdio. Isso porque a enumerao dos remdios deve ser feita num nvel de abstrao maior, e no somente nos contratos. Deve-se levantar em conta o pressuposto genrico de descumprimento do dever, e no um descumprimento especfico. Por isso, o professor acha que o melhor local para exposio desses remdios quando se trata de remdio para descumprimento genrico. Isso evita a redundncia (isso porque toda vez que se encontra um descumprimento cita o remdio) e evita a lacuna (porque s vezes no h previso especfica no CC para determinado descumprimento, mas o remdio cabvel a todo descumprimento). Assim, o importante no estabelecer uma lista dos remdios, mas sim o prazo que o credor tem para exercer o remdio contra o devedor. O prazo varia de acordo com o tipo de remdio. A tendncia no fazer diferenciao com base no tipo de remdio que o credor vai exercer contra o devedor. Nesse ponto, o CDC mais claro do que o CC (se existe uma diferenciao de prazo em virtude do tipo de remdio). - CC, art. 455 prev os prazos decadenciais para que o credor exera remdios contra o devedor.

O CC d margem para dvida: o art. 455, CC refere-se a todos os remdios cabveis ao credor ou no? Tem-se 2 possibilidades: - entender que o art. 455 estipula prazos especficos para os remdios nele elencados; ou - entender que o art. 455 apenas exemplificativo, podendo-se fazer uma interpretao analgica de modo que os prazos especficos podem ser aplicados a todo tipo de remdio cabvel pelo credor OBS: PRAZOS PRESCRICIONAIS E DECADENCIAIS Qual o fundamento para a existncia desses prazos? Em princpio o exerccio de um direito poderia ser ilimitado temporalmente, mas para que isso no ocorra surgem esses prazos. Por qu? Antes, preciso entender que existem direitos que so imprescritveis (direitos personalssimos). Os direitos sujeitos a prazos prescricionais so normalmente os direitos patrimoniais (no so todos. Ex: a propriedade se no for objeto de usucapio no se sujeita ao prazo prescricional). Normalmente, esses institutos aplicam-se nas relaes patrimoniais obrigacionais. Pois bem, so 2 os fundamentos para a existncia desses institutos: 1 motivo) proteo do devedor quanto dificuldade que ele teria de provar que ele j realizou o pagamento de forma adequada, ou seja, conforme definido no contrato. Essa dificuldade probatria um dos fundamentos para a existncia desses institutos. O CPC fala que cabe pessoa que alega algum direito provar a sua existncia. Imagine que um credor contratual consiga provar que ele realizou um contrato com o devedor. Se ele quiser provar que no houve o pagamento do contrato, primeiro ele tem que provar que h um contrato. Depois ele prova que no houve o pagamento. Normalmente, a prova da falta contratual fica a cargo do devedor. Isso porque muito mais difcil para o credor fazer uma prova negativa (provar que no houve o pagamento, por ex) do que o devedor que faz uma prova positiva (prova que pagou por meio de um recibo). Imagine que o devedor cumpriu com seus deveres (pagou corretamente), mas o credor age de m-f. Ele alega que o devedor no cumpriu o contrato. Como o nus da prova cabe ao devedor, pode ser extremamente difcil para este provar que ele efetivamente j cumpriu o contrato (digamos que ele no guardou os recibos). Por isso surgem os institutos da prescrio e da decadncia. Alem disso, eles servem para proteger o devedor que ele cumpriu o contrato conforme combinado (ex: o devedor teria que guardar o recibo por toda a vida). Claro que hoje a tecnologia facilita a prova do cumprimento do contrato pelo devedor. Ex: se o devedor paga o contrato por meio do banco, este normalmente armazena os dados do pagamento. Mesmo, ento, que o devedor no guardasse o recibo, haveria como provar que houve o cumprimento. Mas, no geral, razovel que haja um prazo para proteger o devedor, pois esse limite garante que o devedor no seja obrigado a ter que ficar guardando comprovantes que ele cumpriu o contrato.

2 motivo) A prescrio e a decadncia do uma soluo para o conflito de interesses entre os credores mais novos e os mais antigos do devedor. Por qu? Toda vez que algum faz um contrato, o credor normalmente faz uma pesquisa dos rgos de proteo ao crdito (SPC, ex) para verificar se o devedor tem a capacidade patrimonial para cumprir o contrato e s ento ele efetivamente ir formar o contrato. Depois dessa pesquisa, o credor cria uma expectativa de que o devedor cumprir o seu dever. Mas essa expectativa pode ser quebrada se, por ex, houver um credor antigo do devedor que durante anos deixou de exercer o seu direito de exigir o cumprimento da prestao pelo devedor. O credor mais novo no faz uma avaliao se existem credores mais antigos. Por isso, surgem os institutos, pois eles afastam a possibilidade dos credores antigos exigirem o cumprimento do contrato. Os institutos do prioridade aos credores mais novos, protegendo suas expectativas de receberem a prestao devida pelo devedor. Os prazos prescricionais e decadenciais so estipulados pelo legislador com base num ponto de equilbrio entre os interesses do credor e do devedor. O legislador estipula-os de acordo com uma ponderao entre qual prazo ser razovel para garantir um equilbrio entre os interesses conflitantes. Quando analisamos concretamente os prazos (art. 205 e ss, CC), vimos que o art. 205 estabelece um prazo geral de 10 anos. Entretanto, esse prazo residual, pois o nmero de direitos que ele abarca pequeno, em virtude das excees previstas no art. 206. Entre as hipteses previstas no art. 206, h uma grande confuso sobre qual prazo ser aplicado num determinado caso, pois preciso analisar qual inciso mais geral e qual mais especifico. Ex: reparao de dano civil o prazo de 3 anos; mas a indenizao de 5 anos, e tambm uma reparao civil. Atualmente, no direito comparado critica-se muito o instituto da prescrio e da decadncia. A doutrina francesa questiona essa pluralidade de prazos. Na Alemanha houve uma reforma grande dos prazos prescricionais. Tem-se defendido uma uniformizao dos prazos prescricionais, para evitar, como ocorre no direito brasileiro, muitas dvidas. Apesar dessa dificuldade, na prtica os prazos prescricionais, em mdia, ficam entre 3 e 5 anos. Essa media o ponto de equilbrio que o legislador encontrou entre os interesses do credor e o do devedor, ou entre os do credor mais antigo e os do mais novo.

Os prazos para o credor exercer remdios contra o devedor na hiptese de vcios ocultos so bem mais baixos do que os previstos no arts. 205 e 206 do CC. Os prazos esto previstos no art. 445, CC. - CC, art. 445 os prazos decadenciais variam conforme a natureza mvel ou imvel do bem. Alm disso, os prazos variam conforme o credor tem ou no a posse. - caput - Assim, se o credor no estava com a posse do bem e ocorre a entrega - bens mveis: 30 dias; bens imveis: 1 ano (contados a partir da tradio). Caso o credor j estava com a posse do bem bens mveis: 15 dias; bens imveis: 6 meses (contados a partir da alienao) - par. 1 - diz que se os vcios so ocultos os prazos comeam a ser contados a partir da cincia pelo credor da existncia do defeito. Por que o legislador colocou prazos mais curtos?

O primeiro motivo (do prazo prescricional) justifica que o legislador tenha colocado prazos menores. No processo, quando o credor entra na justia alegando que ele recebeu o bem com defeito, a tendncia do juiz considerar plausvel a sua alegao e presumir que o bem veio com defeito. At porque seria difcil para o credor provar que o defeito j existia antes do bem ser vendido. O consumidor na maioria das vezes leigo e no tem tcnica para dizer que havia o defeito antes da venda. Por isso, o juiz presume que o defeito existia antes da formao do contrato. Se h uma grande possibilidade que o defeito surja em funo do mau uso do bem pelo credor, o legislador estipula prazos menores para que ele reclame judicialmente o defeito. V-se, portanto, que o prazo curto garante o equilbrio dos interesses: protege o credor dando-lhe a possibilidade de exigir do devedor alguma providncia acerca do vcio na prestao, alm de impedir que o devedor tenha um prazo grande para evitar que ele prove que entregou a prestao sem defeitos; ao mesmo tempo protege o devedor ao possibilitar que ele prove que o defeito decorreu do mau uso da coisa pelo credor. Para o professor, a lei teria que fazer uma distino entre a facilidade e a dificuldade de provar a existncia do defeito. Se o defeito for de difcil constatao, razovel que o prazo para que o credor exercesse o remdio fosse maior, fosse um prazo prescricional. O problema que o CC no faz essa diferenciao. Vejamos a sistematizao do assunto no CC e no CDC: SISTEMA DO CC Data de incio SISTEMA DO CDC Data de incio

Durao

Durao

- Sistema do CC Tipo de defeito Menos ocultos Natureza do bem Bens mveis Bens imveis Tipo de defeito Mais ocultos Natureza do bem Bens mveis Bens imveis Durao do prazo 30 dias 1 ano Durao do prazo 180 dias 1 ano Data de incio do prazo Objetiva (a partir do momento em que a coisa chega ao credor) Objetiva Data de incio do prazo Subjetiva (a partir do momento da cincia do defeito pelo credor) Subjetiva

O legislador fez uma acomodao inadequada entre a durao e a data de incio da contagem do prazo decadencial. O ideal que se o prazo mais curto, a data de incio seja mais flexvel, ou seja, o critrio da data de incio deveria ser subjetivo. Por outro lado, se o prazo longo, o critrio da data de incio deveria ser objetivo, certo. Todavia, olhando a tabela acima se percebe que o legislador inverteu essa lgica no caput e no par. 1 do art. 455 do CC: o caput estabelece a data de incio objetiva; o par. 1 estabelece a data de incio subjetiva.

Assim, segundo o CC, quando o defeito tem um grau de ocultao maior, o prazo comea a correr quando o credor tomar cincia do defeito (critrio subjetivo); quando o defeito tem um grau de ocultao menor, o prazo comea a correr quando houver a coisa chegar ao credor (critrio objetivo). No caso do critrio subjetivo, o ideal no uma data de incio totalmente subjetiva. O ideal uma data semi-subjetiva. Isso evita falta por parte do credor ou evita a proteo de um credor totalmente negligente. Ex: um credor que fica anos sem perceber que no havia o defeito e depois de anos ele descobriu o defeito. O ideal o prazo comear a correr a partir do momento em que um credor de diligncia normal teria descoberto o defeito. O professor acha que a interpretao do CDC d a entender isso quando fala no art. 26 fcil constatao. - Sistema do CDC Previsto no art. 26, CDC Tipo de defeito Aparente Natureza do bem No-durvel Durvel Tipo de defeito Oculto Natureza do bem No-durvel Durvel Durao do prazo 30 dias 90 dias Durao do prazo 30 dias 90 dias Data de incio do prazo Objetiva (a partir do momento em que a coisa chega ao credor) Objetiva Data de incio do prazo Semi-objetiva Semi-objetiva

O CDC no faz uma diferenciao entre o defeito ser mais ou menos oculto e nem entre bens mveis e imveis. Ele diferencia defeito aparente e oculto, e tambm entre bem durveis e no durveis. O CDC no menciona um determinado remdio que o credor poderia exercer contra o devedor. O CDC comea no art. 26 com a linguagem reclamar, mas ele no fala qual remdio. Ele fala de forma bem genrica. J o art. 445 do CC fala expressamente de 2 remdios especficos cabveis ao credor (resoluo e abatimento de preo). Mas e quanto aos demais remdios? Ser que so aplicados esses prazos ou os prazos genricos da parte geral do CC? O professor entende que esses prazos do art. 445 cabem a todos os remdios, em virtude do fundamento da reduo do prazo: se o objetivo da reduo do prazo proteger o devedor que no tem como provar a origem do defeito, logicamente esses prazos seriam para todos os remdios, salvo disposio expressa. Indenizao do dano sade

H uma exceo no CDC que trata de todos os remdios no caso da indenizao em relao aos danos sade. A durao de 5 anos e a data de inicio subjetiva (art. 27, CDC). Trata-se de dano integridade fsica do credor. Ex: o produto explodiu nas mos do credor. O direito de cobrar a indenizao (seja patrimonial ou extrapatrimonial) pode ser exercido em 5 anos e a data de inicio subjetiva. No toda e qualquer indenizao que estar sujeita a esse prazo. Ser somente aquela indenizao relacionada a dano a sade. Fora disso, a durao 30 ou 90 dias, se o bem for durvel ou no-durvel, respectivamente.

- Problemas em torno da garantia contratual Uma interpretao razovel do CC que as regras a respeito dos vcios ocultos seriam dispositivas e poderiam, assim, ser alteradas pela vontade das partes. Porm, elas no so totalmente dispositivas. O legislador coloca barreiras sua modificao, como possvel depreender da interpretao dos arts. 421, 422 e 424, CC. Se for entendido que o regime jurdico dos vcios ocultos no pode ser afastado como prev o CDC, ou se for entendido que mesmo podendo ser afastado preciso observar se a regra que o afasta abusiva ou no, o foco qual a relao entre garantia contratual e garantia legal? Se houver clusula contratual lidando com algum aspecto do regime jurdico dos vcios ocultos, ela estaria fornecendo uma garantia complementar quela que j decorre do regime jurdico da lei? Ser que uma clusula contratual poderia estipular que um garantia no caso de vcio ser exercida de acordo com as regras do contrato? Se houver uma clusula dessa natureza, seu objetivo seria substituir um regime jurdico por outro? Afastar o regime legal para colocar um especificamente contratual. Seria possvel uma clusula dessa natureza? O objetivo no deixar sem garantia, mas colocar o regime contratual no lugar. Pode-se interpretar que isso seria proibido se entender que proibido afastar o regime legal em qualquer hiptese. Outra interpretao que seria possvel afastar o regime legal desde que colocando clusulas contratuais para regular o assunto. A primeira interpretao seria mais correta, no seria possvel afastar o regime legal em nenhuma hiptese, isso em termos estritamente tericos. Na prtica, porm, ao comprar um produto, h termos de garantia redigidos como se seu exerccio fosse feito exclusivamente com base nas clusulas contratuais. O consumidor acaba se submetendo a esse procedimento, pois quer resolver a situao. Para fazer isso, as empresas fazem algumas concesses e s vezes colocam nessas clusulas contratuais o que j est disposto na lei. Isso busca eliminar questionamento sobre sua validade. Em termos estritamente tericos tal prtica no seria possvel. O que em tese deveria ser permitido uma garantia contratual complementar s que j existem na lei, cujos requisitos em nada interferiram no exerccio da garantia legal. A garantia contratual poderia veicular, por ex, o que defeito. Pode fornecer uma definio de defeito mais restrita do que a prevista na lei, listando tipos de defeitos especficos e colocando, por ex, prazos diferenciados. Ex: concessionria coloca prazos diferenciados de acordo com o tipo de defeito no veculo. Pode regular tambm a questo da prioridade ou no do exerccio de algum remdio sobre outros, como, por ex, primeiro ser preciso tentar o conserto, depois a troca. OBS: Para o CDC as regras legais so cogentes, j o CC no claro, mas percebe-se que a clusula no totalmente dispositiva, isso com base em artigos genricos como os arts. 421, 422 e 424, CC. Percebe-se, assim, que proibida uma clusula contratual que afaste o regime legal dos vcios ocultos, ainda que o contrato coloque um regime contratual no lugar (embora isso na prtica ocorra). Entende-se, ento, que a garantia contratual deva ser complementar ao que est previsto na lei.

O CC no estabelece prioridade entre os remdios, o credor teria ampla liberdade de escolher qual remdio utilizar primeiro. J no CDC estabelece uma prioridade. Ser que uma clusula contratual pode abordar sobre prioridades entre os remdios? Em tese, o contrato no poderia afastar o que est disposto na lei. O problema que a prpria lei confusa. Assim, essa resposta vai depender do tipo de relao, se de consumo ou no. Na verdade, a garantia contratual, supondo que deva ser complementar, vai regular o assunto de acordo com o que os contratantes acharem mais benfico. Mesmo supondo que essa garantia seja apenas contratual, h um problema entre ambas a ser resolvido: o problema dos prazos. Ser que os prazos so os mesmos? Ou quando terminar o prazo da contratual que comea a correr o prazo da legal? So vrias possibilidades: ou no h relaes entre os prazos ou o prazo de uma fica suspenso enquanto corre o da outra. Esse problema de difcil resoluo, especialmente pelo art. 446, CC (incio da redao). Antes de 2002, havia um entendimento tcito de que se o contrato nada dissesse sobre os prazos das garantias legal e contratual, as duas garantias ou corriam simultaneamente ou a contratual comeava a correr depois que terminava a legal. O CC de 2002 mudou a relao entre os prazos e estipulou que o prazo da garantia legal fica suspenso at que termine de correr o prazo da garantia contratual. H a previso de um requisito no art. 446 do CC para isso. A inovao do CC 2002 parece ter sido ignorada na prtica tanto pelo mundo do comrcio como pelos operadores do direito. Isso porque ao comprar um produto sempre perguntado se o agente quer comprar uma garantia maior, de 3 anos, por ex. Ningum considera que na verdade a garantia legal fica vigente depois da garantia contratual. Os devedores tm medo disso porque haveria prazos de garantias muito longos e s vezes no h interesse para ele em manter a garantia longa com relao a todos os tipos de defeitos, o que ocorreria se se reconhecesse a regra do art. 446, CC. Por isso, no essa a interpretao que tem sido feita lei. Caso contrrio, os comerciantes embutiriam a maior garantia no preo do produto. - CC, art. 446 Ex: imagine que a garantia legal iria comear numa data objetiva (data de entrega do bem). Vamos supor que a garantia legal iria se estender por 30 dias. Isso na ausncia da garantia contratual. Vamos supor que haja uma garantia contratual que tambm comea na data objetiva supra e tenha um prazo de 2 anos. Assim, a garantia legal passa a contar a partir do trmino da garantia contratual. Assim, no ex, ao final dos 2 anos, comea a correr o prazo de 30 dias. Durante o prazo da garantia contratual, ainda que a garantia legal esteja suspensa, o credor pode se valer de remdios legais previstos para a garantia legal. Isso aumenta sobremaneira o nus para o devedor. Na verdade, o prazo decadencial para exigir a garantia legal nem comeou a correr, pois est suspenso. Mas mesmo assim os remdios legais cabveis so possveis de serem usados pelo credor, uma vez que o prazo decadencial ainda no comeou a correr. Nota-se que o Direito contraditrio: por um lado fixou prazos curtos para proteger o devedor em virtude da dificuldade de prova da origem do defeito; por outro, estabelece nus para o credor ao suspender o prazo da garantia legal. Os 2 anos acabam servindo como prazo para a garantia legal. Isso porque o prazo prescricional estabelece uma barreira para o exerccio de direito, se o prazo no

terminou o indivduo pode exercer direito at que finde o prazo. Por um lado deixa o prazo curto e por outro ele aceita indiretamente um prazo longo. O professor acha que a estipulao de um prazo curto pela lei j definido previamente muitas vezes no razovel, pois muitas vezes exigvel que o prazo seja maior dependendo da complexidade do contrato. Se a definio do defeito prevista no contrato to ampla quanto prevista na lei, a previso do legislador perfeitamente razovel, uma vez que o devedor quis estender as garantias legais ao credor. Se se aceita a ideia de que durante a vigncia do prazo contratual o credor no pudesse usar os remdios cabveis na garantia legal, no faria sentido. Se surgir um defeito no coberto pela garantia contratual o credor teria que esperar 2 anos para exercer a garantia legal. Falta racionalidade na lei. Na 2 parte do art. 446, CC h uma condio para a garantia legal: o credor tem que informar a existncia do defeito at 30 dias aps o seu conhecimento. Se o faz, a suspenso do prazo da garantia legal realmente ocorre. Se ele no informar, em 30 dias a suspenso no ter ocorrido. Ainda ser possvel exercer garantia contratual, mas a legal provavelmente j ter expirado, pois contado da data de entrega da coisa. Assim, para saber se o prazo da garantia legal j expirou depende se o credor descobriu o defeito no prazo da garantia contratual e informou em 30 dias. O problema que saber quando o credor descobriu o defeito extremamente subjetivo. Isso poderia ser resolvido pelo juiz observando uma pessoa de diligncia normal. Quanto questo da data de incio subjetiva da garantia legal, esta comear a correr a partir do conhecimento do defeito pelo credor. Se este deixa de informar dentro de 30 dias aps o conhecimento do defeito, o credor perde a garantia legal, restando-lhe somente a garantia contratual. Mas se ele informar o defeito, o prazo da garantia legal suspende e s comea a contar do fim da garantia contratual. OBS: o art. 446, CC estabelece uma relao entre a garantia contratual e a garantia legal. O art. 445, CC estipula os prazos decadenciais da garantia legal (no CDC, esses prazos esto nos arts. 24 e 25). - CDC, art. 50 o que se entende por complementar? Dvida! No poderia ser afastada a garantia legal nem em benefcio do consumidor? Um possvel entendimento que o art. 446, CC rege as relaes consumeristas e no pode ser alterado pelas partes. Nesse ponto ele teria natureza cogente porque o art. 50, CC fala de complementar e o art. 192, CC diz que os prazos decadenciais no podem ser modificados. Isso, porm, no condiz com a prtica comercial. OBS: quando o devedor na prtica comercial estipula um prazo para troca menor do que a previso legal, o credor tem o direito de exigir o cumprimento da lei. 8) REGIME JURDICO DA EVICO 8.1) Um regime (na parte geral dos contratos) especialmente voltado para a evico? O regime jurdico da evico de certa forma introduz uma modificao no regime geral do inadimplemento do dever contratual. Na verdade, ele um regime

especial do regime do inadimplemento. Por isso, ambos devem ser analisados na parte geral dos contratos. Os contratantes tm um dever no regime da evico que o dever de entregar o bem ou realizar a obrigao que esteja livre de nus e pretenses de terceiros. Quando o credor for receber o bem, ele ficar em paz, sem nenhum medo de um terceiro exercer algum direito sobre esse bem. A evico a perda da posse em virtude do exerccio de um direito de terceiro. Quando o contratante est recebendo um bem (ex: locatrio) e perde esse bem em virtude do exerccio de um direito por um terceiro chamado de evico. No so todos os tipos de contrato que so passiveis de ocorrer a evico, mas somente aqueles nos quais h a transferncia da posse do bem. Ex 1: contrato de compra e venda, contrato de locao, comodato, depsito, etc.. Ex: contrato de prestao de servio no qual o servio imaterial; contrato de mandato no tem como haver evico. Quem pode ser o terceiro? Pode ser qualquer pessoa que tem direito posse. Ex: o proprietrio, outro comprador que tem preferncia, credor igonarticio (aquele sujeito que tem uma garantia real penhor ele pode vender o bem em hasta pblica para satisfazer o seu crdito). Devedor credor terceiro O credor pode ser um comprador, locatrio, comodatrio, depositrio, donatrio, etc..(todos tem direito posse do bem). O terceiro tem o direito posse com preferncia ao credor. Exemplos de possveis terceiros: Ex 1: proprietrio (ex: o devedor aluga o bem para o credor, logo o proprietrio tem direito posse do bem). Ex 2: usufruturio (usufruto geralmente acontece nas relaes de famlia e direito sucessrio ex: fulano casado, morre e por algum motivo a viva no herda a casa, mas os filhos, que so de outra mulher, herdam a casa. O direito garante um direito de usufruto a essa viva). Ex 3: locatrio (contrato de locao quando registrado oponvel erga omnes ex: o devedor alocou o bem para o terceiro e o contrato foi registrado. Se por acaso o devedor posteriormente vende o bem, faz uma nova alocao ou empresta o bem para o credor, o direito de posse do terceiro tem prevalncia sobre o direito do credor). Ex 4: comodatrio Ex 5: credor pignoratcio (aquele que tem uma garantia do penhor em seu favor ex: o devedor d um bem em penhor como garantia para o terceiro. S que o devedor emprestou o bem para o credor. O direito do terceiro tem prevalncia sobre o do credor). O desapossamento (perda da posse) em virtude do exerccio de um direito de terceiro pela posse de um bem chamado de evico. O devedor contratual tem o dever de entregar o bem livre de pretenses de terceiros, de quaisquer nus (um bem desembaraado), cuja posse pelo credor no pode ser questionada por ningum mais. Qual o objetivo da existncia desse dever? preservar o equilbrio contratual, pois caso contrrio o credor paga por uma coisa que ele no vai usufruir. Ainda que o contrato nada diga sobre a existncia desse dever, ele estar tacitamente inserido no contrato. A previso desse dever vem algumas vezes dentro

do regime dos contratos de espcie. Ex: contrato de locao temos a previso desse dever. Em alguns ordenamentos no h a previso do regime da evico no regime dos contratos em espcie, havendo apenas no regime geral dos contratos (arts. 447 a 457, CC). O ordenamento brasileiro tem previso no regime geral dos contratos e no regime dos contratos em espcie (em alguns contratos em espcie). Ex: contrato de locao arts. 566 a 568, CC o inciso II do art. 566, CC exige que o locador garanta ao locatrio o uso pacfico da coisa. Uso pacfico significa que nenhum terceiro vai perturbar a posse do locatrio. O art. 568, CC refora essa ideia. Est claro no regime da locao a exigncia do dever. O CC 2002 ecltico: em alguns contratos em espcie ele menciona expressamente esse dever, j em outros no. No contrato de compra e venda (um dos mais importantes) no tem essa meno, no obstante esse dever exista, pois ele deriva do regime da evico presente no regime geral dos contratos, que se aplica a todos os contratos em espcie (que tratem da transferncia da posse). Outro ponto estabelecer o regime relativo ao inadimplemento desse dever contratual. Para o credor exercer determinados remdios, necessrio que seja identificado o devedor e que este devedor seja imputvel (seja responsvel pelo descumprimento do dever contratual). Se no houver isso, o credor no pode de valer de remdios. Quanto aos critrios de imputao do devedor, podemos traar uma linha bidirecional.

CULPA RESP. PRESUMID OBJETIV De um lado temos o critrio do dolo, que quando o devedor age intencionalmente. mais benfico para o devedor e mais difcil para o credor, pois a prova de difcil produo. No outro extremo, temos o critrio da responsabilidade objetiva: o devedor responsvel pelo descumprimento do dever do contrato ainda que ele no tenha tido culpa no descumprimento. Este pode ser em decorrncia de um caso fortuito. necessrio apenas um nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o resultado o descumprimento. Esse mais favorvel para o credor. Em posio intermediria, temos o critrio da culpa e o critrio da culpa presumida (culpa com inverso do nus da prova). Critrio da Culpa: devedor age culposamente quando ele no toma as medidas necessrias, precaues para evitar o risco do descumprimento. Ex 1: o descumprimento foi em virtude da entrega fora da data prevista. Se o devedor entregou atrasado porque ele vendeu a mais do que tinha em estoque, ele deveria ter tomado a precauo de no ter vendido. Ex 2: o devedor atrasou porque tinha um nmero limitado de caminhes ou a maioria deles estava estragado. O devedor poderia ter adquirido uma frota maior, ou contratado servios de terceiro para transportar, ou ter feito manuteno regular nos veculos. Ex 3: o devedor no entregou porque os funcionrios ficaram doentes. O devedor poderia ter contratado mais funcionrios.

DOL

CULP

Se a tomada das medidas era razovel pelo devedor (relao de custo/beneficio), e este no a faz, logo o devedor age com negligncia, com culpa. Questo do nus da prova da culpa: em alguns casos o ordenamento exige que o credor deva provar que o devedor agiu com culpa (provar que o devedor no tomou as medidas que deveria tomar). s vezes no tem como o credor provar a culpa do devedor em virtude da atividade deste. Por isso, as vezes h a culpa presumida do devedor: caber ao devedor provar que ele no agiu com culpa. Ele tem que provar que no poderia ter evitado o descumprimento, que ele tomou as medidas cabveis e razoavelmente exigveis. Olhando a linha bidirecional: quando andamos para a direita, fica mais favorvel ao credor e desfavorvel para o devedor; ao passo que quando andamos para a esquerda, a situao se inverte. Os critrios de imputao do devedor podem variar de acordo com o remdio que o credor vai utilizar. H o entendimento doutrinrio de que existe uma grande variao dos critrios de imputao em razo do remdio da indenizao e no em razo dos demais remdios (exceo do contrato no cumprido, resoluo, etc.) - neste caso o critrio de imputao objetivo (desde que haja um nexo de causalidade entre a conduta do devedor e o descumprimento, ainda que no tenha culpa no descumprimento, o credor pode utilizar esses remdios). Por outro lado, no caso do remdio da indenizao, os critrios de imputao so os previstos nos arts. 392 e 393, CC. OBS: o nexo de causalidade quebrado pela mora do credor. O descumprimento no foi em virtude de uma ao ou omisso do devedor, mas sim do credor. Em princpio, se houver o descumprimento do contrato, h o nexo de causalidade (a responsabilidade objetiva). No importa a questo da culpa do devedor ( irrelevante), ainda que ele no tenha culpa nenhuma no descumprimento, o devedor ser responsvel pelo descumprimento, e o credor poder exercer remdios. Isso no caso da responsabilidade ser objetiva. - CC, art. 392 No caso do remdio da indenizao o critrio no objetivo. feito uma distino entre contrato gratuito e oneroso. No gratuito, preciso haver o dolo daquele a quem o contrato no favorea (devedor) e culpa daquele a quem o contrato favorea (credor). No oneroso, a responsabilidade de ambas por culpa (embora o cc no fale, feito uma distino de obrigao de meio e de resultado. Na de meio, a responsabilidade do devedor por culpa; j na de resultado, a responsabilidade do devedor por culpa presumida). - CC, art. 393 a 1 parte do artigo determina que o credor no pode exigir uma indenizao do devedor se este no houver culpa no descumprimento. O critrio de imputao a culpa. No existe, via de regra, a imputao objetiva do devedor (isso est em consonncia com o art. 392). O art. 393 est apenas reforando. A 2 parte do artigo determina que uma clusula contratual pode alterar o critrio de imputao do devedor. Essa clausula desfavorvel ao devedor, pois transforma o critrio de imputao de culpa em responsabilidade objetiva. Assim, se houver a clusula, havendo o descumprimento do contrato, o devedor ser responsabilizado.

Portanto, o remdio da indenizao ter como critrio de imputao o dolo, a culpa ou a culpa presumida (excepcionalmente se houver clusula pode ser responsabilidade objetiva). J nos demais remdios (resoluo, exceo de contrato no cumprido, abatimento de preo, etc.), a imputao do devedor objetiva. Esse descumprimento relativo a todo dever contratual, inclusive o dever de entregar o bem sem pretenses de terceiro. Pode ser o dever de qualidade devida, tempo devido, quantidade devida, prazo devido, livre de pretenses de terceiros (regime da evico), etc.; ou seja, qualquer dever contratual que eventualmente seja descumprido, se o credor quiser exercer os remdios que no a indenizao, o critrio de imputao do devedor ser objetivo; se o remdio for a indenizao, o critrio o dolo, a culpa ou a culpa presumida. Entretanto, no caso da evico, h uma modificao no critrio de imputao em relao ao remdio da indenizao, pois a responsabilidade do devedor se torna objetiva. No regime da evico h uma objetivao da responsabilidade do devedor. Nesse ponto a modificao foi favorvel ao credor. Mas o legislador fez um toma l d c. Se por um lado ele favoreceu o credor ao objetivar a responsabilidade do devedor, por outro ele favoreceu o devedor ao modificar a extenso do dano que passvel de ser reparado. A regra que a extenso por indenizao engloba todo e qualquer dano que o credor venha a sofrer (patrimonial ou extrapatrimonial), que abranja os danos emergentes e os lucros cessantes. No regime da evico h uma modificao: os tipos de danos passiveis de indenizao devem estar enquadrados dentro do art. 450, CC. - CC, art. 450: OBS: EVICTO aquele que sofre os efeitos da evico, a parte prejudicada, o adquirente do bem pertencente a terceiro (= credor) e EVICTOR, a pessoa que reivindica a coisa, o terceiro interessado. O ALIENANTE quem vai suportar as conseqncias da sentena judicial (= devedor). Inciso I frutos Inciso II despesas que diretamente resultarem da evico. Ex: despesa de transporte, Inciso III custas e honorrios de advogados. Se o credor foi obrigado entrar em juzo, o devedor dever pagar. Outros prejuzos que no estejam previstos no art. 450, CC no podem ser reclamados pelo credor. Nenhum tipo de lucro cessante englobado pelo artigo. Ex: quando o credor compra uma mquina e comea a utiliz-la como parte do seu processo de produo. A o terceiro exerce o direito de posse contra essa mquina. O credor deixar de ganhar com a produo (lucro cessante).O credor vai sofrer prejuzo em virtude do descumprimento de contrato pelo devedor, mas o credor no poder exercer o remdio da indenizao por no estar previsto. Neste ponto, o regime da evico est favorecendo o devedor. Aqui surge um problema: ser que o regime da evico vai regular exclusivamente aquelas situaes em que h o dever de entregar o bem livre de pretenso, ou ser que ser aplicado alternativamente o regime geral de descumprimento do dever contratual? Isso tem implicao prtica: no 1 caso, significa que o credor somente vai conseguir indenizao quando houver a incidncia do art. 450, CC; j no 2 caso, o credor tem a chance de cobrar indenizao por certos prejuzos que no esto no art. 450, desde que satisfaa os requisitos do

descumprimento previstos no regime geral do descumprimento (que o critrio de imputao de dolo, culpa ou culpa presumida arts. 392 e 393, CC). Se a indenizao for cabvel com base no regime geral, ela engloba o art. 450 e mais inmeras hipteses. H o fenmeno do cmulo da causa de pedir: o pedido o mesmo, mas so 2 fundamentos distintos. O credor entra com uma ao judicial pedindo a indenizao (pedido igual se fosse pedir com base no art. 450, CC), mas ele vai pedir indenizao sobre tudo que sofreu prejuzo (o que engloba as hipteses do art. 450, CC e outras previstas no regime geral do inadimplemento). Qual a utilidade do regime da evico? Naqueles casos em que o devedor consegue provar que ele no teve culpa no descumprimento. Ento, o regime geral do inadimplemento no se aplicaria, apenas o da evico, pois o remdio da indenizao (na evico) tem como critrio de imputao objetivo. Quando no houve culpa? No caso, por ex, em que o devedor acreditava que o testamento era vlido e alienou o bem acreditando ser ele o real proprietrio. Mas o testamento era falso e o verdadeiro herdeiro exerce o direito de posse sobre o bem alienado. Ento, o credor tem o direito de pedir indenizao (somente nos casos previstos nos incisos do art. 450, CC) contra o devedor. 8.2) Requisitos especiais para o exerccio dos remdios pelo credor Com base no regime geral do descumprimento, a lei no coloca nenhum requisito a mais para o credor exercer um remdio contratual alm de identificar o descumprimento pelo devedor e a responsabilidade deste. J no regime da evico, o art. 457, CC coloca requisitos adicionais para que o credor possa exercer o remdio. necessrio que tambm ocorra efetivamente evico (tem que ocorrer o desapossamento). O credor no pode exercer remdios enquanto o terceiro no exercer o seu direito de posse. Outro requisito: o credor tem que opor uma resistncia pretenso do terceiro. O credor no pode entregar a posse do bem de mo beijada para o terceiro. O credor tem que opor uma resistncia ao terceiro. Essa resistncia tem que ser de tal modo que aquele litgio chegue justia. Se o credor entregar o bem sem resistncia, no poder se voltar contra o devedor (resoluo, indenizao, etc.). Alm disso, o credor tem que informar ao devedor o exerccio da pretenso pelo terceiro. Esse dever de informao conferir um direito ao devedor de oferecer uma ajuda ao credor para no perder a posse do bem. Se o devedor no ajudar o credor, a sim este pode exercer os remdios contra o aquele. Isso decorre da interpretao do art. 456, CC. Em sntese, os requisitos bsicos para que o credor possa exercer algum remdio contra o devedor so 2: - identificar o descumprimento de um dever contratual pelo devedor - demonstrar a responsabilidade do devedor (varia conforme o critrio de imputao). Alm desses, no caso do remdio do regime jurdico da evico, para que o credor possa exercer algum remdio, so necessrio mais 3 requisitos adicionais: - existncia da evico - resistncia do credor

- dever de informar ao devedor Esses requisitos adicionais podem ser injustos para o credor. A jurisprudncia atenua alguns destes requisitos. Os tribunais tm aplicado ora o regime geral do inadimplemento ora o regime da evico, dependendo do caso em que um dos regimes for injusto. Isso leva a crer que o regime da evico no afasta o regime geral do inadimplemento. Eles funcionam paralelamente, o credor pode exercer o remdio com base nos 2 regimes. Parte geral das obrigaes - critrios de imputao do devedor por descumprimento de deveres contratuais (arts. 392, 393, CC) - extenso do dano que passvel de ser reparado pelo remdio da indenizao (arts. 389, 402, CC) Parte geral dos contratos - critrios de imputao do devedor por descumprimento de deveres contratuais (arts. 392, 393, CC) - extenso do dano que passvel de ser reparado pelo remdio da indenizao (arts. 389, 402, CC) - modificao dos critrios de imputao do devedor - modificao da extenso do dano indenizvel. 8.3) Algumas questes menos importantes do regime da evico Uma dessas questes a regulamentao do que acontece quando desfeito aquele contrato quando em virtude da ocorrncia da evico o credor tem o direito de obter a restituio do preo, mas no tem que devolver a coisa porque ela j foi entregue a terceiro. Ex: o credor quis usar o remdio da resoluo. Uma vez desfeito os contratos, as partes teriam que voltar ao status quo ante. Assim o credor tem direito de cobrar o preo que ele pagou, mas ele no est obrigado a devolver a coisa porque esta j pertence a um terceiro. H uma pequena modificao aqui das regras atinentes a resoluo do contrato. Alm disso, as regras do regime da evico regulam tambm a questo se o credor, alm da restituio do preo, pode cobrar a restituio de um eventual fruto que ele foi obrigado a transferir para o terceiro. Aqui h varias regras minuciosas, entre os arts. 451 a 455, CC. OBS:. Frutos so coisas ou utilidades provenientes de outra preexistente, mvel ou imvel, que, dela sendo separados, no determinam a sua destruio total ou parcial. Existem 3 espcies de frutos: naturais, civis e industriais. Fruto natural aquele que provm diretamente da coisa principal, eventualmente com o concurso do trabalho humano. Ex: produtos agrcolas, etc.. Fruto civil so os rendimentos produzidos pela utilizao econmica da coisa principal, decorrentes da concesso do uso e gozo da coisa. Ex: juros, penso, Contratos espcie em

aluguel, etc.. Ex: coisa foi objeto de evico, gerou alguns frutos, se eventualmente o credor transferir esses frutos para o terceiro, ele tem direito de cobrar esses frutos do devedor. Um outro aspecto diz respeito s benfeitorias, que foram realizadas na coisa que foi objeto de evico. Em alguns casos, o credor pode cobrar do devedor a restituio de eventuais benfeitorias (quais o credor tem direito esto especificadas na lei) quando essa coisa for transferida para terceiro. Quando a benfeitoria realizada pelo devedor, o CC estabelece que o o devedor pode abater o valor das benfeitorias no preo cobrado pelo credor. A nica explicao possvel que o credor teria conseguido indenizao do terceiro. Vejamos o exemplo: A = devedor (alienante); B = credor (evicto); C = terceiro (evictor) Ex: A realizou benfeitorias na coisa e a vendeu para B, mas ocorre a evico, passando a coisa para C. A regra do CC que quando B for cobrar o que pagou pela coisa, A pode cobrar de B o valor que ele gastou com as benfeitorias. O legislador criou essa regra por entender que quando B transfere a coisa para C, teoricamente j est includo no preo essas benfeitorias. - CC, art. 451 esta obrigao diz respeito a obrigao do devedor restituir o credor o preo que este havia pago pela coisa. Exceo: dolo do adquirente na deteriorizao da coisa. Quais as consequncias normais da resoluo do contrato? As partes podem exigir aquilo que cada um pagou. Assim, o credor tem direito de receber o valor pago, mas no tem o dever de devolver o bem, pois este passou para a posse do terceiro. Porm, o legislador fala que se a coisa foi destruda por dolo do credor (adquirente), ele no tem mais o direito de cobrar do devedor a restituio do preo. No caso em que o credor B, no sabendo que o terceiro tinha direito sobre a coisa, aja com dolo de deteriorizao, o terceiro s poder cobrar a indenizao do devedor. Mas, se B teve dolo de deteriorizao, A pode debater do preo que ele ter que devolver a B o montante da deteriorizao. OBS: Se o credor soubesse que a coisa pertencia ao terceiro, este poderia se voltar contra A e B (devedores solidrios). O art. 451, CC s faz sentido no contexto em que o terceiro est cobrando uma indenizao do devedor pela deteriorizao da coisa. Nesse caso, o legislador achou justo que o terceiro tivesse o direito de cobrar o devedor, embora este acreditasse que ele tinha o direito de alienar a coisa. Se houver o dolo do credor, o devedor no ter o dever de indenizar o terceiro. O professor acha que as regras do regime da evico so complexas e no tm muita utilidade. Ser que justo que o devedor tenha direito de abater o montante da deteriorizao no valor do preo da coisa que ele tem que restituir ao credor,

considerando que o credor era dono da coisa (logo ele tem o direito de fazer o que ele quiser com a coisa)? Ex: C cobra de A uma indenizao da coisa deteriorada por B dolosamente (ex: mineral extrado do solo). O ordenamento permite que A abata no preo que ele tem que devolver a B o preo que ele teve que indenizar C. Mas B pode ter tido um lucro (produto) com essa coisa que pode ser diferente do valor da deteriorizao da coisa. OBS: Fruto renda que decorre de outro bem, mas tem natureza renovvel. Produto renda que decorre de outro bem, mas obter essa renda envolve a deteriorizao ou a destruio deste bem. Ex: mineral extrado do solo produto. Objeto da crtica: o credor ao adquirir o bem se torna o proprietrio dela, logo ele pode fazer o que ele quiser com o bem. No justo que o devedor abata no preo um valor que foi decorrente do gozo do direito de propriedade pelo credor. - CC, art. 452 o credor no foi condenado a pagar ao terceiro o valor da vantagem auferida da deteriorizao (produto). Ex: B deteriorou a coisa para obter vantagem (produto). No teve que indenizar o terceiro. Quando ele for cobrar o preo de A, este pode deduzir o valor dessa vantagem (produto). Se B era proprietrio da coisa, ele podia fazer o que quiser, inclusive obter produto dele, ento por que tem agora que devolver esse produto? O que o legislador faz distribuir os prejuzos entre A e B. - CC, art. 453 B realizou benfeitorias (teis ou necessrias) e C, quando tomou a coisa, no pagou a B por elas. Caber a A pagar o valor dessas benfeitorias a B. Isso complicado, pois pelas regras da posse talvez B tivesse o direito de cobrar de C o valor dessas benfeitorias. Caberia aqui o direito de reteno, ou seja, B poderia reter a coisa at que C pagasse pelo valor da benfeitoria. - CC, art. 454 A faz benfeitorias na coisa, se C pagar a B o valor dessas benfeitorias, A ter direito de abater na restituio do preo da coisa a B o valor das benfeitorias (que B j recebeu de C). Isso j est de acordo com o direito de reteno que B poderia exercer sobre C. Problemas com os arts. 451e 454, CC a questo se A pode opor ou no uma compensao em virtude de certos gastos ou prejuzos. Esses 2 artigos determinam que B pode cobrar de A a restituio do preo da coisa, especificando at onde A vai ter que restituir (quais os casos que ter direito de abater no preo o valor da deteriorizao). Isso poderia ser regulado no regime do enriquecimento sem causa.

O regime da evico tem natureza cogente ou dispositiva? A nossa intuio ser cogente. Mas, na verdade, ele tem natureza dispositiva, conforme o art. 448, CC. Este artigo diz expressamente que o regime tem natureza dispositiva (as regras do CC podem ser afastadas, diminudas e alteradas). Assim como no regime dos vcios ocultos, no regime da evico pode haver uma garantia contratual e uma garantia legal. Ocorre que a garantia legal aqui

pode ser afastada. A garantia contratual pode ser complementar a garantia legal, ou pode substitu-la. O art. 448, CC prev que possvel excluir a incidncia do regime da evico, independente se for colocado uma garantia contratual no lugar. A letra do artigo parece que pode no existir um regime da evico, dando a entender a natureza dispositiva. Tal situao levaria a um desequilbrio contratual. Por isso, o professor acha que o regime da evico tem natureza intermediria (nem tanto cogente, nem tanto dispositiva). Isso pode ser alcanado pelas regras dos arts. 421, 422 e 424, CC. Pode tambm ser alcanado pelo art. 449, CC (dentro do prprio regime da evico). - CC, art. 449 confuso, porque prev que se o evicto (credor) no sabia do risco da evico, ele tem direito a restituio da coisa. Ocorre que como ele no sabia se havia, por ex, uma clusula contratual de excluso do regime. Ex: o credor assinou um contrato que exclui o regime da evico, foi informado do risco da evico, e ainda assim o ordenamento prev a responsabilizao do devedor. Para o professor, o ordenamento desrespeita o p. da autonomia privada. O art. 449, CC contrrio ao art. 448, CC. Aquele fala que o regime da evico cogente, pois, ainda que exista clausula contratual excluindo o regime da evico, o credor tem direito de receber o valor da coisa evicta (responsabilizao do devedor). J o art. 448 diz expressamente que o regime da evico tem natureza dispositiva. Para solucionar o problema, temos que interpretar o art. 449, CC: o objetivo dele estabelecer uma restrio ao direito das partes de excluir o regime legal da evico. Que tipo de restrio? Talvez interpretar a assuno do risco sob um ponto de vista econmico. Ex 1: um bem que tem valor de mercado de R$10.000,00 se o credor sabe da possibilidade da evico ele nunca vai pagar este valor. Ele vai deduzir desse preo o risco da evico. Assim, ele pagaria apenas R$800,00. Assim, ele assume o risco da evico. Ex 2: agora se o credor assume o risco e paga R$10.000,00 pela coisa, o razovel entender que o credor no entendeu realmente o risco da evico. Haveria um efetivo desequilbrio contratual. Para o professor, o art. 449, CC cabvel nos casos em que a assuno do risco no mantiver substancialmente o equilbrio contratual. Assim, se a assuno do risco dada pelo credor for falsa, acarretar um desequilibro contratual, o regime legal da evico ser cogente. Por outro lado, se o credor assumir o risco da evico de forma racional, vale o art. 448, CC (regime legal da evico ter natureza dispositiva). claro que h limites para a incidncia do regime da evico e, com isso, que o credor tenha direito de restituio contra o devedor. Por ex, o fato de que o negcio jurdico deva ser verdadeiramente uma aposta, o risco no pode ser certo. Pressupe-se uma incerteza se o terceiro realmente tem a possibilidade de ter o direito de possuir o bem. O regime da evico no teria validade se o credor sabia que fatalmente teria que devolver a coisa (ex: sabia que o seu devedor era um ladro e a coisa era produto de furto). No pode querer responsabilizar o devedor ainda que no tenha assumido o risco.

O regime da evico poder ser afastado quando atender a 2 requisitos: - o credor tem que assumir o risco quanto ocorrncia da evico. E essa assuno pode ser interpretada no valor do preo pago. - se o devedor estiver num estado de incerteza que ele tinha ou no o direito de alienar. O devedor no pode agir de m-f no direito de alienar (ele no pode saber que ele no tem direito de alienar). Sob o ponto de vista do credor faz-se uma analogia ao regime dos vcios ocultos. Se o credor souber que a coisa litigiosa (a coisa pertence a terceiro), ser que ele pode se valer do regime da evico para se proteger e se valer de remdios contra o devedor? A resposta depende do grau de certeza do credor a respeito se o terceiro era o legtimo possuidor do bem. Se o credor tinha certeza que o terceiro tinha o direito sobre a coisa, a interpretao razovel que o credor no poder se valer do regime da evico (no poder cobrar do devedor). Se isso fosse permitido, estaramos encorajando atos ilcitos (ex: receptao). Se o credor tinha no tinha certeza, razovel garantir a ele o direito ao regime da evico. - CC, art. 457 prev essa ideia acima. Aspectos centrais: Por que do regime da evico? Como ele modifica o regime geral do inadimplemento? Como ele restringe o remdio da indenizao?

9) REMDIOS CABVEIS AO CREDOR EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONTRATUAIS 9.1) opes de sistematizao da matria No existe uma categoria no CC, ou uma seo, um capitulo denominado dos remdios cabveis.... Foi uma criao do professor, resultado de uma rearranjo das regras existentes no CC que remetem a essa ideia de remdios cabveis.... para o prof explicar a atual sistematizao do cc, preciso entender as opes de sistematizao da matria. Uma opo disponvel para o legislador organizar a matria de acordo com as consequencias do inadimplemento. Foi a opo do legislador brasileiro e da maioria dos pases de tradio romanista. O foco no tanto diretamente nos remedis cabveis, mas no tipo de descumprimento e nas consequencias que este descumprimento vai gerar. Por isso h a doutrina diferencia inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo, dentro dos quais aborda os remdios. Neste caso, os remdios so apresentados a reboque de tipos especficos de inadimplemento (eles esto dispersos pelo cc). No h uma apresentao de conjunto. Eles so apresentados aps um tipo de inadimplementos especifico ou aps um motivo do inadimplemento.

Quando vc identifica algum dos deveres mais precisos (ex: entregar o bem sem defeito, ou no tempo devido, etc) muitas vezes o cc vem acompanhando aquele regime juridico com o remedio cabvel. Por ex: regime da evico o cc traz os remdios cabveis (redibio, abatimento no preo, indenizao, direito de rejeitar a prestao). No est previsto o remedio da exceo do contrato no cumprido, mas apesar disso o credor pode se valer dele. Regime da mora. Est previsto um tipo de dever especifico a ser cumprido, que o de entregar o bem no tempo devido (395, CC). - CC, 395 as expresses mais juros, mais atualizao monetria redundante, pois tudo est dentro do termo prejuzo. Basicamente o caput prev o remdio da indenizao em caso de descumprimento de um dever especifico: entregar o bem no tempo devido. Par. nico enjeitar = direito do credor de recusar o recebimento da prestao. Nos vcios ocultos, a prestao com defeito o credor tem direito de recusar o estabelecimento (441 se o credor percebeu o defeito, pode no receber; se perceber depois, pode devolver). Aqui h uma diferena: o direito de recusar a prestao mais restrito, s pode rejeitar quando a prestao se tornar intil (se no acontecer isso, o credor no tem esse direito). Est implcito no dispositivo o credor vai querer se valer do remdio da resoluo, pois se a prestacao intil, no faz mais sentido querer o cumprimento do contrato. Mas o credor pode exercer outros remdios no previstos no regime da mora. Ex: remdio da resolu (explicado acima). No regime da mora h o dever de entregar o bem no tempo devido e h meno expressa de indenizao e de rejeio. Mas existem outros remdios: exceo de contrato no cumprido; cumprimento forado da prestao. Percebe-se que a exposio do legislador confusa. Gera 2 problemas: o da lacuna (corre o risco de mencionar alguns remdios e esquecer de mencionar outros remdios tambm cabveis) e da redundncia (menciona-se o mesmo tipo de remdio toda vez que se mencionar o descumprimento de deveres diferentes). Seria mais simples ao invs de fazer distino entre diferentes deveres que esto sendo descumpridos, bastaria pressupor uma noo unitria do descumprimento dos deveres em geral ( menos complexa). Mas esta viso gera um problema: dependendo do dever descumprido no cabe certos remdios. Ex: no claro se o dever descumprido foi aquele de entregar no tempo devido se o credor tem o remdio de abatimento no preo. Para resolver esse problema, o professor entende que bastaria mencionar no regime jurdico do remdio de abatimento no preo as condies para sua incidncia, ou delimitaria o tipo de remdio que seria cabvel. Mas o legislador faz a exposio das conseq do inadimplemento no apenas com base no dever descumprido, como tambm no motivo que levou ao inadimplemento. Ex:obrigaes de dar, fazer, no fazer quando o descumprimento se torna impossvel por culpa do devedor - dever de entregar no tempo devido; motivo que levou ao descumprimento: impossbilidade. O credor pode exercer o remdio da indenizao. - cc, art. 234, 2 parte mais perdas e danos = indenizao. - cc, art. 248, 2 parte prev o remdio da indenizao. Mas esse no o nico remdio cabvel ao credor. Este pode se valer da exceo de contrato no cumprido, da resoluo, etc.. (embora haja previso apenas da indenizao). A primeira vista parece que s cabe o remdio previsto, mas no

assim. Ateno: no a resoluo prevista na 1 parte do art, que automtica para proteger o devedor. Outro problema: h uma simplificacao dos critrios de imputao do devedor. Parece que o nico critrio a culpa do devedor. Entretanto, os critrios de imputao so variados, previstos no art. 392, cc. ???? Nos arts 234, 248 e 250 necessrio analisar os critrios de imputao do devedor. no caso do remdio da indenizao, o critrio de imputao subjetivo. Assim, apenas no caso de impossibilidade de descumprimento causada de forma dolosa, que o credor pode se valer do remdio da indenizao.

No art. 314, quando h o dever de entregar o bem com a quantidade devida. Ex: o devedor se oferece a entregar uma quantia a menos do combinado. O credor tem o direito de rejeitar o recebimento da prestacao ( o mesmo remdio visto acima). Mas o exercicio desse direito no necessariamente implica que o credor quer se valer do remdio da resoluo. OBS: a rejeio no se confunde com a resoluo. Por ex: o credor pode rejeitar a aceitar a prestao da obrigao, mas no quer a resoluo do contrato. Ele pode querer exigir a prestao devida. So remdios distintos. Em resumo, a opo de sistematizao utilizada pelo legislador ruim.

Por isso, patiremos de uma noo unitria de descumprimento do deveres contratuais, usada no direito norte-americano. A conveno de Viena adotou a sistemzatio da matria com base nos remdios cabiveis.... o Brasil no signatrio dessa convencao. 9.2) Distino entre parte geral dos remdios e o regime dos remdios em espcie Essa distino foi realizada de forma mais clara em 2 instrumentos internacionais: o PICC (consolidao das regras da parte geral dos contratos feito por um rgo da ONU que unifica as regras de direito privado) e o PECL (consolidao das regras do direito europeu). Dentro da parte geral, tem-se a previsao de aspectos comuns existentes em todos os remdios cabveis ao credor. Ex: critrio de imputao do devedor Ex 2: problemas de coordenao entre um remdio e outro. um desse problemas hiptese de incompatibilidade entre remdios ex: resoluo e cumprimento forado; outro problema o referente mudana ex: eu comeo a exercer um remdio que incompatvel com outro remdio, ser que pode exercer esse outro remdio ex: eu quero a resoluo do contrato, mas depois eu desisto e quero o cumprimento forcado ser que o legislador vai limitar isso ou no; um terceiro problema o da prioridade ser que o ordenamento vai consagrar o p. da liberdade de escolha do credor ao se valer dos remdios ou ser que ele vai impor prioridade na utilizao dos remdios; esses so os 3 principais problemas.

A ideia regular aspectos comuns a todos os remdios cabveis ao credor, cuja regulamentao tem que ser feito num nvel de abstrao maior do que naquela feita no regime dos remdios em espcie. Comparao com o cc 2002. O mais prximo do que o cc 2002 chega nessa ideia do prof o capitulo chamado da resoluo do contrato. Professor PARTE GERAL DOS REMDIOS REMDIOS EM ESPECIE Ordenamento brasileiro DA EXTINAO DO CONTRATO - 472 e 473 - o distrato (no um remdio); - 474 e 475 - a clausula resolutiva(este um remdio; - 476 e 477 - a exceo de contrato no cumprido (este remdio) - 478 a 480 resoluo por onerosidade excessiva superveniente protege o devedor. - CC, 475 h uma incongruncia. A parte lesada o credor, pode pedir a resoluo. Mas ele pode pedir o cumprimento forcado do contrato e a indenizao. Logo, dentro da seo que prev a clausula resolutiva (remdio da resoluo), o legislador prev outros remdios. Por que ele fez isso? O legislador mecionou esses remdios pq ele precisava menciona-los dentro de algum lugar. Ele colocou dentro dessa seo porque a tratou como os remdios cabveis ao credor. O 475 estabelece uma hiptese de incompatibilidade entre a resoluo e o cumprimento, portanto um problema de coordenao entre remdios, que deveria ser previsto numa parte geral dos remdios. Mas o legislador no esgotou todas as hiptese de incompatibilidade (ex: abatimento no preo e resoluo). Aqui enxergamos o problema de no se enxergar a categoria dos remdios cabveis.... - exceo de contrato no cumprido sua previso dentro da seo da extino do contrato errada. Isso porque ela no provoca a extinca do contrato, ela apenas suspende o dever de uma das partes de cumprir o contrato. O legislador colocou esse remdio dentro dessa seo porque no tinha outro lugar para colocar

O regime dos remdios cabiveis... reponde a seguinte pergunta: quais as medidas que o credor pode tomar contra o devedor quando este descumprir um dever contratual? Assim como todos os regimes apresentados pelo professor, cada regime responde uma pergunta relacionada aos deveres contratuais. E a ordem de exposio segue uma lgica, a analise da resposta de uma pergunta depende diretamente da resposta da pergunta antecedente. PARTE GERAL DOS REMDIOS - quais os casos em que necessrio uma conduta ativa do credor de forma a responsabilizar o devedor pelo descumprimento do contrato ???? em virtude de mora Um desses casos est previsto na lei art. 397, cc - cc, 397 na maior parte dos casos, no necessrio uma conduta do credor para responsabilizar o devedor. apenas excepcionalmente. Uma das hipteses quando no h uma prazo certo para o cumprimento e quando esse prazo no pode ser preenchido pela lei. se a parte forem silentes do momento do cumprimento do contrato, caber ao 331 e 134 estipularem subsidiariamente esse prazo. O 397 s vai ser aplicado quando no h uma data expressa prevista pelo contrato e tambm o ordemaneto no vai preencher essa lacuna. E o ordenamento no vai ser aplicado quando as partes expressamente manifestaram o afastamento da aplicao do 331 e do 144. O credor ento vai ter que notificar o devedor, exigindo o cumprimento, e somente depois de um tempo razovel (pode ou no ser estipulado pelo credor) aps a notificao que o devedor vai incorrer em mora (foi responsvel pelo descumprimento do dever contratual) e s entao o credor poder se valer de um remdio. A interpelao judicial ou extrajudicial prevista no 397 no diz respeito a um processo litigioso. O juiz no vai julgar nada, ele apenas vai transimitir a informao contida na petio feita pelo credor para o devedor. no importa se via juiz, via cartrio, via carta, etc.. A 2 hiptese que no est prevista na lei so os casos em que o devedor no tem como saber que ele descumpriu um dever contratual. Isso no se confunde se ele teve ou no culpa no descumprimento do dever. Ex: imagine um contrato de locao de um imvel. O locador (devedor) est obrigado a entregar o imvel sem vazamento. H o dever contratual do devedor de entregar o bem sem defeitos (como vazamento). Pode ser que no momento em que o locador entregou o imovel, ele no sabia que havia um vazamento. S a partir do momento em que o inquilino (credor) comeou a morar no imvel, que o vazamento foi percebido. O devedor descumpriu o dever por no ter realizado uma manuteno no imvel. Nesse caso, o credor tem que informar ao devedor a existncia do vazamento ( necessrio a notificao do credor para constituir o devedor em mora). So 2 hipoteses excepcionais. Fora elas, no necessrio nenhuma conduta ativa do credor para responsabilizar o devedor por descumprimento do dever, basta saber os critrios de imputao do devedor. 9.3) os critrios de imputao do devedor

Qual a importncia de estudar os critrios de imputao do devedor?se o devedor no considerado resp pelo descump do dever, o credor no pode exercer nenhum remdio contra ele. Um pressuposto inafast para o credor poder exercer remdios o fato do devedor ser responsvel pelo descump de determinado dever contratual. Isso no colocado de forma clara na doutrina, mas importante. Outro ponto imp: o fato do critrio de imputao do devedor aplicado pode ser diferente dependendo do remdio exigido pelo credor. No pode afirmar que o devedor resp pelo descumprimento do dever para todos os remdios. A resp do devedor pode ser aferida de maneira diferente dependendo do remdio exercido pelo credor. Outro ponto: em termos histricos, encontramos os critrios genricos previstos no 392, bem como outros critrios que foram gradualmente abandonados que foram sendo abandonados em virtude da absoro por outros remdios (ex: indeinao). Ex: havia no direito romano o critrio de que o devedor deveria ter que tomar o cuidado que normalmente ele tomaria com suas coisas. Aqui a culpa no era aferida de acordo com o que era previsvel pelo homem mdio, mas a culpa referente a atitude sobre suas prprias coisas. Nota-se que esse critrio no bom, pois uma pessoas cuidadosa teria um alto grau de culpa, ao passo que outra de menor cuidado no teria. - CC, art. 629 tem um resqucio desse critrio de imputao do direito romano, em que se afere a culpa no abstratamente, mas de acordo com as caractersticas pessoais do devedor. O problema para o prof que h uma falta de racionalizao do direito. Analogia: imagina o direito como uma obra escrita durante anos e anos. Os escritores vo escrevendo, apagando, muitas vezes entrando em contradio. Assim, como o cc 2002, nao houve uma uniformizao dos critrios de imputao, de forma que restou resqucios de critrios que j foram abandonados. Assim, no caso do depositrio, o critrio melhor a ser aplicado o do 329, e no o do 629. - CC, 443 a restituio do art so as conseq da resoluo do contrato (remdio da resoluo = redibio). O 443 parece indicar que o critrio de imputacao do devedor o dolo. Tambm indica que para que o critrio de imputao no caso do remdio da indenizao objetiva (quando o credor querer). Para o prof h uma falta de racionaliazao do artigo. Para ele, o critrio de imputao no deva ser o dolo, mas os critrios do 392, notadamente a culpa presumida. O art. 392 mais recente e por isso no parece ter sido intenao do legislador manter os disipostios (que preveem remdios) anteriores a ele. A inteno do legislador foi generalizar. O prof questiona por que no caso do contrato de deposito o critrio de imputao aferido com base nos critrios do depositrios, critrios totalmente difernte dos outros contratos. Falta racionalidade. Um dos critrios de imputao previsto no 392 do cc e outro no Cdc tambm to genrico tanto e hoje entende-se que o devedor est submetido a eles. O cdc em relao ao cc especial e assim sua regulamentao apenas pontual pois seus critrios so aplicados em contratos onerosos, o cdc apenas promoveu uma modificao nos casos de relao de consumo.

Noes de dolo, culpa e risco (resp objetiva)

Dolo: descumprimento intencional do dever. No necessrio para a resp do devedor o dolo especifico (inteno de causar prejuzo). Basta apenas a intencao de no cumprir o contrato, ainda que o devedor no tenha a intencao de lesar a outra parte. possvel equiparar a culpa grave ao dolo, o ind sabe que se no tomar medidas de precauo h elevadssimas possibilidades de descumprir o dever. Culpa: no cc aferida diferentemente do direito penal. Ela no uma noo muito clara em termos de historia de direito. Nunca houve uma definio precisa. Para o prof, uma definio interessante foi fornecida nas ultimas dcadas a partir da analise econmica do direito. Essa definio que : fulano age de forma culposa quando o custo das medidas de preveno do descumprimento do dever contratual so menores do que a probabilidade de ocorrncia do dano, multiplicada pela sua provvel extenso (montante do dano). Ex: jogadores que esto jogando bola num campo. H um risco de algum deles chutar a bola e quebrar uma janela de um vizinho. Esses jogadores, caso quebre a janela, agiram de forma culposa? Depende. Quais as medidas de precauo que eles poderiam tomar? Jogar em outro lugar (digamos que no era vivel); jogar com mais cuidado (tambm no vivel); colocado cercas entorno do campo (medida mais vivel, mas h custos). Vamos pensar nesta ltima medida. Se o custo cercar o campo for menor do que a probabilidade da ocorrncia do dano x a extenso do dano. Com valores: custo da vidraa R$500; probabilidade de 10%; custo para cercar (custo de preveno): R$1000. Nesses casos o custo maior 1000 do que 50, logo se o fulano no tomar as medidas no incorrera em culpa. Agora imagine se for uma vidraa histrica, que tem um valor histrico inestimvel. A era razovel que ele cercasse o campo. Se ele no o fizer, ele estar agindo com culpa, tendo sido negligente. Ex 2: industria farmacutica que vai fabricar um novo medicamento. Corre o risco desse medicamento causar dano nos clientes. As medidas de precauo so fazer testes e pesquisas sobre os efeitos colaterais. Nesse caso, mesmo que a probabilidade do dano seja nfima, a extenso do dano incalculvel (risco a vida humana). Logo sempre que o fulano no tomar as medidas de precauo e ocorrer o dano, ele agira com culpa. Ex 3: empresa que fabrica maquina de lavar. Ela tem que entregar a maquina sem defeito. As medidas de precauo so contratar funcionrios mais qualificados ou fazer controle de qualidade melhor (mas essas medidas apresentam custos). Chegam num certo ponto que as medidas de precauo tem um custo muito alto no sendo razovel exigir do fulano eliminar os riscos de dano, pois isso prejudicaria o proprio cliente (o preco do produto seria muito alto). Ex 4: dever de entregar a mercadoria no tempo devido. Para saber as medidas de precauo , preciso saber as causas do descumprimento. Vamos supor que a demora foi o atraso na fabricao do bem. Talvez esse atraso se deve a no entrega da matria prima dos fornecesdores. Uma medida de precauo cabvel ter realizado o contrato com fornecedores com antecedncia, estocando material. Mas

isso demanda custo. Vamos supor que a demora foi por falta de maquinrio na empresa, a medida de precauo cabvel era comprar mais maquinas. Vamos supor que a demora se deu porque os caminhes que transportam o bem quebraram. Medidas de precauo: comprar mais caminhes, contratar terceiros, realizar manuteno. Em todos esses casos, o tipo de medida de precauo cabvel vai depender do caso, e ser necessrio analisar se era razovel exigir a adoo dessas medidas. Eventualmente razovel que o devedor seja responsabilizado objetivamente, independemente de culpa. Isso porque se entende que o devedor a melhor pessoa para suportar os riscos. Isso uma posio poltica do legislador. A culpa acontece sempre que o devedor no tomar as medidas preventivas que eram razoavelmente exigveis no caso concreto. Ideia genrica. Para a jurisp, o fulano age com culpa quando ele no toma uma medida de preveno exigida pela lei ou por um rgo responsvel competente para regular aquela atividade. Noo mais restrita de culpa. Ex: existe uma norma do BC que os bancos devem atualizar periodicamente o cadastro dos seus clientes. Ocorreu que um banco enviou um talo de cheques para o endereo antigo do cliente, onde agora morava um estelionatrio. O cliente sofreu um prejuzo enorme. Entrou na justia e obteve a indenizao. O banco agiu com culpa, pois no tomou uma medida de preveno estipulada pelo rgo competente para regular a atividade que ele atua (BC). Essa noo mais precisa de culpa, pois no preciso aferir todas as medidas de preveno possveis. Nesse caso j h previso pelo rgo. Entrentanto, nem a lei nem o rgo tem capacidade de prever todas as medidas exigveis no caso concreto, motivo pelo qual se conjuga essa noo de culpa mais precisa com aquelas mais genrica. Ex 2: conselho de medicina estipula uma norma obrigando que os mdicos devem tomar determinada conduta aps a cirurgia. Se o medico no a fizer a advir o dano, ele responde por culpa. Se no razovel que fulano tome determinada medida e o legislador no previu, mas houve a ocorrncia do dano, ele no agira com culpa, pois no era razovel exigir a adoo da medida de precauo. Era exigvel e o fulano toma a medida de precauo, mas mesmo assim ocorre o dano, ele no agir com culpa e no ser responsabilizado, pois ele tomou as medidas cabveis. - Uma questo distinta a distribuio do nus da prova quanto a existncia da culpa. Se o nus da prova atribudo ao credor, se o juiz ficar em duvida quanto a existncia ou no da culpa do devedor, e o credor no conseguiu provar, o presume-se que o devedor agiu com culpa. Se o nus da prova recai sobre o devedor, e o juiz ficou na duvida, presume-se que o devedor teve culpa. Se o juiz no tiver duvida a respeito da culpa, a distribuio do nus da prova no h a menor relevncia no processo. Ela s relevante nos casos de duvida nos autos do processo.

Importante no confundir a noo de culpa com a noo do nus da prova quanto a existncia ou no dessa culpa. OBS: na pratica os juzes no realizam uma avaliao da responsabilizao do devedor com base na culpa, pois uma questo tormentosa. Falta capacidade tcnica, alem de ser necessrio uma analise minicuosa dos elementos do caso concreto (custo de medida de preveno, probabilidade de ocorrncia de dano, extenso do dano ,etc.). assim, a tendncia jurisprudencial adotar a responsabilizao objetiva. Apenas quando h uma normal prevista pela lei ou por um rgo competente e houver o seu descumprimento, que h a responsabilidade por culpa. RISCO: o risco de algum sofrer algum dano em razo da atividade do devedor suportado por este. A lei aloca os riscos de dano causados pela atividade ao devedor. trata-se da resp objetiva. impertinente indagar se fulano podia ou no evitar o dano. Ela no tem relevncia. Se causar o dano, o devedor arcar com o dano. Ele pode ou no ter incentivos para tomar a medida. Se a medida de preveno era elevado, ele no vai toma-la. Se era baixo, ele vai toma-la para diminuir os riscos do dano.

Nexo de causalidade entre a conduta do devedor (ao ou omisso) e o descumprimento de um dever contrtatual Para a resp do devedor, necessrio o preenchimento de 2 condicoes:

- tem que haver um nexo de causalidade entre a conduta do devedor (ao ou omisso) e o descumprimento de um dever contrtatual - que a conduta do devedor seja enquadrada num dos critrios de imputao aplicveis ao caso concreto (dolo, culpa, culpa presumida, risco). No caso do risco, basta apenas o nexo de causalidade. Nos outros casos, preciso analisar tambm: no caso do dolo, se houve o descumprimento intencional; no caso da culpa, se houve culpa no descumprimento. Esse nexo de causalidade no se confunde com outro nexo de causalidade que importante apenas para o remdio da indenizao (nexo 2: entre o descumprimento do dever e o dano do credor) Esse nexo pressuposto para aplicao de todos os remdios. O nexo 1 quebrado pela mora do credor. Este pode se recursar injustamente a receber a prestacao. Se ele o faz, sem direito, ele incorre em mora. Essa mora afasta o nexo 1, ou seja, o dever de entregar no tempo devido foi descumprido, mas no por uma ao ou omisso do devedor, mas por uma conduta do credor. Assim, o credor no pode exercer nenhum remdio contra o devedor. para ele poder voltar a exercer alguma remdio, o credor precisa purgar a mora, isto , ele precisa avisar ao devedor que quer receber a prestacao, alem de arcar com todos os prejuzos decorrentes da mora por ele causada. O nexo 2 importante apenas para o remdio da indenizao. Ex: fulano trabalha como taxista. Ele vai a uma concessionria comprar um carro para poder trabalhar. Vamos supor que a concessionria estivesse obrigada a entregar o carro

numa data x. Digamoms que o credor quebou a perna e por isso no pode dirigir. Vamos supor que a concessionria atrase a entrega do carro e supondo que um terceiro vai receber o carro para o credor (assim no esta em mora). Assim, nesse caso h uma nexo de causalidade entre a conduta da concessionria e o descumprimento do dever. Isso j possvel que o credor exera vrios remdios contra o devedor. j contra o remdio da indenizao, o credor no pode exercer, porque no h um nexo 2 (entre o descumprimento do dever e o dano sofrido pelo credor), pois o dano sofrido pelo credor (no ganhar trabalhando com o taxi) no foi causado pelo descumprimento do contrato pela concessionria. Ainda que no houvesse o descumprimento do contrato pela concessionria, haveria o dano (ele no poderia trabalhar). Importante: no caso do remdio da indenizao, preciso ter os nexos 1 e 2. - cc, 396 se h um nexo de causalidade 1 e se a conduta do devedor se enquadra em um dos critrios de imputao (dolo, culpa, culpa presumida, risco). Se o critrio de imputao dolo, se no ficou provado que o devedor no teve a intencao de descumprir, o devedor no imputvel sob o ponto de vista do remdio da indenizao. Se o criterio a culpa, se o juiz ficou na culpa, o devedor no imputvel para finalidade do exerccio do remdio da indenizao. Mas pode ser imputado para fins de outros remdios. Critrios de imputao para o exerccio do remdio da indenizao

Cdigo Civil - contratos gratuitos: - parte que confere o benefcio > dolo - parte que recebe o benefcio > culpa presumida

- contratos onerosos: - parte submetida a uma obrigao de meio > culpa - parte submetida a uma obrigao de resultado > culpa presumida Como diferenciar obrigaes de meio e de resultado? Mesmo na obrigao de resultado, o devedor no garante integralmente o resultado, pois ele ainda pode se safar da resp, j que a culpa presumida (ela se aproxima da resp objetiva, mas no a mesma coisa, pois no caso concreto o devedor pode provar que ele no teve culpa, que tomou todas as medidas possveis). A obrigacao de meio o criterio de imputao que ela cria para o devedor mais brando para o devedor do que a obrigacao de resultado. Pois em ambos os casos o devedor est obrigado a se esforar. J a questo de como distingui-las, podemos utilizar alguns fatores: - probabilidade de se alcanar o resultado esperado quando esta probabilidade muito elevado (quase 100%) vamos dizer que a obrigacao de resultado. J quando a probabilidade baixa, ainda que haja um esforo alto do devedor, a obrigao ser de meio. Ex: tratamento medico de cncer. Dependendo do tipo de cncer e da

poca em que foi detectado a probabilidade de cura varia, mas em qualquer caso ela no muito alta. Logo a obrigao ser classificada como uma obrigao de meio. Ex 2: a propabilidade do advogado ganhar a causa baixa, assim uma obrigao de meio. - linguagem empregada no contrato - pode haver uma clausula contratual em que o devedor se comprometa a alcanar o resultado. Ex: advogado se compromete a ganhar a causa, sob pena do credor no precisar paga-lo. Assim, transforma a obrigao de meio em de resultado - preo e outros termos contratuais uma obrigao de resultado o preo que o devedor est disposto a cobrar vai ser mais elevado quando o devedor for cobrar a obrigao de meio. Isso porque os riscos do devedor numa obrigao de resultado so muito maiores do que numa obrigao de meio. Nos contratos aleatrios a obrigao do devedor de meio. ex: o devedor se compromete a entregar tudo o que ele conseguir pescar, mas no h um numero exato de peixes. Seria de resultado se o devedor se comprometesse a entregar um numero fixo de peixes. Clausula penal indica a ocorrncia de uma obrigao de resultado,pois no faz sentido o devedor se comprometer a pagar uma multa no caso de descumprimento do contrato. ltimo fator: - grau de influencia que o credor tem no cumprimento da prestacao pelo devedor. se o credor pode influenciar o deveor trata-se de obrigao de meio. se no h tanta influencia talvez haja a obrigao de resultado. Ex: professor ensinar depende tambm do aluno, o credor tem influencia no alcance do resultado obrigao de meio. Essses fatores em muitos casos apontam na mesma direo. Se porem apontam em direo diferentes preciso presar os fatores no caso, dando proeminncia a um desses fatores para caracterizar a obrigao como de meio ou de resultado.

- clusulas contratuais que alteram o critrio previsto em lei

Cdigo de Defesa de Consumidor (apenas para o devedor que no consumidor) - contratos onerosos: - parte que um profissional liberal - parte que no um profissional liberal No existe definio precisa do que profissional liberal. Na verdade, essa diferenciao se d por questes tradicionais, culturais. No caso da obrigao de meio e de resultado possvel uma definio precisa do que seja uma obrigao de meio e o que uma obrigao de resultado. O prof discorda do CDC ao fazer a diferenciao entre profissional libera e profissional no liberal. Para ele, o mais adequado seria uma diferenciao de obrigao de meio e obrigao de resultado.

Por outro lado, no que concerne a escolha do cdc pelo critrio da culpa, a imputao do devedor ser culpa ou responsabilidade objetiva. Nesse ponto, para o prof, o cdc acertou. Isso porque a resp obj tem vantagem sobre a culpa: exige menos elementos probatrios para responsabilizar o devedor. No precisa de muitas diligncias. Alm disso, aquele que opera de no mercado consegue inbutrir a possvel resp que ter no preo cobrado de seus clientes. - CDC, art. 14 prev os critrios de imputao do devedor.

Demais remdios - imputao objetiva ou pelo risco

- problema da coordenao entre os remdios cabveis ao credor Dependendo do caso, supondo que o devedor imputvel no sentido de que o credor pode exercer mais de um remdio, surge o problema da coordenao da pluralidade de remdios cabveis ao credor. So basicamente 3 os problemas de coordenao: i) Incompatibilidade

Existem remdios que so incompatveis entre si. O credor no pode exerce-los ao mesmo tempo. Hiptese de incompatibilidade: A mais clssica entre a resoluo do contrato e o cumprimento forcado do contrato. Inclusive est prevista no art. 475 do CC. Logicamente, esse problema da incompatibilidade comum a todos os remdios. Por isso, ele deve ser feito de forma genrica e no como faz o CC (dentro da clausula resolutiva) H incompatibilidade entre a resoluo do contrato e o abatimento do preo. A primeira pressupe que o contrato termina, enquanto o 2 So incompatveis os remdios da substituio da mercadoria defeituosa e do conserto da mercadoria. OBS: NO So incompatveis os remdios da exceo de contrato no cumprido e resoluo; exceo de contrato no cumprido e cumprimento forado; exceo de contrato no cumprido e indenizao; resoluo e indenizao; cumprimento forcado e indenizao. Na verdade, a maior parte dos remdios podem ser cumulados, no havendo problema de incompatibilidade.

O ideal seria que o legis lador atravs de uma regra geral no permitido ao credor exercer ao mesmo tempo remdios incompatveis entre si e dentro de um pargrafo ele poderia listar os remdios incompatveis. Apesar dos remdios no poderem serem exercidos ao mesmo tempo, razovel que o credor possa realizar pedidos de remdios incompatveis entre si desde que eles sejam pedidos de forma alternativa (um ou outro). Ex: condene fulano com o cumprimento forado ou, se no for possvel, com a resoluo do contrato. Isso comum porque as vezes o juiz acha que um dos remdios traz muitos prejuzos para o devedor e escolhe outro remdio mais brando, que ele acha mais razovel. ii) Mudana

Problema da mudana dos remdios incompatveis. Ser que o ord deveria colocar alguma mudana que o Ex: eu entrei com uma ao judicial pedindo a resoluo do contrato. Depois eu me arrependo e quero exercer o cumprimento forado do contrato. Ser que o ord deveria restringir essa mudana de um remdio para o outro, sendo este incompatvel com o primeiro? Para o prof, esse problema pode ser resolvido sob o ponto de vista processual ou material. Sob o ponto de vista processual, tem-se que depois de uma ao valida, para que a ao seja mudada, preciso a autorizao da outra parte. Mas as regras processuais no do conta de resolver o problema. Cabe ento ao direito material resolver a questo. Sob o ponto de vista material, o fundamento a proteo da confiana do devedor. A maior parte dos ordenamentos permitem que se faa a mudana do cumprimento para a resoluo, mas vedam a mudana da resoluo para o cumprimento. Por que dessa assimetria? Ex: o credor entra na justia pedindo para que o devedor cumpra o contrato. Mas o processo demora com o numero de recursos. Depois de tanto tempo, o credor j no tem interesse mais no cumprimento do contrato. Assim, a jurisp atual entende que o credor pode em qualquer fase do processo mudar o cumprimento para a resoluo. Ex 2: inverso do ex anterior. O credor queria a resoluo e depois quer o cumprimento. Alguns doutrinadores entendem que no possvel. No h uma posio clara da jurisp sobre o assunto. Outros ordenamentos jurdicos probem expressamente essa mudana, pois a partir do momento em que o credor manifestou a inteno de exercer o remdio da resoluo, o devedor pode criar a expectativa de que ele no ter que cumprir sua prestao e inclusive fazer novo contrato com um terceiro. Assim, essa vedao busca impedir que se frustre a expectativa do devedor. Remdio do conserto da mercadoria e o credor pede a substituio ou a resolucao do contrato. Essa mudana tambm frustra a expectativa do devedor. At mesmo a circunstancia que a jurisp admite, excepcionalmente no caso concreto a mudana pode frustrar a expectativa do devedor. Assim, difcil formular uma regra precisa que vai formular de forma ideal a possibilidade de mudana de remdios que no frustrem a expectativa do devedor. Uma tcnica legislativa regular as situaoes tpicas de mudana que frustram a expectativa do devedor e, por isso, so vedadas. iii) Prioridade

Prioridade temporal de um remdio exercido pelo credor sobre outros remdios. O ord pode adotar: o p. da livre escolha do credor, ou seja, o credor tem a liberdade de escolher qual remdio ele quer exercer contra o devedor; ou o legislador pode limitar essa escolha por parte do credor. Assim, por ex, o ord pode obrigar o credor a primeiro tentar exercer determinado remdio em detrimento de outro. No ord brasileiro, essa previso est de forma geral no cc e no cdc e de forma especifica dentro do regime dos contratos em espcie. - CC, art. 474 em determinadas circ, estabelece prioridade do cumprimento forcado do contrato sobre a resoluo. Clausula resolutiva tcita no h nenhuma clausula tcita. O que existe na verdade o direito legal do credor de obter a resoluo do contrato em virtude do inadimplemento do devedor. Quando existe expressamente a clusula resolutiva, a resoluo acontece de forma automtica, assim que haja o inadimplemento pelo devedor. O credor no precisa fazer nada. Esse modelo j nasceu obsoleto, atrasado. uma previso do CC frances. Em termos prticos, gera dificuldades. Isso porque entra em contradio com a purgao da mora pelo devedor. se a resoluo acontece Alm disso, um modelo que enfraquece que o direito do credor de escolher qual o remdio que ele queira exerce contra o devedor. Permite aos devedores que agem de m-f sejam beneficiados com a resoluo do contrato. Isso porque se o devedor perceber que o contrato no lhe mais conveniente, ele pode provocar deliberadamente o descumprimento da prestao, assim a resoluo vai acontecer de forma automtica, beneficiando esse devedor pilantra. Alm disso, a resoluo s vai acontecer se a clausula no estiver especificado o modus operandi da resoluo contratual, ou seja, se a clausula esclarecer como acontecer a resoluo. Se houver o modus operandi, a resoluo no acontece de forma automtica, mas sim de acordo com o que est estipulado no contrato. um modelo falho, pois. Encontra-se na pratica contratos absolutamente contraditrios. Ex: contrato prevendo a resoluo automtica, mas tendo uma outra clausula prevendo juros e multa at o dia que for cumprido o contrato. So clausulas contraditrias: uma d a entender que a clausula ser automtica, outra d a entender que no haver a resoluo do contrato. 2 parte do 474 quando no houver uma clausula prevendo a resoluo automtica, preciso a interpelao judicial. trata-se de um procedimento judicial no qual o juiz no julga nada, nada mais do que uma notificao, o juiz funciona como mensageiro. No h o julgamento de uma lide. Isso est regulado no arts. 867 a 873 do CPC (dos protestos, notificaes, interpelaes so usados como sinnimos). A interpetao pode ser feita tanto judicialmente quanto extrajudicialmente (tanto atravs de um cartrio ou por qualquer outro meio adequado ex: documento em maos, carta com AR). Normalmente usa Cartorio de Registro de Documentos.

A 2 parte do 474 preve que o vai ser feito um pedido de cumprimento do contrato e se o devedor no o fizer haver automaticamente a resoluo. Seria um segundo descumprimento pelo devedor, quando ento haveria a resoluo do contrato. Imagine que o devedor insatisfeito entre com uma ao protestando a resoluo do contrato de acordo com a clausula prevista na 2 parte. A sentena judicial ser declaratria, ou seja, ele vai atestar que houve ou no a resoluo do contrato. O juiz s vai formalizar o que aconteceu na prtica, no vai criar nada. Esse modelo terico no corresponde prtica. O 474 d uma prioridade ao remdio do cumprimento sobre o remdio da resoluo. Mas essa prioridade no se d em todos os casos, mas somente nos casos em que o recebimento da prestao for objetivamente til para o credor - de acordo com o par. nico do 395 do CC. Se a prestao for intil, o credor no precisa exercer primeiro o cumprimento, podendo exercer direto a resoluo. Ele tem livre escolha. Na interpelao judicial, o credor basta apenas informar que ele est exercendo o remdio da resoluo. Este ser surtir efeitos a partir do momento em que chega no endereo da devedor. O credor no precisa de passar pelo cumprimento para exercer outros remdios. Assim, por ex, o credor pode cumular de inicio o cumprimento do contrato e a indenizao. A nica prioridade existente no CC do cumprimento sobre a resoluo. No h outra. Assim, quando no for entre cumprimento e resoluo, vige o p. da livre escolha do credor. A interpretao jurisp que a interpelao judicial uma sentena do juiz transitada em julgado determinando a resoluo do contrato. O prof discorda porque a lei no prev assim. - CDC, art. 18 muito mais clara do que a previso do cc. Estabelece a prioridade do conserto da mercadoria defeituosa sobre outros remdios (previstos nos incisos do par. 1 do art. 18) No caput do art. 18 a expresso substituio das partes viciadas significa conserto da mercadoria. Inciso I Inciso II Inciso III Mencionou os seguintes remdios: a indenizao, resoluo, abatimento de preo e substituio do bem defeituoso. Em caso de descumprimento, o credor primeiro tem que exercer o remdio do conserto, se ainda assim o devedor no cumprir, o credor pode exercer os remdios acima mencionados (no existe prioridade entre eles). - Rejeio da prestao no conforme aos termos do contrato Esse direito de rejeio depende do contexto e implica 2 coisas: em alguns casos envolve o direito de recusar a prestao, quanto o direito de devolver a prestao em desconformidade com os termos do contrato.

 importante saber se no momento do recebimento o credor sabia que a prestao no era conforme ou poderia saber Esse remdio do credor em virtude em certos tipos de descumprimento. Dependendo do dever contratual descumprido, cabe ao credor exercer esse remdio de certa maneira: - O contrato pode ser descumprido porque no est sendo entregue no tempo devido. O legislador mais leniente para com o credor, pois o dir de recusar mais restrito nas outras hipteses (quantidade e qualidade diferentes). O credor s pode recusar se o recebimento da prestacao for objetivamente intil para o credor. Ex: contrato uma banda para tocar no casamento. A banda no aparece no dia do casamento. Dias depois ela aparece e quer realizar a prestao. O credor, nesse caso, pode recusar, pois o recebimento da prestao objetivamente intil, a finalidade era tocar no dia do casamento, no outro dia. Ex 2: compra de geladeira. O devedor atrasa a entrega. Provavelmente, o credor no pode se recusar o recebimento da prestacao aps do tempo devido, pois sob o ponto de vista objetivo o recebimento da prestacao ainda traria utilidade para o credor. Para diferenciar quando o recebimento da prestao objetivamente til deve-se utilizar do bom senso. H uma tendncia da jurisp de caracterizar o descumprimento reiterado do contrato pelo devedor como capaz de retirar do credor o direito de recusar a prestao aps o tempo devido. Depois que o credor d uma 2 chance, mas o devedor persisti no descumprimento, o ordenamento autoriza a resoluo do contrato. Essa soluo de resoluo do contrato tem que harmonizar com o remdio de rejeio. A interpretao harmnica que se deve fazer que o descumprimento reiterado pelo devedor implica que a prestao se torna intil para o credor e assim este teria o direito de exercer a rejeio. Uma conseqncia natural da resoluo a inutilidade da prestao para o credor. Digamos que o credor entre na justia para que o juiz decrete a resoluo do contrato. Isso era o que normalmente feito no cc 1916 e continua a ser feito atualmente pela jurisp, apesar da previso do 474, cc. Nesse caso, a resoluo aconteceria quando a sentena transitasse em julgado. Digamos que o credor de uma 2 chance ao devedor que no cumpriu a prestacao no tempo devido. O credor pode dar essa 2 chance preliminarmente, antes de entrar com a ao judicial. Ou o credor pode entrar com a ao pedindo que o devedor cumpra a prestao num determinado prazo e caso no acontea que o juiz proceda a resoluo. OBS: no contrato de promessa de compra e venda h um decreto que regula o contrato de compra e venda de bens imveis que estipula o prazo de purgao da mora em 15 dias. o prazo de 2 chance para o devedor cumprir a prestao aps o tempo originalmente previsto. Por analogia, pratica comum no direito brasileiro utilizar-se desse prazo de 15 dias para o credor purgar a mora (prazo tambm, em regra, para o devedor contestar a ao). O devedor pode no cumprir a prestao e realizar a contestao. O juiz, ento, vai decretar a resoluo do contrato. Se depois dessa 2 chance o devedor quiser cumprir a prestao, o credor no obrigado, ele pode rejeitar.

Depois do descumprimento reiterado do devedor, mesmo as prestaes objetivamente til para o credor, considera-se que a prestacao tornou-se intil e o credor tem o direito de recusar a receber. - ...na quantidade devida o direito do credor de rejeita muito mais forte do que acima. Aqui, em principio, quase sempre o credor tem o dir de rejeitar. Apenas excepcionalmente, em circunstancias limitas (como o quando o devedor age de boaf ou a variao da quantidade pequena) o credor no poder rejeitar.

- ...na qualidade devida o direito do credor de rejeita muito mais forte do que acima. Aqui, em principio, quase sempre o credor tem o dir de rejeitar. Apenas excepcionalmente, em circunstancias limitas (como o quando o devedor age de boaf ou o defeito no significante) o credor no poder rejeitar. O direito de recusar no necessariamente uma conseqncia da resoluo do contrato. No caso da interpelao judicial, o contedo pode ser uma mera comunicao da resoluo do contrato, noutros ???? Ex: banda que iria cantar no casamento. Ela oferece a prestao depois da data, antes mesmo da resoluo do contrato (a interpelao apensa ir comunicar a resoluo do contrato).

- CC, art. 395, par. nico Enjeitar = recusar a receber. Se o credor concorda em receber apesar do atraso um renuncia tcita do direito de devolver a prestao que ele recebeu com atraso. Mesmo que a prestao continue objetivamente til depois do atraso, se depois da 2 chance dada pelo credor e o devedor continua em atraso, mesmo que aparentemente a prestao seja til, ela se torna intil e d ao credor o direito de recusar a prestao. Ex: credor compra um geladeira que deve ser entregue no dia 10. O devedor no entrega e fala que vai entregar no dia 15 (por ser objetivamente til o credor no pode recusar). Mas digamos que o devedor no cumpra e o credor d o prazo at o dia 18 para o devedor entregar o bem. Se o devedor no cumprir, o bem passa a ser considerado intil e assim o credor pode recusar a entrega. - CC, art. 314 trata da quantidade devida. Aparentemente o direito do credor recusar absoluto. Entretanto, excepcionalmente o credor no pode, a jurisp entende que nos casos em que a cumulativamente houver as seguintes questes: variao da quantidade for nfima, o devedor vai sofrer muito prejuzo e o credor no vai sofrer tanto prejuzo se for obrigado a receber a prestao. Ex: devedor tem que entregar 100 sacas de caf por meio de caminho. Mas por um descuido ele coloca 98 sacas de caf no cmainhao. A entrega num lugar bem longe. Chega l o credor percebe que no h as 100 sacas e rejeita a prestao, obrigando o devedor a buscar as 2 sacas de caf restantes para aceitar a prestao. Aqui h uma variao nfima, um prejuzo para o devedor e no h um prejuzo para o credor. Isso se deve ao p. da boa-f.

- CC, art. 441 trata da qualidade

Nota-se que a regulamentao do remdio da rejeio fragmentaria na legislao brasileira. Vimos os 3 deveres contratuais mais comuns.

Isso no quer dizer que o credor no possa exercer no caso de descumprimento de outros deveres contratuais. Esses 3 deveres contratuais so os mais comuns quando do exerccio desse remdio.

- cumprimento especfico Via de regra, o credor tem o direito de exigir o cumprimento forado do contrato. Esse remdio do cumprimento, no caso do devedor ter entregue uma quantidade diferente, o credor tem direito de receber o resto. Vamos supor que o descumprimento foi em relao a qualidade. O credor poder exercer o remdio do conserto do bem defeituoso ou da substituio do bem defeituoso. Assim, esses 3 remdios so mais especficos do remdio mais geral de exigir o cumprimento da prestao. Cada remdio especifico tem um regime proprio

- cumprimento propriamente dita A regra geral no sentido de que o credor tem o direito de exigir o cumprimento forado do contrato. Est prevista de forma incidental na lei art. 475, CC. No o local ideal, pois est dentro da seo da clausula resolutiva, ento deveria abordar somente sobre a resoluo. Sob o ponto de vista material o ordenamento confere o direito do credor de exigir o cumprimento. Sob o ponto de vista processual, o credor pode exercer esse direito com varias tcnicas: multa por dia de descumprimento, busca e apreenso, etc.. Vamos ver apenas sob o ponto de vista material. Regra: cabvel o remdio Excees: - impossibilidade fsica ou jurdica para o devedor cumprir o contrato nesse caso no deve ser dado ao credor o direito de exigir o cumprimento. Essa impossibilidade pode ser genria (para qualquer pessoa que esteja na posio de deveor) ou especial (para aquele devedor em especial). Depende das circ do caso. Se no caso concreto, se o devedor delegar a outra pessoa a tarefa de cumprir a prestao, o credor pode exercer o remdio. No caso da impossibilidade genrica, o credor no poder exercer o remdio. Ex: venda de bem infungvel que pereceu. No tem como o devedor cumprir a prestao.

Tem-se tambm a impossibilidade jurdica. Ocorre por ex quando ocorre a proibio de comercializao de um determinado produto pela ANVISA. Nesse caso, o devedor tem at a possibilidade fsica de entregar o bem, mas juridicamente ele est impedido e assim o credor no poder exercer o remdio. - quando o direito de exercer o remdio puder provocar a violao de um direito de personalidade do devedor ex: contratos em que exige a manifestao artstica por parte do devedor (pintor famoso para criar um quadro). No razovel permitir que o credor possa exercer o remdio de cumprimento forcado para obrigar o devedor a criar o quadro dentro de determinado prazo. Isso seria razovel se fosse contratado uma pessoa para pintar uma casa. Ex 2: contrato de participao em reality show. Se o devedor se compromete a participar do programa, mas depois desisti, no razovel dar ao credor o direito de exercer o cumprimento forcado, fazendo com que o devedor participa do programa e expondo sua privacidade. Isso no quer dizer que o contrato invalido, mas afastado o cumprimento focado e nesse caso tambm a indenizao, isso acabaria forando o agente a participar da mesma forma pois a indenizao seria muito grande. - casos em que muito oneroso por devedor cumprir a prestao essa exceo pode afastar o direito do credor rejeitar a prestao, mas tambm e principalmente o direito do credor exercer qualquer remdio. No claro assim se essa exceo cabe a um ou a todos remdios. Ex: fulano que vendeu um anel ao outro. Estava pescando e deixou o anel cair no lago. Para cumprir o contrato, o devedor teria que contratar um mergulhador ou drenar o lago. Ou seja, seria muito oneroso. Mas o credor poderia exercer outros remdios.

- conserto - substituio Tem regime prprio para esses 2 remdios.

No caso do cdc, a previso desses remdios parecida com o cc. No existe no cdc uma seo remdios cabveis ao credor. Existem regras espalhadas. Assim, por ex, no art. 18, cdc h previso de vrios remdios. Mas existem outros artigos prevendo remdios cabveis ao credor. - prximo remdio: exceo de contrato no cumprido Ecc no cumprido o dir do credor de se reccusar a cumprir aquilo que ele deve enquanto o devedor no cumprir aquilo que ele deve. um remdio cabvel ao credor no sentido de que o credor vai exerce-lo a partir de um descumprimento ou a partir de uma possib concreta do descumprimento. Trata-se de uma suspenso temporria do credor cumprir aquilo que ele deve at o momento em que a outra parte cumprir o seu dever. Isso uma forma de obrigar a outra parte a cumprir a sua obrigao.

Vai afetar o dever de cumprir a prestao pelo credor (quando na posio de devedor, ou seja, obrigado a cumprir a prestao). Ex 1: compra e venda de mercadoria o credor o comprador da mercadoria e devedor do preo. Assim, o credor pode se recusar a pagar o preo enquanto o devedor no entregar a mercadoria. Ex 2: agora o contrario primeiro o credor tinha que pagar e depois o devedor entregaria o bem. Assim, o devedor pode exerce a ecc, ou seja, no entregar o bem at que o credor pague. A ecc pode ser exercido extrajudicialmente. No necessrio exercer uma demanda judicial. isso no quer dizer que o judicirio no possa apreciar o caso. O credor no precisa de autorizao judicial para exercer a ecc. Mas no caso de haver uma demanda judicial, a deciso judicila ser declaratria. Ex: no caso de uma ao judicial o devedor quer que o credor cumpra sua obrggao. O credor na contestao alega a ecc. Ai o juiz vai analisar se o credor tinha ou no o direito de exercer o remdio da ecc. Caso o credor agiu corretamente, o juiz vai dar uma sentena declaratria. No necessrio que o credor entre na justia para pedir uma autorizao para exercer a ecc. Claro que isso no impede que o credor entre no judicirio com uma ao declaratria, para garantir realmente que est agindo corretamente e impedir uma ao do devedor. normalmente, o credor entra com a ao declaratria cumulada com tutela antecipada (pedindo que o juiz autorize que ele no cumpra o contrato). H 2 modalidades de ecc: Diferena entre elas. - Na 1 hiptese necessrio um efetivo descumprimento pelo devedor (ou um risco imediato). - Na 2 hiptese o caso de perigo do descumprimento formal pelo devedor para que o credor possa exercer a ecc. - remdio cabvel ao credor obrigado a cumprir simultnea ou posteriormente ao devedor Est regulado no art. 476, CC - CC, art. 476 tem uma linguagem obscura. Ex: contrato de compra e venda em que o vendedor (devedor) tem que entregar a mercadoria em 10.05.2011. O comprador (credor) tem que pagar no dia 16.05.2011. chegou no dia 10.05.2011 o devedor no entregou o bem no dia previsto. Ser que o comprador no pode exigir o cumprimento da outra parte, uma vez que no cumpriu sua obrigao (como prev o CC)? No, ele pode exigir sim, ao contrario do que se interpreta do 476. Reformulando o art. 476: o credor, que est obrigado a cumprir simultnea ou posteriormente ao devedor, pode se recusar a cumprir aquilo que ele deve enquanto o devedor no cumprir a sua respectiva obrigao. A situao mais clara que o credor est obrigado a cumprir sua obrigao depois do devedor. isso porque nesses casos no momento em que ele tiver que cumprir sua obrigao, ele j sabe se o devedor cumpriu ou no sua obrigao.

Situao de maior ambigidade existe no caso em que ambos os contratantes estao obrigadas a cumprir simultaneamente a prestao. No caso de ambos os contratantes estiverem com a prestao em mos (bem e dinheiro), facilmente constatado que o credor pode se valer da ecc. Entretanto, existem situaes em que tambm h uma certa dificuldade na aplicao do direito, que so as hiptese de inadimplemento imparcial

No caso de inadimplemento total, no h duvida. - imparcialidade total - imparcialidade parcial Ex acima: digamos que o bem divisvel. No dia 10.05 o devedor entregou a menos. O credor concordou em receber a mercadoria com qte menor. Houve ento cumprimento e descumprimento parcial ao mesmo tempo. A lei determina que necessrio apenas o inadimplemento do devedor, no especifica o tipo de inadimplemento (total ou parcial). Da surgirem duvidas no caso de inadimplemento parcial. Existem 3 solues da jurisp: Diz que o credor pode exercer a ecc sempre, no importa o nvel do descumprimento (total ou parcial). um extremo. Outro extremo diz que o credor s pode exercer a ecc no caso de descumprimento total. Posio intermediaria diz que o credor pode exercer a ecc, mas ele dever exerce-la de forma proporcional ao descumprimento.

Analisando os casos prticos, percebe-se que a 1 posio adotada nos casos em que o descumprimento parcial mais significativo (embora parcial ele grave). No h nesse caso a possib do credor exercer a ecc de forma proporcional. Assim, o credor pode exercer a ecc integralmente. Nos casos em invivel que o credor exera a ecc e que o descumprimento nfimo, a tendncia da jurisp negar o direito do credor de exercer a ecc. A ultima soluo parece a mais razovel, mas no so todas os casos em que razovel que o credor exera a ecc de forma proporcional. Assim, na pratica, deve-se analisar as circunstancias do caso, analisando se h como medir o montante do descumprimento do devedor e se a prestacao devida pelo credor divisvel o ideal que o credor exercesse a ecc de forma proprocional. Por outro lado, nos casos em que no possvel medir esse montante OU no possvel que o credor cumpra a prestao de forma parcial, no ser possvel exxerce a ecc de forma parcial. Nesses casos, deve-se analisar se o descumprimento significativo ou no. Caso: uma mulher vendeu uma casa para um sujeito. A mulher tinha a obrigao de alienar a casa sem qualquer nus, inclusive tributos. uma obrigao >

dever contratual. ela vendeu a casa por 200 mil. S que ela entregou a casa com impostos vencidos e no pagos, haviam dividas de 6 mil. teria como o comprador exercer a ecc parcial (ele poderia deduzir dos 200 mil os 6 mil da divida. Isso porque era possvel medir o descumprimento do devedor e a prestao do credor era divisvel (dinheiro). Assim, o raoavel que o credor exercesse a ecc, pagando apenas 194 mil. todavia, a jurisp no permitiu que o credor exercesse a ecc, justificando que o descumprimento era nfimo em relao a prestao. Assim, a jurisp negou o dir do credor exercer a ecc. O credor, por sua vez, queria exercer a ecc integral. O prof acha que o razovel era a ecc proporcional. OBS: o entendimento da jurisp oscila. H uma incerteza, embora haja uma tendncia em adotar a posio intermediria. Ex: compro um eletrodomstico e ele vem com defeito. Ser que eu posso exercer a ecc total? O prof entende que depende da natureza do defeito. Digamos que era uma geladeira, se for um defeito numa pea de plstico, que no impede o uso do bem, no razovel permitir ao credor exercer a ecc de forma integral. Mas se for um defeito que impea o uso do bem, razovel permitir ao credor o exercicio da ecc de forma integral. Assim, o ideal que se analise no caso concreto se possvel quantificar o montante do descumprimento e se a prestao do credor pode ser dividida. No havendo essas hipteses, deve-se analisar a gravidade do defeito. possvel cumular a ecc com os remdios da rejeio, da resoluo e do cumprimento forado. Assim, por ex, quando o credor rejeita a prestao do devedor por no estar conforme o contrato, ele pode exercer a ecc (nesse caso ser de forma integral). - requisitos para aplio da ecc 1) descumprimento por parte do devedor (pode ser total ou parcial), quando o credor estiver obrigado a cumprir simultnea ou posteriormente sua prestao. - limite temporal para aplicao da ecc O remdio pode ser exercido at o momento em que o devedor cumprir sua prestao. A partir desse momento, cessa para o credor o direito de exercer a ecc. Um ponto que no fica claro em relao ao instituto da purgao da mora pelo devedor. Segundo esse instituto, previsto no art. 401 ?, par. 1, CC, o devedor tem que oferecer o cumprimento mais uma indenizao pelo seu atrado no cumprimento da prestacao devida. Assim, o prof questiona se basta o devedor oferecer o bem que ele tinha que entregar e o oferecimento dessa prestao cessa o direito do credor de exercer a ecc ou se neccessrio que o devedor alm de oferecer a prestao ele tambm tenha que indenizar o credor pelo atraso no descumprimento da prestao devida? Ento, isso importante porque se o devedor no estiver disposto a purgar a mora, o credor tem como se recusar a receber a prestacao. Se o credor se

recusa a receber a prestacao do devedor (porque no quer pagar tambm a indenizao), o credor vai continuar exercendo a ecc, tambm a mora do devedor continuar (o que ele deve vai aumentar), a o credor pode exercer o remdio da resoluo cumulado com indenizao. Corrigindo: surge na esfera jurdica do credor o direito de exercer a ecc a partir do momento em que o seu dever de cumprir se torna exigvel. Ou seja, a partir do momento em que o devedor cumpri sua obrigao (embora no conforme o previsto) ou descumpre e o prximo passo na relao contratual o dever do credor exercer a sua prestao. A ecc de contrato til para o credor porque pode ser exercido por conta prpria, sem a interveno do judicirio. Alm disso, a ecc importante, por ex, naqueles casos em que o credor recebe uma mercadoria com um defeito oculto e, nesse caso, ele pode exercer a ecc.

OBS: a ecc s cabvel em que a obrigao de ambas as partes. Ex: contrato de doao o credor no

- remdio cabvel ao credor em caso de perigo de descumprimento da outra parte Est regulado no art. 477, CC. No necessrio efetivamente o descumprimento pelo devedor, mas basta o risco concreto de descumprimento pelo devedor. no pode ser um risco d difcil materializao, mas tem que ser aquele que tem uma alta probabilidade de se materializar. Assim, o credor pode exerce a ecc mesmo antes do momento em que em principio o credor teria o direito de exercer a ecc. Ex: o preo pago no dia 10.05 e a mercadoria entregue no dia 16.05. digamos que no dia 04.05 embora no seja decretada a insolvncia do devedor, sabe-se que o devedor est a beira da insolvncia, apenas uma questo de tempo. Sabendo disso, no dia 10.05, o credor pode exercer a ecc. Assim, antes do descumprimento formal do devedor, o credor pode se recusar a pagar o preo, dada a altar probabilidade do descumprimento pelo devedor. Alm da dificuldade financeira, existem outras hipteses em que cabvel a ecc no caso de perigo de descumprimento. Pela leitura do cc parece que somente o aspecto financeiro enseja esse remdio, mas isso no a nica hiptese. CC, art. 477 no apenas no caso de diminuio de patrimnio. Ex: fulano se comprometeu a vender um imvel para B. antes de proceder a transferncia para B, Fulano vendeu e transferiu o imvel para C (agindo de ma-fe). Aqui h uma situao clara que mesmo antes da data de cumprimento pelo devedor, o credor pode exercer a ecc dada o risco real de descumprimento pelo devedor. O risco tem que ser elevado, sob pena de incerteza nas relaes contratuais.

Ex: compra e venda de um cavalo. Credor teria primeiro que pagar para depois receber o cavalo. Digamos que antes do pagamento, o cavalo fica doente. O credor pode exercer a ecc. Pode tambm exercer outros remdios (resoluo, abatimento no preo, etc.). no cabe indenizao porque no houve culpa do devedor. no cabe cumprimento forcado porque no est presente um requisito (a possib fsica do cumopr

OBS: com exceo da indenizao, todos os remdios podem ser exercido pelo credor independemente de culpa do devedor, pois a imputao do devedor nesses remdios objetiva. - requsito para aplicao da ecc - elevado risco de descumprimento pelo devedor - limite temporal para o exerccio da ecc O credor poder exercer a ecc at o momento em que o devedor cumprir sua prestao ou at o momento em que o devedor oferecer uma garantia idnea (garantia bastante) que ir cumprir sua prestao. Pode ser uma garantia real (penhor, etc.) ou uma garantia pessoal (fiador, etc.). Pode surgir uma litgio no caso concreto: o credor pode no aceitar a garantia do devedor. a caber ao juiz determinar se a garantia bastante ou no e se o credor tem o direito de continuar a exercer a ecc.

RESOLUO DO CONTRATO

- modo de exerccio Grosso modo, temos 2 alternativas: a resoluo pode se operar judicialmente ou extrajudicialmente. Judicialmente no sentido de haver a resoluo atravs de uma sentena constitutiva que determinasse a resoluo do contrato, que produziria efeitos a partir do transito em julgado. Extrajudicialmente, no precisaria de uma sentena judicial. Nesse caso, h varias possibilidades em que o ordenamento pode estipular que basta apenas uma simples comunicao do credor ao devedor, ou basta o mero inadimplemento do devedor, ou basta uma comunicao formal do credor ao devedor (dentro dessa formalidade, o ordenamento pode estipular diferentes graus de formalidade, como o registro no cartrio de registro de notas; ou no mnimo uma comunicao escrita pelo credor com aviso de recebimento ou aviso de cincia; ou como no art. 454, CC em que exige a interpelao judicial, que no um processo judicial, mas apenas uma comunicao ao juiz sobre a resoluo; ou no precisa de formalidade, etc.), entre outras hipteses. Resumindo, os modos de exerccio da resoluo so o meio judicial ou extrajudicial. Neste ultimo caso o ordenamento pode exigir diferentes graus de formalidade para que haja a resoluo.

Na hiptese da existncia de uma clausula contratual que regule satisfatoriamente a resoluo, o modo de exerccio da resoluo ser de acordo com essa clausula, em despeito ao regula o ordenamento. Ex: contrato regula que a resoluo vai se dar por email. No caso do direito brasileiro, a partir de uma mera leitura da lei, a resoluo operar-se-ia extrajudicialmente, por meio da interpelao judicial (art. 454, CC). No entanto, a interpretao majoritria da doutrina e jurisp no sentido de que a resolucao se opera judicialmente. Essa interpretao entende que a interpelao um processo judicial em que haver uma sentena judicial constitutiva que decretar a resoluo do contrato. V-se que h uma ambigidade: a lei diz uma coisa e a jurisp entende outra. O professor acha que a soluo jurisp no a melhor. Para ele, a resoluo deveria se operar de acordo com o CC, ou seja, extrajudicialmente. Segundo ele, a interpretao falha deve-se a falta de racionalidade da lei. Outro ponto: o credor tem que dar uma segunda chance ao devedor? Isso no afeta o modo de exerccio da resoluo. Essa questo pode se dar independemente se houver uma nova tentativa judicial ou extrajudicialmente de resoluo do contrato. O direito de resoluo do contrato implcito ao contrato. Ainda que a prestacao seja til, o credor pode resolver o contrato. Mas nesse caso o ordenamento determina que primeiro o credor tem que exigir o cumprimento do contrato. Se a prestacao for intil, o credor pode obter diretamente a resoluo do contrato, que pode se dar judicial ou extrajudicialmente (de acordo com o que o ordenamento determina o modo de exerccio). Mas se o credor quiser ele pode exigir o cumprimento. - restries ao cabimento do remdio Os ordenamentos tem elaborados barreiras para que o credor possa exercer a resoluo contra o devedor. Uma dessas barreiras que o credor antes de exigir a resoluo tem que exigir o cumprimento. Outra barreira: teoria do inadimplemento substancial. De acordo com ela, o credor s tem o direito de obter a resoluo se o descumprimento for substancial. Se no for substancial, for de menor importncia, o credor no tem o direito resoluo. Essa teoria foi elaborada no direito anglo-americano, sendo incorporada no direito alemo atravs da boa-f objetiva. O direito brasileiro incorporou as idias do direito alemo. Atualmente, ela consolidada no direito brasileiro, inclusive h inmeras jurisp que a citam. Porem, a problemas de coordenao entre essa teoria e a necessidade do credor dar uma segunda chance ao devedor em virtude do descumprimento. So 2

concepes distintas, mas que precisam se aproximar um pouco, para no darem solues dispares. Para harmonizar as 2 situaes, primeiro preciso analisar se o desc significativo. No caso do recebimento aps o tempo devido do credor e a prestacao se torna obj intil, tem-se a tendncia de equiparar o descumprimento ao inadimplemento substancial. Se obj til, a tendncia dizer que o inadimplemento no substancial. Mas se for dada uma segunda chance ao devedor, e este ainda assim descumpre, a equipara-se ao inadimplmemento substancial. Essa ideia ampla e abarca tambm os casos de descumprimento quanto a qualidade e a quantidade devida. Assim, por ex, um produto entregue fora da qualidade devida, s ser um inadimplemento substancial se a prestao no for til e ficar constatado que o defeito significativo. Se for til, tem que dar uma 2 chance, depois da 2 chance, a o inadimplemento se torna substancial. Se o descumprimento no for substancial, o credor no pode exercer o remdio da resoluo. uma construo do jurisp, pois o CC no qualifica o grau de inadimplemento relevante. - resoluo antecipada? Antes do descumprimento formal do devedor, ser que o credor j pode obter a resoluo do contrato? Naqueles casos em que muito provvel que o devedor quando chegar o momento da sua prestacao ele no cumprir, ser que o credor pode resolver? Ex: devedor vendeu um bem infungvel (apartamento), s que no transferiu a propriedade para o credor. S que ele vendeu o apartamento e transferiu a propriedade para um terceiro, antes de cumprir a prestao com o credor. Aqui h uma elevadssima probabilidade do devedor descumprir o contrato. O entendimento atual que o credor pode sim resolver o contrato antes do tempo devido para a prestacao pelo devedor. Aqui preciso harmonizar a resoluo antecipada com as restries ao cabimento da resoluo. Assim, por ex, o credor teria que dar uma segunda chance para o devedor cumprir a prestao. Tem que haver uma elevada probabilidade de descumprimento do devedor, alm de uma situao que vai gerar uma prestao objetivamente intil para o credor e um descumprimento significativo do devedor. preenchido essas restries, poder ocorrer a resoluo antecipada. - possibilidade de evitar a resoluo atravs da purgao da mora Uma vez desc o contrato, em algumas situaes surge para o credor o direito de resolver o contrato (quando o credor j deu uma 2 chance, quando o desc subst, quando a prestacao se torna intil). Mas se o devedor consegue realizar a purgacao da mora, o efeito provocado por esta extinguir o direito do credor de resolver o contrato. So 2 perguntas que precisamos fazer:

1) o devedor tem ou no direito de purgar a mora? Par. nico do 395 reponde essa pergunta. Se o recebumento da prestacao til para o credor, o devedor tem direito de purgar a mora. Qual a razo disso? Se o devedor tivesse o direito de purgar a mora, o credor no poderia exercer a resoluo. Ex: banda de casamento que quer tocar depois do casamento. Se pode purgar a mora, eu no poderia resolver o contrato. O que seria injusto. 2) se sim, at quando ele pode purgar a mora? Uma das respostas at o momento em que a resoluo comea a produzir efeitos. Essa resposta adequada para as situaes em que a resoluo no se opera judicialmente. Isso porque a resoluo extrajudicial produz efeitos a partir do momento em que a notificao chegar ao devedor (no caso do exerccio da resoluo depender de comunicao do credor ao devedor da resoluo) ou depois de expirado o prazo dado pelo credor como uma segunda chance (quando o credor der uma segunda chance) ou quando o oficial de justia comunica o devedor (no caso de interpelao judicial). No caso da resoluo judicial, o direito do devedor purgar a mora poderia se arrastar at a sentena transitar em julgado, o que pode demorar muito. Da a tendncia de quando o credor entra na justia, normalmente uma segunda chance dada dentro do prazo da contestao (15 dias), findo esse prazo entende-se que a prestao passa a ser obj intil para o credor receber a prestao, da entender que aps esse prazo o devedor no ter mais direito de purgar a mora. Em sntese: o devedor tem o direito de purgar a mora se a prestacao ainda for obj til. Pode fazer isso ate o momento em que a resoluo comea a produzir efeitos e se for judicialmente at o prazo adicional dado, interpretando-se que a partir dai a prestacao torna-se intil. OBS: O local adequado para a regulamentao da purgao da mora seria dentro do regime da resoluo (pois o efeito da purgao extinguir o direito da resoluo). Entretanto, no CC, a purgao da mora pelo devedor est regulado art. 401, I, CC, dentro da parte geral das obrigaes. - efeitos da resoluo do contrato Um efeito que sempre ocorre quando houver a resoluo extinguir o contrato, ou seja, exonera-se ambas as partes do dever de cumprir sua prestao. Eventualmente produz outros efeitos. Quais so esses efeitos: Pode obrigar a ambas as partes a devolverem as prestaes que lhe foram feitas. Esse efeito acontece quando a resoluo se opera ex tunc, isso porque nesse caso a resoluo obriga o status quo ante. No caso da resoluo produzir efeitos ex nunc, no h que se devolver as prestaes, pois os efeitos s acontecem aquele momento para frente. A doutrina normalmente que nos contratos de prestao continuada a resoluo se opera ex nunc. No caso de contratos de prestacao imediata, a resoluo se opera ex tunc. Ex: contrato de locao fulano est morando, uma das partes descumpre o contrato, o credor resolve o contrato. Nesse caso, o efeito ex nunc, ou

seja, as partes no precisam devolver a prestao que fizeram (contrato de prestao continuada). Ex: contrato de compra e venda vendedor entrega um bem com defeito. Se o credor resolver o contrato, o efeito ser ex tunc, ou seja, o vendedor devolve o dinheiro e o comprador devolve o bem (contrato de prestao imediata). Mas para o prof essa distino doutrinaria no perfeita. H casos em que mesmo o contrato sendo de prestao continuada, a resoluo se opera ex tunc, assim como ocorre situaes de resoluo ex nunc em contratos de prestacao imediata. O art. 128, CC regulou os efeitos da resoluo dentro do regime jurdico da condio resolutiva. Essa regulamentao no boa, para o professor. - CC, art. 128 da 1 parte infere-se que a resoluo se opera ex tunc nos contratos de prestacao imediata. J nos contratos de prestacao continuada ou peridica, em principio, a resoluo se opera ex nunc. Mas o artigo excepciona a regra do ex nunc, condicionando boa-f. Assim, de acordo com a boa-f, nos contratos de prestao continuada, pode os efeitos da resoluo ser ex tunc. Na verdade, a questo dos efeitos da resoluo do contrato no dependem da distino entre contratos de prestacao imediata e contratos de prestacao continuada. Por isso, o professor entende que os efeitos dependem da obrigatoriedade ou no de restituio das prestaes entre as partes. E essa as regras so as seguintes: 1 regra: ocorrida a resoluo, a parte poder exigir de volta aquilo que tenha fornecido para a outra, na medida em que ela no tenha recebida a correspondente contraprestao. 2 regra: entretanto, tal parte poder exigir de volta tudo aquilo que tenha fornecida para a outra, ainda que a mesma tenha recebido a correspondente contraprestao, no caso da referida contraprestacao lhe ser intil Cometario das 2 primeiras. A distino feita nessas 2 regras que o eu posso cobrar aquilo que eu dei se eu no tiver recebido nada em troca. Ex: comprei um carro, paguei o preo, mas no recebi o carro. A eu resolvo o contrato, posso receber o que paguei. Est de acordo com a 1 regra. Ex: comprei um carro, paguei e recebi, mas havia defeitos. Em virtude do defeito, resolvo o contrato. Esse caso no est de acordo com a 1 regra, mas de acordo com a 2 regra. Isso porque agora o que eu recebi intil para mim. Assim, eu posso exigir a resoluo, exigindo a restituio do preo, mas em troca eu tenho que devolver o carro. Assim, qualquer das partes est desobrigada a restituir a prestacao, caso a outra parte no queira fazer a restituio. Ex: contrato de locao o contrato foi corretamente cumprido durante os 8 primeiros meses. Digamos que a partir desse momento, o locador descumpra com o seu dever de cuidar da manuteno do apartamento. Em virtude disso, alguns meses depois eu obtive a resoluo do contrato (digamos que isso ocorra no 12 ms). Durante esse perodo de tempo eu continuei pagando o aluguel (do 8 ao 12 ms). Se fossemos adotar o efeito ex nunc, s a partir do 12 ms as partes estariam exoneradas de continuar o contrato. Se for efeito ex tunc, as partes tero que devolver todas as prestaes que receberam desde o inicio do contrato. Na

pratica, o locador ter que devolver parte do aluguel, a partir do descumprimento do contrato. Isso ilustrado ainda mais clara nos casos em que o bem totalmente inutilizado. Imagine por ex que o locatrio no tenha como utilizar o bem (como um incndio). At o 8 ms, o locatario pagou o aluguel e recebeu a contraprestacao devida. Entretanto, do 8 ms at o 12 ms, como a contraprestao no correspondia adequadamente o que ele pagou, o devedor poder exigir parte do alguel de volta, para equilibrar as prestaes efetivamente prestadas. 3 regra: caso a parte exija a resituio daquilo que forneceu a outra, ela tambm ter que disponibilizar para outra tudo aquilo que tenha recebido. Desta forma, a outra parte poder se opor a demanda da primeira parte, na medida em que esta ultima no cumpra o seu dever.

REDUO DE PREO - delimitao mbito de aplicao do remdio um remdio cabvel especialmente nas situaes em que o dever de entregar quanto a quantidade e qualidade devida. No que concerne qualidade devida, h previso desse remdio expressa no art. 442, CC (vcios redibitrios). H previso dele tambm em outras partes do cc, nas obrigaes de dar, fazer e no-fazer, dentro do regime de alguns contratos em espcie. Fora do CC, h meno desse remdio no CDC. S que neste a previso de cabimento do remdio mais ampla do que no CC. No CC prev que cabe o remdio quanto o dever descumprido diz respeito a qualidade devida. J no CDC prev tambm que cabe o remdio quando h o descumprimento pelo devedor ao entregar quantidade devida. Para o prof, a noo de defeito trazida pela cdc no boa, pois engloba por ex que a entrega de quantidade fora do devido um defeito. Existem outros defeitos que possibilitam que o credor exera o remdio do abatimento do preo. Na literatura estrangeira, h autores que permitem que o descumprimento da entrega fora do tempo devido permite o exerccio do remdio. Mas o prof no acha a ideia boa, porque para ele o credor pode exercer outros remdios. Ao contrrio da indenizao, que cabvel em qualquer circunstancia, o remdio da reduo mais restrito, cujo cabimento se concentra quando o tipo de descumprimento diz respeito a qualidade ou a quantidade devida. Isso no deveria causar um alterao na forma de disposio do direito. Como o remdio cabvel ao credor apenas em 2 hipoteses, mais pertinente que que a melhor abordagem seja tratar do remdio mencionando os tipos de descumprimento em que ele possvel. Assim, dentro do regime jurdico da reduo do preo

- qual o mtodo para calcular a reduo? O remdio tem sido interpretado pelos tribunais como uma questao de fato e no como uma questo de direito, no mbito do processo. Questo de fato aquela que tem que ser provado, que pode ser objeto de apreciao (at por peritos). Se uma questo de direito, aquela analisada pelo juiz (o perito no tem competncia). Assim, os tribunais entendem que o metodo para calcular a reduo do preo ser estabelecido pelos peritos (questo de fato). Mas o tratamento dos tribunais no est correta, pois se trata de uma questo de direito, ou seja, caberia ao juiz determinar o metodo para calcuar a reduo do preo. Ex: preciso analisar se h outros remdios cabveis, A questo que existem diferentes mtodos para calcular a reduo do preo. E a escolha de qual mtodo uma questo de direito. Grosso modo, pode-se dividir em 2 metodos: - diminuio do valor de mercado, ou seja, determinar a reduo baseado na diminuio do valor de mercado da prestao entregue em virutde de um defeito ou de uma quantidade diferente. - custo do conserto, ou seja, determina a reduo com base no custo que o credor teria para consertar a prestao ou complementar a qutde entregue. Ex: credor recebeu um telefone com defeito. Esse defeito era uma diminuio no seu valor de mercado. Essa reduo no valor de mercado ser coincidente com o custo para consertar? No necessariamente (podem ser diferentes). Assim, qual dos 2 critrios utilizar nesse exemplo?

Ex 2: mercado de veculos automotores. Dependendo do tipo de defeito, a diminuio no valor de mercado uma. Assim, por ex, se o defeito for uma batida, o valor de mercado ser diferente daquele que tem um rasgo no banco. De qualquer forma, o calculo da reduo no valor de mercado feita de forma aproximada. Esse calculo pode ser feito pelo perito. Entretanto, a escolha de qual mtodo questo normativa, logo cabe ao juiz faze-lo. Ai, sim, depois, ser tarefa do perito fazer o calculo (a partir do mtodo determinado pelo juiz). Ser que a escolha deveria caber ao credor ou ao juiz? Cabendo ao credor, ser que a lei deveria colocar restries a esse poder de escolha, Ex: contratei uma firma para fazer o encanamento da obra. Depois de fita a obra, descobre-se que houve descumprimento do contrato. O custo do conserto muito alto (tem que destruir a obra para consertar), j a diminuio no valor de mercado mais razovel.

Em outros casos, mais razovel adotar o 2 critrio. Em ordenamentos em que a questo tratada como de direito, a jurisp tem fornecido regras. No direito anglo-americano, h regras dando prioridade a um dos mtodos. No direito brasileiro a jurisp no cria regras sobre o caso, pois os juzes delegam a tarefa ao perito e, assim, livram-se da escolha de qual mtodo deve ser utilizado. Dentro de cada mtodo, h variaes sutis: - diminuio do valor de mercado do bem: - padro abstrato - padro concreto Essa dimnuio pode ser baseada num padro abstrato ou num preo de revenda que o credor adquiruiu do devedor (padro concreto). Ex: comprei um bem com defeito, depois revendi o bem para o terceiro j descontado o defetio. Assim, eu poderia exercer o remdio contra o devedor com base no preo concreto que eu vendi para o terceiro. - custo do conserto: - custo abstrato - custo concreto e razovel

Pode ser baseado um conserto em abstrato ou num conserto concreto. Ex: credor compra um bem com defeito e faz o conserto. Ele pode exercer o remdio com base nesse conserto concreto. E se o credor paga por um conserto maior do que o normal? Aqui interessante mencionar a prtica recorrente de que o credor fornea 3 oramentos perante o juzo para se basear o valor da indenizao no valor mais barato. Por que surgiu essa prtica? um apelo a razoabilidade do juiz na aplicao do direito. Alm disso, h uma cautela do credor em oferecer ao juiz um custo razovel para que ele seja ressarcido. Aqui uma regra no expressa, mas que j est difundida no mundo jurdico. Algumas dessas regras so seguidas intuitivamente, mas a tarega que tnhamos que ter traze-las para a lei, positivando-as. - tratando do mbito de aplicao dos regimes - tratando dos mtodos possveis - estipulando regras para dar prioridade a um mtodo - estipulando regras para especificar como ser regulado a aplicao do mtodo escolhido - relao com o remdio da indenizao Mais um ponto relevante: relao entre o remdio da reduo e o da indenizao. A reduo uma forma de indenizar, ou seja, um tipo muito especifico, mas que no repara todos os eventuais danos sofridos pelo credor. um tipo que serve para reparar determinados danos sofridos pelo credor.

Diferena entre os regimes jurdicos. a diferena o critrio de imputao do devedor. no caso da reduo do preo a imputao objetiva (ainda que o devedor no tenha culpa, ele ser responsabilizado); j no regime da indenizao o critrio de imputao complexo, depende do tipo de contrato. (depende de culpa do devedor). Isso porque o tipo de dano a ser cobrado pela indenizao pode ser muito extenso e ir muito alem da reduo do preo. O credor no pode cobrar a indenizao 2 vezes pelo mesmo dano. assim, caso o credor exera a reduo e depois exera a indenizao, o credor no pode incluir no dano que se quer ressarcimento pela indenizao, aquele dano que foi ressarcido pela reduo. OBS: Formula da jurisp alem usada para calcular a reduo do preo baseado na diminuio do valor de mercado, adotando esse valor de forma abstrata: VALOR REAL DA PRESTAO (com defeito) x PREO COMBINADO / VALOR QUE A PRESTAO TERIA CASO NO HOUVESSE O DESCUMPRIMENTO PELO DEVEDOR = PREO IDEAL (preo final que deveria ser adotado como preo da prestao) Ex 1: 12.000 x 10.000 / 15.000 = 8.000 A reduo do preo ser de 10.000 8.000 = 2.000 (o devedor tem que devolver isso ao credor) Ex 2: 12.000 x 16.000 / 15.000 = 12.800 Ex 3: 12.000 x 15.000 / 15.000 = 12.000 Nesse caso em que h coincidncia entre o preo combinado e o valor que a prestao teria sem defeito, o valor que o credor pagou e o que ele deveria pagar so os mesmos. A diminuio no valor de mercado de 3.000. A partir da, usa-se a formula: REDUO DO PREO = PREO COMBINADO PREO IDEAL Essa formula revela no montante da reduo do preo o fato do credor ter feito um bom ou mau negocio. Intuitivamente, costuma-se pegar o preo combinado o valor de mercado com defeito, poderia se chegar ao absurdo do credor ter que devolver dinheiro para o devedor, mas que no corresponderia ao preo ideal da prestao com defeito. Ex: preo combinado de 10.000, sendo que o valor de mercado 15.000. Com o defeito, o preo do bem de 12.000. Assim, o credor pagou 2.000 a menos do que ele deveria pagar. Assim, conforme a formula, o preo ideal 8.000, ou seja, o credor que pagou 10.000 teria que receber 2.000 do devedor. No direito brasileiro a jurisp no tem regras para calcular a reduo do preo, pois isso fica a cargo dos peritos.

- CC, art. 442 diz expressamente apenas que cabe abatimento de preo.

INDENIZAO - qual o interesse protegido pelo remdio da indenizao? Tem sido realizado na doutrina mais avanado a diferenciao entre interesse positivo ou interesse negativo do contratante. O remdio da indenizao seria aplicado nos casos de interesse positivo e interesse negativo.Essa distino surgiu na obra de Jhering. Essa distino posteriormente foi recepcionada por 2 juristas norteamericanos. uma distino que se consolidou no direito anglo-americano e tem se consolidado no direito alemo. O direito frances, italiano e brasileiro desconhecem essa distino.

A proteo do interesse negativo se d normalmente nos casos em que o deveddor alem de poder desfazer o contrato em virtude de vicio do consentimento (erro, dolo, coao, etc.) pode cobrar indenizao da outra parte. Ele poder fazer isso nos casos em que a outra parte influi no vicio de consentimento. Ex: fui coagido a fomar o contrato, posso anula-lo e cobrar indenizao por interesse negativo.

No caso da indenizao cabvel ao credor, em virtude do inadimplemento do devedor, tem-se entendido que a indenizao serve para proteger um interesse positivo do credor. Eventualmente se admite que o credor possa cobrar indenizao com base no interesse negativo (pois difcil que o credor possa provar ou calcular o montante do prejuzo em virtude do descumprimento pelo devedor). O objetivo da indenizao por interesse positivo colocar o credor na posio em que ele estaria caso o contrato tivesse sido adequadamente cumprido pelo devedor. Por outro lado, o objetivo da indenizao por interesse negativo colocar o credor na posio em que ele estaria caso o contrato nunca tivesse sido feito com aquele devedor. Essa definio pode estabelecer diferena no tipo de dano que ser abarcado.

Ex 1: imagine que eu estou comprando um determinado imvel para montar um alambique. Vamos supor que o vendedor descumpra o contrato, atrasando a entrega

do imvel. Digamos que houve a resoluo do contrato e depois eu comprei outro imvel. S que durante esse tempo eu posso ter sofrido vrios prejuzos: tive que comprar um imvel mais caro devido a valorizao dos imveis. Esse tipo de prejuzo abrangido pelo interesse positivo e pelo interesse negativo, pois tive que pagar um valor a mais do que aquele que teria pago se o contrato tivesse sido adequadamente cumprido (interesse positivo), ao mesmo tempo que tive que pagar um valor a mais do que aquele valor que teria pago se o contrato no tivesse sido realizado (interesse negativo). Vejamos alguns prejuzos que sero abarcado apenas por interesse positivos ou negativos. Ex 2: dentro do mesmo ex 1. Digamos que eu j tinha comprado maquinrio, contratado funcionrios, contratado empresa para reformar o imvel. Esses gastos que eu tive podem ser abrangidos por indenizao por interesse positivo? Nos casos de compra de maquinrio, contrtao de funcionrio, compra de matria prima so gastos que eu teria independenemten do devedor ter ou no cumprido o contrato. Logo, eu no posso pedir indenizo por eles. Eu poderia pedir indenizao por interesse negativo, pois caso o contrato nunca tivesse sido feito, certamente eu no teria feito os investimentos que fiz. Eu posso pedir indenizao pelos lucros cessantes (cachaa que eu iria vender)? No estao cobertos pelo interesse negativo, pois caso o contrato no tivesse sido realizado no teria fabricao de cachaa. Mas esto cobertos pelo interesse positivo, pois caso o devedor tivesse cumprido o contrato adequadamente, eu teria lucros cessantes. Assim, o que se busca com a diferenciao entre interesse positivo e negativo selecionar os tipos de danos que o credor pode cobrar. possvel que depois do descumprimento do contrato pelo devedor possvel que o credor pea indenizao por interesse negativo. No caso do direito brasileiro, os tribunais aplicam a indenizao por interesse positivo ou negativo de forma intuitiva. H uma tendncia dos juzes em considerar o calculo da indenizao como questo de fato, entregando-o ao perito. - necessrio categorizao os tipos de dano? Uma distino entre dano extrapatrimonial e dano patrimonial. No caso desta distino, ela at relevante de ser feita, porque no caso de descumprimento do contrato, so raras as hipteses em que o credor pode cobrar indenizao por dano extrapatrimonial. muito mais comum permitir que o credor cobre por dano patrimonial. Ex: eu levo o carro para consertar e o mecnico atrasa dias para entregar o carro. Em virtude desse atraso, eu fiquei puto, tive que pegar nibus, etc.. O entendimento que eu no posso pedir indenizao por dano moral, mas apenas por dano patrimonial.

Em quais contextos em que se admite? Geralmente quando o desc pelo devedor envolve algum direito de personalidade do credor ou quando objetivo do contrato conferir ao credor o gozo de algum benefcio de natureza extrapatrimonial.

Ex: contratos com agencia de turismo. Eu comprei um pacote completo para viajar. Em virtude da falha em algum aspecto do contrato (ex: avio), eu tive um transtorno e a viagem foi uma desgraa!!!! Eu posso pedir indenizao por dano moral (extrapatrimonial). Na oficina no foi objetivo principal do contrato dar ao credor um beneficio extrapatrimonial (satisfao psicolgica), ao contrrio do contrato com a agencia de viagem. A tendncia do direito brasileiro entnede que necessrio garantir ao credor um direito de indenizao extrapatrimonial (dano moral) para dar incentivo ao devedor a cumprir o contrato adequadamente e para tomar medidas de precauo no cumprimento do contrato. Isso porque os outros remdios (resoluo, resoluo de contrato no cumprido, etc.) no intimidam o devedor. por isso, a sada dos juzes em permitir a indenizao por dano moral nos casos em que ele acha conviente em que o devedor tenha incentivos no cumprimento do contrato. Ex: mae que deixa filho na creche. O objetivo da mae no objetivo de natureza comercial, mas obter paz de esprito, tranqilidade. Caso nos EUA: mae deixou o filho na creche, deixou o remdio com o horrio que ele teria que toma-lo. Quando voltou para buscar o filho, a creche estava trancada. Ela ficou desesperada, chamou a policia, que arrombou e achou o filho La dentro. Viu que o remdio no tinha sido ministrado. A mae ento ganhou indenizao por dano moral. Ex 2: fulano contratou uma construtora para fazer uma piscina numa determinada profundidade. Finalizada a obra, a psicina estava com alguns centimentos a menos do que o combinado. Isso causou um enorme aborrecimento ao sujeito. Houve dano patrimonial? No! No houve diminuio no valor de mercado. Mas ele sofreu um dano moral, pois ele sofreu prejuzo no prazer de nadar. Ex 3: sujeito contratou um decorador para decorar minha casa, ele tirou algumas fotos e as vendeu para uma revista de fofoca. Aqui h uma violao ao direito de personalidade do credor, alm de violao do dever contratual de sigilo, ensejando o direito a indenizao por dano moral. Dentro dos danos patrimoniais, podemos dividir em danos emergentes e lucros cessantes. uma distino prevista no art. 402, CC. No h diferena prtica na diferena entre os 2, pois o regime aplicvel aos 2 o mesmo. A diferena meramente didtica.

- danos comuns - danos especficos

Existe outra distino que a lei no faz, mas que o prof acha que muito pertinente. Trata-se da distino entre danos comuns e danos especficos, dentro dos danos patrimoniais. Danos comuns sero aqueles que no dependem de circunstancias especiais do credor, enquanto os especficos dependem de circ especiais. Ex: comprei um carro exclusivo. J esperando a chegada do carro, comprei aeroflio, rodas, entre outros que servem exclusivamente para aquele

modelo de carro. Certos prejuzos que eu sofri so comuns a todo e qualquer credor. J por ex o prejuzo sofrido pelo fato de ter comprado os acessrios so especficos apenas ao devedor que fez os investimentos. Essa diferena afeta a aplicaao do regime de aplicaao da inidezo, especialmente no que concerne as formulas para calcular os danos sofridos pelo credor, alm de restries ao montante cabvel ao credor dependendeo do tipo de dano (os danos especficos sofrem maiores restries). - danos comuns Basicamente, temos 3 tipos de danos: - perda de um preo vantajoso - perda de um cliente certo - perda da chance de obter um cliente (ex 1: contrato de compra e venda de passagem de nibus. O credor compra a passagem e descumpre, a empresa perde a chance de obter um cliente; ex 2:). Cada um desses danos estaro presentes em virtude do tipo de mercado no qual se insere o credor. Para calcular o prejuzo sofrido pelo credor preciso saber o tipo de prestacao que o credor devia entregar ao devedor, pois dependendo disso o credor pode se proteger de diferentes maneiras. Ex: comprador no pagou o preo. O vendedor tinha que entregar a mercadoria. Digamos que o valor do bem aumentou depois do contrato. O vendedor vai se beneficiar, pois em virtude do descumprimento, o vendedor pode vender o bem valorizado para um terceiro. *(TATI) Ex: no mesmo exemplo. No caso do preo cair. O vendedor vende o bem para o terceiro. O vendedor pode pedir indenizao para o comprador inicial, calculada sutraindo o valor que ele tinha combinado com o valor que vendeu para o terceiro. H 3 situaes que se deve analisar para calcular o prejuzo da indenizao: - prestao devida pelo credor fungvel. Aqui o prejuzo comum do credor ser calculado: valor de mercado valor de preo combinado (calcula o prejuzo para o vendedor) ou o inverso (calcula o preuizo para o comprador) - ... infungvel. Ex: do alfaiate. O devedor deixou de pagar o preo e a prestao devida pelo credor no serve para mais ningum Porcentagem do lucro liquido que o credor teria proporcional ao cumprimento da prestao por ele prprio devida + despesas que o credor teve com o cumprimento da sua prpria prestacao parcela do preo que j foi paga (a atitulo de compensao).

Ex: contrato de construo. Joo contratou a construtora para fazer uma obra (credora do preo). Joo no faz o pagamento ou o faz parcialmente. Em virtude disso, a construtora resolve o contrato e paralisa a obra. Em virtude do descumprimento e do prejuzo, a construtora pede indenizao. Se o custo da obra R$ 100.000,00 e a construtora est cobrando R$ 150.000,00, o lucro liquido de R$ 50.000,00. Vamos supor que ela concluiu 10% da obra e o Joo no pagou. Jogando na formula: 5.000 (10% de 50.0000) + 8.000 (suposio) 0 (joao no pagou) = INDENIZAO DE 13.000 Essa formula leva em considerao o esforo que o credor j teve para cumprir o contrato.

- prestao devida pelo credor limitada a um numero de devedores dentro de um periodo de tempo. Formula: porcentagem do lucro liquido que o credor teria proporcional a perda da chenace de perda de cliente que teria cumprido o contrato no lugar do cliente inadimplente. A chance de se fazer um contrato com outro cliente muito maior quando o cliente desiste bem antes. Se o cliente desiste em cima da hora, muito mais difcil que o credor Ex: custo da passsagem: R$ 40. Lucro: R$ 20. O credor tem 80% de chance de obter um novo passageiro. A indeinzao ser igual a 80 % sobre R$ 20,00. um tipo de indenizao calculada naquelas situaes em que h a resoluo do contrato, ou seja, no h a possibilidade do cumprimento da prestao pelo devedor. Se o devedor vier a cumprir o contrato, as formulas sero diferentes, pois so outros prejuzos, provavelmente danos emergentes e talvez lucros cessantes.